Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 935/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1 i 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 122 par. 1, art. 187 par. 1, art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 107 par. 1, art. 24, art. 113 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 32 par. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 211
journal: Dz.U. 1997 nr 89 poz 555
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2017r. sprawy ze skargi P. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 19 września 2016r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 935/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 19 września 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania P. O., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 20 czerwca 2016 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 4 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, ujawnili w ramach czynności kontrolnych w kontenerze biurowym oznaczonym cyframi "[...]", zlokalizowanym w K. 24, w którym działalność gospodarczą prowadził P. O., ww. urządzenia, które poddali eksperymentowi procesowemu w trybie art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks, w ramach postępowania w sprawie RKS [...] o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. W toku eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych, a automaty, na których zostały zainstalowane umożliwiają przedłużenie gry za uzyskane punkty lub wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane.

W odpowiedzi na wezwanie organu B. O. w imieniu "C." O. sp. j. złożył pisemne wyjaśnienia, z których wynika, że kontener biurowy nr [...] został wynajęty P. O. na podstawie umowy najmu nr [...] z dnia 21 sierpnia 2014 r. W dniu 17 maja 2016 r. P. O. odmówił wyjaśnień w sprawie. Postanowieniem z dnia 20 maja 2016 r. organ włączył jako dowód w sprawie materiały z postępowania przygotowawczego w sprawie RKS [...], mianowicie: protokół eksperymentu procesowego, protokół zatrzymania rzeczy, protokoły przesłuchania świadków, protokoły oględzin lokalu oraz automatów. Ponadto, ww. postanowieniem włączono do akt sprawy pisemne wyjaśnienia złożone w imieniu H. sp. z o.o. z dnia 23 lipca 2015 r., umowę dzierżawy powierzchni z dnia 1 lutego 2015 r., umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2015 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia P. O. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej ("Op"), w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("Ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 20 czerwca 2016 r.

W odwołaniu P. O. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 Ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, zmienionej Dyrektywą Rady nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 Op. Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Następnie zarzucił naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Decyzji zarzucono również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 Ugh poprzez jej skierowanie do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Ponadto zarzucono naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 Ugh i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 i w zw. z art. 24 Kks.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Mianowicie, po wybraniu gry ustalono stawkę, a po naciśnięciu przycisku Start (lub pola dotykowego na wyświetlaczu) automat pobrał z pola Credit/Kredyt liczbę punktów odpowiadających ustalonej stawce, po czym bębny zaczynały się obracać i zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie było losowe i niezależne. Wygrane punktowe dopisywane do licznika Credit/Kredyt pozwalały na rozgrywanie kolejnych gier lub wypłatę przez automat środków pieniężnych. Gry mają więc charakter losowy, ponieważ ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać bez możliwości ich zatrzymania w określonych konfiguracjach. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Na potwierdzenie, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 Ugh organ przywołał zeznania świadków, M. K. (jednego z grających) oraz M. M. (zatrudnionej w kontrolowanym lokalu).

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w kontenerze biurowym oznaczonym jako "[...]" w K. 24, a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a Ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 Ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, podkreślono, że nie posiada on swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest P. O.. Wynajął bowiem od spółki "C." kontener biurowy, dostarczony pod wskazany przez siebie adres. Następnie, w dniu 1 lutego 2015 r. doprowadził do zainstalowania w ww. kontenerze automatów do gier poprzez zawarcie ze spółką H. umowy dzierżawy części kontrolowanego lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i eksploatacje urządzeń do gier. Ponadto, w dniu 2 stycznia 2015 r. zawarł z J. Sp. z o.o. umowę w zakresie obsługi ww. automatów. Z treści tej umowy oraz wyjaśnień spółki H. wynika zaś, że strona zobowiązana była do usług serwisowych wobec przedmiotowych urządzeń .

Organ wskazał ponadto, że na pozostałej części powierzchni przedmiotowego kontenera biurowego nie prowadzono żadnej innej działalności gospodarczej. Mimo to P. O. za pośrednictwem swojego pracownika M. K. zlecił M. M. wykonywanie w przedmiotowym lokalu pracy polegającej na sprawowaniu pieczy nad ujawnionymi automatami. W przypadku, gdy w automacie zabrakło monet na wygrane, M. M. zapisywała dane gracza i wydawała mu pokwitowanie, o czym informowała M. K., który przyjeżdżał z pieniędzmi i osobiście lub za pośrednictwem M. M. wypłacał wygraną graczowi. M. K. uzupełniał też wówczas bilon i odblokowywał automat. Zdaniem organu zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do dzierżawy powierzchni, lecz polegało na czynnym udziale w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Bez wynajęcia przedmiotowego kontenera biurowego, bez oddania jego części w dzierżawę, bez zapewnienia energii elektrycznej, bez otwierania lokalu i bez wypłacania wygranych w razie zablokowania automatu, nielegalne gry nie mogłyby się odbywać.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ przywołał legalną definicję "przepisów technicznych" zawartą w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy polskiej ustawy z 2009 r. o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi wzmiankowanej ustawy dotyczącymi tej właśnie problematyki) na pewno nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczenia). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane przepisy ugh mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy (pkt 35-40 orzeczenia).

Z ustalonego orzecznictwa TS wynika, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W świetle art. 1 pkt 4 dyrektywy "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, przy czym wpływ ten nie musi występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy wynika, że przepis ten mówi jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym. Skoro zatem pod rządami spornych przepisów ugh automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy.

Dodatkowo organ wyjaśnił, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydany na skutek pytań prejudycjalnych, dotyczył przepisów art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 129 ust. 1 ugh, tj. przedłużania, zmiany i wydawania zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niniejsze postępowania dotyczy zaś wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez zezwolenia na podstawie art. 89 ugh, który to przepis nie był objęty wyrokiem TSUE. Z kolei uznanie przez Trybunał przepisu art. 14 ust. 1 ugh za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach. W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

Organ wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do podważania mocy obowiązującą tej ustawy i twierdzenia, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Powodem traktowania niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych jako nieobowiązujących nie może być ewentualne kwalifikowanie tych przepisów jako techniczne. Dodatkowo organ wskazał na art. 71 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym nakazujący traktować przepisy ustawowe do czasu ogłoszenia orzeczenia lub upływu wyznaczonego w orzeczeniu terminu, jako obowiązujące. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. TK orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zdaniem organu przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nawet jednak gdyby przyjąć, że są przepisami technicznymi, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi notyfikacji z uwagi na klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 ww. dyrektywy, wskazującą m.in. na względy bezpieczeństwa. W tym kontekście organ powołał się na uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji za chybiony organ uznał zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh, art. 24 i art. 107 § 1 Kks. Organ wyjaśnił przy tym, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z art.89 ugh z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Kara przewidziana w art. 89 ugh nie stanowi bowiem typowej sankcji karnej, lecz ma charakter wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny i prewencyjny. kara administracyjna z art. 89 ugh nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny wymierzaną na podstawie art. 107 Kks. Nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu tych kar jest odmienny.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy stwierdził, że dopuszczalność wprowadzenia przez państwa członkowskie UE określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu UE. W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w tzw. wymiarze wspólnotowym. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów Ugh od ustalenia (oceny), czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy Ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 Ugh, organ wyjaśnił, że karze podlega każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem bez względu na to, czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji, tj. odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności. Przepis art. 89 Ugh ma na celu ochronę porządku prawnego, a przyjęcie stanowiska skarżącego oznaczałoby ominięcie zobowiązania podatkowego. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 Ugh podatek od gier należy się również od osób fizycznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach P. O. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust. 1 Ugh polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 Ugh w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawa do wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh;

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh poprzez bezpodstawne przyjęcie, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca w nim zawarta ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 Ugh;

III. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Op poprzez brak rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 Ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Op;

IV. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 Ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh;

V. art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh;

VI. art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 Ugh poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 Ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy czynności skarżącego nie można zakwalifikować jako urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Niezależnie od powyższego zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

VIII. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 Ugh i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 Ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czy, co zagrożony grzywną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks;

IX. art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skarżący przywołał wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1296/15, uchylający wyrok, którym WSA w Gliwicach oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu tego wyroku podniesiono, że zgodność przepisów Ugh z Konstytucją RP nie przesądza o ich zgodności z prawem unijnym. Sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych jest zaś bezskuteczność takich przepisów. W dalszej kolejności skarżący zwrócił uwagę na pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, zgodnie z którym przepisy Ugh, w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 6 tej ustawy, to przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej – nie powinny być stosowane. Następnie skarżący wskazał na wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych potwierdzające, że art. 14 Ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Przywołał również wyroki TSUE, z których wynika, że jednostki mogą powoływać się na obowiązek notyfikacji bezpośrednio przed sądem krajowym.

Skarżący podniósł, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, nie zgodził się z możliwością poszukiwania uzasadnienia dla zaniechania obowiązku notyfikacji w treści art. 10 cyt. dyrektywy, a to z tego względu, że przepisy regulujące gry hazardowe nie zostały objęte harmonizacją na poziomie UE. Podstawy do zaniechania obowiązku notyfikacji nie stanowi również pkt 4 preambuły ww. dyrektywy. Jednocześnie w skardze zarzucono przywołanemu orzeczeniu SN przyjęcie roli interpretatora prawa unijnego, poprzez dokonanie błędnej wykładni cyt. dyrektywy, polegającej na przyjęciu, że odnosi się ona wyłącznie do fazy procesu legislacyjnego. Ta błędna wykładnia doprowadziła SN do nieuprawnionej konstatacji, że między przedmiotową dyrektywą, a Ugh nie ma kolizji. Tymczasem TSUE wielokrotnie wskazywał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Na poparcie tego stanowiska przywołano stosowne orzecznictwo.

W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił obszerne stanowisko, poparte bogaty orzecznictwem, w sprawie interpretacji, zakresu i mocy wiążącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 23 stycznia 2017r. skarżący zawarł stanowisko w przedmiocie wykładni pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zgodnie z art. 2 ust. 3 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "Ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 Ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 Ugh wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 Ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżący w niniejszej sprawie urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu – kontenerze biurowym oznaczonym cyframi "[...]" w K., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a Ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 Ugh.

Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, wobec uznania art. 14 ust. 1 Ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, NSA w składzie 7 sędziów rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 Ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 Ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 Ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 Ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 Ugh.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 Ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi oznaczone nr I-III. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej ("Op").

Organy orzekające w niniejszej sprawie, wbrew zarzutom podnoszonym w skardze, w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie go za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Przeprowadzony w trybie art. 211 Kpk eksperyment procesowy polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na ujawnionych urządzeniach doprowadził do ustalenia, że stanowią one automaty do gier, które mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz charakter komercyjny, ponieważ automat za uzyskane punkty umożliwia rozgrywanie kolejnych gier i wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Ustalenia te zostały również potwierdzone zeznaniami świadków M. M. i M. K.. Bezsporne w sprawie jest, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Ugh, skarżący nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowane automaty do gier nie zostały zarejestrowane. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 Ugh i przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie należy odróżnić legalne urządzanie gier na automatach, od prowadzenia i urządzania gier hazardowych wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Jeśli chodzi o działania legalne, podejmowane przez podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, to należy do nich zaliczyć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Można tu zaliczyć w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Założenie prawodawcy polegające na skumulowaniu tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry, może jednak nie być przestrzegane, z czego ustawodawca zdawał sobie sprawę wprowadzając regulację zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ugh. Istota tego deliktu administracyjnego polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem często w warunkach, które – jak wskazuje praktyka – dla zrealizowania określonego zamierzenia, bądź dla utrudnienia jego wykrycia, względnie w celu rozłożenia odpowiedzialności za urządzanie gier, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Powyższe uwagi należy zdaniem Sądu odnieść również do okoliczności niniejszej sprawy, w której za urządzającego gry na automatach uznano osobę fizyczną, która udostępniła spółce H. w swoim lokalu w K. powierzchnię pod instalację przedmiotowych automatów, w zamian za czynsz w wysokości 2000 zł miesięcznie (umowa dzierżawy z dnia 1 lutego 2015 r., k. 85 akt adm.). Samo wydzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o trafności takiej oceny w niniejszej sprawie jest jednak zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier.

Wynajął on bowiem od spółki "C." kontener biurowy, dostarczony pod wskazany przez siebie adres. Następnie, w dniu 1 lutego 2015 r. doprowadził do zainstalowania w ww. kontenerze automatów do gier poprzez zawarcie ze spółką H. umowy dzierżawy części kontrolowanego lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i eksploatacje urządzeń do gier. Następnie skarżący zatrudnił pracownika, M. K., który zapewnił bieżącą obsługę zainstalowanych urządzeń, w tym zatrudnił na umowę-zlecenie M. M., która podjęła pracę w kontrolowanym lokalu (k. 14 akt. adm.). W skontrolowanym lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, poza urządzaniem gier na automatach. Ponadto, w dniu 2 stycznia 2015 r. skarżący zawarł z J. Sp. z o.o. umowę w zakresie obsługi ww. automatów (k. 89 akt adm.). Na podstawie tej umowy zobowiązał się do świadczenia usług transportowych, tj. dostarczania urządzeń z magazynu do punktu gier, pobierania gotówki z urządzeń i prowadzenia stałego serwisu urządzeń (§ 2 umowy).

W świetle powyższego nieprawdziwe jest twierdzenie zawarte w skardze, że skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier i obsługiwaniem samych urządzeń. Skarżący nie wykonywał wprawdzie określonych czynności osobiście, tylko poprzez swojego pracownika, który z kolei zatrudnił kolejną osobę, ale działali oni nie we własnym imieniu lecz w imieniu skarżącego (pracodawcy). W konsekwencji przyjąć należy, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Niewątpliwie bez zaangażowania skarżącego, działającego również przez swojego pracownika, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu w K. 24 w ogóle nie miałoby miejsca. Działania skarżącego należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie ze spółką H. przy urządzaniu gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, motywowane wspólnym zamiarem urządzania tych gier w celu osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z ich urządzania.

W ocenie Sądu odpowiedzialność za popełnienie deliktu administracyjnego, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh polegającego na urządzaniu gier na jednym i tym samym automacie zainstalowanym poza kasynem w jednym miejscu oraz w tym samym czasie, mogą co do zasady ponosić równocześnie różne podmioty, jeżeli tylko można im przypisać cechę urządzających gry na automacie, o jakiej mowa w tym przepisie. Powodem takiej, pozornie nadmiernie rygorystycznej wykładni, jest charakter odpowiedzialności, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Jest to bowiem typowa odpowiedzialność administracyjnoprawna, która nie opiera się na kryterium winy, tylko naruszenia obowiązku prawnego (odpowiedzialność przedmiotowa, ex lege). Kary administracyjne nie muszą mieć charakteru zindywidualizowanego, ich wysokość może być bezwzględnie określona przez przepis. Odpowiedzialność za złamanie prawa administracyjnego ma charakter obiektywny, ewentualnie absolutny. Organ bada, czy delikt administracyjny zaistniał i w przypadku odpowiedzi pozytywnej nakłada karę administracyjną. Naruszający normę może ewentualnie dążyć do uwolnienia się od odpowiedzialności przez wykazanie, że podjął wszelkie racjonalne działania, aby zapobiec naruszeniu (odpowiedzialność obiektywna) – por. I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym (...), s. 135–136. Sankcje administracyjne. Blaski i cienie. Redakcja Małgorzata Stahl, Renata Lewicka, Marek Lewicki. Wydawnictwo LEX. Warszawa 2011. Jeżeli więc sankcjonowane za pomocą pieniężnej kary administracyjnej zachowanie można przypisać więcej niż jednemu podmiotowi, każdy z nich samodzielnie odpowiada za taki delikt administracyjny. Takiej wykładni wymaga funkcja kar administracyjnych, którą jest zapewnienie, czy wręcz wymuszenie wymaganego prawem zachowania adresatów danej normy prawa administracyjnego. Wyłączenie niektórych podmiotów również urządzających lub współurządzających gry na automatach spod działania sankcji administracyjnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, stawiałoby pod znakiem zapytania skuteczność realizacji zasadniczego celu regulacji wprowadzonej w art. 14 ust. 1 Ugh, jakim jest eliminacja możliwości urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 Ugh ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 Kks.

W tym miejscu przytoczenia wymaga wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 Ugh może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

W konsekwencji powyższego nie mogły odnieść skutku zarzuty sformułowane w pkt V, VI i VII skargi.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w pkt IV skargi, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 Ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 Ugh nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 Kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Jak wynika z protokołu eksperymentu procesowego był on przeprowadzony w ramach postępowania karno-skarbowego nr RKS [...] i podstawę prawną czynności organu stanowił przepis art. 211 Kpk w zw. z art. 113 § 1 Kks, zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Zgodnie z art. 180 Op w postępowaniu prowadzonym przez organy celne, nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skarga zarzuca naruszenie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, przez brak uzasadnienia dla przeprowadzenia eksperymentu. W świetle tego przepisu, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie umocowaniem dla przeprowadzenia eksperymentu było prowadzone postępowanie przygotowawcze nr RKS [...], zaś protokół z eksperymentu został włączony jako dowód w prowadzonym postępowaniu. Bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi dotyczące braku wykazania "uzasadnionego przypadku", o jakim mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Na marginesie należy zauważyć, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.