Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 3389/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu administracji
Powołane przepisy: article: art. 66 a -64e
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] Stowarzyszenia [...] w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Gl 501/18 w sprawie ze sprzeciwów [...] Stowarzyszenia [...] w R. oraz [...] Sp. z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności robót budowlanych 1. uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach na rzecz [...] Stowarzyszenia [...] w R. kwotę 580 (pięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, 3. zasądza od Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach na rzecz [...] Sp. z o.o. w W. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 lipca 2018 r., sygn. akt II SA/Gl 501/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. dalej – p.p.s.a.) oddalił sprzeciwy [...] Stowarzyszenia [...] w R. oraz [...] Sp. z o.o. w W. od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] maja 2018 r. który na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...] stycznia 2018r., umarzającą postępowanie w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w L., przy ul. [...].

Wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W 2014 roku i 2017 roku dokonano montażu dodatkowego wyposażenia elektryczno-przesyłowego wraz z dodatkowym kontenerem oraz pionowego elementu mocującego na stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w L., przy ul. [...]. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. całość robót wykonanych w 2014, a następnie w 2017 r. zakwalifikował jako rozbudowę. W ocenie Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach, kwalifikacja taka jest nieprawidłowa, a roboty polegały na instalacji na istniejącym nośniku (maszcie) anten oraz przebudowie instalacji wewnętrznych, stanowiących część obiektu budowlanego, która prowadziła do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Roboty wykonywane były na istniejącej wieży telefonii komórkowej, organ odwoławczy wykluczył zmiany w zakresie powierzchni zabudowy, wysokości, długości i szerokości tego obiektu budowlanego. Roboty nie spowodowały zatem zmiany wysokości wieży oraz jej szerokości, a także powierzchni zabudowy, co wskazuje na przebudowę a nie jego rozbudowę. Podano, że w związku z tym zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa, natomiast brak tożsamości przedmiotowej (przebudowa a nie rozbudowa) wskazują na konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, z uwagi na naruszenie zasady dwuinstancyjności. Określenie przedmiotu postępowania jako rozbudowa obiektu uniemożliwia wydanie w postępowaniu odwoławczym decyzji reformatoryjnej.

Od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] maja 2018 r. sprzeciw – na podstawie art. 64a p.p.s.a. – wnieśli: [...] Stowarzyszenie [...]" w R. oraz, działająca przez pełnomocnika, [...] Sp. z o.o. w K.

[...] Stowarzyszenie [...] w sprzeciwie z dnia 22 maja 2018 r. wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W sprzeciwie zarzucono naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 6 k.p.a. poprzez zastosowanie procedury niemającej umocowania prawnego. W uzasadnieniu podano, że zaskarżona decyzji odnosi się do naruszenia przepisów prawa materialnego, a nie procesowego, co jest sprzeczne z art. 138 § 2 k.p.a. Podniesiono, że z decyzji nie wynika, które przepisy k.p.a. organ pierwszej instancji naruszył i ma to również wpływ na wynik sprawy. W istocie naruszono art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 k.p.a., ponieważ organ II instancji rozpoznał sprawę tylko i wyłącznie w odniesieniu do przepisów prawa materialnego, których prawidłowości ich wykładni w sprawie sprzeciwu nie może badać sąd administracyjny. Podano, że w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy jest kompletny a kwestia sporna dotyczy tylko i wyłącznie interpretacji przepisów prawa materialnego. Skarżący podkreślił również, że odnośnie kwalifikacji inwestycji organ nie porównał jej zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym i udzielonym pozwoleniem na budowę uznając, że montaż anten i innych nowych elementów nie wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na rozbudowę albowiem art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego podlega wyłączeniu w niniejszej sprawie. Wnoszący sprzeciw uznał, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z rozbudową a nie przebudową albowiem oprócz zmiany parametrów technicznych oraz użytkowych istniejącego obiektu budowlanego doszło do powstania w istocie nowego obiektu wyposażonego w nowe elementy zmieniającego jego obciążenie, szerokość, wyposażenie. W konkluzji skarżący podał, że brak wskazania, które przepisy prawa procesowego zostały naruszone, nie pozwala na uznanie decyzji organu II instancji jako prawidłowej.

Natomiast [...] Spółka z o.o., w sprzeciwie z dnia 1 czerwca 2018 r. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej m.in. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj., art. 138 § 2 w związku z art. 136 k.p.a.; poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy nie zostały spełnione przesłanki umożliwiające wydanie rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym oraz nie wskazano przyczyn zasadności nieprzeprowadzenia przez organ II instancji ewentualnego uzupełniającego postępowania dowodowego; zarzucono także naruszenie art. 15 k.p.a., bowiem organ odwoławczy ograniczył się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji a był zobowiązany ponownie rozstrzygnąć sprawę; skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. z uwagi na brak właściwego wskazania w uzasadnieniu faktycznym decyzji przyczyn, które uzasadniały uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżąca Spółka podała, że odmienna kwalifikacja prawna robót budowlanych będących przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu (przebudowa a nie rozbudowa) nie może stanowić podstawy wydania decyzji kasacyjnej o ile nie ma wpływu na wynik postępowania. Przedmiotem postępowania nie jest rozbudowa czy przebudowa, lecz roboty budowlane, które miały miejsce w grudniu 2014 r. i polegały na zamontowaniu na istniejącej wieży 3 anten sektorowych, urządzenia sterującego wraz z okablowaniem. Przedmiot postępowania był tożsamy zarówno w postępowaniu przed organem I instancji jak i przed organem odwoławczym. Odmienna kwalifikacja prawna wykonanych robót stanowi sama w sobie naruszenie przepisów prawa materialnego, a nie prawa procesowego, a zatem nie jest wystarczającą przesłanką, by uchylić decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W odpowiedzi na powyższe sprzeciwy Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Przedmiotem postępowania jest przebudowa stacji bazowej, a nie, jak błędnie przyjął organ I instancji, rozbudowa, zwłaszcza, że w pismach, poprzedzających wydanie zaskarżonej decyzji, a informujących o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, organ pierwszej instancji zmienił kwalifikację przedmiotu postępowania z rozbudowy na przebudowę.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Wojewódzki wskazał, że wbrew zarzutom podnoszonym w sprzeciwach, zachodziły pełne podstawy do skasowania decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Kwestionowaną decyzją Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję PINB, którą organ umorzył postępowanie w sprawie rozbudowy stacji telefonii komórkowej uznając, że wykonane na stacji roboty budowlane miały charakter przebudowy. Stąd postępowanie, prowadzone w sprawie rozbudowy, uznano za bezprzedmiotowe. Stanowisko Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, leżące u podstaw decyzji kasacyjnej, jest odmienne – wykonane roboty kwalifikuje on jako rozbudowę. Sąd Wojewódzki podniósł, że z tego ogólnego zarysu sprawy wyraźnie widać, że przedmiot sprawy pierwszoinstancyjnej (umorzeniowy) był inny, aniżeli powinien być w ocenie organu odwoławczego. Wobec tego organ II instancji, nie był uprawniony do zmiany tego przedmiotu i orzekania w sprawie rozbudowy. Wykroczyłby poza zakres sprawy administracyjnej, załatwianej przez organ I instancji i jednocześnie popadłby w kolizję z zasadą dwuinstancyjności postępowania, zgodnie z którą sprawa administracyjna powinna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozpoznaniu (przez organ I instancji, a potem, po wniesieniu odwołania, przez organ II instancji).

Sąd Wojewódzki podkreślił, że w judykaturze prezentowany jest pogląd, że jeżeli organ I instancji umorzy postępowanie administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to organ odwoławczy nie może uchylić tej decyzji i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), gdyż tak wydana decyzja narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.). Decyzje merytoryczne rozstrzygające sprawę co do jej istoty i decyzje umarzające postępowanie, co trzeba zauważyć, są to dwa różne typy rozstrzygnięć administracyjnych, których nie można dowolnie używać w postępowaniu administracyjnym. Uchylając decyzję o umorzeniu postępowania i rozstrzygając w tym zakresie merytorycznie (co do istoty sprawy), organ drugiej instancji zmienia materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej; ulega zmianie przedmiotowa tożsamość sprawy. Tym samym sprawa nie jest ponownie rozpatrzona merytorycznie (w takim zakresie, jak sprawa prowadzona przez organ I instancji). Umarzając postępowanie, organ pierwszej instancji uznaje, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe, czyli nie ma sprawy administracyjnej, i do wykazania jej braku zmierza wyjaśnienie zawarte w uzasadnieniu. Uchylając w takim wypadku decyzję umarzającą postępowanie i rozstrzygając sprawę co do istoty, organ odwoławczy w zasadzie musi przeprowadzić od nowa całe postępowanie wyjaśniające, pozbawiając tym samym strony prawa do odwołania, co narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy przecież może przeprowadzić jedynie uzupełniające (w pewnym zakresie) postępowanie wyjaśniające - art. 136 k.p.a. Jeżeli zaś rozstrzygnięcie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, powinien uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło [...] Stowarzyszenie [...] w R. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając naruszenie:

1. art. 141 § 4 oraz art. 3 § 1 p.p.s.a.poprzez uznanie, iż przy kompletnym zebranym materiale dowodowym w sytuacji, w której przedmiotem sporu jest kwalifikacja robót budowlanych, czyli ocena prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego doszło do naruszenia prawa procesowego z jednoczesnym nie wskazaniem, jakich konkretnie;

2. art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 174 pkt 2 oraz art. 64e p.p.s.a. poprzez przyjęcie, iż organ II instancji miał prawo uchylić decyzję do ponownego rozpoznania w sytuacji, w której kwestią sporną jest tylko i wyłacznie kwalifikacja wykonanych robót budowlanych przy kompletnie zebranym materiale dowodowym i to w sytuacji, w której nie doszło do naruszenia prwa procesowego, co wynika wprost z wyroku albowiem naruszenia takich przepisów nie stwierdzono;

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm. dalej – p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu.

Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę należało rozpoznać w granicach przytoczonej w niej podstawy.

Na uwzględnienie zasługiwały zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia przepisów art. 138 § 2 kpa i art. 141 § 4 ppsa.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Sąd Wojewódzki w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie przedstawił w sposób właściwy stanu faktycznego sprawy, co rzutowało na weryfikację merytoryczną kontrolowanej decyzji kasacyjnej.

Mianowicie okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy było to, że rozpatrywane przez Sąd sprzeciwy wniesione zostały od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzory Budowlanego (dalej: WINB) z dnia [...] maja 2018 r., podjętej po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskutek wcześniej wydanej decyzji kasacyjnej z [...] grudnia 2016 r. Co ważne poprzednia decyzja WINB była kontrolowana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, który wyrokiem z 12 maja 2017 r. oddalił skargę Spółki [...] w W. (sygn. akt II SA/Gl 191/17). Oceniając prawidłowość kolejnej decyzji kasacyjnej WINB należało mieć na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy ukształtowany decyzjami wydanymi uprzednio przez organy obu instancji, mimo że w dacie kontrolowanej decyzji WINB z [...] maja 2018 r. wyrok WSA z 12 maja 2017 r. nie był jeszcze prawomocny.

Ponadto w zaskarżonym wyroku z 16 lipca 2018 r. Sąd Wojewódzki przyjął dwa błędne założenia, które skutkowały zaakceptowaniem stanowiska organu odwoławczego co do potrzeby uchylenia decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 138 § 2 kpa.

Po pierwsze, Sąd Wojewódzki niezgodnie z treścią decyzji wskazał, że organ odwoławczy zakwalifikował wykonane roboty jako rozbudowę przedmiotowego obiektu, natomiast organ powiatowy "umorzył postępowanie w sprawie rozbudowy stacji telefonii komórkowej uznając, że wykonane na stacji roboty budowlane miały charakter przebudowy".

Po drugie, Sąd Wojewódzki przyjął automatycznie, że sam formalny charakter decyzji o umorzeniu postępowania przed organem pierwszej instancji wykluczał wydanie przez organ odwoławczy decyzji orzekającej co do istoty sprawy.

Odnosząc się do powyższych zagadnień należy przede wszystkim zaznaczyć, że wydanie przez organ pierwszej instancji decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej było podyktowane wynikami kilkuletniego postępowania legalizacyjnego, a następnie naprawczego. Z decyzji PINB z [...] stycznia 2018 r. wynika, że po zmianie kwalifikacji robót wykonanych w ramach istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej w latach 2014 -2017 prowadzono postępowanie naprawcze, zgodnie z art. 51 Prawa budowlanego co do przebudowy obiektu.

Wyjaśniając przyczyny umorzenia postępowania na podstawie art. 105 kpa, organ powiatowy wskazał, że wobec zgodności wykonanych robót z przepisami prawa (Prawa budowlanego, Prawa ochrony środowiska) nie zachodziła potrzeba nakładania na inwestora obowiązków naprawczych w trybie art. 51 Prawa budowlanego.

Ponadto organ wskazał, że przy podejmowaniu rozstrzygnięcia kierował się stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie, że: "w przypadku prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50 i art. 51 p. b. jeżeli organy nadzoru budowlanego uznają, że nie doszło do naruszenia przepisów i wykonane roboty są zgodne ze sztuką budowlaną i obowiązującymi normami nie wydają decyzji merytorycznej, ale decyzję formalną na podstawie art. 105 kpa, gdyż brak jest w takim przypadku podstaw do rozstrzygnięcia o istocie postępowania naprawczego i wydania decyzji na podstawie art. 51 p. b. w przedmiocie nałożenia jakichkolwiek obowiązków na inwestora" (por. wyrok NSA z 3 kwietnia 2014 r. II OSK 2644/12). Z powyższego wynika, że w niniejszej sprawie wnioskowanie co do bezprzedmiotowości postępowania było w istocie efektem merytorycznej oceny organu nadzoru budowlanego co do zgodności z prawem wykonanych przez inwestora robót budowlanych.

Trzeba w tym miejscu zaznaczyć, że w takich samych przypadkach organy nadzoru budowlanego podejmują również decyzje merytoryczne, orzekając o odmowie nałożenia na inwestora określonych obowiązków w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Praktyka organów nadzoru budowlanego w tym zakresie nie jest jednolita, co jest dostrzegane w orzecznictwie. Zasadniczo dominuje pogląd, że właściwą formą zakończenia postępowania naprawczego nie powinna być decyzja umarzająca w omawianej sytuacji, lecz decyzja odmawiająca nałożenia na inwestora określonych obowiązków, o ile nie zachodzi potrzeba wydania innych rozstrzygnięć w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok NSA z 9 listopada 2012 r. II OSK 801/12). Sądy administracyjne w wielu sprawach akceptują jednak wydawanie decyzji umarzających postępowania naprawcze uznając, że w istocie takie rozstrzygnięcia w swych skutkach nie różnią się od decyzji zawierających rozstrzygnięcia "odmowne".

W powołanym wyżej wyroku NSA zawarta została ponadto teza, że jeżeli organ pierwszej instancji umorzy postępowanie administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość to organ odwoławczy nie może uchylić takiej decyzji i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 kpa), gdyż tak wydana decyzje naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 kpa).

Nie negując słuszności tego stanowiska, trzeba jednocześnie wskazać na potrzebę uwzględnienia w każdej sprawie przyczyn stwierdzonej "bezprzedmiotowości" postępowania.

Poza tym formalny charakter decyzji umorzeniowej nie zwalnia organu odwoławczego od weryfikacji stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę decyzji organu I instancji. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy wydał decyzję kasacyjną bez wskazania przesłanek warunkujących zastosowanie art. 138 § 2 kpa. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji z [...] maja 2018 r. przedstawił wyłącznie uwagi dotyczące prawnej kwalifikacji robót budowlanych, przy czym uczynił to w sposób nieadekwatny do treści decyzji organu I instancji. Mimo bowiem wyraźnego wskazania w decyzji z [...] stycznia 2018 r., że postępowanie było prowadzone przy ponownym rozpatrywaniu sprawy co do przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, to organ odwoławczy zanegował stanowisko PINB przyjmując błędnie, że: "organ I instancji ponownie wydał decyzję w stosunku do rozbudowy obiektu zamiast orzec co do jego przebudowy". Dodatkowo wskazując na potrzebę uchylenia decyzji PINB, organ odwoławczy stwierdził "brak tożsamości przedmiotowej (przebudowa, a nie rozbudowa)". Z niespójnej argumentacji organu odwoławczego wynika w rezultacie, że zastrzeżenia co do kwalifikacji prawnej robót budowlanych były zasadniczą przyczyną wydania decyzji kasacyjnej. Organ odwoławczy jednocześnie nie stwierdził jakie przepisy postępowania zostały naruszone przez organ powiatowy, a przede wszystkim nie wskazał w jakim zakresie sprawa ma być jeszcze wyjaśniona. Organ odwoławczy przytaczając szeroko stan faktyczny z decyzji pierwszoinstancyjnej nie poddał ocenie ustaleń dokonanych przez organ powiatowy, ani też nie stwierdził żadnych braków w postępowaniu wyjaśniającym. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy nie wyjaśnił, jakie znaczenia ma wskazywana przez niego kwalifikacja robót budowlanych w kontekście oceny prawnej organu powiatowego co do zgodności obiektu stacji bazowej telefonii komórkowej z przepisami Prawa budowlanego, Prawa ochrony środowiska oraz miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Podkreślenia wymaga, że przepis art. 138 § 2 kpa upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy organ I instancji wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie oraz gdy brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 kpa. Przyczyny, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej w przepisie art. 138 § 2 kpa winny znaleźć jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji (art. 107 § 1 i § 3 kpa). W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy nie przedstawił takich okoliczności, które mogły stanowić przesłankę do wydania decyzji kasacyjnej. Wbrew stwierdzeniu WINB przedmiot postępowania jakim były roboty budowlane wykonane przez inwestora i opisane szczegółowo przez organ I instancji – był tożsamy z przedmiotem sprawy rozpoznawanej w postępowaniu odwoławczym. Wskazane przez organ odwoławczy różnice co do kwalifikacji prawnej robót budowlanych w istocie nie istniały, gdyż w obu decyzjach przyjęto, że wykonane roboty budowlane były przebudową stacji bazowej telefonii komórkowej.

Zaakcentować przy tym należy, że samo ewentualne naruszenie prawa materialnego nie jest wystarczającą przesłanką do wydania decyzji kasacyjnej, gdy jednocześnie organ drugiej instancji nie wskazuje na konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przypomnieć trzeba, że wydanie decyzji kasacyjnej jest możliwe w sytuacjach wyjątkowych, gdyż działanie organu odwoławczego nie ma tylko charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym i co do zasady obowiązkiem tego organu jest ponowne rozpoznanie sprawy będącej przedmiotem postępowania.

W rozpoznawanej sprawie mimo opisanych wyżej wad decyzji organu odwoławczego Sąd Wojewódzki oddalił sprzeciwy, które w przeważającej mierze zawierały trafne zarzuty. Przedstawiona przez organ odwoławczy argumentacja w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie pozwalała na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 kpa. Warto zauważyć, że zupełnie odmienna sytuacja zachodziła przy wydaniu pierwszej decyzji kasacyjnej z [...] grudnia 2016 r. Wówczas WINB zanegował częściowo stanowisko organu powiatowego, który umarzając postepowanie przyjął, że dokonane roboty budowlane (instalacja nowych anten na legalnie istniejącej stacji bazowej) – nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę, ani też zgłoszenia. Organ odwoławczy kwalifikując część robót budowlanych jako przebudowę spornego obiektu wskazał na potrzebę przeprowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Natomiast w kolejnej decyzji kasacyjnej z [...] maja 2018 r. organ nie zawarł żadnych wskazań co do kierunku dalszego prowadzenia sprawy, a przede wszystkim nie odniósł się do oceny organu powiatowego co do zgodności aktualnego stanu przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej z przepisami prawa. Z tych wszystkich względów zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu, o czym powinien orzec Sąd Wojewódzki rozpoznając sprzeciwy złożone w niniejszej sprawie. Dodatkowo trzeba podnieść, że dla wykonania prawidłowej kontroli decyzji WINB z [...] maja 2018 r. niezbędnie było uwzględnienie wyników postępowania sądowego toczącego się w przedmiocie wcześniejszej decyzji kasacyjnej z [...] grudnia 2016 r. Tymczasem Sąd Wojewódzki rozstrzygając sprawę pominął kwestię wydanego wyroku z dnia 12 maja 2017 r. II SA/Gl 191/17.

W konsekwencji na uwzględnienie zasługiwał wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny orzekając na podstawie art. 188 ppsa rozpoznał również sprzeciwy i z przyczyn wyżej omówionych uchylił również zaskarżoną decyzję. Dla porządku trzeba wskazać, że w obu sprzeciwach zawarto zasadne zarzuty co do naruszenia przez organ odwoławczy przepisów postępowania, zasadniczo art. 7, 8, 12, 15, 77 § 1, 80, 107 § 1 i § 3, a zwłaszcza art. 138 kpa. Niezasadny był natomiast zarzut zawarty w sprzeciwie Spółki [...] co do naruszenia art. 105 § 1 kpa w tym znaczeniu, że organ odwoławczy powinien utrzymać w mocy decyzję o umorzeniu postępowania wobec zdemontowania urządzeń, których instalacja była podstawą do wszczęcia postępowania w 2014 r. Takie wnioskowanie strony jest zbyt daleko idące, gdyż organy obu instancji miały obowiązek uwzględnić stan faktyczny i prawny sprawy w dacie podejmowanych orzeczeń. Skoro organ odwoławczy nie ocenił całokształtu materiału dowodowego, nie odniósł się do ustaleń faktycznych zawartych w decyzji organu powiatowego, nie określił zakresu robót budowlanych stanowiących przedmiot sprawy, to przedwczesne jest twierdzenie, że powinien utrzymać w mocy decyzję o umorzeniu postępowania z uwagi na bezprzedmiotowość w rozumieniu sugerowanym przez skarżącą stronę. Organ odwoławczy musi rozpoznać sprawę ponownie z zachowaniem wymogów proceduralnych omówionych wyżej. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy WINB obowiązany będzie do uwzględnienia nie tylko wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego, ale też oceny prawnej zawartej w wyroku WSA z 12 maja 2017 r. II SA/Gl 191/17, która jest wiążąca na mocy art. 153 ppsa. Zaakcentować trzeba, że poprzedni wyrok zapadł wskutek rozpoznania skargi od decyzji kasacyjnej, a zatem ocena Sądu Wojewódzkiego dotyczyła również przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie.

W konsekwencji rzeczą organu odwoławczego będzie uwzględnienie przy kwalifikacji robót budowlanych wskazań Sądu Wojewódzkiego co do przyjmowanego w orzecznictwie rozróżnienia robót budowlanych stanowiących rozbudowę bądź przebudowę stacji bazowych telefonii komórkowej, a co za tym idzie okoliczności podlegających wyjaśnieniu w postępowaniu legalizacyjnym lub naprawczym.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, zgodnie z art. 188 w zw. z art. 151a § 1 ppsa. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 203 pkt 1 ppsa, natomiast o zwrocie kosztów poniesionych przez strony skarżące w postępowaniu przed sądem I instancji orzeczono zgodnie z art. 200 i 205 § 1, § 2 i § 3 ppsa.