Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3176/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2014 r. sprawy ze skargi "L." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze loterii oddala skargę


UZASADNIENIE

L. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej też jako skarżąca lub spółka) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r. nr [...] uchylającą decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] i rozstrzygającą, że przedstawiona we wniosku loteria pod nazwą "W." jest grą losową — loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.) w związku z art. 8 oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 i art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) - dalej też jako "ugh".

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] października 2012 r. skarżąca zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie, w trybie art. 2 ust. 6 u.o.g.h., czy planowana przez nią loteria pod nazwą "W.", organizowana na podstawie załączonego do wniosku regulaminu loterii, jest loterią promocyjną w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 10 w/w ustawy.

Jak wynika z informacji zawartych we wniosku oraz w załączonym regulaminie loterii promocyjnej "W.", a w tytule projektu regulaminu jako "R.", w okresie od dnia [...] stycznia 2013 r. do dnia [...] stycznia 2013 r. każdy uczestnik, który dokona zakupu promocyjnego produktu L. [...] [...] 100g i odbierze z kasy paragon potwierdzający dokonanie zakupu, może wziąć udział w loterii, z zastrzeżeniem warunków przewidzianych regulaminem.

W celu wzięcia udziału w loterii, uczestnik powinien w terminie od [...] stycznia 2013 r. do [...] stycznia 2013 r. dokonać zakupu co najmniej jednego promocyjnego produktu, a następnie przystąpić do udziału w loterii, [...] w jeden z następujących sposobów:

poprzez wysłanie wiadomości tekstowej SMS pod numer [....], w treści wpisując słowo "P." oraz numer paragonu z kasy fiskalnej, dokumentujący nabycie promocyjnego produktu. Koszt SMS wynosi 1,23 zł z VAT;

poprzez dokonanie nieodpłatnej rejestracji uczestnika na stronie internetowej[ ...], wypełniając znajdujący się tam formularz rejestracyjny. Wypełnienie formularza oznacza wpisanie w odpowiednie rubryki: numeru paragonu z kasy fiskalnej, dokumentującego nabycie promocyjnego produktu, imienia i nazwiska, adresu zamieszkania, adresu e-mail uczestnika i wyrażenie przez uczestnika zgody na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby loterii.

Zgłoszenie do loterii organizator potwierdza, wysyłając w odpowiedzi, na numer telefonu, z którego zgłoszenie zostało wysłane, SMS o treści: "Dziękujemy za udział w loterii. Twoje zgłoszenie jest poprawne. Czekaj na telefon z informacją o wygranej." W przypadku, gdy uczestnik wyśle zgłoszenie zawierające błąd, organizator wyśle, na numer telefonu, z którego zgłoszenie zostało wysłane, odpowiedź o treści: "Twoje zgłoszenie jest błędne, sprawdź poprawność danych.". Ponadto w okresie od [...] stycznia 2013 r. do [...] stycznia 2013 r. do godziny 10:00 organizator wyśle na numer telefonu, z którego zgłoszenie zostało wysłane jedną bezpłatną wiadomości SMS o treści: "Zwiększ swoją szansę na rodzinną przygodę marzeń! Zgłoszenia możesz przesyłać do [...] stycznia 2013 r. do godziny 10:00".

W dniach [...],[...] stycznia 2013 r., o godzinie 12:00, w siedzibie organizatora, odbędą się losowania nagród ("Losowanie tygodniowe"). W losowaniu tygodniowym, które odbywa się w dniu:

[...] stycznia 2013 r., udział biorą zgłoszenia wysłane do organizatora w okresie od dnia [...]do dnia [...] stycznia 2013 r. do godziny 10:59:59,

[...] stycznia 2013 r., udział biorą zgłoszenia wysłane do organizatora w okresie od dnia [...] stycznia 2013 r. od godziny 11:00 do dnia [...] stycznia 2013 r. do godziny 10:59:59,

W każdym losowaniu tygodniowym do wygrania są następujące nagrody:

dwie [...] koloru czarnego o wartości 387,99 zł brutto każda,

cztery [....], o wartości 1.225,61 zł brutto każda;

sześć [...] o wartości 1 509,00 zł każdy;

osiem [...] o wartości 6,90 zł brutto każda.

Ponadto w dniu [...] stycznia 2013 r. o godzinie 12:00, spośród wszystkich zgłoszeń wysłanych do organizatora w okresie od dnia [...] stycznia 2013 r. do dnia [...] stycznia 2013 r. do godziny 10:00, przeprowadzone zostanie losowanie zwycięzcy nagrody w postaci jednego vouchera uprawniającego do nabycia wycieczki turystycznej dla [...] osób do [...] na warunkach określonych na voucherze o wartości [...] zł brutto wraz z nagrodą pieniężną w wysokości [...] zł. Łączna wartość jednej nagrody wynosi [...] złotych brutto ("Losowanie finałowe").Pula nagród w loterii wynosi [...] złotych brutto.

O zachowaniu terminu zgłoszenia udziału w loterii decyduje chwila zarejestrowania SMS-a lub rejestracji internetowej w systemie komputerowym organizatora. Uczestnik ma prawo wielokrotnie dokonać zgłoszenia, pod warunkiem jednak, że w każdym kolejnym zgłoszeniu poda inny numer paragonu z kasy fiskalnej, dokumentującego nabycie promocyjnego produktu. Uczestnik, w celu otrzymania nagrody w loterii, zobowiązany jest do zachowania oryginału paragonu z kasy fiskalnej, dokumentującego nabycie promocyjnego produktu.

W loterii uwzględniane będą zgłoszenia dokonane za pomocą wiadomości SMS, wysłanej z telefonu komórkowego za pośrednictwem sieci operatorów telefonii komórkowej korzystających z polskich zasobów numeracji oraz strony internetowej.

Jeden uczestnik, może zostać zwycięzcą tylko jednego losowania tygodniowego. Uczestnik, który został zwycięzcą losowania tygodniowego może zostać zwycięzcą losowania finałowego.

We wniosku wnioskodawca wskazał, że "mechanizm przedstawiony w regulaminie loterii w sposób jednoznaczny kwalifikuje grę jako loterię promocyjną wskazaną w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.o.g.h., zgodnie z którym uczestnik uczestniczy w loterii promocyjnej poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy w loterii. W myśl powyższej definicji, uczestnik po dokonaniu zakupów towaru, o którym mowa w pkt 3.1. regulaminu, może nieodpłatnie wziąć udział w loterii dokonując nieodpłatnego zgłoszenia za pośrednictwem strony internetowej [...] która zostanie uruchomiona w dniu rozpoczęcia loterii (pkt 3.2.2. regulaminu), a ponadto poprzez wysłanie wiadomości sms, o którym mowa w pkt 3.2.1. regulaminu, które jest dobrowolne i pełni dodatkową funkcję w stosunku do głównego zgłoszenia jakim jest zgłoszenie za pośrednictwem strony internetowej. Opłata za wysłanie sms, jest wyłącznie opłatą pobieraną przez operatora komunikacyjnego. Organizator nie pobiera żadnego wynagrodzenia ani żadnej opłaty z tytułu wysłania zgłoszenia za pośrednictwem sms.

Zdaniem wnioskodawcy, w związku z tym, że wzięcie udziału w grze za pośrednictwem sms, jest dobrowolne i zależy wyłącznie od świadomego wyboru uczestnika, a wszystkie zgłoszenia - niezależnie od sposobu ich dokonania - biorą udział w grze na tych samych zasadach, to zasadne jest zastosowanie przepisów odnoszących się do loterii promocyjnej. Fakt, że udział w loterii można wziąć za pośrednictwem sms, nie oznacza, że gra jest loterią audioteksową, gdyż jest to wyłącznie ułatwienie dla uczestników, a nie obowiązek. Organizator nie nakłada na uczestnika obowiązku wysłania sms. Działanie uczestnika, polegające na świadomym wyborze tej formy zgłoszenia do loterii jest całkowicie dobrowolne, bowiem może skorzystać z całkowicie bezpłatnej formy zgłoszenia, za pośrednictwem strony internetowej.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] Minister Finansów rozstrzygnął, że przedstawiony we wniosku mechanizm przedsięwzięcia (loterii) jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wskazał, że ustawa o grach hazardowych daje podstawę do podziału gier losowych na gry, które mieszczą się w katalogu ustawowym (art. 2 ust. 1 ustawy) oraz gry, których losowy charakter jest wynikiem rozstrzygnięcia - w formie decyzji - ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Minister Finansów stwierdził, że pogląd odnośnie otwartego katalogu gier losowych znajduje oparcie w jednolitej i ukształtowanej linii orzeczniczej sądów administracyjnych (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lipca 2011 r. sygn. akt IGSK 714/10). (ALE: ZAMKNIĘTY KATALOG WYROK NSA z 25.06.2013 r. II GSK 1879/11)

Odwołując się do definicji gier losowych, zawartej w art. 2 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy w szczególności od przypadku, a warunki gry określa regulamin, organ ustalił, że przedmiotowe przedsięwzięcie (loteria) zawiera wszystkie przesłanki w zakresie uznania go za grę losową. Organizator przedsięwzięcia oferuje – w oparciu o regulamin -wygrane (nagrody) rzeczowe lub pieniężne, o podziale których zadecyduje przypadek (losowanie nagród tygodniowe i losowanie finałowe).

Powołując się na treść definicji ustawowych odnoszących się do loterii promocyjnej i loterii audioteksowej podkreślił, że w loterii promocyjnej uczestniczy się nieodpłatnie po nabyciu towaru, usługi bądź innego dowodu udziału i dokonaniu zgłoszenia udziału w loterii.

Uznał, że przeczy zasadzie nieodpłatnego uczestnictwa w loterii promocyjnej sytuacja, w której zgłoszenie udziału w loterii następuje poprzez wysłanie SMS [...] (są to zazwyczaj skrócone numery cztero-, pięcio- lub sześciocyfrowe, w których pierwsza cyfra to 7, 8 lub 9), bowiem wtedy koszt dla użytkownika końcowego składa się, co do zasady, z kosztu SMS w sieci operatora oraz kosztu usługi agregatora - dostawcy usług na rynku telefonii komórkowej. W niniejszej sprawie zgłoszenia udziału w loterii można dokonać m.in. poprzez wysłanie SMS, którego koszt będzie wynosił 1,23 zł z VAT.

Tym samym jedna z podstawowych przesłanek odróżniających loterie promocyjne od loterii audioteksowych - przesłanka nieodpłatnego uczestnictwa w loterii promocyjnej - nie została spełniona.

Minister Finansów nie zgodził się z twierdzeniem strony, że przedmiotowa gra losowa powinna zostać uznana za loterię promocyjną z uwagi na pierwszą czynność, którą muszą spełnić uczestnicy loterii, w postaci zakupu produktu promocyjnego. Nie można bowiem ograniczyć się do oceny jednego wymogu zawartego w definicji bez odniesienia się do drugiego wymogu, jakim jest możliwość zgłoszenia udziału w loterii. Dotyczy to w szczególności w sytuacji, gdy wprowadzony warunek odnosi się do elementu, stanowiącego istotny element innej gry losowej określonej w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie loterii audioteksowej.

Minister Finansów uznał zatem, że element loterii audioteksowej - sposób zgłoszenia udziału w loterii - stanowi istotny element planowanej loterii, co uniemożliwia kwalifikowanie tego przedsięwzięcia jako loterii promocyjnej w rozumieniu ustawy, tylko i wyłącznie z uwagi na formę uczestnictwa (nabycie produktu promocyjnego). Stąd ocenił, że planowane przedsięwzięcie jest grą losową niewypełniającą łącznie przesłanek w zakresie uznania jej za jedną z gier nazwanych w art. 2 ustawy o grach hazardowych i nie mieści się w całości w ustawowym katalogu gier losowych zdefiniowanych normatywnie w art. 2 ust. 1 tej ustawy. Uznał, że przedsięwzięcie posiada cechy gry losowej (organizator oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe, wynik w szczególności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin), a zatem daje podstawy do uznania go za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowa loteria stanowi grę losową noszącą niektóre znamiona loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej.

W odwołaniu od ww. decyzji Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2012 r., skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędne uznanie, że loteria "W." nie jest loterią promocyjną. Błąd ten wynika z nieprawidłowej interpretacji przepisów art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ponownie podkreśliła, że drugi kanał przesyłania zgłoszeń, tj. przesłanie zgłoszenia za pośrednictwem wiadomości SMS jest całkowicie dobrowolne. Jak wynika z regulaminu, "Uczestnik samodzielnie dokonuje wyboru, czy zgłoszenie wysłać za pośrednictwem wiadomości SMS czy też za pośrednictwem strony internetowej organizatora. Tym samym zapłata wynagrodzenia operatorowi sieci telefonii komórkowej jest całkowicie dobrowolna. Skarżąca podkreśla, że nie otrzymuje żadnego wynagrodzenia z tytułu wysłania przez uczestnika zgłoszenia za pośrednictwem SMS-a. Koszt takiego SMS-a jest wyłącznie wynagrodzeniem płaconym przez uczestnika operatorowi telefonii komórkowej. Strona nie zgodziła się ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonej decyzji, że wysłanie SMS [...] decyduje, iż gra jest loterią audioteksową. Organ nie dostrzega, że możliwe jest zastosowanie w regulaminie loterii promocyjnej mechanizmu wysłania zwykłego SMS. Zdaniem Strony, organ interpretuje przepisy zupełnie odmiennie, niż wynika to z zamierzeń ustawodawcy wynikającego z dyrektyw interpretacyjnych przyjętych w uzasadnieniu do projektu ustawy o grach hazardowych. Katalog gier jest katalogiem zamkniętym o czym świadczy uzasadnienie rządowego projektu ustawy z dnia 26 maja 2000 r. o zmianie ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Minister Finansów nie może zatem twierdzić, że wskazana gra jest grą losową nienazwaną. Powinien przesądzić zgodnie z katalogiem gier, czy gra jest loterią promocyjną czy loterią audioteksową.

Po rozpatrzeniu odwołania Minister Finansów uchylił swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r. i rozstrzygnął, że przedstawiona we wniosku loteria pod nazwą "W." jest grą losową — loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Stwierdził, że opisany mechanizm przedsięwzięcia – co potwierdza w sposób jednoznaczny Strona - uczestnictwo w loterii jest możliwe m.in. poprzez wysłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

W jego ocenie, nawet jeśli organizator przedsięwzięcia określając jego warunki wskaże, że w konkursie biorą udział osoby, które zakupiły jakiś towar, ale uczestniczą w przedsięwzięciu poprzez wysłanie krótkich wiadomości tekstowych z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, wówczas mamy do czynienia z loteria audioteksową. O ile zgłoszenie udziału w planowanej loterii następuje za pomocą wiadomości SMS, to przedmiotowe przedsięwzięcie wypełnia znamiona loterii audioteksowej. Strona w odwołaniu używa ogólnego sformułowania "widomości sms", jednak jak wynika z treści regulaminu loterii promocyjnej załączonego do wniosku zgłoszenie udziału w przedsięwzięciu ma nastąpić między innymi poprzez wysłanie SMS pod nr [...]. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z SMS [...]. Jak powszechnie wiadomo, usługi realizowane na bazie wiadomości SMS [...] są usługami o podwyższonej opłacie. Przedmiotowe przedsięwzięcie wykazuje zatem cechy loterii audioteksowej, tj. w przedsięwzięciu uczestniczy się przez wysyłanie krótkich wiadomości SMS, a podmiot oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Powołał się na wyrok z dnia 14 lipca 2011 r. sygn. akt II GSK 714/10 Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, gdzie Sąd uznał za trafną uwagę, że kwalifikowanie gier jako gier losowych w rozumieniu ustawy niejednokrotnie może być skomplikowane. Z tego właśnie względu "ustawodawca zamieścił w ustawie katalog gier znanych już, co do których nie ma wątpliwości, że mają charakter gier losowych i w praktyce nie zajdzie potrzeba rozstrzygania tej kwestii decyzją. Nie można nie dostrzegać, że jeśli tylko i wyłącznie enumeratywnie wymienionym w ustawie grom losowym można przypisać taki charakter to znaczy, że gry spoza tego katalogu - nawet gdyby posiadałyby ustawowe cechy (przypadkowość wyniku, regulaminową regulację i za nagrody pieniężne lub rzeczowe) - pozostawałyby poza nadzorem. Nie ulega tymczasem kwestii, że wolą ustawodawcy było, aby działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, z uwagi na specyfikę materii (niezwykła rentowność i możliwość zjawisk patologicznych), podlegała nadzorowi (v. druki sejmowe - powołane w wyroku NSA z dnia 10 lutego 1998 r., sygn. akt II SA 1551/97, publ. Lex 43193)".

Z tego względu Minister Finansów uznał, że planowana loteria zawiera wszystkie elementy do uznania jej za grę losową, bowiem jej organizator oferuje wygrane (nagrody) rzeczowe lub pieniężne, o podziale których decyduje przypadek (losowanie nagród tygodniowych i nagrody głównej), a warunki gry określone zostały w regulaminie, stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy. Loterie promocyjne to gry, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z kolei loterią audioteksową jest gra losowa, w której uczestniczy się przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne i rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 11)

Zatem w sytuacji, w której w przedsięwzięciu występują konstytutywne elementy loterii audioteksowej tj. uczestnictwo w przedsięwzięciu następuje przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysłanie krótkiej wiadomości tekstowej (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, niezależnie od występujących w przedsięwzięciu elementów cechujących również loterie promocyjne, to wówczas należy uznać, że dane przedsięwzięcie jest loterią audioteksową.

Na gruncie niniejszej sprawy uznał zatem, że nawet jeśli organizator przedsięwzięcia, określając jego warunki wskaże, że w konkursie biorą udział osoby, które zakupiły jakiś towar, ale uczestniczą w przedsięwzięciu poprzez wysłanie krótkich wiadomości tekstowych z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, to wówczas mamy do czynienia z loteria audioteksową, bowiem spełnione są przesłanki wynikające z art. 2 ust. ł pkt 11.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2013r. nr [...] uchylającą poprzedzającą decyzję tego organu z dnia [...] grudnia 2012r. - rozstrzygającą, że promocja organizowana pod nazwą "W." - jest grą losową - loterią audiotekstową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych skarżąca zarzuciła naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 z późn.zm.) poprzez uznanie "W." za loterię audioteksową. Zarzuciła naruszenie przepisów prawa, co miało istotny wpływ na jej treść.

W jej ocenie fundamentalne znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy w promocji uczestnicy biorą udział poprzez nabycie towaru i dzięki temu mogą dokonać zgłoszenia do gry losowej (w tym również poprzez wysłanie SMSa), czy też udział w grze losowej jest uwarunkowany wysłaniem odpłatnej krótkiej wiadomości tekstowej na numer wskazany przez organizatora. Skarżąca odwołała się do definicji loterii promocyjnej zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 10 ugh, w której są dwa elementy przedmiotowo istotne do prawidłowej interpretacji mechanizmu gry. Pierwszym elementem jest czynność nabycia towaru usługi, lub innego dowodu udziału grze. Katalog tychże czynności jest bardzo szeroki, a tym samym uczestnik może dokonać czynność nabycia towaru, przykładowo oznaczonego co do gatunku, co do tożsamości, jak również dokonać nabycia towarów w oznaczonym co do tożsamości przedsiębiorstwie lub zakładzie, jak również uczestnik może skorzystać z usługi oferowanej przez organizatora gry. Tym samym, warunkiem spełnienia pierwszego elementu definicji loterii promocyjnej zawsze będzie działanie uczestnika, którego celem jest nabycie własności towaru, lub skorzystanie z oznaczonej usługi.

Drugi element definicji jest konsekwencją wynikającą z pierwszego ww. elementu. Dotyczy zgłoszenia swojego udziału w loterii promocyjnej. Nigdy nie może zaistnieć bez pierwszego elementu, bowiem dopiero po wypełnieniu pierwszego elementu definicji, uczestnik może rozpocząć wypełnianie drugiego elementu definicji. Drugi element definicji jest uzależniony od mechanizmu przyjętego przez organizatora loterii promocyjnej w regulaminie.

Nie bez znaczenia w drugim elemencie definicji jest kwestia nieodpłatnego wzięcia udziału w loterii promocyjnej. Oznacza to, że organizator, nie może w świetle definicji żądać od uczestnika jakiejkolwiek kwoty pieniężnej na swoją rzecz; żadnego innego, dodatkowego świadczenia o charakterze odpłatnym, tj. zakupu losu, zakupu kuponu, lub zapłaty jakiejkolwiek kwoty pieniężnej na rzecz organizatora.

Skarżąca wskazała na występujące w powszechnym obrocie loterie promocyjne, których spełnienie drugiego elementu definicji następuje niezwłocznie po dokonaniu zakupu towaru lub usługi. Ponadto, poza tymi rodzajami mechanizmów, w powszechnym obrocie znajdują się także loterie promocyjne, w których po spełnieniu przez uczestnika pierwszego elementu definicji loterii promocyjnej, uczestnik w celu wzięcia udziału w loterii zobowiązany jest do działania polegającego na przesłaniu swojego zgłoszenia do loterii promocyjnej. Mechanizm ten polega przede wszystkim na wysłaniu lub rejestracji zgłoszenia. Wszystkie kanały zgłoszenia do loterii powinny być równo traktowane, gdyż wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 1 pkt 10, tj. umożliwiają nieodpłatnie wzięcie udziału w loterii.

Wysłanie lub zarejestrowanie zgłoszenia, stosowane jest najczęściej w przypadku loterii promocyjnych, które polegają na zakupie oznaczonego co do gatunku towaru, lub usługi, oferowanej do powszechnego nabycia na terenie całej Polski w różnych punktach handlowych, lub usługowych. Z takiej formy loterii promocyjnej, korzystają organizatorzy, którzy promują określony produkt.

W przedmiotowej loterii promocyjnej, produkt promocyjny można nabyć u różnych podmiotów gospodarczych. Tym samym zgłaszanie się do loterii uczestników, w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości musi odbyć się centralnie. Podmiotem, który w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości powinien zbierać zgłoszenia uczestników może być wyłącznie organizator.

Powyższe oznacza, że nawet jeżeli uznać, przedmiotową promocję za grę hazardową ma ona charakter loterii promocyjnej, a nie jak błędnie wskazał w swojej decyzji Minister Finansów loterii audioteksowej.

Zgodnie, z powyższym, w przedmiotowej decyzji, Minister Finansów nieprawidłowo interpretuje przepis art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, bowiem jest całkowicie niezgodna z dyrektywami interpretacyjnymi przyjętymi w uzasadnieniu do projektu ustawy o grach hazardowych i zupełnie odmienna, niż wynika z zamierzenia ustawodawcy. Z uzasadnienia rządowego projektu ustawy o grach hazardowych, wniesionego przez Ministra Finansów wskazano, że cyt.: "W nowych przepisach określono definicję loterii audioteksowych przez wskazanie, że uczestnictwo w loterii odbywa się przez połączenia telefoniczne oraz wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Obecnie loterie audioteksowe są prowadzone przez połączenia telefoniczne lub wysłanie SMS, co nie jest odzwierciedlone w przepisach. Doprecyzowanie przepisu nie oznacza zatem wprowadzenia nowej możliwości dotyczącej uczestniczenia w loterii audioteksowej z wykorzystaniem SMS, a jedynie stanowi dostosowanie do istniejących i wykorzystywanych rozwiązań technicznych.". Oznacza to, że interpretacja definicji loterii audioteksowej nie uległa żadnej zmianie, jedynie została doprecyzowana jej treść.

Według skarżącej, przedmiotowa promocja nie może mieć charakteru gry audioteksowej, gdyż udział w niej nie jest uzależniony od wysłania krótkiej wiadomości tekstowej (SMS), lecz od zakupu produktu promocyjnego. SMS stanowi jedynie formę w jakiej uczestnik dokonuje zgłoszenia.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że nie może nie dostrzec faktu, że w przedmiotowej loterii uczestnik ponosił będzie koszty zgłoszenia i tym samym nie może się zgodzić, że loteria będzie "nieodpłatna". Nie zgodził się z interpretacją "odpłatności" dokonaną przez Skarżącą, że dotyczy ona organizatora, który nie powinien z loterii czerpać dodatkowych korzyści materialnych. Przepis art. 2 ust. 1 pkt 10 jest jasno sformułowany i odnosi się do uczestnika, a nie organizatora. Planowane przedsięwzięcie jest loterią promocyjną gdyż, nie spełnia ono konstytutywnych cech loterii promocyjnej. Spełnia natomiast cechy loterii audioteksowej. Wydaje się być zatem klarowne, że forma jaką przyjął organizator dla zgłoszenia udziału determinowała rozstrzygnięcie Ministra Finansów. Pomimo, że uczestnik może zgłosić swój udział za pomocą strony internetowej, to ten element loterii nie zmienia faktu, że podstawowym kanałem komunikacji będzie droga SMS, tym samym, Minister Finansów nie mógł się przychylić do stanowiska Strony zgodnie z którym loterię należało zaliczyć do loterii promocyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a."

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyń określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sad stwierdza, że skarga nie może być uwzględniona, ponieważ organ prawa nie naruszył.

Przedmiotem objętym zaskarżoną decyzją jest wniosek skarżącej z [...] października 2012 r. o rozstrzygnięcie, w trybie art. 2 ust. 6 u.o.g.h., czy planowana przez nią loteria pod nazwą "W." (tytuł projektu w regulaminie "R."), organizowana na podstawie załączonego do wniosku regulaminu loterii, jest loterią promocyjną w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 10 w/w ustawy. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest zatem ocena mechanizmu zastosowanego w planowanym przez stronę ww. przedsięwzięciu.

Poza sporem jest ustalony przez organ mechanizm loterii pod nazwą "W.". Znajduje on bowiem wyraz w załączonym regulaminie.

Zdaniem strony objęte wnioskiem przedsięwzięcie spełnia definicję loterii promocyjnej zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. ustawy o grach hazardowych stanowi że loterią promocyjną jest gra losowa, w której uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Według skarżącej, przedmiotowa promocja nie może mieć charakteru gry audioteksowej, gdyż udział w niej nie jest uzależniony od wysłania krótkiej wiadomości tekstowej (SMS), lecz od zakupu produktu promocyjnego. SMS stanowi jedynie formę w jakiej uczestnik dokonuje zgłoszenia.

Zdaniem Sądu, z taka oceną skarżącej zgodzić się nie można.

Jak wynika z powołanego na wstępie ustalonego prawidłowo przez organ stanu faktycznego pierwszym warunkiem udziału w loterii jest nabycie co najmniej jednego promocyjnego produktu, co znajduje potwierdzenie w pkt. 31 i 3.2 regulaminu.

Drugim warunkiem jest dokonanie zgłoszenia poprzez dwa różne sposoby. Zatem bez zgłoszenia uczestnik kończy na nabyciu towaru. Bez inicjatywy uczestnika w zakresie formy zgłoszenia – samo nabycie towaru nie uprawnia do udziału w losowaniu. Regulamin przewiduje dwa rodzaje zgłoszenia w określonej formie, tzn. przez dwa kanały: jeden odpłatny dla uczestnika, drugi nieodpłatny.

Pozostaje poza sporem, że pierwszym sposobem zgłoszenia jest wysłanie wiadomości tekstowej SMS pod numer [...] i wpisanie w treści słowa "P." oraz numeru paragonu z kasy fiskalnej, dokumentującego nabycie promocyjnego produktu, przy czym koszt SMS wynosi 1,23 zł z VAT. Ta forma zgłoszenia zostaje potwierdzona przez organizatora poprzez wysłanie w odpowiedzi, na numer telefonu, z którego zgłoszenie zostało wysłane, SMS o treści: "Dziękujemy za udział w loterii. Twoje zgłoszenie jest poprawne. Czekaj na telefon z informacją o wygranej." Gdyby uczestnik wysłał zgłoszenie zawierające błąd, organizator wysyła odpowiedź, na numer telefonu z którego zgłoszenie zostało wysłane, o treści: "Twoje zgłoszenie jest błędne, sprawdź poprawność danych." Ponadto w okresie przewidzianym na przeprowadzenie loterii, czyli od [...] do [...] stycznia 2013 r. do godziny 10:00 organizator wyśle na numer telefonu, z którego zgłoszenie zostało wysłane jedną bezpłatną wiadomości SMS o treści: "Zwiększ swoją szansę na rodzinną przygodę marzeń! Zgłoszenia możesz przesyłać do [...] stycznia 2013 r. do godziny 10:00".

Drugim sposobem zgłoszenia jest dokonanie nieodpłatnej rejestracji uczestnika na stronie internetowej[...] i wypełnienie znajdującego się tam formularza rejestracyjnego: wpisanie w odpowiednie rubryki: numeru paragonu z kasy fiskalnej, dokumentującego nabycie promocyjnego produktu, imienia i nazwiska, adresu zamieszkania, adresu e-mail uczestnika i wyrażenie przez uczestnika zgody na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby loterii. Regulamin nie przewiduje w przypadku tej formy zgłoszenia odpowiedzi co do poprawności zgłoszenia.

Powyższe oznacza, że tylko poprzez odpłatne dla uczestnika zgłoszenie do loterii (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej za 1, 23 zł brutto wywołuje potwierdzenie organizatora co do prawidłowego bądź nieprawidłowego zgłoszenia.

W konsekwencji istnienie dwóch kanałów zgłoszenia w loterii, w których jeden jest odpłatny dla uczestnika – oznacza, że prawidłowo został oceniony mechanizm przedsięwzięcia, że mamy do czynienia z loteria audioteksową.

Skarżąca błędnie uznaje, że przewidziane w regulaminie dwa kanały zgłoszenia, z których jeden jest nieodpłatny (internet) odnosi ten skutek, że wszystkie kanały zgłoszenia do loterii powinny być równo traktowane, gdyż wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 1 pkt 10 ugh tj. umożliwiają nieodpłatnie wzięcie udziału w loterii. Podnosi dodatkowo, że organizator nie żąda od uczestnika jakiejkolwiek kwoty na swoją rzecz.

Należy wskazać, że art. 2 ust. 1 pkt 11 ugh stanowi, że loterią audioteksową jest gra losowa, w której uczestniczy się przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne i rzeczowe.

Z powyższej definicji wynika zatem, że planowane przez skarżącą przedsięwzięcie – w świetle powołanego wyżej stanu faktycznego - stanowi loterię audioteksowej. Posiada bowiem elementy ustawowe kwalifikujące przedsięwzięcie do takiego zaszeregowania, ponieważ gra przewiduje jako jedną z możliwości odpłatne (obciążające uczestnika) wysłanie krótkiej wiadomości tekstowej (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne i rzeczowe. Nie ma znaczenia dla powyższej oceny, czy kwota płacona przez uczestnika, 1 zł 23 gr za SMSa, stanowi dochód organizatora czy operatora sieci telekomunikacyjnej, ponieważ nieodpłatność dotyczy braku obciążania finansowego uczestnika: braku żadnych opłat we wszystkich kanałach zgłoszenia udziału. Jej wynik tj. otrzymanie wskazanych na wstępie nagród przez uczestników, zależeć będzie od przypadku.

Dodatkowo wskazać należy, że w orzecznictwie ukształtował się pogląd, że zjawisko tzw. "natłoku " w sieci czy też wydolności sieci ma niebagatelny wpływ na daną grę bowiem osoby wysyłające nie mogą mieć pewności w jakiej kolejności system rejestrujący odbierze SMS-y, gdyż zależy to od "sprawności urządzeń rejestrujących organizatora gry czy też wydolności technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a" (sygn. akt VISA/Wa 873/11, VISA/Wa 2037/10 oraz VISA/Wa 2076/10). Naczelny Sad Administracyjny w wyrokach z czerwca i lipca 2013 r. uznał, że przepis art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych. ( sygn. akt II GSK 1170/11, II GSK 849/11). Niewątpliwie na gruncie niniejszej sprawy realną jest sytuacja, w której SMS, bądź wiadomość mailowa dotrze z opóźnieniem lub w ogóle nie dotrze. Tak więc w przedmiotowym przedsięwzięciu obiektywny czynnik czasu ma wpływ na wynik gry , o czym stanowi pkt 3.8; 3.11 i 3.12 regulaminu "R".

Wobec tego, że wynik przedmiotowej gry w ostateczności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin, a podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe, trafnie organ zakwalifikował przedmiotowe przedsięwzięcie jako grę losową, spełniającą łącznie ustawowe przesłanki gry losowej opisanej w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych.

Sąd podziela zatem stanowisko zajęte przez organ w zaskarżonej decyzji, że jeśli organizator przedsięwzięcia określając jego warunki wskaże, że w konkursie biorą udział osoby, które zakupiły jakiś towar, ale uczestniczą w przedsięwzięciu poprzez wysłanie odpłatnych krótkich wiadomości tekstowych z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, wówczas mamy do czynienia z loteria audioteksową. Strona w odwołaniu używa ogólnego sformułowania "widomości sms", jednak jak wynika z treści regulaminu loterii promocyjnej załączonego do wniosku, zgłoszenie udziału w przedsięwzięciu ma nastąpić między innymi poprzez wysłanie SMS pod nr [...]. Na gruncie niniejszej sprawy usługa ma nazwę SMS [...]. Jak powszechnie wiadomo, usługi realizowane na bazie wiadomości SMS [...] są usługami o podwyższonej opłacie. Przedmiotowe przedsięwzięcie wykazuje zatem cechy loterii audioteksowej, tj. w przedsięwzięciu uczestniczy się przez wysyłanie krótkich wiadomości SMS, a podmiot oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Wbrew twierdzeniu skarżącej nie została zatem spełniona jedna z podstawowych przesłanek odróżniających loterie promocyjne od loterii audiotekstowych – przesłanka nieodpłatnego uczestnictwa w loterii promocyjnej.

Z powyższych względów Sąd podziela stanowisko Ministra Finansów, zgodnie z którym przedmiotowy konkurs wyczerpuje ustawowe przesłanki w zakresie uznania go za grę losową określoną w art. 2 ust. 1 pkt 11 ugh.

Oznacza to, ze zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Została wydana w oparciu o wyczerpująco zebrany i przeanalizowany materiał dowodowy przedmiotowego przedsięwzięcia przedstawiony w regulaminie i wniosku. Organ ustalił i ocenił stan faktyczny sprawy, w oparciu o zastosowaną normę prawną, dokonując wyczerpującego uzasadnienia dla dokonanej oceny przedmiotowego przedsięwzięcia.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.