Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 353/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2011-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Rada Miasta
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność aktu prawa miejscowego w części
Powołane przepisy: article: art. 22, art. 87 ust. 2, art. 94
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 3 § 2 pkt 5 i 6, art. 50 § 1, art. 60, art. 134 § 1, art. 147 § 1, art. 152, art. 161 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 18 ust. 1, art. 40, art. 41, art. 91 ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 21 poz 206
law: Ustawa z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze- tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 5
journal: Dz.U. 1999 nr 101 poz 1178
law: Ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej.
article: art. 12
journal: Dz.U. 2007 nr 70 poz 473
law: Ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi - tekst jedn.
article: art. XII
journal: Dz.U. 1974 nr 24 poz 142
law: Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. - Przepisy wprowadzające Kodeks pracy.

SENTENCJA

Dnia 22 czerwca 2011 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Protokolant inspektor Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi Prokuratora Rejonowego na uchwałę Rady Miejskiej z dnia [...] r. nr IV/24/03 w sprawie określenia dni i godzin otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności na terenie gminy I. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały w części obejmującej § 2 i § 3, II. ustala, że zaskarżona uchwała w części określonej w punkcie I wyroku nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Uchwałą z dnia [...] stycznia 2003 r. Nr IV/24/03 Rada Miejska, działając na podstawie art. XII § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Przepisy wprowadzające Kodeks pracy (Dz. U. Nr 24, poz. 142 ze zm.) oraz art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) określiła dni i godziny otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności na terenie Gminy. Uchwała została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa z 2003 r. Nr 5, poz. 91 i weszła w życie z dniem 15 lutego 2003 roku.

Przewidywała ona w § 2, iż obowiązujący czas pracy, przyczyny okresowego wyłączenia z działalności – właściciel, prowadzący działalność zobowiązany jest podać do wiadomości poprzez umieszczenie informacji w miejscu widocznym dla klienta, usługobiorcy. Z kolei w myśl § 3 uchwały Burmistrz został upoważniony do wyznaczenia placówek handlowych, pełniących dyżury, zaspokajających pilne potrzeby mieszkańców, do koordynowania czasu pracy i godzin otwarcia bądź pełnienia dyżurów w tych placówkach, wyrażania zgody na lokalizacje tzw. sklepów nocnych, oraz koordynowania czasu pracy dla usług i gastronomii podczas festynów, imprez o charakterze lokalnym.

Na powyższą uchwałę, w części obejmującej jej § 2, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł Prokurator Rejonowy. Zaskarżonej uchwale zarzucił istotne naruszenie prawa – art. 40 ust. 1, 3 i 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. XII § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Przepisy wprowadzające Kodeks pracy (Dz. U. Nr 24, poz. 142 ze zm.) poprzez ustanowienie w § 2 przedmiotowej uchwały, iż obowiązujący czas pracy, przyczyny okresowego wyłączenia z działalności – właściciel prowadzący działalność zobowiązany jest podać do wiadomości poprzez umieszczenie informacji w miejscu widocznym dla klienta, usługobiorcy, pomimo braku po stronie rady miejskiej kompetencji do uchwalenia takiego przepisu. Wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały w części obejmującej § 2.

Zdaniem Prokuratora wprowadzenie w uchwale powyższego zapisu należy uznać za sprzeczne z zasadami stanowienia przepisów gminnych wskazanymi w art. 40 ust. 1, 3 i 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym oraz wykraczające poza kompetencję określoną w art. XII § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Przepisy wprowadzające Kodeks pracy. Zawarta w nim delegacja ustawowa dotyczy określenia przez gminę dni i godzin otwierania oraz zamykania placówek handlowych i zakładów usługowych dla ludności.

Kompetencja rady gminy ograniczona jest zatem do określenia dni i godzin otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego i zakładów gastronomicznych oraz usługowych. Nie obejmuje natomiast uchwalania dodatkowych obowiązków na właścicieli placówek handlowych, zakładów gastronomicznych i usługowych dla ludności związanych z umieszczaniem informacji w miejscu widocznym dla klienta, usługobiorcy o czasie pracy i przyczynach okresowego wyłączenia z działalności. Powołując się na orzecznictwo sądowe Prokurator podniósł, iż Rada Miejska przekroczyła uprawnienie zawarte w art. XII § 1 Przepisów wprowadzających Kodeks pracy.

W odpowiedzi na skargę Rada Miejska podała, że na sesji w dniu [...] maja 2011 r. została podjęta uchwała Nr X/57/11 w sprawie zmiany zaskarżonej uchwały Nr IV/24/03 z dnia [...] stycznia 2003 r. Na mocy uchwały zmieniającej z dnia [...] maja 2011 r. przepis § 2 zaskarżonej uchwały został uchylony. Jako termin wejścia w życie uchwały zmieniającej określono upływ 14 dni od dnia ogłoszenia w Wojewódzkim Dzienniku Urzędowym Województwa.

W związku z treścią uchwały Rady Miejskiej Nr X/57/11 z dnia [...] maja 2011 r., pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. Prokurator Rejonowy cofnął skargę na uchwałę Nr IV/24/03 z dnia [...] stycznia 2003 r. i wniósł o umorzenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga okazała się zasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola taka sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego oraz inne akty organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) dalej w skrócie p.p.s.a.

Zgodnie z art. 60 p.p.s.a. skarżący może skutecznie cofnąć skargę. Cofnięcie skargi wiąże sąd. Jednakże sąd uzna cofnięcie skargi za niedopuszczalne, jeżeli zmierza ono do obejścia prawa lub spowodowałoby utrzymanie w mocy aktu lub czynności dotkniętych wadą nieważności. Z kolei stosownie do treści art. 161 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania:

1) jeżeli skarżący skutecznie cofnął skargę;

2) w razie śmierci strony, jeżeli przedmiot postępowania odnosi się wyłącznie do praw i obowiązków ściśle związanych z osobą zmarłego, chyba że udział w sprawie zgłasza osoba, której interesu prawnego dotyczy wynik tego postępowania;

3) gdy postępowanie z innych przyczyn stało się bezprzedmiotowe.

W niniejszej sprawie skargę należało rozpoznać merytorycznie, albowiem umorzenie postępowania z uwagi na cofnięcie skargi doprowadziłoby do pozostawienia w mocy zapisów uchwały niezgodnych z regulacjami rangi ustawowej i tym samym dotkniętych wadą nieważności.

Zgodnie z art. 147 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na uchwałę lub akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Wprowadzając sankcję nieważności jako następstwo naruszenia przepisu prawa, ustawodawca nie określił wprost, o jaki rodzaj naruszenia prawa chodzi. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591, ze zm.), dalej w skrócie u.s.g., uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. W orzecznictwie sądów administracyjnych i doktrynie utrwalił się pogląd, iż tylko istotne naruszenie prawa stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności aktu organu gminy. Za "istotne" naruszenie prawa uznaje się uchybienie prowadzące do skutków, które nie mogą być tolerowane w demokratycznym państwie prawnym. Do nich zalicza się między innymi naruszenie przepisów prawa ustrojowego oraz prawa materialnego, a także przepisów regulujących procedury podejmowania uchwał (M. Stahl, Z. Kmieciak "Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego w świetle orzecznictwa NSA i poglądów doktryny" w Samorząd Terytorialny 2001 r., z. 1-2, s. 101-102).

Kompetencja Prokuratora do wniesienia skargi znajduje swe umocowanie w art. 5 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze ( t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 ze zm.), który stanowi, że jeżeli uchwała organu samorządu terytorialnego albo rozporządzenie wojewody są niezgodne z prawem, prokurator zwraca się do organu, który je wydał, o ich zmianę lub uchylenie albo kieruje wniosek o ich uchylenie do właściwego organu nadzoru; w wypadku uchwały organu samorządu terytorialnego prokurator może także wystąpić o stwierdzenie jej nieważności do sądu administracyjnego. Legitymacja Prokuratora do wniesienia skargi wynika również z treści art. 50 § 1 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest uchwała Nr IV/24/03 Rady Miejskiej z dnia [...] stycznia 2003 r. w sprawie określenia dni i godzin otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności na terenie Gminy. Zaskarżona uchwała została podjęta na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. XII § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Przepisy wprowadzające Kodeks pracy (Dz. U. Nr 24, poz. 142 ze zm.), dalej w skrócie p.w.k.p.

Przepis art. 94 Konstytucji RP stanowi, że organy jednostek samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej, na podstawie ustaw i w granicach upoważnień zawartych w ustawie, ustanawiają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów. Zasady i tryb wydawania aktów prawa miejscowego określa ustawa. Upoważnienie do stanowienia przez gminy prawa miejscowego na ich obszarze zawiera przepis art. 40 ust. 1 i 2 u.s.g. Na podstawie tego przepisu organy gminy mogą wydawać akty prawa miejscowego w zakresie:

1. wewnętrznego ustroju gminy oraz jednostek pomocniczych,

2. organizacji urzędów i instytucji gminnych,

3. zasad zarządu mieniem gminy

4. zasad i trybu korzystania z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej.

Nadto w zakresie nieuregulowanym w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących rada gminy może wydawać przepisy porządkowe, jeżeli jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego (art. 40 ust. 3 u.s.g.). Przepisy porządkowe mogą przewidywać za ich naruszanie karę grzywny wymierzaną w trybie i na zasadach określonych w prawie o wykroczeniach (art. 40 ust. 4 u.s.g.).

W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że rady gmin stanowiąc akty prawa miejscowego winny treść swoich regulacji dostosować ściśle do zakresu przyznanego im upoważnienia i przysługujących im kompetencji, wynikających z ich zadań, a w razie wątpliwości co do zakresu tego upoważnienia wyjaśnić te wątpliwości przez zastosowanie wykładni zawężającej (wyrok NSA z 26 maja 1992 r., SA/Wr 310/92). Brak upoważnienia ustawowego do stanowienia aktów prawa miejscowego w danej materii oznacza, że nie podlega ono regulacji w tej formie prawnej, przy czym bez znaczenia pozostaje czy dotyczyłoby ono uprawnień czy nakładania obowiązków (wyrok NSA z 4 kwietnia 2008 r., II OSK 102/08, wyrok NSA z 3 października 2006 r., I OSK 1035/06).

Zgodnie z art. XII § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. p.w.k.p. dni i godziny otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności określa gmina. W myśl § 2 tego artykułu, winni naruszenia wydanych na podstawie § 1 przepisów o dniach i godzinach otwierania i zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności podlegają karze grzywny do 2.500 złotych, a orzekanie następuje w trybie przepisów o postępowaniu w sprawach o wykroczenia.

Wymieniony przepis niewątpliwie zawiera upoważnienie ustawowe dla gminy do stanowienia przepisów powszechnie obowiązujących. Wydana na tej podstawie uchwała ma zatem charakter wykonawczy. Na taki charakter przepisów gminnych wydanych na podstawie art. 40 ust. 1 u.s.g. wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 grudnia 1996 r., OPS 8/96, opubl. ONSA 1997/2/50 i Sąd Najwyższy w uchwale z 17 czerwca 1993 r., I PZP 2/93, opubl. OSP 1994/9/156. Zwrócono w nich uwagę, że przepis wykonawczy ze swej istoty może jedynie uzupełniać ustawę. Nie może natomiast regulować materii, która przedmiotem ustawy nie była. Taka regulacja traci wówczas charakter wykonawczy i staje się źródłem prawa.

Należy się zgodzić z poglądem Prokuratora wyrażonym w skardze, że kompetencje rad gmin określone we wskazanym wyżej przepisie art. XII § 1 wymienionej ustawy są ograniczone jedynie do określania godzin otwierania i zamykania placówek handlowych i usługowych. Przepis ten nie zawiera natomiast upoważnienia do nakładania na właścicieli placówek handlowych, zakładów gastronomicznych i usługowych dla ludności dodatkowych obowiązków, takich jak podanie do wiadomości – poprzez umieszczenie informacji w miejscu widocznym dla klienta, usługobiorcy – obowiązującego czasu pracy placówki oraz przyczyn jej okresowego wyłączenia z działalności. W konsekwencji, na skutek uchwalenia § 2 zaskarżonej uchwały, Rada Miejska przekroczyła upoważnienie zawarte w art. XII § 1 p.w.k.p.

Wprawdzie przepis § 2 zaskarżonej uchwały został uchylony uchwałą Nr X/57/11 Rady Miejskiej z dnia [...] maja 2011 r., jednak na dzień wydania przez Sąd wyroku w niniejszej sprawie, tj. 22 czerwca 2011 r., powyższa uchwała zmieniająca zaskarżoną uchwałę nie weszła jeszcze do obrotu prawnego. Została ona bowiem ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa z 2011 r. Nr 70, poz. 1342, opublikowanym w dniu 22 czerwca 2011 r., zaś jako termin wejścia w życie uchwały zmieniającej określono upływ 14 dni od dnia ogłoszenia.

Ponadto, pomijając kwestię braku mocy obowiązującej w dniu wydania wyroku uchwały zmieniającej zaskarżoną uchwałę Nr IV/24/03 z dnia [...] stycznia 2003 r. należy podkreślić, że skutki prawne uchylenia aktu i stwierdzenia jego nieważności są odmienne. Uchylenie uchwały przez radę gminy oznacza wyeliminowanie uchwały ze skutkiem od daty uchylenia (ex nunc). Natomiast stwierdzenie nieważności uchwały wywołuje skutki od chwili jej podjęcia (ex tunc). W tej ostatniej sytuacji uchwałę należy potraktować tak jakby nigdy nie została podjęta. Tak więc skutki stwierdzenia nieważności (ex tunc) są o wiele dalej idące niż skutek będący wynikiem utraty mocy, w związku z wejściem kolejnego aktu regulującego tę samą kwestię. Stwierdzenie nieważności uchwały ma istotne znaczenie dla ewentualnych czynności prawnych podjętych na podstawie takiej uchwały.

Na gruncie powyższego zagadnienia ukształtowała się utrwalona już linia orzecznicza przyjmująca, że uchylenie uchwały rady gminy nie zwalnia sądu z obowiązku dokonania oceny jej legalności. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony m.in. w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 września 1994 r. (W 5/94, OTK 1994 z. 2, poz. 44), który przyjął, że zmiana lub uchylenie zaskarżonej do sądu uchwały nie czyni zbędnym wydania przez sąd wyroku, jeżeli zaskarżona uchwala może być zastosowana do sytuacji z okresu poprzedzającego jej podjęcie. Natomiast w uchwale z 14 lutego 1994 r. (K 10/93, OTK 1994 z 1, poz. 7) Trybunał stanął na stanowisku, że "przepis obowiązuje w danym systemie prawa, jeśli można go zastosować do sytuacji z przeszłości, teraźniejszości lub przyszłości". Zatem ewentualne uprzednie uchylenie wskazanych wyżej przepisów uchwały przez organ, który ją podjął, nie czyniłoby bezprzedmiotowym zbadania przez Sąd ich legalności. Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia 4 listopada 2010 r., II OSK 1783/10 oraz 24 listopada 2010 r., I OSK 1554/10, opubl. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.nsa.gov.pl.).

Z uwagi na treść art. 134 § 1 p.p.s.a., nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi, Sąd badając zgodność z prawem całości zaskarżonej uchwały, uznał za konieczne stwierdzenie nieważności również jej § 3, mimo iż przepis ten nie został objęty skargą Prokuratora.

Przepis art. XII § 1 p.w.k.p. nie określa wprawdzie organu upoważnionego do wykonania zawartej w nim delegacji ustawowej stanowiąc, iż dni i godziny otwierania oraz zamykania placówek handlu detalicznego, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych dla ludności określa gmina, jednak treść art. 18 ust. 1 u.s.g. (nota bene powołanego jako podstawa prawna do wydania zaskarżonej uchwały) wskazuje, że organem uprawnionym do skorzystania z tej delegacji ustawowej jest wyłącznie rada gminy. Przepis art. 18 ust. 1 u.s.g. ustanawia bowiem domniemanie właściwości rady gminy we wszystkich sprawach pozostających w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Tym samym dni i godziny otwierania i zamykania placówek handlowych, zakładów gastronomicznych i zakładów usługowych może określać tylko rada gminy w drodze aktu generalnego, a nie jej organ wykonawczy – wójt, burmistrz, prezydent miasta w drodze aktów indywidualnych, przy czym pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym (wyroki NSA z 9 stycznia 1995 r., II SA 1673/93, Wspólnota 1995 nr 28, poz. 23, LEX nr 25953; z 10 stycznia 1995 r., SA/Kr 2564/94, ONSA 1996 z. 1, poz. 28, LEX nr 23446; z 15 marca 1999 r., II SA/Ka 1014/98, Wokanda 1999 z. 11, poz. 42, LEX nr 38056; z 4 lipca 2001 r., II SA/Ka 1182/00, LEX nr 166995). Brak jest również podstaw do udzielenia przez radę gminy w ramach własnych kompetencji subdelegacji dla organu wykonawczego gminy w omawianym zakresie zagadnień (wyrok NSA z 9 marca 1994 r., II SA 1373/93, LEX nr 25933).

Analiza treści § 3 zaskarżonej uchwały wskazuje dodatkowo, że przepis ten narusza zasadę wolności działalności gospodarczej wynikającą z art. 22 Konstytucji RP, w myśl którego ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Zasada ta została skonkretyzowana w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) stanowiącym, iż podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. W dniu podjęcia przez Radę Miejską zaskarżonej uchwały zapis ten zawarty był w art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.). Upoważnienie wójta, burmistrza, prezydenta miasta do podejmowania indywidualnych, arbitralnych rozstrzygnięć w zakresie wyznaczania placówek handlowych, pełniących dyżury, zaspokajających pilne potrzeby mieszkańców, a zwłaszcza w zakresie wyrażania zgody na lokalizację tzw. sklepów nocnych w istotny sposób narusza opisaną wyżej zasadę wolności działalności gospodarczej. Brak jest bowiem podstawy ustawowej do wydawania przez organ wykonawczy gminy tego rodzaju rozstrzygnięć. Nie jest również jasne, w jakim trybie, w jakiej formie i w oparciu o jakie kryteria organ wykonawczy gminy miałby decydować o wyznaczeniu tych placówek oraz o lokalizacji sklepów nocnych. W przytoczonym wyżej orzecznictwie sądowym formułuje się pogląd, że nie powinno się to odbywać w drodze decyzji administracyjnych. Nie jest też jasne, na czym miałoby polegać "koordynowanie czasu pracy" placówek pełniących dyżury i zaspokajających pilne potrzeby mieszkańców oraz punktów usług i gastronomii podczas festynów i imprez o charakterze lokalnym.

Na marginesie należy jedynie zwrócić uwagę, iż jeżeli celem upoważnienia Burmistrza do wyrażania zgody na lokalizację tzw. sklepów nocnych było dążenie do zachowania porządku publicznego poprzez zapewnienie gminie kontroli nad ilością punktów sprzedaży alkoholu, to organy gminy dysponują w tym zakresie innym narzędziem prawnym. Stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 70, poz. 473 ze zm.) rada gminy ustala, w drodze uchwały, dla terenu gminy (miasta) liczbę punktów sprzedaży napojów zawierających powyżej 4,5 % alkoholu (z wyjątkiem piwa), przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży jak i w miejscu sprzedaży. Przepisy ust. 2-4 powołanego art. 12 tej ustawy zawierają wyliczenie dodatkowych kryteriów, jakie rada gminy powinna wziąć pod uwagę, wydając uchwałę w tym przedmiocie.

Zdaniem Sądu wskazany przez Prokuratora przepisy § 2, a nadto § 3 zaskarżonej uchwały, zostały wydane z istotnym naruszeniem prawa polegającym na uchwaleniu ich bez odpowiedniej podstawy przewidzianej w ustawie. Okoliczność ta, stosownie do treści art. 147 § 1 p.p.s.a. przesądziła o konieczności stwierdzenia nieważności zaskarżonej uchwały we wskazanym wyżej zakresie.

Rozstrzygnięcie zawarte w pkt II wyroku znajduje natomiast oparcie w art. 152 p.p.s.a. W kwestii zastosowania ostatniego z wymienionych przepisów skład orzekający w niniejszej sprawie skłania się ku poglądowi, że instytucja wstrzymania zaskarżonego aktu dotyczy także aktu prawa miejscowego. Zakres zastosowania przepisu art. 152 p.p.s.a. dotyczy wykonalności w szerokim jej sensie. Zwrot "w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie akt lub czynność nie mogą być wykonane", użyty w komentowanym przepisie, należy zatem traktować jako synonim określenia "czy i w jakim zakresie zawieszona jest moc (skutek prawny) aktu lub czynności". W tej sytuacji to czy konkretny akt poddaje się wykonaniu w sensie czynienia użytku z uprawnienia bądź wypełnienia obowiązku z niego wynikającego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, o którym stanowi wymieniony przepis (Z. Kmieciak, glosa do wyroku NSA z dnia 29 kwietnia 2004 r., OSK 591/04, publ. OSP 2005/4/50; także R. Sawuła, Stosowanie art. 152 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wybrane zagadnienia, publ. PiP z 2004/8/71 i powołane tam poglądy).