Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 553/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-10-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz (spr.), Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz,, sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. sprawy ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji otrzymanej na realizację projektu dot. wykorzystania odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie gm. B. 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz Gminy B. kwotę 16 360 (szesnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] września 2014 r. Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 określił Gminie B. (dalej powoływana także jako Gmina, Skarżąca) kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 914.255,39 zł, wypłaconą na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] marca 2013 r., w związku z realizacją projektu pn. "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B." wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania. Zdaniem organu, w trakcie realizacji ww. umowy doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. - dalej "u.p.z.p."), w szczególności art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1.

Po rozpatrzeniu wniosku Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa P. - IZ RPOWP decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa wskazał, że Gmina wszczęła postępowanie o zamówienie publiczne na montaż urządzeń służących pozyskiwaniu energii ze źródeł odnawialnych. W odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło 11 wykonawców, w tym m.in. Zakład Wykonawstwa I. (oferta nr 7) oraz A. oferta nr 8), między którymi występują powiązania rodzinnie - ojciec i syn. Kosztorysy ofertowe tych wykonawców były tożsame w 95,67%. Pozycje kosztorysu wymienione indywidualnie (indywidualna analiza kosztów) we wszystkich 36 pozycjach miały identyczne wartości, a występujące nieliczne różnice pomiędzy pozycjami kosztorysowymi obu ofert dotyczą przede wszystkim kosztów

w odniesieniu do miejscowości, w których miało być wykonywane zamówienie.

W ocenie Zarządu Województwa, złożone przez dwóch wykonawców oferty były uzgodnione i wspólnie aranżowane. W świetle powyższego ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.

W sprawie ustalono ponadto, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy u.p.z.p., albowiem w odpowiedzi na treść zapytania do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ) wykonawcy E. Sp. j., dotyczącego określenia tolerancji parametrów technicznych kolektora słonecznego i pomp ciepła, podał i uzupełnił minimalne parametry techniczne urządzeń, publikując na swojej stronie internetowej stosowne informacje. W związku z tym, iż treść zapytania i udzielona odpowiedź stanowiły wyjaśnienie i doprecyzowanie postanowień SIWZ poprzez scharakteryzowanie parametrów równoważnych do przyjętych w projekcie, działanie takie wymagało zdaniem organu wydłużenia terminu składania ofert w myśl art. 38 ust. 6 u.p.z.p., czemu Zamawiający uchybił.

Organ stwierdził także naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy u.p.z.p., albowiem Zamawiający zwrócił się do wykonawców o uzupełnienie elementów instalacji solarnych i opisów technicznych, pomimo że wymienione elementy składają się na treść oferty i jako takie nie podlegają uzupełnieniu. Oferty wykonawców niezawierające wykazu wymaganych przez Zamawiającego parametrów powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., co dotyczyło m.in. oferty uznanej za najkorzystniejszą.

W kontrolowanym postępowaniu ujawniono również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p., gdyż szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia Zamawiający ustalił na podstawie kosztorysów inwestorskich sporządzonych przez mgr. inż. S. K. Wymieniony wykonawca opracował dokumentację projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia oraz sporządził kosztorys inwestorski, a następnie złożył swoją ofertę w ramach niniejszego zamówienia.

Zarząd Województwa P. podkreślił, że wybór najkorzystniejszej oferty powinien być dokonany zgodnie z przepisami u.p.z.p Naruszenie przez beneficjenta przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6 u.p.z.p. obligowało organ do nałożenia korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych.

Na powyższe rozstrzygnięcie organu, pełnomocnik strony wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, który wyrokiem z dnia

26 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 237/15 uchylił zaskarżoną decyzję z dnia

[...] grudnia 2014 r.

W ocenie Sądu pierwszej instancji Zarząd Województwa wykazał, że między dwoma przedsiębiorcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie montażu urządzeń służących pozyskiwaniu odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy doszło do porozumienia zakazanego przepisami art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.

Sąd za prawidłowe uznał również ustalenia dotyczące konieczności wydłużenia terminu składania ofert ze względu na zamianę SIWZ, co w konsekwencji powodowało konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu (naruszenie art. 38 ust. 6 u.p.z.p.). Zaakceptował ponadto ustalenia dotyczące zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert, w których nie wskazano parametrów technicznych instalacji solarnych i niedopuszczalnego uzupełnienia tych ofert (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.), jak też podzielił stanowisko organu, odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.

W konkluzji WSA stwierdził, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie przedstawionych naruszeń u.p.z.p. Stwierdzenie naruszenia procedur określonych przepisami powołanej ustawy skutkowało obowiązkiem nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej. Sąd podzielił jednak stanowisko Skarżącej, że korekta finansowa została zastosowana w sposób nieprawidłowy.

Zdaniem Sądu, w świetle zapisów umowy o dofinansowanie wysokość korekty finansowej powinna być ustalona: (1) w oparciu o zalecenia MRR "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane

z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", (2) w zgodzie z Taryfikatorem - stanowiącym załącznik do ww. zaleceń oraz stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy oraz (3) w oparciu o Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych opracowane przez Komisję Europejską (COCOF 7/0037/03-PL).

WSA zaznaczył, że w przypadku gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien więc odnieść stwierdzone naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6 u.p.z.p. do odpowiednich kategorii naruszeń określonych

w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (wobec stwierdzenia większej ilości naruszeń). Uznanie, że porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia.

W konkluzji Sąd stwierdził, że przyjęcie niejasnych kryteriów przy ustaleniu korekty finansowej w wysokości 100% i brak wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia skutkowały uchyleniem zaskarżonej decyzji. Ustalając wysokość korekty organ nie uwzględnił bowiem zasad ustalania korekt finansowych określonych w zaleceniach MRR, a przede wszystkim nie odniósł się do wskaźników określonych w Taryfikatorze, naruszył zatem procedury o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.). Tym samym doszło do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm., dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006) w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.).

Zarząd Województwa złożył od powyższego wyroku skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 13 września 2016 r. sygn. akt II GSK 2071/15 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił złożony środek odwoławczy.

Wobec wymienionych wyroków WSA i NSA, Zarząd Województwa ponownie rozpatrując sprawę wydał w dniu [...] marca 2017 r. decyzję nr [...], w której utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną z dnia [...] września 2014 r. nr [...].

Zarząd Województwa opisał ponownie ustalenia w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości i zauważył, że WSA w Białymstoku w wyroku w sprawie I SA/Bk 237/15 nie podzielił argumentacji Skarżącego i wskazał, iż ustalony przez organ stan faktyczny jest prawidłowy a naruszenia u.p.z.p. w przeprowadzonym postępowaniu

o udzielnie zamówienia publicznego miały miejsce, co znajduje odzwierciedlenie

w zgromadzonym materiale dowodowym.

Organ stwierdził, że Taryfikator dołączony do Umowy o dofinansowanie oraz zalecenia MRR, do których stanowi on załącznik tj. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik do nich Taryfikatorem (wydane pismem z dnia [...] marca 2008 r.) wskazuje w pkt 7,

iż "Poniższe tabele są na tyle o ile to możliwe wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona

w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia". Ponadto zgodnie z Wytycznymi COCOF 7/0037/03-PL "Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będzie zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku. Kwota korekty zostanie określona, zawsze jeśli to będzie możliwe, na podstawie indywidualnej dokumentacji i będzie równa kwocie wydatków, które zostały w danym przypadku zaliczone do finansowania przez fundusze.

W szczególności obliczanie korekty dla każdej operacji indywidualnej nie zawsze jest możliwe lub wykonalne, lub też anulowanie całości danych wydatków może być nieproporcjonalne. W takich przypadkach, Komisja powinna ustalić korekty na podstawie ekstrapolacji lub na podstawie ryczałtu".

W ocenie Zarządu Województwa, z uwagi na to, że weryfikowane zamówienie publiczne nie przekracza wartości progowych, do których zastosowanie ma Dyrektywa 2004/18/WE, w niniejszej sprawie zastosowanie winna mieć Tabela nr 4 Taryfikatora. Naruszone przepisy art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt. 1 oraz art. 38 ust. 6 u.p.z.p. nie zostały wskazane

w Tabeli. Biorąc pod uwagę wskazówki, iż należy przyjąć najbliższy rodzajowo wskaźnik procentowy organ uznał, iż w odniesieniu do stwierdzonego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 u.p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. właściwą będzie poz. nr 5 Taryfikatora, czyli stosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert - poprzez nie zapewnienie równego traktowania wykonawców, skutkujące uznaniem wydatków na poziomie 5% jako niekwalifikowalne. Zamawiający bowiem doprecyzowując minimalne parametry techniczne urządzeń jakie uznał za równoważne dla zaprojektowanych kolektorów słonecznych i pomp ciepła na 3 dni przed zakończeniem terminu składania ofert, nie wyznaczył nowego terminu składania ofert, a nie można wykluczyć, że prolongata tego terminu wpłynęłoby na większą liczbę składanych ofert lub cenę zaproponowaną przez potencjalnych wykonawców. W zakresie wydłużenia terminu składania ofert, należy mieć na względzie zapewnienie wykonawcom możliwości dostosowania treści ofert do zmieniających się wymagań Zamawiającego. Uwzględniając charakter dokonanej zmiany SIWZ jak również moment, w jakim została ona dokonana, w ocenie organu wykonawcom był potrzebny dodatkowy czas na przygotowanie oferty, zatem naruszenie wskazanych przepisów miało wpływ na krąg potencjalnych wykonawców lub treść ofert. Dodatkowo dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferenta, który dysponował wiedzą co do opisu przedmiotu zamówienia i wartości szacunkowej zamówienia, znacznie wcześniej niż inni oferenci, stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców.

Odnosząc się do kwestii stwierdzonego naruszenia art. 38 ust. 6 u.p.z.p. organ uznał, iż najbliższym rodzajowo punktem Taryfikatora jest poz. nr 8, czyli nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców - poprzez uzupełnienie treści oferty o informacje, które nie podlegają uzupełnieniu. W analizowanym przypadku Zamawiający wezwał 3 spośród 11 oferentów do przedłożenia schematów instalacji solarnych oraz pomp ciepła wraz z podaniem parametrów technicznych dla każdego budynku użyteczności publicznej. Zaoferowany przez 3 wykonawców przedmiot zamówienia nie odpowiadał opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Zaniechanie odrzucenia ofert miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ udzielono zamówienia wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. Powyższe zgodnie z ww. pozycją Taryfikatora winno zatem skutkować korektą na poziomie 2% kosztów kwalifikowalnych, albowiem działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie zasady równego traktowania oferentów, jako że uprzywilejowywało niektórych wykonawców w stosunku do pozostałych oferentów, którzy składając swoje oferty przedłożyli wymagane informacje.

W ocenie Zarządu Województwa w analizowanej sprawie w związku

z finansowaniem wydatku, który mógłby być niższy, gdyby Beneficjent przestrzegał zasad wynikających z u.p.z.p., a co z tym związane niższy byłby wkład finansowy

z budżetu UE, mamy do czynienia z wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Nieodrzucenie ofert wykonawców, którzy nie spełniali warunku udziału w postępowaniu jak i brak przedłużenia terminu składania ofert w związku

z wyjaśnieniem treści SIWZ w konsekwencji spowodowało, że Zamawiający nierówno potraktował wszystkich wykonawców a do przetargu nie przystąpili inni wykonawcy (gdyby Zamawiający przedłużył termin składania ofert), którzy mogliby zaoferować korzystniejszą cenę, co w efekcie przynajmniej potencjalnie przyczyniło się do powstania szkody w budżecie unijnym.

Mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy tj. naruszenia przepisów u.p.z.p., organ stwierdził brak podstaw do miarkowania przypisanej naruszeniom stawki korekty.

Odnosząc się do kwestii naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p polegającego na udzieleniu zamówienia wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Taryfikator stanowiący załącznik nr 3 do Umowy o dofinansowanie nie przewidywał takiego naruszenia, brak jest również możliwości przypisania go do najbliższego rodzajowo uchybienia. Z uwagi na to, iż do zadań Instytucji Zarządzającej należy dokonanie korekty wkładu publicznego, której wysokość zależy od charakteru, wagi i straty finansowej poniesionej przez fundusz organ stwierdził, iż kwotę wypłaconego dofinansowania w wysokości 914.255,39 zł w całości należy uznać za niekwalifikowalną w związku ze stwierdzeniem zaistnienia zmowy przetargowej. Zmowa przetargowa godzi bowiem wprost w jedną z fundamentalnych zasad funkcjonowania UE i udzielania zamówień publicznych, gdyż przetarg

o zamówienie publiczne winien zapewniać konkurencję rzeczywistą, a każda pozorność w tym zakresie niezależnie od zaistniałego skutku, wypacza tę zasadę. Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia przepisów u.p.z.p., jednakże w analizowanej sprawie w ocenie organu nie można przyjmować, iż naruszenia których dopuścił się Zamawiający winny skutkować wskazaniem konkretnej pozycji Taryfikatora, które uznawałoby częściową kwalifikowalność wydatków. Charakter i waga tego naruszenia oraz jego skutek

w postaci zniekształcenia konkurencji w przetargu są tak poważne, że zastosowanie korekty procentowej byłoby nieadekwatne. W ocenie organu orzeczenie wobec Beneficjenta o zwrocie całości uzyskanego wsparcia, uznać należy za proporcjonalne do stwierdzonej nieprawidłowości. Nagromadzenie tak poważnych opisanych wyżej uchybień w stosowaniu prawa zamówień publicznych w ocenie organu uniemożliwia ustalenie korekty wg. stawek objętych Taryfikatorem (tj. 2%, 5%, 10% lub 25%).

Na powyższą decyzję, skarżąca Gmina wywiodła skargę do WSA

w Białymstoku. Zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, Gmina zarzuciła naruszenie:

I. art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 152 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez brak przeanalizowania straty finansowej faktycznie a nie jedynie potencjonalnie poniesionej przez dany fundusz, co stanowi warunek sine qua non nałożenia korekty finansowej w oderwaniu od stawek korekt określonych

w taryfikatorze będącym załącznikiem do umowy stron o dofinansowanie (vide: pkt. 47 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2016 r.

w sprawie C-406/14),

II. art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. poprzez pominięcie przeanalizowania związku pomiędzy zarzucanymi nieprawidłowościami a faktyczną (a nie potencjalną) stratą finansową poniesioną przez fundusze - czy strata taka w ogóle wystąpiła

w przypadku wyboru oferty z najniższą ceną, a następnie terminowego

i prawidłowego wykonania zadania przez wykonawcę oferującego najniższą cenę,

co powinno być wzięte pod uwagę przy ewentualnym stosowaniu korekt finansowych, a czego organ w ogóle nie analizował

III. art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji

z naruszeniem procedur określonych w tymże przepisie tj. zastosowanie stawki korekty w wysokości 100% z odebraniem od taryfikatora pozwalającego

na zastosowanie korekty w wysokości 7%, z jednoczesnym powołaniem się przez organ wyłącznie na potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE, gdy tymczasem samo wystąpienie potencjalnej szkody może przesądzać co najwyżej o zastosowaniu korekt w ogóle (tj. w pierwszej kolejności korekt z taryfikatora przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności), natomiast dopiero badanie indywidualnych okoliczności sprawy, w tym faktycznej szkody wyrządzonej funduszom UE może przesądzać

o zastosowaniu innej wysokości stawki korekty w oderwaniu od łączącego strony taryfikatora o charakterze gwarancyjnym,

IV. art. 24 ust. 2 pkt. 1 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 u.p.z.p. oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zbagatelizowanie przedłożonego do akt sprawy wyroku Sądu Okręgowego w W. Wydział XVII Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] czerwca 2016 r. w sprawie [...] uchylającego wydaną wcześniej (i stanowiącą podstawę ustaleń organu oraz analizy Sądu) decyzji Prezesa UOKiK z dnia [...] grudnia 2014 r., gdy tymczasem

z uzasadnienia w/w wyroku wynika, iż w sprawie nie może być mowy o wystąpieniu w sprawie zmowy cenowej między przedsiębiorcami przestępującymi do przetargu, ponieważ brak jest dostatecznych dowodów na działanie w celu ograniczenia konkurencji - co stanowi o wystąpieniu nowych, nieznanych wcześniej okoliczności dopuszczających odejście od sformułowanej w sprawie oceny prawnej Sądu

i warunkujących zbadanie podnoszonych przez skarżącą okoliczności dotyczących braku wystąpienia w sprawie czynu nieuczciwej konkurencji a co za tym idzie braku wystąpienia zarzuconych uchybień w zakresie Prawa zamówień publicznych,

V. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. - dalej: "p.p.s.a.") poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na:

a) nieuwzględnieniu wskazań zawartych w uzasadnieniu wydanego

w niniejszej sprawie prawomocnego wyroku WSA z dnia 26 maja 2015. (sygn. akt

I SA/Bk 237/15) oraz wyroku NSA z dnia 13 września 2016 r. (sygn. akt II GSK 2071/15), polegające na przyjęciu przez organ, że "w analizowanej sprawie w ocenie organu nie można przyjmować, iż naruszenia których dopuścił się zamawiający winny skutkować wskazaniem konkretnej pozycji Taryfikatora, które uznawałyby częściową kwalifikowalność wydatków. Brak jest bowiem w Taryfikatorze będącym załącznikiem do umowy o dofinansowanie wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia" (str. 18 uzasadnienia decyzji), gdy tymczasem: WSA w wyroku z dnia 26 maja 2015. wprost wskazał organowi, iż: "gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien więc odnieść stwierdzone naruszenia (...) do odpowiednich kategorii naruszeń określonych w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową

o największej wartości procentowej (wobec stwierdzonej większej ilości naruszeń). Uznanie, że porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia", co zostało też zaakceptowane przez NSA

(z zastrzeżeniem możliwości analizy przesłanek wynikających z pkt 47 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14 - czego organ w decyzji de facto nie dokonał);

b) błędnym przyjęciu, iż stwierdzenie zaistnienia zmowy cenowej między przedsiębiorcami startującymi w przetargu objęte jest wiążącą oceną prawną wyrażoną w niniejszej sprawie, gdy tymczasem WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 26 maja 2015. aprobując ustalenia organu odnośnie zakazanego porozumienia przedsiębiorców powołał się za organem na decyzję Prezesa UOKiK z dnia [...] grudnia 2014 r., która to decyzja została jednak już po wydaniu wyroku przez WSA uchylona w całości na podstawie wyroku SO w W. Wydział XVII Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] czerwca 2016 r. w sprawie [...] - co stanowi o wystąpieniu w sprawie nowych okoliczności faktycznych, uzasadniających konieczność ponownego zweryfikowania ustaleń organu odnośnie zakazanego porozumienia przedsiębiorców - przyjęcie wcześniejszych ustaleń organu po uprawomocnieniu się w/w wyroku skutkowałoby naruszeniem art. 365 § 1 kpc;

2. art. 8 kpa oraz art. 80 kpa poprzez przeprowadzenie postępowania

w sposób nie budzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej, a także brak wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, polegające na zaniechaniu przeanalizowania złożonego do akt sprawy wyroku SO w W. Wydział XVII Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] czerwca 2016 r. pod kątem trzech kryteriów ustalenia kwoty korekty wymienionych w pkt 47 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 tj. charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz - gdy tymczasem w przypadku uprawomocnienia się w/w wyroku SO w W. uzasadnione jest przyjęcie wystąpienia w sprawie nowych okoliczności dopuszczających odejście od dotychczasowej oceny prawnej, co uzasadniałoby z kolei odejście od stosowania korekt lub co najmniej ich miarkowanie poniżej 7% z taryfikatora (a nie w górę - do 100 % dofinansowania jak to uczynił organ),

3. art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa polegające na pominięciu należytego przeanalizowania wpływu zarzucanych naruszeń na zachowanie reguł uczciwej konkurencji, jak też przeanalizowania związku pomiędzy zarzucanymi nieprawidłowościami a faktyczną stratą finansową poniesioną przez fundusze - czy strata taka w ogóle wystąpiła w przypadku wyboru oferty z najniższą ceną,

a następnie terminowego i prawidłowego wykonania zadania przez wykonawcę, jak też czy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania miał wpływ na zasady uczciwej konkurencji, gdy jego oferta nie została wybrana jako oferta mało konkurencyjna, plasująca się na dalszych miejscach w wyniku przeprowadzonego przetargu;

4. art. 107 § 3 kpa poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji niezgodnie z wymogami w/w przepisu w zakresie odejścia przez organ od stosowania stawek korekt z taryfikatora stanowiącego załącznik do umowy stron

i zastosowania korekty finansowej przy zastosowaniu samoistnie art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdy tymczasem postępowanie takie powinno spotkać się ze szczegółową analizą trzech kryteriów ustalenia kwoty korekty wymienionych w pkt. 47 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 tj. charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz, czego organ całkowicie zaniechał ograniczając się do lakonicznego stwierdzenia, że "w analizowanej sprawie w związku z finansowaniem wydatku, który mógłby być niższy, gdyby Beneficjent przestrzegał zasad wynikających z u.p.z.p.,

a co z tym związane niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej, mamy do czynienia z wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej" (vide: str. 17 uzasadnienia) - co nie stanowi jednak ani podstawy do stosowania najwyższej korekty finansowej samoistnie w oderwaniu od taryfikatora, ani też nie spełnia wymogów uzasadnienia w zakresie kryterium straty finansowej faktycznie, a nie jedynie potencjalnie poniesionej przez fundusze UE.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zawarte w niej zarzuty okazały się zasadne.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotowa sprawa była już przedmiotem oceny sądów administracyjnych.

Wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 237/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, uchylił decyzję Zarządu Województwa P.

z dnia 16 grudnia 2014 r., w której określono Gminie B. przypadającą do zwrotu kwotę dotacji. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 września 2016 r. sygn. akt II GSK 2071/15 oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa P. od powyższego wyroku.

W myśl postanowień art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przez ocenę prawną, o której mowa w przywołanym przepisie, powszechnie rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania

w rozpoznawanej sprawie. Natomiast będące konsekwencją oceny prawnej wskazania, co do dalszego postępowania mają na celu uniknięcie błędów już raz popełnionych w postępowaniu przez organ oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie (tak A. Kabat w: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2013). W orzecznictwie podkreśla się, że rozwiązanie to stanowi gwarancję przestrzegania przez organy administracji publicznej obowiązku związania orzeczeniem sądu. Działania naruszające tę zasadę muszą być konsekwentnie eliminowane przez uchylanie wadliwych z tego powodu rozstrzygnięć administracyjnych m.in. z uwagi na związanie wcześniej przedstawioną oceną prawną także sądu administracyjnego (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia

23 kwietnia 2013 r. sygn. akt II SA/Ol 1350/12; wyrok WSA w Białymstoku z dnia

16 października 2013 r. sygn. akt I SA/Bk 332/13, oba orzeczenia dostępne

w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - CBOSA). Powyższe oznacza to, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane.

Dodać ponadto należy, że zgodnie z art. 170 p.p.s.a., orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Ratio legis tej regulacji polega na tym, że gwarantuje on zachowanie spójności i logiki działania organów państwowych, zapobiegając funkcjonowaniu w obrocie prawnym rozstrzygnięć nie do pogodzenia w całym systemie sprawowania władzy. Moc wiążąca orzeczenia określona w tym przepisie w odniesieniu do sądów oznacza, że muszą przyjmować, iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono

w prawomocnym orzeczeniu. W kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się dana kwestia, nie może być już ona ponownie badana (zob. B. Dauter, A. Kabat,

M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz do art. 170, WK 2016, opubl. w Systemie Informacji Prawnej LEX nr 498626).

Uwzględniając powyższe uwagi należy wskazać, że w wydanym w tej sprawie wyroku WSA w Białymstoku stwierdził, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie naruszeń u.p.z.p. W ocenie tego Sądu organ dokonał wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, czemu dał wyraz

w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Sąd zaakceptował zatem ustalenia organu wskazujące, że między dwoma przedsiębiorcami, którzy złożyli oferty

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie montażu urządzeń służących pozyskiwaniu odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy doszło do porozumienia zakazanego przepisami art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Sąd za prawidłowe uznał również ustalenia dotyczące konieczności wydłużenia terminu składania ofert ze względu na zamianę SIWZ, co w konsekwencji powodowało konieczność zmiany ogłoszenia

o zamówieniu (naruszenie art. 38 ust. 6 u.p.z.p.). Zaakceptował ponadto ustalenia dotyczące zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert, w których nie wskazano parametrów technicznych instalacji solarnych i niedopuszczalnego uzupełnienia tych ofert (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.), jak też podzielił stanowisko organu, odnośnie

do naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.

Ustalenia powyższe nie zostały skutecznie zakwestionowane w skardze kasacyjnej organu. Wobec wyroku NSA z dnia 13 września 2016 r. przywołane rozstrzygnięcie WSA w Białymstoku stało się prawomocne, a orzekający ponownie organ, jak też skład orzekający Sądu, kontrolujący legalność decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, są związane w zakresie stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie I SA/Bk 237/15.

W tym stanie rzeczy za oczywiście niezasadne należało uznać zarzuty zmierzające do kwestionowania ustaleń stanu faktycznego w zakresie stwierdzonych przez organ nieprawidłowości i naruszenia przez stronę skarżącą art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., art. 38 ust. 6 u.p.z.p., art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., jak też art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p.

Powyższej oceny nie zmienia wyrok SO w W. Wydział XVII Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] czerwca 2016 r. sygn. [...], uchylający decyzję Prezesa UOKiK z dnia [...] grudnia 2014 r., w której uznano za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - zawarcie przez A.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wykonawstwa I. i P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. porozumienia na lokalnym rynku usług montażu urządzeń służących do pozyskania energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy B., w związku z przetargiem nieograniczonym, organizowanym w ramach zamówienia publicznego, ogłoszonym w dniu [...] maja 2013 r., pod nazwą "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B." - polegającego na dokonaniu uzgodnień co do cen składanych ofert.

Reguła mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia sądowego została wyartykułowana również w procedurze cywilnej (art. 365 § 1 kpc). Na dzień orzekania w niniejszej sprawie wyrok SO w W. nie uzyskał waloru prawomocności. Zarząd Województwa, jak też skład orzekający w niniejszej sprawie są natomiast związani prawomocnym wyrokiem WSA w Białymstoku z dnia 26 maja 2015 r. Oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w tym orzeczeniu nie modyfikuje nieprawomocny wyrok sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

Wobec powyższego Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 u.p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów, jak też art. 153 p.p.s.a. upatrywany przez stronę w błędnym przyjęciu, iż stwierdzenie zaistnienia zmowy cenowej między przedsiębiorcami startującymi w przetargu objęte jest wiążącą oceną prawną wyrażoną w niniejszej sprawie.

Uznając za wiążący stan faktyczny w zakresie stwierdzonych przez organ nieprawidłowości istotne staje się rozpatrzenie, czy organ prawidłowo nałożył na Gminę korektę finansową w wysokości 100%, tj. w wysokości odpowiadającej całości wypłaconego dofinansowania na realizację projektu. W świetle wydanych w tej sprawie wyroków sądowych należy również uczynić to przez pryzmat regulacji zawartej w art. 153 p.p.s.a.

Korekta finansowa została nałożona na Gminę z uwzględnieniem metody wskaźnikowej, która ma zastosowanie w przypadkach, gdy skutki danego naruszenia są pośrednie lub rozproszone i przez to trudne do oszacowania. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się przy wykorzystaniu wskaźników procentowych określonych w Taryfikatorze. Organ jednakże nadal nie wskazuje pozycji Taryfikatora, z której wynikałaby możliwość zastosowania korekty w takiej wysokości.

W wydanym w tej sprawie uprzednio wyroku WSA w Białymstoku uznał, że nakładanie korekty powinno odbywać się zgodnie z postanowieniami umowy

o dofinansowanie projektu "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B.", zawartej [...] marca 2013 r. pomiędzy Województwem P. a Gminą B., a więc z zastosowaniem Taryfikatora stanowiącego załącznik do zaleceń MRR "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz jednocześnie załącznik nr 3 do umowy. Skonstatował zaś, że gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien więc odnieść stwierdzone naruszenia przepisów u.p.z.p. do odpowiednich kategorii naruszeń określonych w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (wobec stwierdzenia większej ilości naruszeń). W uzasadnieniu tego wyroku Sąd stwierdził, że uznanie, że porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia. Przyjęcie niejasnych kryteriów przy ustaleniu korekty finansowej w wysokości 100% i brak wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia muszą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Ustalając wysokość korekty organ nie uwzględnił zasad ustalania korekt finansowych określonych w zaleceniach MRR, a przede wszystkim nie odniósł się do wskaźników określonych w Taryfikatorze, naruszył zatem procedury o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Tym samym doszło do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Rozpoznając ponownie sprawę Sąd zalecił organowi dokonanie ustalenia korekty finansowej z uwzględnieniem wskazań zawartych w wydanym orzeczeniu.

Stanowisko WSA w Białymstoku podzielił NSA, który w wyroku z dnia

13 września 2016 r. stwierdził, że nałożenie korekt finansowych powinno następować w sposób określony w zaleceniach MRR Wymierzanie korekt finansowych

za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, wydanych pismem z 14 marca 2008 r., do których załącznik w postaci Taryfikatora jest jednocześnie załącznikiem nr 3 do umowy. NSA podkreślił, że dokument wydawany przez MRR - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym jego integralną część Taryfikatorem, co do zasady, stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania nieprawidłowości i korekt finansowych. Jednocześnie zaakcentował treść wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie

C-406/14 (Wrocław przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju) i wskazał,

że wysokość kwoty korekty finansowej zależy wyłącznie od charakteru, wagi oraz straty finansowej, poniesionej przez fundusz, przy czym ustalając wysokość korekty należy porównywać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora, zaś wysokość tej korekty może być większa lub mniejsza właśnie z uwagi na

te cechy nieprawidłowości. Nałożenie korekty w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów u.p.z.p., w rozpoznawanej sprawie, wymagało odniesienia ich, w pierwszej kolejności, do treści zaleceń wydanych przez MRR, w tym konkretnych pozycji Taryfikatora. Następnie organ powinien rozważyć charakter

i wagę stwierdzonych naruszeń oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz oraz porównać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora. Rozważenia będzie wymagała także wysokość korekty, w tym jej zwiększenie lub zmniejszenie z uwagi na cechy nieprawidłowości.

Rozpatrując ponownie sprawę organ uwzględnił zapisy Taryfikatora dołączonego do Umowy o dofinansowanie oraz zalecenia MRR, do których stanowi on załącznik tj. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik do nich Taryfikatorem (wydane pismem z dnia 14 marca 2008 r.). Przedmiotowy taryfikator w pkt 7 stanowi, że tabele w nim zawarte są na tyle o ile to możliwe wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, Taryfikator nakazuje przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Mając na uwadze powyższe organ przeanalizował możliwość zastosowania do stwierdzonych naruszeń art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz art. 38 ust. 6 u.p.z.p. najbliższych rodzajowo wskaźników procentowych i przyjął, że w odniesieniu do tych naruszeń należy zastosować Tabelę nr 4 Taryfikatora pozycji nr 5 i 8. W opisanych sytuacjach sprowadza się to do korekty finansowej na poziomie odpowiednio 5% i 2%. W tym zakresie motywy zaskarżonej decyzji są logiczne i wypełniające zalecenia wynikające

z wspomnianych wyroków sądowych wydanych uprzednio w tej sprawie.

Istotne wątpliwości budzi natomiast dokonana przez organ ocena naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. w aspekcie zastosowanej korekty finansowej.

Przede wszystkim organ pochopnie ocenił, że w Taryfikatorze brak jest wskaźnika procentowego odpowiadającego najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W ocenie Sądu analiza Taryfikatora wskazuje na możliwość przypisania nieprawidłowości w postaci istnienia zmowy przetargowej do najbliższego rodzajowo uchybienia np. kategorii nieprawidłowości w postaci stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceniania ofert (L.p. 5 Tabeli 4 Taryfikatora, gdzie w kwalifikacji prawnej i opisie nieprawidłowości wskazano naruszenie art. 7 ust. 1 u.p.z.p., poprzez określenie warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców). Ewentualność tą organ powinien rozważyć, a wyniki analizy powinny znaleźć się w motywach pisemnych rozstrzygnięcia.

W takiej sytuacji wątpliwości budzi twierdzenie organu, że nie można przyjmować, iż naruszenia których dopuścił się zamawiający winny skutkować wskazaniem konkretnej pozycji Taryfikatora, które uznawałoby częściową kwalifikowalność wydatków. Konstatacja ta stoi w oczywistej sprzeczności z treścią wyroku WSA w Białymstoku i NSA, które nakazały organowi odniesienie stwierdzonych nieprawidłowości, w pierwszej kolejności, do treści zaleceń wydanych przez MRR, w tym konkretnych pozycji Taryfikatora oraz w dalszej kolejności rozważenie charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń oraz strat finansowych poniesionych przez fundusz. Z prawomocnego wyroku WSA w Białymstoku wydanego w tej sprawie jednoznacznie wynika, że w przypadku gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien więc odnieść stwierdzone naruszenia przepisów u.p.z.p. do odpowiednich kategorii naruszeń określonych

w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (wobec stwierdzenia większej ilości naruszeń). Uwypuklenia wymaga ponadto, że w przytoczonym wyroku Sąd ten przesądził, że uznanie, iż porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia.

Zdaniem Sądu zastosowanie korekty finansowej nastąpiło również

w oderwaniu od jednego z kryteriów wynikających z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, tj. straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wymieniony w tym przepisie termin "nieprawidłowość", zdefiniowany w art. 2 pkt 7 tego aktu, oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego. Szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA

z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13; z dnia 11 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 2914/15, dostępne w CBOSA). Sąd zauważa, że w rozpatrywanym przypadku projekt został zrealizowany. Potencjalna szkoda związana z wydatkowaniem funduszy unijnych na jego realizację na skutek wadliwie przeprowadzonego przetargu jest uchwytna

i stanowi różnicę między warunkami cenowymi zaoferowanymi przez podmiot wybrany w przetargu, który jak ustalono uczestniczył w zmowie przetargowej,

a warunkami cenowymi zaproponowanymi przez kolejny podmiot uczestniczący

w przetargu. W takiej sytuacji 100% korekta finansowa znajduje się w dużej dysproporcji do potencjalnie wyliczonej w powyższy sposób straty finansowej.

W tym stanie rzeczy należy uznać, że wydając zaskarżoną decyzję organ nie zastosował się w pełni do zaleceń wynikających z prawomocnego wyroku WSA

w Białymstoku w sprawie I SA/Bk 237/15, czym naruszył art. 153 p.p.s.a. W efekcie obecnie kontrolowane rozstrzygnięcie pozostaje w sprzeczności z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Rozpoznając ponownie sprawę organ uwzględni ocenę zawartą w wydanych wyrokach sądowych odnoszących się do analizowanego przypadku.

Wobec powyższego Sąd uznał za zasadne uchylić zaskarżoną decyzję,

o czym orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. O kosztach orzeczono w myśl art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.