Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3550/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko (spr.) po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 326/17 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] stycznia 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych z tytułu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 17 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 326/17, oddalił skargę A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (dalej: "Spółka", "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Celnej w S. (dalej: "organ odwoławczy", organ II instancji") z [...] stycznia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W 22 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w S. przy ulicy [...]. W czasie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajdowały się dwa automaty włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności sprawdzające możliwość przeprowadzenia gier na automatach. Czynności te pozwoliły na zakwalifikowanie gier dostępnych na urządzeniach do gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej "u.g.h."), w brzmieniu wówczas obowiązującym.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalono, że prawnym dysponentem automatów była A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.

Decyzją z [...] września 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier na wyżej wymienionych dwu automatach do gier, poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy przywołał treść art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego gry na zabezpieczonych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., to jest grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Organ podał, że w myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Organ podał, że urządzanie gier na automatach, zdefiniowanych w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., dopuszczalne jest wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, zaś każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. W związku z tym podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca wypełniła przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h i była podmiotem urządzającym gry, gdyż była dysponentem prawnym urządzeń.

Zdaniem organu odwoławczego art. 89 u.g.h. nie był przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji; w tym zakresie organ szeroko uzasadnił swój pogląd.

Spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na decyzję organu II instancji, zarzucając decyzji organu odwoławczego w szczególności naruszenie art. 8 w związku z art. 1 pkt 2, 5 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę, wskazując na treść wiążącej sądy administracyjne, na podstawie art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, według której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Sąd I instancji wskazał, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., co oznaczało, że zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczności, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mającymi charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych były bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była Spółka.

W ocenie Sądu I instancji, organy w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły art. 120, art. 121, art. 123, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Zebrany w sprawie materiał był wystarczający do uznania Spółki za urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz orzeczeń organów obydwu instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w związku z art. 1 punkt 11 w związku z art. 1 punkt 5 w związku z art. 1 punkt 2 dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. C-213/11 Fortuna i inni uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. dalej też rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. C-213/11 Fortuna i inni uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, to jest abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Na końcu natomiast, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, skarżąca wniosła, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (to jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, to jest nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw.

W związku z treścią zarzutów skargi i ich uzasadnieniem należy przypomnieć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy postawione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.

W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały w oparciu o obydwie podstawy przewidziane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a, chociaż skarżąca nie wskazała, które z poszczególnych zarzutów przypisuje do poszczególnych podstaw kasacyjnych przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. Nie stanowi to jednak przeszkody do właściwego zakwalifikowaniu tych zarzutów i do rozpoznania skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty postawione w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo przytoczonej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z zacytowanej uchwały wynika więc, że dla stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Stanowisko to jest jednolicie przyjmowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego po podjęciu powyższej uchwały (por. np. wyroki NSA: z 8 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3870/17, z 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt 4001/17, z 24 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 3639/17, z 29 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3167/17, z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 3013/17, z 29 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 3862/17; z 5 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 2730/17; z 1 lipca 2020 r., sygn. akt II GSK 3948/17, z 27 października 2020 r., sygn. akt II GSK 4144/17 - te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Takie też stanowisko zajął w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji.

Uzasadnienie skargi kasacyjnej w odniesieniu do tego zagadnienia sprowadza się w istocie do polemiki z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego a także do kontestowania w konkretnej sytuacji prawnej uprawnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego do podjęcia uchwały zamiast zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W związku z tym należy przypomnieć, że z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał powiększonych składów Naczelnego Sądu Administracyjnego. Istota owej mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. A Kabat; [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, "Prawo o Postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Lex). W rozpoznanej sprawie zarówno Sąd I instancji jak i Naczelny Sąd Administracyjny związane są ww. uchwałą. Z tych względów zarzut naruszenia zasady legalizmu (art. 120 Ordynacji podatkowej), sformułowany w skardze kasacyjnej z pominięciem omówionego wyżej znaczenia uchwały, uznać należało za oczywiście bezzasadny.

Podobnie bezzasadne jest wspomniane wyżej kontestowanie uprawnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego do podjęcia uchwały zamiast zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W związku z tym nie ma usprawiedliwienia zarzut postawiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, że nie miał kompetencji do oceny, dokonanej uchwałą z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jej zdaniem, NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego.

Odpowiadając na ten zarzut, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie C-64/16 Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas. W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, że organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE. Przekładając przytoczone stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości na stan tej sprawy, zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej według art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16, z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16 i z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 132/17, II GSK 141/17, II GSK 154/17, II GSK 155/17).

Wyjaśniając natomiast zagadnienie, dlaczego Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą Spółkę rozstrzygnięcia organu), podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", stwierdzić należy, że krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, w którym Trybunał, przesądził, że "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale w sprawie sygn. akt II GPS 1/16, toteż kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe, a nawet sprzeczne z prawem (por. wyrok NSA z 25 września 2020 r., sygn. akt II GSK 2498/17).

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona od skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargą kasacyjną przez reprezentującego organ radcę prawnego, który nie prowadził sprawy przed Sądem I instancji.