Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 303/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska – Grakowicz, Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Ewa Kamieniecka (sprawozdawca), Protokolant Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji


UZASADNIENIE

|

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] nr [...], utrzymująca w mocy na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej jako: O.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.) decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] nr [...], wymierzającą T. J. prowadzącemu działalność gospodarczą [...], karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry w kwocie 12.000,00 zł.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że w dniu [...] funkcjonariusze Służby Celnej skontrolowali lokal [...], w którym działalność gospodarczą prowadził T. J. pod kątem przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli ujawnili podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie [...] nr [...]. Jak ustalili, dysponentem lokalu był T. J., a automat należał do spółki komandytowej A z siedzibą w W. Funkcjonariusze stwierdzili, że na automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., co zostało stwierdzone eksperymentem przeprowadzonym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm., dalej jako u.s.c.). Ponadto stwierdzili, że lokal nie stanowił kasyna w rozumieniu art. 4 ust 1 lit. a) u.g.h.

Do akt wszczętego z urzędu postępowania celnego organ pierwszej instancji włączył ponadto opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów z dnia [...] Treść opinii biegłego potwierdziła w ocenie organu, że na ujawnionym urządzeniu urządzane były gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W piśmie z dnia [...] strona poinformowała, że właścicielem urządzeń usytuowanych w lokalu jest firma A sp. kom. i do niej należy kierować żądanie wydania kluczy i potrzebnej dokumentacji. Natomiast firma A pismem z dnia [...] zgłosiła w postępowaniu karno – skarbowym interwencję do [...] automatów, które są przedmiotem dzierżawy interwenienta i zostały zatrzymane w dniu [...] w J. Ś.

Postępowanie przed organem pierwszej instancji zakończyło wydanie decyzji nakładającej na stronę karę finansową w wysokości 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 u.g.h.

Skarżący odwołał się od decyzji organu pierwszej instancji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że odwołujący się zapewniał dostęp do automatu grającym, dostarczał do automatów energię elektryczną, zapewniał dozór nad bezpieczeństwem lokalu w J. Ś.. Z tego wynika, że strona w odniesieniu do automatu umieszczonego w lokalu [...] spełniała rolę urządzającego gry na automacie (aranżował, przyczynił się, otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał). Odwołujący się w swoim lokalu użytkował automat do gier i czerpał z niego pożytki. Strona w trakcie postępowania nie przedstawiła żadnych dowodów, które wskazywałyby na inny podmiot użytkujący automat. Złożone przez stronę oświadczenie, że automat jest własnością firmy A nie zmienia ustaleń, bowiem nie wskazuje, że firma ta dokonała innych czynności związanych z urządzaniem gier.

Organ odwoławczy wskazał, że brak jest podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Natomiast art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie podlegają obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, ponieważ są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzule derogacyjną, przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Wskazano, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy tej ustawy dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, wykonują czy też wdrażają stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości mówiące o tym, w jaki sposób państwa członkowskie mogą zgodnie z przepisami TFUE regulować na swoim terytorium działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych. W tym kontekście wskazano, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli. W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

Reasumując, Dyrektor wywiódł, że nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, skoro skarżący prowadził gry na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, to zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., należało mu wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez stwierdzenie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U .UE. L. 98.204.37 ze zm.) na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Tak stawiając zarzuty, spółka wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), Sąd uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu, mimo że większość zarzutów sformułowanych w skardze nie jest zasadna.

Należy zauważyć, że stanowisko w sprawie skarżącego o zbliżonym stanie faktycznym wyrażone zostało w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 9 września 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 305/16.

Na wstępie należy wskazać, że okolicznością bezsporną i niekwestionowaną przez skarżącego jest posiadanie przez urządzenie ujawnione w lokalu skarżącego cech automatu do gier, o którym mowa w art. 2 u.g.h. Twierdzenie to znajduje pełne uzasadnienie w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, mianowicie: eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli w lokalu skarżącego oraz opinii biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. W rozpoznawanej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu umożliwia realizację wygranych pieniężnych. Ponadto organy celne wykazały także, że gra na badanym urządzeniu organizowana jest w celach komercyjnych. Jej organizowanie jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Z niewadliwie poczynionych ustaleń wynika także, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 u.g.h. Zauważyć przy tym jednak trzeba, że zakwalifikowano urządzaną grę do art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stwierdzić jednak trzeba, że w niniejszej sprawie badany automat spełniał niewątpliwie przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Biegły w opinii wyraźnie wskazał, że badany przez niego automat umożliwia realizację wypłat pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego urządzenia, tzw. "hoppera". Z przytoczonych przepisów wynika jednak, że dla oceny, czy gra stanowi grę na automacie w rozumieniu art. 2 u.g.h., okoliczność, czy automat umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej lub rzeczowej - jest bez znaczenia. Wystarczające jest ustalenie, że gra na automacie ma charakter komercyjny oraz jest losowa.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącego postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje się charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy stwierdzić, co następuje:

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że: 1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącego – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Pomimo niezasadności podniesionego zarzutu zaskarżona decyzja wraz z poprzedzającym ją rozstrzygnięciem podlega wyeliminowaniu z obrotu prawnego, z uwagi na to, że organy celne obu instancji wadliwie zgromadziły materiał dowodowy w zakresie roli skarżącego w urządzaniu gier losowych w posiadanym przez niego lokalu.

Organy orzekające w niniejszej sprawie zobowiązane były do przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613, dalej o.p.) oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

W rozpoznawanej sprawie na skarżącego została nałożona kara administracyjna w wysokości 12.000 złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie do gier poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącego przywołaną przez organy celne, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (ust. 1 pkt 2); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W rozpoznawanej sprawie w wyniku kontroli w lokalu należącym do skarżącego pracownicy organu celnego, przeprowadzili eksperyment na spornym automacie mający na celu ustalenie przebiegu gry. Dodatkowo przesłuchano grającego na automacie (w czasie rozpoczęcia kontroli) klienta kontrolowanego lokalu. Ponadto przesłuchana przez funkcjonariusza celnego K. K. podała, że jest zatrudniona w kontrolowanym lokalu i do jej obowiązków należy sprzątanie lokalu. Nie wie, kto jest właścicielem automatów znajdujących się w lokalu. Do akt sprawy załączono umowę zlecenia z dnia [...]., zgodnie z którą zobowiązuje się wykonać pracę, polegającą na dozorze nad bezpieczeństwem lokalu w okresie od [...] do [...].

Dodatkowo na podstawie ekspertyzy biegły sądowy potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilano automat, ponadto w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych.

Okoliczności te stanowiły podstawę do utrzymania w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego na podstawie, której nałożono na skarżącego karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Jak podkreślono już na wstępie, w rozpoznawanej sprawie skarżący nie kwestionował ustalenia, zgodnie z którym gry prowadzone na kontrolowanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Kwestią sporną jest natomiast ustalenie, czy skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, wbrew zapatrywaniu wyrażonemu w uzasadnienia decyzji dla przyjęcia, że działania strony skarżącej uzasadniają zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. zgromadzone dowody nie są wystarczające.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Należy zauważyć, że w piśmie z dnia [...] strona poinformowała, że właścicielem urządzeń usytuowanych w lokalu jest firma A i do niej należy kierować żądanie wydania kluczy i potrzebnej dokumentacji. Natomiast firma A pismem z dnia [...]zgłosiła w postępowaniu karno – skarbowym interwencję do [...] automatów, które są przedmiotem dzierżawy interwenienta i zostały zatrzymane w dniu [...]. Jednakże według organu odwoławczego, złożone przez stronę oświadczenie, że automat jest własnością firmy A nie zmienia ustaleń, bowiem nie wskazuje, że firma ta dokonała innych czynności związanych z urządzaniem gier.

Organy celne nie wyjaśniły, jaka umowa wiążąca skarżącego i spółkę stanowiła podstawę do umieszczenia automatów w lokalu skarżącego, czy automaty były dzierżawione przez skarżącego od właściciela, czy też spółka wynajmowała lokal od skarżącego i umieściła w lokalu automaty oraz jaki był sposób użytkowania lokalu przez spółkę, jaki rodzaj działalności spółka tam prowadziła. Organy nie ustaliły też, jakie obowiązki związane z obsługą automatów nałożono na skarżącego. Nie jest bowiem wystarczające ustalenie przez organy, że skarżący zapewniał dostęp do automatu grającym, dostarczał do automatów energię elektryczną, zapewniał dozór nad bezpieczeństwem lokalu. W sprawie, organy nie wymieniły żadnych czynności, które wskazywałyby, że to właśnie skarżący zajmował się urządzaniem gier na automatach. Ponadto z zeznań przesłuchanych świadków nie wynikają żadne czynności, jakie wykonywał skarżący w związku z umieszczeniem automatów w jego lokalu, nie wynika również, kto faktycznie zajmował się serwisowaniem tych automatów.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). W toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak, zdaniem Sądu, że w postępowaniu administracyjnym uchybiono wielu z przedstawionych wyżej zasad. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżący urządzał gry na automacie. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, czy skarżący brał udział w urządzaniu, organizowaniu gier na wstawionych do tego lokalu automatach. W ocenie Sądu należało przesłuchać skarżącego oraz osoby uprawnione do reprezentacji spółki, w celu ustalenia kto był urządzającym gry w lokalu.

Zdaniem bowiem Sądu na podstawie zebranego przez organy materiału dowodowego nie sposób ustalić, czy skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające, że skarżący podlega karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. Skoro zatem w sprawie doszło do naruszeń procesowych, to w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Wskazać dodatkowo należy, że organ powinien ustalić, czy została nałożona kara pieniężna za urządzanie gier na tym samym spornym automacie także na Spółkę. Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 89 ust. 2 pkt 2, zgodnie z którym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu, należałoby rozważyć ile kar pieniężnych organ celny może nałożyć od automatu, w przypadku nakładania na podmiot kary za działanie opisane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych względów uznać należało, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4 mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w związku z art. 134 i art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ zobowiązany będzie zatem wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności jednoznaczne ustalenie, czy skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem, a także, czy z tytułu eksploatowania przedmiotowego automatu została już nałożona kara pieniężna na inny podmiot.

Ocena dokonana w tym zakresie powinna znaleźć wyczerpujące umotywowanie w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogami art. 210 § 4 o.p.

Stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało orzec jak w sentencji wyroku.