Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 937/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 201 pkt 1, art, 174
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 684/16 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektor Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/GI 684/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej

w Katowicach z dnia [...] marca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 16 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] automatach w lokalu ".." mieszczącym się w [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła "A/" Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. - dalej jako "Spółka".

W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowało się włączone do sieci i gotowe do gry urządzenie do gier o nazwie [...], należące do Spółki, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, a przeprowadzone na urządzeniu w drodze eksperymentu gry miały charakter losowy.

W związku z powyższym, decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) - dalej jako "u.g.h.", wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W wyniku wniesionego od powyższej decyzji odwołania Dyrektor Izby Celnej

w Katowicach - dalej jako "Dyrektor", utrzymał ją w mocy.

W uzasadnieniu decyzji z dnia 25 marca 2016 r. organ odwoławczy wskazał, że gry na badanym urządzeniu należącym do urządzeń elektronicznych mają charakter losowy, gdyż są niezależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma na nie wypływu. Stwierdzono także, że wyniki gier są nieprzewidywalne dla grających, gdyż po uruchomieniu gry i wprawieniu w ruch bębnów zatrzymują się one samodzielnie, zaś szybkość obrotów nie pozwala na

identyfikację symboli znajdujących się na bębnach. Po naciśnięciu przycisku "start" urządzenie rozgrywało gry bez jakiegokolwiek udziału gracza, a bębny zatrzymywały się równocześnie, również same; natomiast dłuższe przytrzymanie tego przycisku powodowało uruchomienie trybu autostartu, gdzie gry odbywają się całkowicie bez udziału gracza.

Dyrektor podzielił ustalenia organu pierwszej instancji odnośnie do tego,

że urządzającym gry była Spółka, gdyż do niej należał kwestionowany automat,

co wynikało z naklejki na urządzeniu. Wobec faktu, że nie posiadała ona koncesji na prowadzenie kasyna, wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne.

Odnosząc się do zarzutu braku decyzji ministra wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. organ odwoławczy podniósł, że wystąpienie o jej wydanie winno nastąpić na etapie planowania przedsięwzięcia, czego Spółka nie uczyniła. Zaznaczono,

że byłoby to zasadne wówczas, gdyby były wątpliwości co do charakteru gier, ale tych organ wydający decyzję po analizie zgromadzonych dowodów nie miał.

W kwestii zarzucanej nieskuteczności art. 14 u.g.h. Dyrektor wyjaśnił,

że podstawą wymierzenia stronie kary był art. 89 tej ustawy, który z kolei nie był przedmiotem oceny dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE" w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W ocenie organu odwoławczego, normy prawne zawarte w art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.) - dalej jako "Dyrektywa 98/34/WE", gdyż z racji materii, jaką reguluje, tj. kwestii odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych.

Zdaniem Dyrektora, z ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie wynika,

że wszystkie przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, a jedynie to, że przepisy tej ustawy, które mogą mieć wpływ na właściwości i sprzedaż produktów, mogą mieć taki charakter, czego ustalenie pozostawił sądom krajowym.

W skardze na powyższą decyzję organu odwoławczego Spółka, wnosząc

o uchylenie zarówno zaskarżonej, jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzuciła jej naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy u.g.h., a nadto zastosowaniu ich w sprawie w sytuacji, gdy art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy w stosunku do osób prywatnych;

a przepis ten stanowi normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi strona odniosła się do braku możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 89 ust. 1 u.g.h. z uwagi na techniczny charakter art. 6 ust. 1

i art. 14 ust. 1 u.g.h. wynikający z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE i brak notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej. Podniosła, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości. Spółka przyznała, że pełna teza ww. wyroku dotyczyła wprost przepisów przejściowych u.g.h., a nie art. 14 ust. 1, jednak uznała bezwarunkowy "techniczny" charakter przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. Tezę o technicznym charakterze przepisów strona rozszerzyła również na art.6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., uznając, że tych przepisów również nie można stosować z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego. Strona dokonała wykładni możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznając ten przepis za blankietowy, a zatem niemożliwy do stosowania bez naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., które - jako techniczne są przepisami bezskutecznymi. W tym zakresie Spółka powołała się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, z którego wyciągnęła wniosek, że nie można wyłączyć obowiązku notyfikacyjnego, a stąd, że nie można stosować nienotyfikowanych przepisów, oraz na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. sygn. akt II KK 55/14, w którym wyrażono pogląd, że nienotyfikowany przepis techniczny nie może być stosowany przez polskie sądy i urzędy, a także, że takimi przepisami są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Skarżąca przyznała, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują, ale nie mogą być stosowane wobec jednostek. Zdaniem strony,

z orzecznictwa TSUE wynika, że wszelkie sankcje (w tym sankcje karne) orzeczone

na podstawie przepisów prawa krajowego uznanych za naruszające prawo należy uznać za pozbawione podstaw prawnych, co wynika również z Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

Dyrektor w odpowiedzi na skargę, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 684/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach - dalej jako "WSA w Gliwicach", oddalił skargę.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organy prawidłowo przyjęły, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie poza kasynem gry,

a nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd podzielił stanowisko organów, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Sąd wskazał,

że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, iż gry dostępne na spornym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza losowość gry. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia WSA

w Gliwicach przyjął, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zagadnienia, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, Sąd pierwszej instancji wskazał, że w wyroku z dnia

19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy ww. dyrektywy,

w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

WSA w Gliwicach zwrócił również uwagę, że w uzasadnieniu postanowienia

z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez Dyrektywę 98/34/WE, a fakt braku notyfikacji jest bezsporny.

Sąd pierwszej instancji przychylił się do poglądu wyrażonego w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 (potwierdzonym wyrokiem tego sądu z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13), że TSUE nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Podkreślono, że spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Tym samym, przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

WSA w Gliwicach odwołał się również do wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13, w którym Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, iż przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje,

że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Sąd przyznał, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa; ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując dotychczasowe rozważania Sąd pierwszej instancji podniósł, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem, przy zachowaniu wymogu proporcjonalności.

WSA w Gliwicach zwrócił uwagę, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r.

sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny wskazał m.in., że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu

(art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił prezentowanego w judykaturze stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE.

W konsekwencji WSA w Gliwicach podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13, wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 i z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13 oraz w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Końcowo Sąd pierwszej instancji wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny

w składzie siedmiu sędziów podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę o sygn. akt

II GPS 1/16, w której stanął na stanowisku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika - adwokata W.K., wnosząc o jego uchylenie oraz o uchylenie decyzji organów administracyjnych obu instancji, a nadto

o zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) - dalej jako "P.p.s.a.", zarzucono naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię

i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak

i prawnych, a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2.

Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji).

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2

ww. ustawy.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 P.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności

z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Złożona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 P.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego.

Mając na uwadze sposób sformułowanych zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi pierwszej instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej interpretacji przepisów u.g.h. mających znaczenie dla rozpoznania sprawy

i w konsekwencji naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia, które zdaniem strony skarżącej ostać się nie może.

Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Należy odnotować, że w powyższej kwestii wypowiadał się już Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 935/17 (dostępny na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu tego orzeczenia.

Nie sposób natomiast podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej,

że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Podstawę materialnoprawną skontrolowanych przez Sąd pierwszej instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z nich karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia

21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (OTK-A 2015/9/148) stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska Spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14

ust. 1 u.g.h. a art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą

w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016/5/73). W punkcie pierwszym sentencji tej uchwały postanowiono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter

art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu ww. uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia - wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie Spółki - pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut obejmujący naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h.

W tej sytuacji za nieusprawiedliwiony należało uznać także zarzut wadliwej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który skarżąca kasacyjnie wiąże

z naruszeniem art. 14 ust. 1 u.g.h., uznanym za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, stanowiącym - jej zdaniem - normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Tego stanowiska skarżącej kasacyjnie Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający sprawę nie podziela. Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez stronę skarżącą pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd pierwszej instancji,

to - jak już zostało powiedziane - Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, LEX nr 2282245;

czy postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14, LEX nr 1495102).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale - niezależnie od związania jej mocą - Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 tej ustawy, powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Bezzasadne są zatem argumenty Spółki zmierzające do wykazania,

że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Końcowo wypada zauważyć, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry) podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie

art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną uznając ją za niezasadną.