Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 90/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 18 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 października 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 301/16 w sprawie ze skargi D. J. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], [...] lutego 2016 r. nr [...], [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie na rzecz D. J. 1.800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 301/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie po rozpoznaniu skarg D. J. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, 1/ uchylił zaskarżone decyzje; oraz 2/ zasądził na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że D. J. w ramach własnej działalności gospodarczej prowadził lokal w wydzielonym pomieszczeniu Dworca PKS w K. W dniu [...] czerwca 2014 r. zawarł z firmą T. w W. umowę dzierżawy powierzchni, na mocy której udostępnił Dzierżawcy część lokalu na instalację i eksploatację urządzenia do gier. Na podstawie sporządzonej do umowy "Listy aktualizacji urządzeń" zainstalowano automaty Apollo Games i Apex Multi Magic III. Czynsz dzierżawy wynosił 3.000 zł miesięcznie. Ponadto w dniu [...] czerwca 2014 r. strona zawarła umowę dzierżawy również z firmą H. sp. z o.o., na mocy której udostępniła Dzierżawcy powierzchnię 3 m2 lokalu pod instalację i eksploatację urządzenia do gier – automatu Apex Hot Magic Fruits. Strony umówiły się na czynsz w wysokości 1.000 zł miesięcznie.

W dniu [...] października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej: u.g.h.). Funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu zainstalowane były trzy urządzenia do gier, a nadto urządzenia te były włączone i gotowe do gry. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gry na ww. automatach, które wykazały, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiają bezpośrednią wypłatę środków pieniężnych za pomocą tzw. "hoppera"; przyjmują środki pieniężne w postaci banknotów oraz wyposażone są we wrzutnik monet, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. W celu rozpoczęcia gry konieczne jest ich zakredytowanie. Automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzedniej grze oraz realizują wygraną w postaci środków pieniężnych. Przebieg gry ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ gracz nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia. W związku z powyższym uznano, że gry na ww. urządzeniach wyczerpują znamiona gry na automatach określonej w art. 2 u.g.h. i w konsekwencji stwierdzono, że w kontrolowanym miejscu gry urządzano niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji.

Z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki z badania automatów Apollo Games oraz Apex Multi Magic III wynikało, że urządzenia mogą być wykorzystywane do celów komercyjnych. Warunkiem rozpoczęcia gry jest zakredytowanie przez osobę grającą wybraną kwotą pieniężną. Po wrzuceniu przez grającego kwoty do urządzenia jest ona przeliczana na punkty przeznaczone na rozegranie dostępnych gier losowych. Biegły stwierdził, że urządzenia spełniają kryteria art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., a gry rozegrane na urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w myśl u.g.h.

Ze sprawozdania Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] marca 2015 r. z badania automatu Apex Hot Magic Fruits wynikało zaś, że gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym, program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające - tzw. hopper; w grach na automacie można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na przedłużenie gry przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach; przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza; warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptorów.

Trzema decyzjami z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie wymierzył D. J. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. trzech automatach poza kasynem gry.

Odwołania od powyższych decyzji wniósł D. J., domagając się ich uchylenia w całości i umorzenia postępowania w sprawie.

Trzema decyzjami z dnia [...] lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu utrzymał w mocy decyzje pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że sporne urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Są to urządzenia elektroniczne, a urządzane na nich gry mają charakter losowy, na wynik których grający nie mają żadnego wpływu. Na hazardowy charakter urządzeń wskazują przede wszystkim przeprowadzone eksperymenty, których ustalenia znalazły potwierdzenie w opiniach biegłego sądowego oraz w sprawozdaniu Laboratorium Celnego w Przemyślu.

Organ odwoławczy stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Zdaniem organu, D. J. wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu w formie dzierżawy części lokalu pod instalację i eksploatację urządzeń do gier i pobieranie za to wynagrodzeń w wysokości 3.000 zł oraz 1.000 zł miesięcznie. Wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić dzierżawcę w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, a zatem automaty do gier zostały oddane pod opiekę Stronie. Ponadto Strona w wydzielonym pomieszczeniu zapewniła ciągłość gier na automatach i udostępniła je do publicznego korzystania. W lokalu prowadzona jest wyłącznie działalność związana z urządzaniem gier na automatach. Zdaniem organu, posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania podmiotu za urządzającego gry na automacie. Przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a drugi na podstawie art. 107 k.k.s., DIC stwierdził, że postępowania te prowadzone są różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością.

Odnosząc się zaś do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy zauważył, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać, zatem nie można uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Organ odwoławczy wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Tymczasem dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Zdaniem DIC, przepisy u.g.h. stanowią wyraz troski polskiego ustawodawcy o wartości wyższego rzędu o naturze pozaekonomicznej. Ustawa grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, mieszczą się w ramach wyznaczonego przez orzecznictwo TSUE uznania przysługującego państwom członkowskim do wprowadzania ograniczeń na obszarze gier hazardowych i dlatego nie podlegała obowiązkowi notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE, nawet jeśliby uznać, że poszczególne jej przepisy mogłyby zostać ocenione jako techniczne. Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną i w tym zakresie powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14,.

Organ odwoławczy uznał, że okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nawet jeśliby art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za przepis techniczny. W tym zakresie organ powołał się na wyrok NSA z dnia 25.11.2015 r., sygn. II GSK 183/14.

W skargach na powyższe decyzje do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie D. J. wniósł o ich uchylenie wraz z poprzedzającymi je decyzjami Naczelnika Urzędu Celnego w Krośnie, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżący odniósł się m.in. do kwestii notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz zależności pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., skutkującej uznaniem, że art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. również ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym, w ocenie skarżącego, organ nie może powoływać się na art. 89 u.g.h. jako na zastępujący regulację zawartą w art. 14 u.g.h., bowiem tylko ten przepis stanowi o generalnym zakazie urządzania gier na automatach poza kasynem gry i to on stanowi podstawę zaskarżonej decyzji.

W odpowiedziach na skargi organ wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie połączył do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy oznaczone sygn. akt: II SA/Rz 301/16, II SA/Rz 302/16 oraz II SA/Rz 303/16 ze skarg D. J. na przedmiotowe decyzje, i postanowił o prowadzeniu ich pod sygn. akt II SA/Rz 301/16.

Wyrokiem z dnia 11 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone decyzje.

Sąd I instancji stwierdził, że dotychczasowe ustalenia organów i przedstawiona argumentacja nie mogą skutkować przyjęciem, iż skarżący urządzał grę na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem WSA, organy słusznie wskazały w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji, że znamię czasownikowe deliktu administracyjnego, który jest podstawą nałożenia kary w postaci słowa "urządzać" nie posiada swojej definicji legalnej ani w ustawie o grach hazardowych ani też w żadnym innym akcie prawnym, który mógłby mieć zastosowanie w sprawie. Dokonując wykładni tego pojęcia organ przekroczył jednak ramy wykładni językowej poprzez niesłuszną zmianę jego znaczenia i połączenie go z innym przypadkiem deklinacji rzeczownika niż ten, z którym łączy go omawiany przepis. Organ nie zwrócił uwagi, że czasownik urządzać występuje w połączeniu zarówno z rzeczownikami w przypadku trzecim (celownik), jak również w przypadku czwartym (biernik). Ta pierwsza sytuacja dotyczy znaczenia tego słowa urządzać komu, czemu np.: urządzać komuś coś co jest niezbędne, zaś w tym drugim znaczeniu urządzać kogoś, coś, jak np.; urządzać zawody, urządzać imprezę. Powołując wszystkie leksykalnie egzemplifikowane znaczenia słowa urządzać, organy następnie definiują to znamię czasownikowe jako urządzanie komuś warunków umożliwiających udział w grze. Tymczasem ustawa o grach hazardowych nie zawiera tego pojęcia w połączeniu z tym przypadkiem (celownik), ale w połączeniu z biernikiem (urządza co? – grę). Odpowiedzialności podlegał będzie więc tylko i wyłącznie ten, kto urządza grę, a nie ułatwia komuś wzięcie w niej udział. Zmiana przypadku, z którym łączy się czasownik "urządzać" w tym przypadku prowadzi do znacznego rozszerzenia odpowiedzialności. Nie każda osoba ułatwiająca komuś skorzystanie z gry jest bowiem "urządzającym grę". Nie chodzi bowiem aby urządzać "komuś" ale urządzać " coś".

WSA, nie zgadzając się z definicją pojęcia urządzania gry podaną przez organ, wskazał zatem własną definicję. W ocenie sądu do elementów składowych pojęcia "urządzenia gry" będą wchodziły takie zachowania, jak podjęcie planu gry, a to miejsca jej prowadzenia, ustalenia rodzaju tej gry, wysokości odpłatności za grę i określenie warunków i wysokości wygranej. Następnie w skład tego pojęcia wchodzi zdobycie odpowiedniego automatu do gry i ustawienie go w odpowiednim miejscu. W końcu urządzający grę prowadzi bieżący nadzór nad grą poprzez naukę gry osób grających, nadzór nad prawidłowością gry, bieżącą konserwację automatu rozumianą jako naprawy czy też zasilanie automatu w gotówkę, czy wybieranie uzyskanych pieniędzy. Sąd podkreślił, że osoba urządzająca grę działa przy tym samodzielnie i na własne ryzyko. Reasumując WSA stwierdził, że bez wątpienia osoba, która realizuje wszystkie powyższe zachowania, jest urządzającym grę w rozumieniu omawianego przepisu i podlega odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Sąd podniósł jeszcze, że nie oznacza to, iż odpowiedzialności nie może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy tymi osobami zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry. W tym jednak zakresie najtrudniejszym zadaniem będzie oddzielenie sytuacji, gdy kilka osób działa w ramach porozumienia i organizuje urządzanie gry od sytuacji, gdy osoba urządzająca grę jedynie w procesie jej urządzania posługuje się innymi osobami, które wykonują jakieś niezbędne czynności przy organizacji gry np.: serwisują automat czy też wynajmują powierzchnię pod jego ustawienie w lokalu, jednak same nie są urządzającymi grę w rozumieniu u.g.h.

W ocenie sądu jest oczywiste, że pojęcie osoby urządzającej grę nie może być rozciągnięte na wszystkie osoby, które maja jakikolwiek udział w procesie urządzania, a jedynie musi odnosić się tylko do tych osób, które rzeczywiście grę tę "organizują", a więc mają wpływ na sposób jej prowadzenia, decydują o jej istotnych elementach i/lub ponoszą jej ekonomiczne ryzyko, (czyli otrzymują zysk lub ponoszą stratę z gry). Ocena zatem, czy realizowanie tylko części elementów składających się na pojecie urządzania gry przez jakiś podmiot może być uznane za organizowanie gry, zależeć będzie każdorazowo od ustaleń faktycznych konkretnej sprawy i roli, jaką pełnił ten podmiot w procesie gry, czy był on tylko wykonawcą pewnych czynności, czy też działał aktywnie w tym zakresie, mogąc samodzielnie podejmować decyzję, czy też ponosił ryzyko finansowe prowadzonej gry. Zdaniem WSA, w przypadku realizowania tylko i wyłącznie pod nadzorem i kierunkiem osoby urządzającej grę pewnego elementu, który w połączeniu z innymi prowadzi do urządzania gry, osoba taka nie może być uznana za urządzającą grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W oparciu o dotychczas ustalone elementy stanu faktycznego, a zwłaszcza zapisy umowy pomiędzy skarżącym a podmiotem będącym właścicielem automatu, brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że właściciel lokalu był podmiotem urządzającym grę. Z umowy wynika bowiem jedynie, że zobowiązał się on do wydzierżawienia powierzchni pod stojące automaty, zaś działalność gospodarczą w tym zakresie miał prowadzić właściciel automatów. To pominięte w uzasadnieniu decyzji stwierdzenie dokonuje wyraźnego rozgraniczenia działalności obu podmiotów, a z umowy tej wynika, że właściciel lokalu nie rości sobie żadnych praw do urządzania gry. Wynika z tej umowy, że gra będzie prowadzona przez T. Sąd wskazał, że z § 4 tej umowy wynika, iż jedynym obowiązkiem wydzierżawiającego był obowiązek zawiadomienia właściciela automatu, jeżeli dojdzie do włamania lub istotnego uszkodzenia automatu. Nie wprowadzono żadnych innych obowiązków w tym stricte związanych z procesem prowadzenia gry, jak instruowania uczestników, wypłata pieniędzy, czy też serwisowanie automatu. Ogólny nadzór nad urządzeniem i obowiązek powiadomienia o jego uszkodzeniu może być przy tym uważany za całkowicie wynikający z zawartej umowy dzierżawy, nie zaś z udziału wydzierżawiającego w procesie urządzania gry. Pozostaje bowiem całkowicie w zakresie elementów przedmiotowo nieistotnych takie uregulowanie tej umowy, gdzie mienie dzierżawcy będzie pozostawało w nadzorze wydzierżawiającego. Wskazany zatem obowiązek należy łączyć nie tyle z procesem organizacji gry, co z wykonywaniem umowy dzierżawy. Zdaniem Sądu, podobnie z umową dzierżawy należy łączyć uzyskiwanie czynszu dzierżawnego, który został określony kwotowo. Samo otrzymywanie czynszu, nie połączonego z wysokością zysków wynikających z gry, nie jest wystarczające do nadania wydzierżawiającemu cechy urządzającego grę, skoro z istoty rzeczy umowa dzierżawy jest odpłatna i otrzymywanie czynszu należy do jej elementów przedmiotowo istotnych. Samo zaś wydzierżawianie powierzchni pod automat bez dalszych zachowań związanych z organizacją gry (urządzaniem gry), takich jak samodzielność działania, ponoszenie ryzyka gry czy wykonywanie dodatkowych czynności wobec osób grających, nie jest wystarczające do przyjęcia, że osoba wydzierżawiająca jest osobą urządzającą grę.

WSA wskazał, że poza zakresem umowy znajdowały się takie zachowania skarżącego jak udostępnienie automatu osobom przebywającym w lokalu, czy też włączenie go do prądu, przez co był on gotowy do gry w godzinach otwarcia lokalu. Takie zachowanie jednak w żaden sposób nie przekracza zakresu umowy dzierżawy. Jak bowiem wynika z jej istoty, wydzierżawiający umożliwia dzierżawcy korzystanie z rzeczy (w tym przypadku powierzchni lokalu) w celu osiągania korzyści. Brak możliwości korzystania z automatu przez graczy należy do istoty umowy dzierżawy, nie jest zaś jakimś elementem dodatkowym statuującym odpowiedzialność skarżącego. Sad podkreślił, że trudno wyobrazić sobie zawarcie takiej umowy, w której wydzierżawiający nie udostępniłby możliwości dostępu do automatu, czy też nie podłączyłby go do prądu. Takie działanie nie przekracza obowiązków wydzierżawiającego, jednakże nie świadczy o udziale w urządzaniu gry.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że samo wydzierżawienie lokalu osobie będącej właścicielem automatów do gry za określoną kwotowo stawkę, bez żadnych dodatkowych obowiązków związanych z procesem gry, nie może świadczyć o tym, że wydzierżawiający jest osobą urządzającą grę. Ponieważ w uzasadnieniu decyzji brak jest dalszych ustaleń co do udziału skarżącego w procederze gry mogących zmienić ocenę jego działalności, a dotychczas wskazane zachowanie nie pozwala na jego ocenę przez uznanie za wyczerpujące przesłanki z art. 89 u.g.h., WSA uchylił zaskarżoną decyzję. Mając na uwadze możliwość podjęcia dalszych ustaleń przez organy sąd uznał, że wystarczające będzie samo uchylenie zaskarżonej decyzji (bez umarzania postępowania) z uwagi na możliwość podjęcia dalszych ustaleń mogących prowadzić do odmiennej, niż aktualnie podjęta przez Sąd, oceny zachowania skarżącego.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE, WSA wskazał na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)."

Sąd I instancji wskazał również, że druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skardze co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, wskazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu, zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego orzeczenia i rozpoznania skargi. Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a to naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla uznania podmiotu prawnego za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzającą takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, zakładającego pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na istnienie takiego porozumienia, podczas gdy wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne danego podmiotu w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca w drodze umowy cywilnoprawnej, do umieszczenia w nim automatu do gier, dostępnego nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie. Zatem oznacza to, że stworzenie technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków do używania automatu do gier hazardowych mieści się z użytym w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęciu "urządzania gier na automacie", a tym samym dochodzi do współdziałania dwóch podmiotów w procesie urządzania gier na automacie poza kasynem gry, tj. zarówno Dzierżawcy - dysponenta przedmiotowych urządzeń, jak i Wydzierżawiającego jemu lokal - osoby fizycznej;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy osobami zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry, podczas gdy przepisy prawa nie precyzują stopnia udziału poszczególnych podmiotów w procesie urządzania gier, bowiem może ale nie musi być on jednakowy. W pojęcie urządzania wpisuje się już zatem każda aktywność, bez udziału której urządzanie mogłoby w ogóle nie dojść do skutku, bądź mogłoby być znaczenie utrudnione, skomplikowane i przebiegać z zakłóceniami;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a w konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej, podczas gdy wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnianie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, a więc urządzającym gry będzie każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., art. 135 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli legalności zaskarżonych decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...], Nr [...], Nr [...], skutkiem której było ich nieuprawnione uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W piśmie procesowym z dnia [...] października 2018 r. D. J. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie.

Przed odniesieniem się do przedstawionych zarzutów i podanej w skardze kasacyjnej argumentacji należy podkreślić, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, a ogranicza się jedynie do kwestii podanych w skardze kasacyjnej, w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Podkreślić przy tym należy, że Sąd II instancji, będąc związany granicami skargi kasacyjnej (zgodnie z art. 183 powyższej ustawy), rozpoznawał ją w ramach powołanej podstawy z art. 174 pkt 1 tej ustawy, a więc zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Powołanie tej podstawy spowodowało, że Sąd II instancji przy braku zarzutów prawa procesowego nie miał możliwości badania prawidłowości ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy i postępowania dowodowego przyjętych w zaskarżonym wyroku. W konsekwencji dla oceny trafności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego miarodajny był stan faktyczny ustalony przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku.

Zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia przepisów prawa materialnego sprowadza się w niniejszej sprawie do kwestionowania dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oceny zaskarżonej decyzji pod kątem naruszenia przez organy orzekające w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim Sąd I instancji wskazał na niedostateczne wykazanie przez organ przesłanek pod kątem ustalenia, że skarżącemu D. J. można przypisać status urządzającego gry na automatach, bowiem samo wydzierżawienie lokalu osobie będącej właścicielem automatów do gry za określoną kwotowo stawkę, bez żadnych dodatkowych obowiązków związanych z procesem gry, nie może świadczyć o tym, że wydzierżawiający jest osobą urządzającą grę. W istocie zatem zarzut ten częściowo dotyczy błędnego ustalenia przez Sąd I instancji stanu faktycznego sprawy, co wobec braku odpowiednich zarzutów naruszenia prawa procesowego nie może być przedmiotem oceny NSA.

Odnosząc się do materialnego aspektu tego zarzutu należy jednak zauważyć, iż w tezie wyroku z dnia 9 września 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że: "Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia" (orzeczenie publikowane na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym tę sprawę pogląd ten podziela.

Niemniej – jak wskazano w tym samym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego – "istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami".

W przedmiotowej sprawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie stanął na stanowisku, że samo zawarcie umowy najmu (oddanie części powierzchni użytkowej lokalu w najem) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego powierzchnię pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, którym można przypisać cechy urządzania gier na automatach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

W ocenie Sądu I instancji w kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy dostatecznie nie wykazały. Organy w toku postępowania nie wykazały, że strona poza udostępnieniem powierzchni wykonywała czynności związane np. z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela dokonaną przez Sąd I instancji ocenę, że okoliczności przemawiające za istnieniem podstaw do wymierzenia skarżącej kary za urządzanie gier na automatach winny być wskazane w uzasadnieniu decyzji. Z tego punktu widzenia analiza zgromadzonego w sprawie w sprawie materiału dowodowego dokonana w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie może przynieść zamierzonego efektu jako uzasadnienie zarzutu kasacyjnego. W tym miejscu Sąd zauważa, że odpowiedź na skargę oraz uzasadnienie skargi kasacyjnej nie są ani suplementami decyzji, ani jej uzupełnieniem i jako takie nie są brane pod uwagę przy ocenie zaskarżonej decyzji.

Jak wskazano w cytowanym już wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 września 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16 -"w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza".

Nie można podzielić także zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1, art. 135 oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, gdyż wyrok Sądu I instancji odpowiada prawu.

Podsumowując stwierdzić należy, że dokonana przez Sąd I instancji kontrola działalności administracji publicznej była prawidłowa, a podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty ocenić należało jako pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.), uwzględniając w kwocie zasądzonych kosztów (1.800 złotych) udział pełnomocnika w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, działającego z substytucji ustanowionego już na wcześniejszym etapie postępowania radcy prawnego reprezentującego spółkę.