Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3192/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i uchwały organów administracji I i II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Spółki z o.o. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 735/13 w sprawie ze skargi D. Spółki z o.o. w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz D. Spółki z o.o. w S. 1210 (tysiąc dwieście dziesięć) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 735/13 oddalił skargę "D." Sp. z o.o. w S. (dalej: spółka, strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (w skrócie: Dyrektor IC) z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

W dniu [...] grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę automatu do gier o niskich wygranych GAMES UNLIMITED, nr fabryczny [..], znajdującego się w lokalu Klub Muzyczny "[....]" zlokalizowanym w S. przy ul. O. [...], w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu grę. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że na automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż określone w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27). Następnie, postanowieniem z dnia 13 października 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. – B. wszczął postępowanie w sprawie określenia zgodności spornego automatu z warunkami rejestracji.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r., Naczelnik Urzędu Celnego w B.- B.., działając m.in. na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.), dalej: rozporządzenie z 2003 r., odmówił umorzenia postępowania w celu określenia zgodności stanu rzeczywistego automatu do gier o niskich wygranych i cofnął spółce rejestrację tego automatu do gier o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki od powyższego rozstrzygnięcia, Dyrektor IC powołaną decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. utrzymał je w mocy. W uzasadnieniu organ podał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540z późn. zm.), dalej: u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Organ stwierdził ponadto, że do dnia 1 stycznia 2010 r., obowiązywała ustawa o grach i zakładach wzajemnych, która w art. 2 ust. 2b regulowała, że grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro.

Organ przywołał też treść § 14 ust. 5 rozporządzenia z czerwca 2003 r., iż w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Z kolei w myśl § 14 ust. 4 tego rozporządzenia, wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia, na koszt m.in. podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Dyrektor IC zwrócił uwagę, że z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), dalej: ustawa zmieniająca, i zgodnie z art. 14 tego aktu do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy u.g.h. w nowym brzmieniu. Z tej przyczyny doszło do zmiany podstawy prawnej orzekania w sprawie, zaś podstawą wydania decyzji przez Dyrektora Izby Celnej w Katowicach był art. 23a ust. 7 u.g.h.

Organ odwoławczy zaznaczył, że strona nie neguje możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne, tłumacząc ten fakt pobieraniem punktów z licznika Bank, ale inaczej definiuje stawkę za udział w jednej grze i jednorazową wygraną. Zdaniem organu, przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. należy odczytywać łącznie, co powoduje, że "odniesienie jednorazowej wygranej" i "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

Dyrektor IC podkreślił, że w protokole kontroli nie zakwestionowano opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdzono zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii z dnia 15 czerwca 2010 r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej (do 10 zł) niż dopuszczalna (0,07 euro) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 15 euro. W trakcie gry kontrolnej (eksperymentu) funkcjonariusze nie badali skomplikowanej budowy urządzenia, a jedynie stwierdzili fakt możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. Stwierdzenie tego faktu nie wymagało wiedzy specjalistycznej, a jedynie prostego zmysłu obserwacji, gdyż każdy gracz grający na automacie sam obstawia wysokość stawki za grę i sam widzi ile stracił lub wygrał w kolejnej grze.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach spółka zarzuciła jej m.in. bezpodstawne cofnięcie rejestracji spornego automatu bez uprzedniej weryfikacji uzasadnionych podejrzeń organu co do niespełniania przez automat wymogów określonych w ustawie, w trybie przewidzianym prawem, tj. w badaniu sprawdzającym, o jakim mowa w art. 23b u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 23b u.g.h., każdy przypadek uzasadnionego (czyli popartego dowodami) podejrzenia, iż zarejestrowany automat nie spełnia wymogów określonych w ustawie, wymaga przeprowadzenia badania sprawdzającego takiego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., oddalił skargę.

Na wstępie Sąd I instancji podniósł, że z uwagi na zmiany stanu prawnego na etapie postępowania administracyjnego i brzmienie przepisów przejściowych art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), dalej: rozporządzenie z 2012 r. Oznacza to, że organ odwoławczy w dniu wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien był dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem: - art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze; art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. niespełnienie warunków określonych w ustawie; art. 23b u.g.h., określającego warunki badania sprawdzającego.

Sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji powołał prawidłowo przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki, jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). W ocenie Sądu I instancji, przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r. Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

W ocenie Sądu I instancji nie zostały również naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika Bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł (błędnie zaznaczono, że 15 euro). Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejejstracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Nie bez znaczenia w sprawie jest też to, że w spornym automacie za pomocą klucza serwisowego można było zmieniać parametry gier (stawki, a także możliwość wyłączania lub włączania poszczególnych gier).

Następnie Sąd I instancji podniósł, że wbrew stanowisku skarżącej organ nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący automat w trybie art. 23b u.g.h. Nie jest istotne, że biegły sądowy, którego opinię jako dowód dopuszczono w sprawie, został powołany w postępowaniu karnoskarbowym, dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Wielkości stawek i wygranych na danym automacie, zdaniem Sądu, można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb i w związku z tym mógł to zrobić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku "D." Sp. z o.o., zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania; ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] grudnia 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. – B. z dnia [...] grudnia 2010 r. i zasądzenie kosztów postępowania.

Spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

1) art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23a ust. 1-3 w zw. z art. 23b u.g.h. w zw. z art. 14 i art. 11 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej przez błędną ich wykładnię, polegającą na wadliwym przyjęciu, że w postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych wszczętego, lecz nie zakończonego ostateczną decyzją przed dniem 14 lipca 2011 r., dopuszczalne jest stwierdzenie, iż zarejestrowany automat do gier (w tym o niskich wygranych) nie spełnia warunków określonych w ustawie w oparciu o inne dowody, niż dowód z opinii technicznej upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej z badania sprawdzającego zarejestrowanego automatu, przeprowadzonego w trybie art. 23b u.g.h. i na podstawie takiego stwierdzenia, cofnięcie rejestracji, co jest sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 23b u.g.h., który obliguje właściwego naczelnika urzędu celnego do wdrożenia procedury przedmiotowego badania sprawdzającego w razie uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nadto jest sprzeczne z domniemaniem racjonalności ustawodawcy prowadząc do wniosku o zbędności przepisu art. 23b u.g.h.;

2) art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędną jego wykładnię, polegającą na wadliwym przyjęciu, iż przez "stawkę za udział w jednej grze" w rozumieniu powyższego przepisu należy uznać również "stawkę w grze" (co z językowego punktu widzenia jest pojęciem szerszym niż "stawka za udział w grze"), którą zdaniem Sądu jest kwota wygranych uzyskanych w toku tej samej gry i następnie zaryzykowanych w toku tej samej gry, oraz polegającą na nieuzasadnionej aprobacie opinii biegłego, który stwierdza, że sporny automat nie spełnia wymogów co do maksymalnej wygranej (nie wiadomo jednoznacznie, czy "jednorazowej"), co biegły opiera na sumowaniu szeregu jednorazowych wygranych jakie można uzyskać w wielu niejednocześnie rozgrywanych a odrębnych grach, co jest sprzeczne z literalnym brzmieniem tego przepisu;

3) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 3, 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., przez bezpodstawne zastosowanie art. 129 ust. 3 u.g.h., pomimo że ten przepis w związku z takimi regulacjami jak art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 oraz art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 15 ust. 1 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów, jakimi są automaty do gier (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne, mechaniczne umożliwiające gry za wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gry mają charakter losowy albo zawierają element losowości), co w świetle wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE przedstawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11, pozwala na uznanie go za "przepis techniczny" w rozumieniu tej dyrektywy, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej, a wobec braku jego notyfikacji, nie może być on stosowany.

Ponadto skarżąca postawiła zarzut naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przez bezpodstawne jego niezastosowanie, tj. nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż decyzje organów obu instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, w szczególności:

4) art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.), dalej: O.p., poprzez niezebranie całego materiału dowodowego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności opinii technicznej upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej z badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych, o jakiej mowa w art. 23b u.g.h.;

5) art. 188 O.p. polegającego na odmowie uwzględnienia przez organ wniosków dowodowych skarżącej, których przedmiotem miały być okoliczności mające znaczenie dla sprawy, w szczególności o wdrożenie przewidzianej w art. 23b u.g.h. procedury badania sprawdzającego spornego automatu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K.wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Spór w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy cofnięcie rejestracji automatu do gry przed jej wygaśnięciem, na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h., z powodu niespełniania warunków określonych w ustawie, wymaga przeprowadzenia badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. Inaczej mówiąc, chodzi o to, czy stwierdzenie, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie dowodu w postaci wspomnianego badania upoważnionej jednostki badającej czy też również za pomocą innych środków dowodowych – źródeł informacji o tym automacie według zasady określonej w art. 180 § 1 O.p. (otwartego katalogu dowodów w postępowaniu).

Ustawa o grach hazardowych generalnie stanowi, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy (art. 23 ust.1). W związku z tym dopuszczenie automatu do eksploatacji wymaga wcześniejszego zarejestrowania przez naczelnika urzędu celnego (art. 23a ust. 1 i 2). Warunkiem rejestracji jest zaś uzyskanie opinii tzw. jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, stwierdzającej że automat spełnia warunki określone w ustawie (art. 23a ust. 3 u.g.h.).

Z przepisów tych wynika niewątpliwie, że na etapie rejestracji automatu jedynym dopuszczalnym środkiem dowodowym, pozwalającym ustalić, czy automat spełnia warunki określone w ustawie jest owa opinia upoważnionej jednostki badającej. Nie ulega wątpliwości, że automat musi spełniać warunki określone w ustawie również po jego zarejestrowaniu, w czasie eksploatacji. To wymaganie ma charakter bezwzględny, o czym świadczy art. 23a ust. 7 u.g.h., według którego naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Ustawodawca nie wypowiada się jednoznacznie co do tego, czy również w przypadku cofnięcia rejestracji automatu podstawą decyzji o cofnięciu może być wyłącznie opinia jednostki badającej. W tej materii stanowi tylko, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23b ust. 1u.g.h.). Z tego przepisu należy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyprowadzić jednak wniosek, że uzyskanie przez właściwy organ opinii upoważnionej jednostki badającej, potwierdzającej, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie jest niezbędną przesłanką podjęcia decyzji o cofnięciu rejestracji automatu z tego powodu. Ten przepis szczególny w stosunku do regulacji prawnych, zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 z późn. zm.), przyznających funkcjonariuszom Służby Celnej kompetencje do kontroli przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (art. 30 ust. 2 pkt 3) i ramach tej kontroli, m. in. do zasięgania opinii biegłych i do przeprowadzania tzw. eksperymentu badawczego (art. 32 ust. 1 pkt 6 i 13), nie miałby racji bytu (byłby zbędny), gdyby wystarczającą przesłanką cofnięcia rejestracji automatu mogły być ustalenia poczynione wyłącznie w trybie ustawy o Służbie Celnej. Wymaganie weryfikowania spełniania przez automat warunków określonych w ustawie w szczególnym trybie – na podstawie opinii jednostki badającej, należy odczytywać nie tylko jako instrument kontroli przez służbę celną legalności eksploatowania automatu, ale przede wszystkim jako środek ochrony podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier hazardowych przed nieuzasadnioną ingerencją organu kontrolnego, mogącą prowadzić do cofnięcia rejestracji automatu.

Należy zatem przyjąć, że pomiędzy art. 23b ust. 1 u.g.h. a wymienionymi przepisami ustawy o Służbie Celnej zachodzą takie relacje, że ustalenia poczynione w ramach kontroli przeprowadzonej w trybie przepisów ustawy o Służbie Celnej, za pomocą środków dowodowych w tej ustawie przewidzianych, mogą jedynie uzasadniać wątpliwości co do spełniania przez automat warunków określonych w ustawie, które może jedynie wyjaśnić opinia jednostki badającej. Przekonanie organu, oparte na wynikach kontroli, że automat nie odpowiada ustawowym warunkom, nie są wystarczające do podjęcia decyzji o cofnięciu rejestracji. Cofnięcie rejestracji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. wymaga w każdym przypadku uzyskania stosownej opinii upoważnionej jednostki badającej. Nie sposób bowiem ograniczyć stosowania art. 23b ust. 1 u.g.h. tylko do tych sytuacji, w których organ celny ma uzasadnione wątpliwości, o których mowa w tym przepisie, a może zwolnić go zaś z wymagania uzyskania opinii jednostki oceniającej w przypadku, gdy organ po przeprowadzeniu kontroli i wykorzystaniu środków dowodowych przewidzianych ustawą o Służbie Celnej, np. opinii biegłego czy eksperymentu badawczego, takich wątpliwości nie ma, ponieważ jest przekonany że automat nie odpowiada ustawowym wymaganiom. Niezbędne jest zachowanie symetrii pomiędzy trybem badania automatu na użytek rejestracji i trybem badania stanowiącego podstawę cofnięcia rejestracji. Inaczej powstaje przyzwolenie na obchodzenie art. 23b ust. 1 u.g.h., dającego pewną gwarancję ochrony stabilności tego rodzaju działalności.

Należy przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny zajmował już takie stanowisko co do wymagania uzyskania opinii upoważnionej jednostki badającej jeszcze przed wprowadzeniem art. 23b ust. 1 u.g.h., na gruncie obowiązującego wówczas w tym zakresie rozporządzenia z czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (m.in. wyrok z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11).

W świetle powyższych rozważań należy uznać za uzasadnione zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące zwłaszcza naruszenia art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. i powiązane z nimi zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskutek nieprzeprowadzenia badania sprawdzającego automat przez upoważnioną jednostkę badającą.

Sąd nie podziela natomiast zarzutów naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., przez bezpodstawne zastosowanie art. 129 ust. 3 ustawy. Zdaniem NSA, nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym i skoro nie był notyfikowany, to nie mógł być zastosowany w tej sprawie.

Stwierdzając, że naruszeniem prawa materialnego obarczone są także decyzja zaskarżona oraz decyzja utrzymująca ją w mocy, wobec niespornego stanu faktycznego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 w związku z art. 193 p.p.s.a. rozpoznał również skargę wniesioną do Sądu I instancji i uchylił zaskarżoną decyzję, jak i decyzję ją poprzedzającą. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 i art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.