Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 97/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 588/14 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 18 grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A] Spółki z o.o. w P. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Pismem z dnia 17 lutego 2012 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu poinformował [A] Sp. z o.o. w P. (dalej jako Skarżąca lub Spółka), prowadzącą w O. aptekę ogólnodostępną o nazwie [X], o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej jako P.f.), poprzez udział w programie "Program 60+" mającym na celu m.in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki i tym samym intensyfikację sprzedaży produktów będących w jej ofercie.

Pismem z dnia 22 lutego 2012 r. Spółka poinformowała, że nie jest organizatorem "Programu 60+", który prowadzi [B] S.A. Program ten obejmuje skierowaną do osób po 60 roku życia specjalna ofertę, dotyczącą nabywania na promocyjnych warunkach, różnego rodzaju produktów i usług, w tym nabywania w aptekach honorujących legitymację "Programu 60+" leków nierefundowanych ze środków publicznych w atrakcyjnych cenach. Apteka prowadzona przez Spółkę jest podmiotem uczestniczącym w ww. programie jedynie w tym znaczeniu, że dokonuje sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

II.

Decyzją z dnia 31 października 2013 r., nr [...] organ I instancji:

1) nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki, polegającej na uczestnictwie w programie lojalnościowym "Program 60+",

2) nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych,

Wskazał, iż skarżąca poprzez uczestniczenie w programie naruszyła art. 94a ust. 1 P.f. bowiem zachowanie takie nosi znamiona reklamy apteki ogólnodostępnej.

III.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka wskazała na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 P.f., który nie przewiduje nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 P.f. nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f. Decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b p.f. musi być odrębna, a nie stanowić części decyzji wynikającej z art. 94a P.f. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f. deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Strona nie zgodziła się również z wnioskiem organu, że uczestnictwo w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki. W opinii Skarżącej, metody marketingowe takie, jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję RP. Zakaz wszelkich działań apteki w tej dziedzinie kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

W odniesieniu do "Programu 60+" Spółka wskazała, iż:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie z pacjentem przez organizatora programu następuje albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

IV.

Decyzją z dnia 18 grudnia 2013 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Odwołując się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, opusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą działalności apteki lub punktu aptecznego będzie więc każda ich działalność, niezależnie od formy, metody oraz użytych środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że celem programów lojalnościowych jest kształtowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

Z "Oferty udziału w projekcie 60+" wynika, że osoby powyżej 60 roku życia przystępujące do programu (poprzez wypełnienie formularza zgłoszeniowego) otrzymują "karty Projektu 60+", które uprawniają je do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę "z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu". Zgodnie z treścią dokumentu apteka ponosi koszty różnicy pomiędzy odpłatnością pacjenta za dany produkt w aptece a sugerowanym poziomem odpłatności przypisanym dla tego produktu. Oznacza to, że sugerowany poziom odpłatności jest ceną niższą, promocyjną - obowiązującą tylko wobec klientów zarejestrowanych w programie. Oferta podaje również przewidywane korzyści płynące z tytułu przystąpienia apteki do projektu, które jednocześnie charakteryzują cele programu. Nie można zatem w ocenie organu zaprzeczyć, że wdrażanie projektu (polegające na honorowaniu kart rabatowych) służyć ma zwiększeniu sprzedaży aptek w nim uczestniczących.

W ocenie GIF możliwe jest również nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji zakazującej prowadzenia określonej reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a P.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Do nałożenia kary wystarczające jest zatem by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności stanowi przesłankę uzasadniającą zarówno wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 P.f.), jak i decyzji nakładającej karę pieniężną (art. 129b ust. 1 P.f.).

V.

W skardze na powyższą decyzję Spółka zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, w tym:

a) art. 94a ust. 1-4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki we wskazanym programie stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji;

b) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki w programie lojalnościowym, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji;

c) art. 129b ust 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f. stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo ww. apteki we wskazanym programie stanowi niedozwoloną reklamę działalności tej apteki oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji I instancji;

2) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Podtrzymując argumentację zawartą w odwołaniu Skarżąca wskazała, że programy lojalnościowe należy traktować jak działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, bowiem nie są one adresowane do potencjalnych klientów, ale do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Ponadto zamieszczona na stronie internetowej informacja o "Programie 60+" miała charakter neutralnego przekazu, tj. bez elementów zachęty do korzystania z usług konkretnej apteki.

VI.

Wyrokiem z dnia 17 września 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 588/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Wskazał, że przepis art. 94a P.f. implementował m.in. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. nr 2004/27/WE zmieniającą dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. U.E. L nr 136, s. 34). Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. i w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, ustanawiał zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz został rozszerzony na jakąkolwiek reklamę aptek oraz - co zdaniem WSA istotne jest - ich działalności. Przed 1 stycznia 2012 r. zakaz był zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, bowiem w ustawie Prawo farmaceutyczne nie zdefiniowano pojęcia reklamy apteki, WSA wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania tj. ulotki, foldery, gazetki. Reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy bowiem, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W ocenie WSA, z dokumentów dotyczących "Programu 60+" jednoznacznie wynikają korzyści dla osób w nim uczestniczących w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany Programem 60+). Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby korzystające z karty programu będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w aptece.

Podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów i zachęcenia ich do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym.

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 P.f., za reklamę działalności apteki można uznać czynności polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, opusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

WSA podzielił ocenę, że "Program 60+" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy te definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i utrzymaniu dotychczasowych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, jest ominięciem zakazu z art. 94a ust. 1 P.f.

Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje komercyjny charakter oraz cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

WSA nie podzielił zarzutów naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej aptek (i to tylko w sferze reklamowania swoich usług) wynika z art. 94a ust. 1 P.f.

WSA nie podzielił zarzutu naruszenia prawa procesowego art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 p.f., bowiem organy prawidłowo zebrały materiał dowodowy i wyjaśniły sprawę.

Sąd pierwszej instancji nie zgodził się także z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Jego zdaniem wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez skarżącą zabronionej reklamy apteki został ponad wszelką wątpliwość ustalony. W takiej sytuacji z art. 129b ust. 2 P.f. wynika obowiązek wymierzenia przez organ kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą jej wysokość. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie przewiduje on żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a P.f. miało miejsce.

Okoliczności sprawy zostały uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający, a wysokość nałożonej kary pieniężnej została przez organ uzasadniona.

Ponadto organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a P.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej. Decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 P.f. wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestanie ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej.

VII.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca Spółka, kwestionując to orzeczenie w całości.

Na podstawie art. 173, art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) rozstrzygnięciu WSA zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 94a ust. 1 P.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

▪ nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów,

▪ uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz

▪ uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki;

- w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 P.f. poprzez przyjęcie, że uczestnictwo w "Programie 60+" ogólnodostępnej apteki o nazwie [X] położonej w O. w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

b) przepisów art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia

2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.) przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodne z przepisami Konstytucji RP,

c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f. stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie [X] położonej w O. w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez WSA skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja GIF naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu 60+" a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji WWIF pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w O. o nazwie [X] w "Programie 60+" którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez Skarżącą.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie,

a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji GIF i poprzedzającej ją decyzji WWIF,

3. orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych.

VIII.

W uzasadnieniu środka odwoławczego wskazała, iż definicje reklamy użyte przez Sąd pierwszej instancji nie są tożsame zakresowo i treściowo. Definicja słownikowa ujmuje reklamę jako działanie skierowane do "potencjalnych klientów", a więc kogoś kto klientem apteki nie jest, podczas gdy druga definicja wskazuje na publiczny charakter przekazu. Jeśli "działanie skierowane do publicznej wiadomości" obejmuje też klientów apteki - co przyjmuje WSA - to zakres definicji sformułowanej przez ten Sąd jest szerszy niż definicja słownikowa. Różnica treściowa pomiędzy tymi definicjami polega na tym, że definicja pierwsza ujmuje przedmiot reklamy jako "konkretne towary" lub "określone usługi", podczas gdy definicja druga za przedmiot reklamy uznaje "miejsce zakupu", to jest aptekę uczestniczącą w "Programie 60+". Różnica ta ma istotne znaczenie, bowiem zakaz lub ograniczenia reklamy towarów (w szczególności pewnych kategorii produktów leczniczych) mające charakter przedmiotowy mogą mieć silne uzasadnienie w ważnym interesie publicznym i jako takie - zgodnie z art. 22 Konstytucji RP - nie godzą w sposób nieuzasadniony w swobodę działalności gospodarczej. Inaczej jest z podmiotowo-przedmiotowym zakazem reklamy apteki (przedsiębiorstwa i miejsca sprzedaży), którego szeroki zakres wymaga uzasadnienia w ważnym interesie publicznym, przeważającym nad dobrem swobody działalności gospodarczej. Uzasadnienie takie istnieje, gdy reklama apteki narusza jednocześnie zakaz lub ograniczenia w zakresie reklamy produktów leczniczych.

Takie było ratio legis zakazu reklamy aptek w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 r. - kiedy to zakaz reklamy dotyczył odwoływania się do leków refundowanych. W ocenie skarżącego obecny, ogólny zakaz reklamy aptek i ich działalności, oderwany od reklamy leków, z takiego uzasadnienia nie może korzystać.

Skarżąca kasacyjnie wskazała także, iż wcześniejszych rozważań z orzecznictwa, dotyczących reklamy leków nie można przenosić bezkrytycznie w sferę rozważań o zakazie reklamy aptek lub ich działalności w obecnym kształcie. Podstawową przeszkodą jest to, że reklama apteki nie była rozpatrywana samodzielnie jako przedmiot ogólnego zakazu z jakim mamy do czynienia obecnie. Przyjęcie, że określona reklama działalności apteki jest niezgodna z prawem konkurencji lub prawem farmaceutycznym było konsekwencją uznania, że przedsiębiorca apteczny prowadził niezgodną z prawem reklamę produktów leczniczych. Oznacza to również, że oceniane przez sądy działania aptek stanowiły jedynie wycinek ich działalności polegającej na reklamie. Zakazy stawiane przez prawo w stosunku do takich działań miały pełne i niekontrowersyjne uzasadnienie w materialnych przesłankach zakazu pewnych form reklamy produktów leczniczych, w szczególności w wartości ochrony zdrowia publicznego. Inaczej jest w przypadku ogólnego zakazu reklamy aptek, który powinien być interpretowany w kontekście swobody działalności gospodarczej oraz praw pacjenta do informacji.

Skarżąca wskazała także, iż jej uczestnictwo w "Programie 60+" nie stanowiło reklamy apteki ani jej działalności.

Potwierdzają to następujące okoliczności:

- uczestnictwo apteki w programie nie było komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawierała jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.;

- nie były publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Informacje udostępniane w aptece kierowane były do już pozyskanych klientów apteki, nie zaś do potencjalnych. Klienci ci korzystali już z usług apteki w momencie kiedy pozyskiwali informację o programie. Z kolei materiały przesyłane drogą pocztową adresowane były do uczestników programów, a zatem do klientów już pozyskanych, a nie potencjalnych.

Zamieszczona na stronie internetowej informacja miała charakter neutralnego przekazu, tj. bez elementów zachęty do korzystania z usług konkretnej apteki - ponadto w zakresie adresu i godzin otwarcia z mocy ustawy uznany za niestanowiący reklamy.

WSA nie dostrzegł jednak różnicy pomiędzy działaniami skierowanymi do klientów apteki a działaniami skierowanymi do potencjalnych klientów. Określenie "potencjalni klienci" jest przeciwstawne "aktualnym klientom". Definicja słownikowa, na którą powołał się Sąd pierwszej instancji wskazywała na reklamę jako działania skierowane do potencjalnych klientów.

Strona stwierdziła, że w przypadku, gdy rozważana definicja reklamy dotyczy apteki a nie konkretnego produktu lub usługi, potencjalnym klientem nie jest ktoś kto dokonał już choćby jednego zakupu w aptece. Jeśli przedmiotem reklamy jest określony towar lub usługa potencjalnym klientem jest każdy kto (będąc nawet klientem apteki) tego towaru jeszcze nie kupił lub może kupić go ponownie. Działania marketingowe, czy promocyjne apteki skierowane były jedynie do klientów już korzystających z jej usług a nie do potencjalnych klientów.

Skarżąca nie zachęcała przez Internet do korzystania z "Programu 60+" - informacje za pośrednictwem tego medium uzyskiwał jedynie ten klient apteki, który już stał się uczestnikiem programu i zalogował się na jego portalu. Informacje o programie dostępne na portalu nie miały charakteru publicznego.

Jeżeli reklamą apteki i jej działalności są działania o "charakterze publicznym", a termin "charakter publiczny" rozumieć jako "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi", to nie ma tej cechy wręczanie ulotek i innych materiałów klientom apteki dokonującym w niej zakupów.

Jeżeli reklamą apteki i jej działalności są działania mające na celu "przyciągnięcie potencjalnych klientów", to nie ma tej cechy wręczanie ulotek klientom apteki dokonującym w niej zakupów, ponieważ oni nie są już "potencjalnymi" klientami, lecz "obecnymi" klientami tej apteki.

Strona skarżąca kasacyjnie podniosła także, iż każdy zakaz reklamy zinterpretowany szeroko, co oczywiste, ograniczy nie tylko możliwość komunikowania się apteki z jej klientem - pacjentem, ale także prawo tegoż odbiorcy - pacjenta do informacji, a nawet do korzyści wynikających z konkurencyjności cenowej czy opieki farmaceutycznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono także, iż apteki są przedsiębiorcami, zobowiązanymi do przestrzegania wielu różnorodnych norm prawnych. Zakaz reklamy pozostawałby więc w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję. Oznacza to, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta oferty cenowe nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Taki zasadniczy wniosek wypływa z koniecznego wyważenia kolidujących, ale konstytucyjnie chronionych dóbr - swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego, która ma być uzasadnieniem zakazu reklamy aptek. Co innego bowiem reklama działalności, a co innego sama działalność. Zastosowana przez WSA interpretacja zakazu reklamy w istocie wyklucza samą działalność apteki.

Zajmując stanowisko w kwestii zastosowania art. 129b ust. 1 P.f. strona wskazała, iż brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. Przepis ten nie przewiduje nałożenia kary pieniężnej. Również art. 129b ust. 2 P.f. nie stanowi podstawy do wydania decyzji, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f.

W ocenie skarżącej brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie oba rozstrzygnięcia.

Decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b P.f. musi być odrębna, a nie stanowić części decyzji z art. 94a P.f. Dotyczy bowiem ona wyłącznie nałożenia i wymierzenia kary pieniężnej na tego kto wbrew przepisom art. 94a P.f. prowadzi reklamę apteki, czyli na tego kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji. Przepis art. 129b ust. 1 wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu kto wbrew przepisom art. 94a czyli wszystkim jego ustępom prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Nałożenie kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 P.f. jest zatem bezpodstawne.

Nadto Spółka zauważyła, że decyzja organu II instancji nie ma przymiotu prawomocnej, wobec wniesienia od niej skargi, a zatem nie stanowi podstawy prawnej do zaprzestania działań, których dotyczy. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a P.f. Nawet jeśli uznać, do czego brak jest w ocenie skarżącej podstaw, że skarżąca prowadzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, to nałożenie na tym etapie kary pieniężnej jest przedwczesne.

IX.

W skardze kasacyjnej skarżąca Spółka sformułowała także, na tle wykładni art. 94a ust. 1 P.f., wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego RP.

W piśmie z dnia 12 lutego 2015 r. wystąpiła natomiast o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 nr 90, poz. 864/2 ze zm. - wydanie polskie).

X.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał zajęte wcześniej stanowisko, wnosząc o oddalenie środka odwoławczego i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

XI.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednakże z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wskazanego przepisu. W niniejszej sprawie brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, iż mamy w niej do czynienia z nieważnością postępowania sądowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca także uwagę, iż w sprawie sformułowane zostały wnioski o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W związku z powyższym Sąd zauważa, iż zadanie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu wymaga przede wszystkim istnienia, po stronie sądu pytającego, wątpliwości co do konstytucyjności norm prawnych mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, powstałych w efekcie przeprowadzonej wykładni przepisów prawa i próby ich subsumcji do ustalonego stanu faktycznego. Choć istnienie takich wątpliwości jest sygnalizowane przez stronę postępowania, to jednak Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela wątpliwości co do konstytucyjności rozwiązań prawnych ustanawiających zakazy reklamy aptek i ich działalności. Rozwiązania prawne, ograniczające aktywność aptek w sferze reklamowania prowadzonej działalności gospodarczej, zwłaszcza zaś w sferze reklamy mającej zwiększyć konkurencyjność, jest po pierwsze usankcjonowane ustawowo, a po drugie nie godzi w swobodę działalności przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, zwłaszcza jeżeli uwzględni się profil i swoistą "misję" tej działalności (co do zasady oferowanie wyrobów medycznych).

Te same argumenty zachowują aktualność w odniesieniu do wniosku strony o zadanie pytań prejudycjalnych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W niniejszej sprawie Sąd nie ma wątpliwości co do zgodności z prawem europejskim polskich regulacji w zakresie zakazu reklamy aptek. Obrót środkami farmaceutycznymi, tak na poziomie krajowym jak i wspólnotowym nie korzysta z tak nieograniczonych uprawnień jakie mogą wynikać z zasady swobodnego przepływu towarów (art. 26 ust. 2 TFUE) w związku z zasadą swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE). Tym samym prowadzenie aptek jest materią ustawodawczą, w której państwa członkowskie UE zachowują daleko posuniętą swobodę, z ustanawianiem ograniczeń i obostrzeń włącznie.

Na uwagę zasługuje nadto fakt, że w punkcie 17 preambuły do dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376 s. 36) postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W jej art. 2 ust. 2 lit. f) wyraźnie natomiast stwierdzono, że nie ma ona zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Implementację tej dyrektywy zapewnia ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), która w art. 3 ust. 1 pkt 17 wyłącza zastosowanie jej przepisów do świadczenia usług, o których mowa w ustawie Prawo farmaceutyczne.

XII.

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w sprawie należy wskazać, iż główną osią sporu jest uznanie przez organy uczestnictwa apteki należącej do Spółki w "Programie 60+" jako niedozwolonej prawem reklamy apteki.

W art. 94a ust. 1 P.f. ustawodawca ustanowił zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie określił jednak definicji reklamy apteki, choć należy przyjąć, że wskazany przepis zakreśla ramy tego pojęcia dość szeroko, wprost wyłączając spod zakazu jedynie podstawowe informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Podzielane przez Naczelny Sąd Administracyjny słownikowe rozumienie pojęcia reklamy stanowi, iż jest nią każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, bez względu na to, czy mamy do czynienia z nowym klientem apteki, czy też z klientem, który już w aptece się zaopatrywał. Istotą reklamy apteki w tym przypadku jest bowiem przyciąganie klientów poprzez skonstruowane w tym celu programy o charakterze - mówiąc ogólnie - rabatowym.

Zauważyć trzeba, iż podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Odnosząc to do istoty niniejszej sprawy Sąd zwraca uwagę, iż w ramach "Programu 60+" jego beneficjent bez wątpienia miał możliwość zakupu wybranych produktów leczniczych w specjalnych ofertach rabatowych, które mógł zrealizować jedynie w konkretnych aptekach, znajdujących się na liście aptek uczestniczących w programie. Tym samym głównym celem programu jest oferowanie klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, tj. zachęcanie do korzystania z usług tych aptek i zwiększania poziomu ich sprzedaży. To z kolei motywuje beneficjentów programu do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach, a więc tych które uczestniczą w programie. Chybiony jest tym samym zarzut nr 1a skargi kasacyjnej.

XIII.

Niezasadny jest także zarzut nr 1b środka odwoławczego, sygnalizujący niekonstytucyjność normy wywiedzionej z art. 94a ust. 1 P.f. z przepisami art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP.

Wolność działalności gospodarczej, gwarantowana w art. 22 Konstytucji RP, nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniom, co wprost potwierdza art. 20 w zw. z art. 22 Konstytucji RP jak i orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego.

Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP), przy czym jest to wyczerpujące i kompleksowe uregulowanie zarówno formalnych, jak i materialnych przesłanek ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP stanowi zatem lex specialis w odniesieniu do art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. Konsekwencją tego jest w istocie szerszy zakres przesłanek uzasadniających ograniczenie działalności gospodarczej, niż wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczalne ograniczenia praw i wolności.

Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne, zakazujące reklamy aptek, choć są przepisami, które obiektywnie ograniczają swobodę działalności gospodarczej, czynią to jednak w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP mieści się bowiem ochrona zdrowia ludzkiego, którą należy rozumieć szeroko. Jeżeli zatem spojrzeć na to dobro chronione przez pryzmat uszczerbku, jaki może mu zostać wyrządzony nie tylko poprzez brak należytego dostępu do farmaceutyków, lecz również poprzez "nadmierny", czy raczej zbyt łatwy do nich dostęp, stymulowany m.in. wszelkimi "promocjami", to w efekcie tego dojść należy do wniosku, iż w ten właśnie sposób wyrabia się w specyficznej grupie konsumentów, jakimi są klienci aptek, swoiste nawyki zakupowe środków farmaceutycznych, co może prowadzić do nadużywania tych środków. Dalszą konsekwencją takiego działania jest sygnalizowane przez naukowców osłabianie działania leków, przez ich nadmierną i nieuzasadnioną stanem zdrowia pacjenta konsumpcję.

Zaznaczyć należy, iż środki farmaceutyczne nie są klasycznym towarem handlowym. Ich produkcja, ale także i obrót są reglamentowane prawem. Ta okoliczność nie pozostaje zatem bez wpływu na sytuację podmiotów trudniących się działalnością gospodarczą w tym zakresie. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Ograniczenie reklamy działalności aptek widziane w kontekście sprzedawanych środków farmaceutycznych ma więc już nawet potencjalnie chronić zdrowie i życie ludzkie przed niekorzystnym wpływem farmaceutyków. Zasada swobody działalności gospodarczej ustępuje zatem ważnemu interesowi publicznemu w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Farmaceutyki należy bowiem nabywać (a w konsekwencji i zażywać) w sytuacji, gdy są one niezbędne z uwagi na stan zdrowia, a nie wówczas, gdy powodowany reklamą klient apteki uznaje, że będzie to dla niego korzystne (również finansowo).

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega pewne pozytywne aspekty działalności reklamowej, jakie może ona wywierać na rynek produktów danego rodzaju. Akcja reklamowa może bowiem prowadzić do zwiększenia konkurencji, a przez to podaży, co w konsekwencji przełożyć się może na spadek cen produktów.

O ile jednak korzyści takiego mechanizmu rynkowego są widoczne i pożądane np. w obrocie towarami życia codziennego, o tyle w profesjonalnym obrocie farmaceutykami, przy uwzględnieniu wyżej opisanych negatywnych konsekwencji nadużywania leków, wskazana działalność reklamowa może zostać ograniczona przez ustawodawcę.

XIV.

Za chybiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut nr 1 skargi kasacyjnej.

Przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f. jest już bowiem sam fakt prowadzenia reklamy działalności apteki wbrew przepisom art. 94a P.f. Nie jest zatem wymagane jego potwierdzenie decyzją ostateczną, wydaną na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy i możliwość wymierzenia z tego tytułu kary pieniężnej, nie pozostają więc ze sobą w związku przyczynowo-skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 P.f.) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 P.f.) i niezastosowania się do niego. Odmienne rozumienie wskazanych przepisów, a więc wprowadzające swoistą sekwencyjność w karaniu z powodu naruszenia zakazu reklamy (w pierwszej kolejności nakazanie zaprzestania reklamy, a dopiero w sytuacji niezastosowania się do tego zakazu ukaranie) w istocie czyniłoby system sankcji administracyjnej z tego powodu całkowicie nieskutecznym.

XV.

Nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w zarzucie 2a oraz 2b skargi kasacyjnej.

Organy obu instancji prawidłowo zinterpretowały zgromadzone w sprawie dowody, zwłaszcza zaś charakter programu w którym uczestniczyła apteka Skarżącej i jego wpływ na reklamę jej działalności. Sąd nie podziela zatem zarzutów o niewyjaśnieniu istoty sprawy. W sposób wystarczająco klarowny sprecyzowano, tak w decyzjach jak i w uzasadnieniu wyroku WSA, na czym polega związek pomiędzy udziałem apteki w programie lojalnościowym a jego wpływem na reklamowanie w ten sposób działalności apteki.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.