Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 849/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 par. 2, art. 206
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Raszkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015r. sprawy ze skargi C. Sz. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2/ zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego C. Sz. kwotę 917zł (dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 17 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]"podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: u.g.h.), wymierzył "[...]"karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie: "[...]"poza kasynem gry, tj. w barze ""[...]".

W uzasadnieniu podniesiono, że obecność wskazanych wyżej automatów w lokalu została stwierdzona w dniu 13 września 2012 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. W celu ustalenia cech, charakteru i zasad działania dokonano szczegółowych oględzin przedmiotowych automatów. Przeprowadzono również eksperyment procesowy polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na tych urządzeniach gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona także opinia biegłego sądowego z dnia 12 października 2012 r., który stwierdził, że gry na automatach są grami rozgrywanymi z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, mają charakter losowy – wynik każdej pojedynczej gry jest zależny od przypadku, po uruchomieniu gry o jej wyniku decyduje algorytm gry, zawierają element losowości, a grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż automaty do gry będące przedmiotem niniejszego postępowania umożliwiały prowadzenie gier, zawierających element losowości, a także rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze, spełniając tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Zgodnie zaś z przepisami u.g.h. urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Tymczasem w niniejszej sprawie strona urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Organ pierwszej instancji podał ponadto, że zabezpieczono "umowę o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia 2 marca 2012 r., przedmiotem której było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiąganie przez strony umowy dochodów z tytułu poszerzenia oferty dla klientów przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych.

W uzasadnieniu decyzji Naczelnik Urzędu Celnego przedstawił ponadto stanowisko w kwestii zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W złożonym odwołaniu "[...]"zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE

i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) zwanej dalej: O.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 ust. 3 i ust, 5 u.g.h. przez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie wynikającej z zasady per non est i zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w powołanych przepisach, a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 O.p.;

- art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

- art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p. przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na lakonicznym odniesieniu się do dowodów recypowanych przez organ z postępowania karno-skarbowego w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej, które mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

- art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p. przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ lakonicznie odniósł się do ww. dowodów recypowanych przez organ z postępowania karno-skarbowego, które mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w zaskarżonej decyzji;

- art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej tej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że art. 89 tej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorach zręcznościowych nie objętych przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

- art. u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Powołując się na powyższe zarzuty, odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Ponadto wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Postanowieniem z dnia 22 maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w "[...]" odmówił zawieszenia postępowania, a następnie decyzją z dnia 26 czerwca 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie i w całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji oraz motywy rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że odwołujący się nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto przedmiotowy automat nie został zarejestrowany zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). Organ odwoławczy dokonał wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślił, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinie biegłego sądowego, sporządzone dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączone jako dowód do niniejszego postępowania. Tym samym okoliczność, że sporny automat jest automatem do gier zgodnie z przepisami u.g.h., została udowodniona w sposób wystarczający. Organ ustosunkował się również do zarzutów dotyczących przeprowadzenia dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu. Stwierdził ponadto, że chociaż dysponentem zatrzymanych w przedmiotowym lokalu automatów nie był odwołujący się, to sprawował on bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automatach, a także rzeczywisty nadzór nad automatami. On również, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podjął się urządzania gier na automatach z zamiarem poszerzenia oferty świadczonych usług i bezpośredniego czerpania pożytków finansowych z tytułu dokonywanych do automatów wpłat. Niesporne jest również to, że jego rola nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i zapewnienia ochrony użytkowanym w lokalu automatom, gdyż zarówno on sam, jak i zatrudniona przez niego pracownica, zajmowali się ponadto wypłacaniem klientom wygranych pieniężnych z gier na automatach. W tym celu dysponował kompletem kluczy do automatów. Odwołujący się partycypował także w zyskach z urządzanych gier (dokonywanych do automatów wpłat) tak, jak będąca ich właścicielem spółka. Organ odwoławczy stwierdził, że powyższe ustalenia faktyczne pozwalały na uznanie odwołującego się za podmiot urządzający gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy wywiódł ponadto, że odpowiedzialność karno-skarbowa przewidziana za czyn określony w art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013r. poz. 186 ze zm., dalej jako: kks) oparta jest o zasadę winy, zaś kara wymierzona na podstawie art. 89 u.g.h. nie jest odpowiedzialnością opartą na zasadzie winy. Kara ta stosowana jest z mocy ustawy, w przypadku stwierdzenia przesłanek zawartych w powołanym przepisie, w oderwaniu od winy i okoliczności czynu. Zaznaczył, że bez względu sposób, w jaki zakończy się postępowanie karnoskarbowe lub okoliczność, czy w ogóle postępowanie karnoskarbowe zostanie wszczęte, osoby fizyczne wskazane w art. 89 ust. 1 u.g.h. podlegają karze pieniężnej. Dyrektor Izby Celnej w "[...]" podkreślił, że w przypadku postępowania karnoskarbowego i postępowania o wymierzenie kary administracyjnej ustalenia jednego z nich pozostają bez wpływu na drugie, gdyż inne są podstawy prawne obu postępowań i ich cele.

W ocenie organu odwoławczego ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h. Pogląd ten organ drugiej instancji uzasadnił, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie "[...]"powtórzył zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczące naruszenia przepisów u.g.h., a ponadto zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. przez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

- art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według art. 2 ust. 5 O.p., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

- art. 191 O.p. przez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy z ekspertyzy technicznej biegłego sądowego, opinii prawnej w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie w zaskarżonej decyzji;

- art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo jej wadliwości formalnej i merytorycznej oraz uzasadnionych wątpliwości co do wniosków wyciągniętych przez biegłego.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o przedstawienie przez tut. Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. są zgodne z art. 2,

art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Skarżący wniósł także o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oraz o dopuszczenie jako dowodu w sprawie załączonego do skargi kopii protokołu z kontroli z dnia 1 marca 2011 r., przeprowadzonej przez Urząd Celny w "[...]"w Sklepie "[...]" (w analogicznej sprawie).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w "[...]" wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 28 sierpnia 2015 r., Sąd odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji.

Pismem z dnia 30 listopada 2015 r. pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie dla uwzględnienia skargi, obszernie przytaczając poglądy prezentowane w orzecznictwie sądowym i literaturze.

Na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015 r. Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania. Ponadto, na tej rozprawie pełnomocnik organu wniósł i wywodził jak

w odpowiedzi na skargę i wniósł rozważenie zastosowania art. 206 p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że zawarte w skardze wnioski skarżącego o przedstawienie przez tutejszy Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu oraz o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 nie zasługują na uwzględnienie. Ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego. W świetle natomiast art. 193 Konstytucji RP, warunkiem przedstawienia pytania prawnego powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu), a także jednoczesne uzależnienie rozstrzygnięcia konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd od odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego. Tak sytuacja nie zaistniała w niniejszej sprawie. Stwierdzić też należy, że Sąd nie miał podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), ponieważ nie przedstawił w tym postępowaniu pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. Ponadto, w dacie rozpoznawania niniejszej sprawy Sądowi znane było stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12, którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy jest zgodny z wywodzoną

z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Przechodząc do rozpoznania skargi wniesionej w niniejszej sprawie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest zasadna, lecz z zupełnie innych względów niż w niej wskazano. Wbrew bowiem twierdzeniom skarżącego w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a jedynie do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 u.g.h.

Podnieść należy, że materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych. Zgodnie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż prowadzone na nim gry cechuje cel komercyjny, mają one charakter losowy, a automaty realizują samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwiają rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle bowiem art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. A zatem, wbrew stanowisku skarżącego, badane urządzenie – nazywane przez skarżącego "symulatorem zręcznościowym" – umożliwiało, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., grę na automatach.

Nie można zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 O.p. granic swobodnej oceny dowodów tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, niż miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę skarżącą. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry.

Dodać należy, że na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie nie wpływa przedstawiony przez skarżącego wraz ze skargą dowód w postaci kserokopii protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 1 marca 2011 r. przez Urząd Celny w "[...]". Dotyczy on bowiem innego urządzenia, niż będące przedmiotem niniejszego postępowania.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy podatkowe art. 121 O.p., gdyż postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Ponadto, wobec niewadliwych ustaleń poczynionych w toku postępowania i wykazania istnienia przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 u.g.h, nie można orzekającym w sprawie organom skutecznie zarzucić naruszenia zasady in dubio pro tributario. Zaznaczyć należy, że strona skarżąca – poza kwestionowaniem sformułowań "element losowości" i "charakter losowy" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.) – nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony.

Nie ulega wątpliwości, że skarżący nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby go do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Ponadto automat, na którym skarżący urządzał gry, nie posiadał poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.). Natomiast urządzanie gier na tym automacie możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h.

Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także, aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega bowiem:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Wskazać także należy, że kwalifikacja przyjęta przez organ, czyli wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w odniesieniu do skarżącego, który nigdy nie legitymował się i nie legitymuje się żadnym zezwoleniem, czy też koncesją uprawniającą do urządzania gier na automatach, prowadziłoby do uznania, że naruszenie prawa w tym wypadku polega wyłącznie na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, a nie na urządzaniu gier bez zezwolenia czy koncesji.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1

pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary według innych zasad, określonych w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem powołanej regulacji.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku podniesione w uzasadnieniu argumenty skarżącego o bezskuteczności art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie ma bowiem powiązania

z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl). Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w związku z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Ponadto podnieść należy, że nawet gdyby przyjąć, że także przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. mógłby stanowić przepis techniczny, to wskazać należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, przepis ten stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został jednak rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września

2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o techniczności tego przepisu i jego bezskuteczności wobec nienotyfikowania w Komisji Europejskiej, to w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu".

Należy jednak podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości nie budzi wątpliwości kwestia, że do władz krajowych wyłącznie należy wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok TS z dnia 11 września 2003r. C-6/01, pkt 79). Warunkiem jest wyłącznie to, iż jeżeli w państwie członkowskim ustanowiony został system uprzednich zezwoleń administracyjnych w odniesieniu do oferty na niektóre rodzaje gier losowych, taki system, który stanowi odstępstwo względem swobody świadczenia usług, może spełniać wynikające z art. 49 WE wymogi, wyłącznie jeżeli jest oparty na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania władz krajowych tak, by nie mógł on być stosowany w sposób arbitralny. Ponadto każdej osobie, której dotyczy restrykcyjny przepis oparty na takim odstępstwie musi przysługiwać możliwość skorzystania ze skutecznej sądowej drogi odwoławczej (wyrok TS z dnia z dnia 8 września 2010 r., C-46/08, pkt 90). Podobne stanowisko wyraził TS w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. (C-98/14, pkt 62). W związku z tym trudno przyjąć, że reglamentacja prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach ma charakter przepisów technicznych.

Za nieuprawniony uznać należy także zarzut skarżącego naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Podkreślić należy, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto należy zauważyć, że nie można mówić o podwójnym karaniu za ten sam czyn, w sytuacji gdy jak wynika z akt sprawy i skargi, skarżący nie został skazany przez sąd karny za czyn określony w art. 107 § 1 kks. Jak już wyżej podniesiono, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. Nie ma podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o. o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: (1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; (2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; (3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej (zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 378/15, CBOSA).

Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu błędnej interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 tej ustawy i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego – zdaniem skarżącego - ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, jakoby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podobnie w ust. 1 pkt 2 tego artykułu ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna danego przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzący działalność gospodarczą jako osoby fizyczne, tak jak to podnosi skarżący (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Go 484/15, CBOSA).

W niniejszej sprawie zupełnie niezrozumiałe jest powoływanie się przez stronę skarżącą na przepisy Konstytucji czy też przepisy unijne, w sytuacji gdy to skarżący prowadzi działalność bez żadnego poszanowania dla obowiązujących przepisów prawa. Żaden przepis prawa polskiego czy unijnego nie daje bowiem podstawy do naruszania obowiązujących regulacji prawnych, nawet jeśli w ocenie strony są one niekonstytucyjne, czy też nieskuteczne w świetle prawa unijnego.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierweszej instancji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., z uwzględnieniem uiszczonego wpisu, kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej za pełnomocnictwo. Sąd działając na podstawie art. 206 p.p.s.a. odstąpił od zasadzenia zwrotu kosztów postępowania w części od organu na rzecz pełnomocnika skarżącej Spółki uznając, że w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu przywołanego przepisu uzasadniający przyznanie pełnomocnikowi wynagrodzenia w wysokości 500,00 zł. W literaturze przedmiotu podnosi się, że rozważania poczynione w orzecznictwie sądowym i w doktrynie na temat rozumienia szczególnie uzasadnionych przypadków (art. 207 § 2 p.p.s.a.) będą pomoce dla wykładni art. 206 p.p.s.a. Z wyroku NSA z dnia 25 września 2009 r. (sygn. akt I FSK 643/08, CBOSA) wynika, że "za przesłankę odstąpienia od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości uznaje się rozpoznanie kilku jednobrzmiących skarg kasacyjnych przy uwzględnieniu związanego z tym nakładu pracy pełnomocnika strony, charakteru rozpoznawanych spraw oraz wkładu pełnomocnika w przyczynienie się do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia". Prezentowany pogląd skład orzekający Sądu w pełni podziela uznając, że w przedmiotowej sprawie właśnie z takową sytuacją mamy do czynienia.