Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 320/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6269 Inne o symbolu podstawowym 626
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
Teza: Postępowanie prowadzone w trybie nadzoru na podstawie przepisów rozdziału 10 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.) nie jest klasycznym postępowaniem administracyjnym jurysdykcyjnym. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 5 tej ustawy, w postępowaniu nadzorczym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się jedynie odpowiednio.

TEZY

Postępowanie prowadzone w trybie nadzoru na podstawie przepisów rozdziału 10 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.) nie jest klasycznym postępowaniem administracyjnym jurysdykcyjnym. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 5 tej ustawy, w postępowaniu nadzorczym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się jedynie odpowiednio.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Mieczysław Markowski, Sędziowie sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi T. T. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] marca 2017 r. znak [...] Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu T. T. - radnego Rady Miejskiej w S. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.), powoływanej dalej jako u.s.g., poprzez naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat.

Wojewoda wskazał, że w dniu [...] października 2016 r. uzyskał informację, iż T. T. świadczy usługi na rzecz gminnych osób prawnych i jednostek organizacyjnych gminy, w której sprawuje mandat. Informacja przekazana została Radzie Miejskiej w S. celem rozważenia podjęcia uchwały na podstawie art. 383 § 2 i § 3 Kodeksu wyborczego tj. o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego. Zobowiązano do udzielenia odpowiedzi w terminie do dnia [...] listopada 2016 r. Następnie Wojewoda w piśmie z dnia [...] stycznia 2017 r. skierował do Rady Miejskiej w S. szczegółową informację o dokonanych ustaleniach faktycznych i prawnych w zakresie legalności sprawowanego przez T. T. mandatu radnego wraz z wezwaniem do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu, w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania. Poinformowano o możliwości wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. We wskazanym terminie Rada Miejska nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co zobowiązywało organ nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego.

Wojewoda ustalił, że T. T. - radny Rady Miejskiej w S. jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą E., S., co wynika z wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Wskazany radny w kadencji 2014-2018, zgodnie z profilem aktualnie prowadzonej działalności, zawierał umowy z jednostkami organizacyjnymi Gminy S. tj.: Zespołem Szkół Integracyjnych w S., Szkołą Podstawą w B. i Ośrodkiem Pomocy Społecznej w S.

Tymczasem, jak wskazał organ nadzoru, z art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Wojewoda wskazał na uchwałę Trybunału Konstytucyjnego w sprawie W 17/93, w której wyjaśniono, że termin "wykorzystywanie mienia" należy rozumieć jako jego uzyskanie dla celów gospodarczych na uprzywilejowanych zasadach. Nadto wyjaśnił, że dla zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g. pojęcie "mienia komunalnego" należy rozumieć także jako prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu (art. 43 u.s.g. w związku z art. 44 Kodeksu cywilnego). Konkludując stwierdził, że wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonych w pieniądzu. Dlatego usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, korzysta z mienia gminnego. Zdaniem Wojewody, powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wskazał wyrok w sprawie II OSK 2892/14). Stąd też ocenił, że otrzymywanie przez radnego wynagrodzenia z tytułu realizacji zawartych umów, tj. wynagrodzenia będącego środkami z budżetu gminy, stanowi prowadzenie przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, co skutkuje obowiązkiem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 24f ust 1 w związku z art. art. 98a ust. u.s.g. z uwagi na niepodjęcie przez Radę Miejską w S. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania Wojewody stosownej uchwały w tym przedmiocie.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze złożył T. T., który zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść zaskarżonego zarządzenia, tj. zasady prawdy obiektywnej (art. 7, 77 i 80 K.p.a.), zasady zaufania (art. 8 K.p.a.) w związku z zasadą czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 K.p.a.) w związku z art. 383 § 2 i 3 Kodeksu wyborczego, przez pominięcie przy rozpatrywaniu sprawy czynnego udziału strony w postępowaniu, bowiem nie miał on możliwości złożenia wyjaśnień i przedstawienia własnej argumentacji, w związku z tym pominięto aspekty prawno – ustrojowe oraz konstytucyjne (ograniczenie biernego prawa wyborczego, ograniczenie samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, ograniczenie dostępu do służby publicznej osób prowadzących działalność gospodarczą);

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 24f ust. 1 u.s.g. przez błędną wykładnię pojęcia "prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy" pomijającej podstawowe prawa jednostki o charakterze prawno – ustrojowym i prowadzącej do uznania, że każda usługa wykonana na rzecz gminy jest prowadzeniem ww. działalności i powoduje konieczność wygaszenia mandatu radnego, podczas gdy przepis nie stanowi o świadczeniu odpłatnych usług na rzez gminy, zaś powinnością sądu jest zbadanie sprawy in concreto ze wskazaniem, czy wykorzystywanie funkcji przez radnego ma miejsce i na czym polega;

2) art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 8, 45 i 178 Konstytucji RP przez błędną wykładnię pojęcia "prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy" i utożsamieniem jej z każdym korzystaniem, nawet pośrednim, z tego mienia bez uwzględnienia takiej interpretacji, która umożliwia najpełniejsze urzeczywistnienie norm, zasad i wartości zawartych w Konstytucji RP, co wynika z art. 178 Konstytucji. Zdaniem skarżącego, to uchybienie pozbawiło kontrolę sądową przymiotu bezstronności i sprawiedliwości;

3) art. 2, art. 8, art. 16 ust. 2 oraz art. 31 ust. 3 i art. 60, 165 ust. 2, art. 169, 171 i 178 Konstytucji RP wobec pominięcia przy sądowej kontroli praw jednostki o charakterze prawno – ustrojowym zagwarantowanych regulacjami dotyczącymi: biernego prawa wyborczego, prawa dostępu do służby publicznej, prawa do sądowej ochrony samodzielności jednostki samorządu terytorialnego przy rozpoznawaniu legalności ingerencji organu nadzoru – wojewody, w zakresie dokonania wykładni "prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy", z pominięciem takiej interpretacji normy ustawowej, w której możliwe jest urzeczywistnienie norm, zasad i wartości zawartych w Konstytucji RP.

Skarżący wniósł ponadto o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego: czy art. 24f ust. 1 u.s.g. w kontekście tego, że ustawa ta nie zawiera definicji legalnej zwrotu "prowadzenie działalności gospodarczej" oraz w kontekście tego, że przewiduje sankcję administracyjną bezwzględnie oznaczoną ("wygaśnięcie mandatu radnego prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy") niezależnie od charakteru, rodzaju i podstaw wykorzystania tego mienia, także pośrednio, w działalności gospodarczej radnego – spełnia postulat jednoznaczności wymaganej od racjonalnego ustawodawcy, a także czy przewiduje sankcję adekwatną do stopnia naruszenia przedmiotu ochrony – czy jest zgodny z art. 8, art. 45, art. 178 Konstytucji RP, a także z art. 2, art. 16 ust. 2, art. 31 ust. 3, art. 60, art. 165 ust. 2, art. 169 oraz art. 171 Konstytucji RP. Skarżący wskazał, że w przypadku zadania pytania prawnego wnosi o zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W uzasadnieniu skargi wywiedziono, że:

- w Polsce obowiązuje zasada wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP), którą można ograniczyć tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, zaś wszelkie jej ograniczenia powinny być intepretowane ściśle. Skarżący prowadzi działalność gospodarczą polegającą na wykonywaniu instalacji elektrycznych, w tym wykonał w ramach tej działalności: roboty remontowo -instalacyjne w budynku Zespołu Szkół Integracyjnych w S., montaż lamp w Szkole Podstawowej w B. i zasilanie do pieca wypalania ceramiki w Środowiskowym Domu Samopomocy w S. Aktywność ta nie jest wykorzystywaniem mienia gminy, bowiem skarżący nie jest ani właścicielem, ani posiadaczem tego mienia samoistnym lub zależnym, a jedynie wykonywał usługę na rzecz jednostki budżetowej Gminy S. W jego ocenie, wykorzystywanie mienia gminy ma miejsce gdy mienie to jest środkiem do prowadzenia działalności gospodarczej oraz nie dotyczy sytuacji incydentalnych, a dotyczy tych sytuacji, gdy na podstawie umowy radny dysponuje mieniem gminy, która to sytuacja w sprawie niniejszej nie zachodzi;

- nosi cechy nierównego traktowania sytuacja, w której wykonanie usługi na rzecz gminy przez radnego jest traktowane jako podstawa do wygaszenia jego mandatu, zaś nie jest tak traktowane wykonywanie tych samych czynności na podstawie umowy o pracę. W orzecznictwie dopuszcza się bowiem, w ocenie skarżącego, aby radny pozostawał w stosunku pracy w jednostce organizacyjnej gminy jako jej szeregowy pracownik. Jeśli zatem te same czynności można wykonywać na podstawie umowy o pracę i nie powoduje to wygaśnięcia mandatu radnego, a nie może wykonywać w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (bo tu zachodzą podstawy do wygaśnięcia mandatu), to nie jest zachowana zasada równości wobec prawa.

Skarżący argumentował również, że wykonanie zarządzenia zastępczego przed dokonaniem jego kontroli przez sąd administracyjny stwarza poważne skutki prawne, bowiem m.in. wypaczeniu ulegną wszystkie wyniki głosowań, a co do tego nie wolno dopuścić z uwagi na zasadę pewności obrotu.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, bowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze nie narusza prawa.

Procedura i przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy zostały uregulowane w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2011 r., nr 21, poz. 112 ze zm.) oraz w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm., dalej jako u.s.g.). Wskazana procedura wygląda następująco: w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 pkt 1 – 5 Kodeksu wyborczego (śmierć, utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów, odmowa złożenia ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, naruszenie ustawowego obowiązku łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wyboru na wójta, niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o stanie majątkowym) – następuje z mocy prawa stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Co prawda ustawodawca w art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wskazał, że wygaśnięcie mandatu stwierdza w drodze uchwały rada gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu i jest to jej ustawowy obowiązek, to jednak uchwała rady jedynie potwierdza wygaśnięcie, natomiast nie jest aktem tworzącym (wygaszającym). Jeżeli rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. tj. wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Powyższa procedura przed organem nadzoru została w sprawie niniejszej przeprowadzona. Organ nadzoru po powzięciu informacji o wystąpieniu, w jego ocenie, przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego – poinformował o tym Radę Miejską wskazując na konieczność zajęcia stanowiska w tym przedmiocie, a następnie wskutek milczenia Rady – wezwał ją do podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego w terminie 30 dni. Z uwagi na bezskuteczność również tego drugiego wezwania – wydał zarządzenie zastępcze na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g., które, zdaniem sądu, nie narusza prawa.

Organ nadzoru ustalił wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wspomniany ustawowy zakaz wynika z art. 24f ust. 1 u.s.g. i brzmi w sposób następujący: radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

W sprawie niniejszej spór dotyczy sposobu rozumienia pojęcia "wykorzystywanie mienia komunalnego gminy". Bezsporne jest, że skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jako radny Rady Miejskiej w S. w okresie kadencji 2014-2018 świadczył usługi remontowo – instalacyjne oraz montażowe na rzecz jednostek organizacyjnych Gminy S. (Zespołu Szkół, Szkoły Podstawowej i Środowiskowego Domu Samopomocy). Zdaniem sądu, trafnie działalność tę organ nadzoru zakwalifikował jako "wykorzystywanie mienia komunalnego gminy" uzasadniającą stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wskazać należy, że każdy obywatel podejmując decyzję o ubieganiu się o mandat radnego gminy musi uwzględniać ograniczenia przewidziane ustawą samorządową. Jeśli podejmuje się uczestnictwa w życiu publicznym, przyjmuje na siebie zobowiązania. Jednym z nich jest "kierowanie się dobrem wspólnoty samorządowej gminy" (art. 23 ust. 1 u.s.g.). Realizacją tego założenia jest m.in. zakaz sformułowany w art. 24f ust. 1 u.s.g., który ma charakter bezwzględny. Zgodzić się w całości należy z poglądem tutejszego sądu wyrażonym w sprawie II SA/Bk 708/16 (wyrok z dnia 6 grudnia 2016 r.), zgodnie z którym w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przepis ten, co należy podkreślić na potrzeby sprawy niniejszej, używa pojemnego określenia "wykorzystanie mienia" i nie ogranicza zakazu do "własności" ani do bezpośredniego "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, jak zdaje się rozumieć to pojęcie skarżący. Celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Wykluczone powinny być zatem sytuacje, w których radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 24 f ust. 1 i 2 u.s.g. rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (vide wyroki z dnia 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17 oraz z dnia 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). Dodać przy tym należy, że wskazany wyrok NSA w sprawie II OSK 765/17, oddalający skargę kasacyjną od wyroku tutejszego sądu oddalającej skargę, został wydany również w sprawie radnego Rady Miejskiej w S., w stosunku do którego Wojewoda zarządził stwierdzenie wygaśnięcia jego mandatu w sytuacji podobnej jak sytuacja skarżącego T. T. (w tamtej sprawie radny również jako przedsiębiorca i na podstawie umów cywilnoprawnych świadczył usługi na rzecz gminnych osób prawnych i jednostek organizacyjnych gminy, w której sprawuje mandat).

Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela zatem stanowisko NSA sformułowane w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 listopada 2014 r. w sprawie II OSK 2892/14, że wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz gminy i wypłacone usługodawcy z budżetu gminy mieści się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego. Mienie komunalne obejmuje wszak aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Zgodnie z art. 44 Kodeksu cywilnego mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Skoro zatem w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki (vide wyroki: z dnia 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14, z dnia 16 kwietnia 2013 r., II SA/Bd 165/13, CBOSA).

Inaczej rzecz ujmując należy powtórzyć za NSA, że wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją wyrażonej w pieniądzu należności pochodzącej z praw majątkowych gminy. Usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych – korzysta z mienia gminnego (vide wyrok z dnia 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14, CBOSA). Nie może być zatem jakichkolwiek wątpliwości, że "wykorzystywaniem mienia gminnego" w powyżej wskazanym znaczeniu jest także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych lub gminnych osób prawnych.

W tym kontekście, bezzasadne pozostaje także rozróżnianie na mienie gminy, mienie gminnych jednostek organizacyjnych i mienie gminnych osób prawnych. Zarówno mienie, którym dysponuje bezpośrednio wójt, burmistrz i prezydent miasta, jak i mienie gminnych osób prawnych oraz mienie gminnych jednostek organizacyjnych ma jeden wspólny mianownik – ma przede wszystkim służyć zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której mienie komunalne, niezależnie czy jest zarządzane bezpośrednio przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta czy też kierowników innych podmiotów komunalnych (gminnych osób prawnych czy gminnych jednostek organizacyjnych) jest w jakikolwiek sposób wykorzystywane przez radnego tej gminy. Niedopuszczalna jest też sytuacja, w której działalność gospodarcza radnego rodzi podejrzenie, że w jakikolwiek uprzywilejowany sposób radny z mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, korzysta lub go używa ("wykorzystuje" to mienie w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.).

Reasumując dotychczasowe rozważania wskazać zatem należy, że bez naruszenia prawa wskazał organ nadzoru w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, iż wynagrodzenie wypłacone skarżącemu radnemu z tytułu usług realizowanych przez niego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na rzecz gminnych placówek stanowi "wykorzystywanie mienia gminnego" powiązane funkcjonalnie z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Występuje zatem konflikt interesów radnego jako przedstawiciela wspólnoty samorządowej i radnego jako podmiotu prowadzącego na własny rachunek działalność gospodarczą. Zdaniem sądu, rozważania w tym przedmiocie zawarte w uzasadnieniu zarządzenia zastępczego są wyczerpujące i przekonujące. Tym samym zawarte w nim stwierdzenie naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. jest zgodne z prawem, bowiem wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Miejską, a na skutek jej bezczynności w tym zakresie – przez Wojewodę jako organ nadzoru.

Bezzasadny jest też, w ocenie sądu, zarzut zbyt szerokiego zinterpretowania przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. w kontekście zakazów dotyczących radnych a wynikających z art. 24a, 24b, 24d u.s.g., której to interpretacji skarżący zarzucił skutek w postaci nierównego traktowania radnych wykonujących na rzecz jednostek organizacyjnych gminy czynności na podstawie umów o pracę oraz umów cywilnoprawnych przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Zdaniem sądu, przepisy ustanawiające zakazy dotyczące radnych są precyzyjne i jednoznaczne. Ich celem jest wykluczenie wskazanego wyżej konfliktu interesów. Mają one nie dopuścić do sytuacji, gdy radny mający wpływ na zarządzanie mieniem gminy jednocześnie korzysta z tego mienia dla własnych celów. Okoliczność, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dopuszcza się możliwość wykonywania pracy przez radnego na podstawie umowy cywilnoprawnej na stanowisku szeregowego pracownika (np. wyrok w sprawie III SA/Wr 732/16, CBOSA) nie zmienia charakteru zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., który dotyczy osób prowadzących działalność gospodarczą, a do takich należy skarżący. Jego sytuacja została wprost opisana w art. 24f ust. 1 u.s.g., który w sprawie niniejszej został prawidłowo zinterpretowany i zastosowany.

Oceniając legalność zaskarżonego zarządzenia zastępczego dodać też należy, że dokonana przez organ nadzoru interpretacja przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie pozostaje w sprzeczności z zarzuconymi w skardze jako naruszone przepisami Konstytucji RP, w tym zasadą swobody prowadzenia działalności gospodarczej i zasadą równości wobec prawa. Jak stwierdził NSA w uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku w sprawie II OSK 1269/16, zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), które w działaniach władz publicznych rzetelności ich wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie. Przyjęty w ustawie zakaz nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej czy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. Wskazanej regulacji nie można uważać za ingerencję nieproporcjonalną. Wygaśnięcie mandatu jest skutkiem realnego naruszenia spoczywającego na radnym obowiązku. Warto w tym miejscu powtórzyć za Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie K 20/03 (wyrok z dnia 13 lipca 2004 r., OTK-A 2004, nr 7, poz. 63), że: "wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia "własnej" jednostki samorządu terytorialnego nie jest ograniczeniem nadmiernym w rozumieniu zasady proporcjonalności. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że ustawa nie ogranicza działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działalności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców. Z tego spostrzeżenia wynikają dwie konsekwencje. Po pierwsze, oceniane przepisy na pewno nie naruszają istoty wolności gospodarczej, z której radni mogą korzystać - zarówno co do przedmiotu jak i form prawnych działalności - na równi z innymi podmiotami; chodzi tylko o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie. Po drugie, cel ten jest tak oczywisty, że wprowadzenie ocenianego ograniczenia w demokratycznym państwie wydaje się konieczne, choćby ze względu na ochronę dobra publicznego i praw innych członków wspólnoty samorządowej. Ocena ta odnosi się także do ograniczeń przewidzianych wobec radnych powiatowych i wojewódzkich".

Dodać także należy, że legalności skontrolowanego zarządzenia nie sposób kwestionować na podstawie powoływanych przez skarżącego przepisów Konstytucji RP i zawartych w nich zasad (w tym zasady demokratycznego państwa prawnego, zasady gwarantującej obywatelom polskim korzystającym z pełni praw publicznych prawo dostępu do służby publicznej). Jak wskazał NSA w sprawie II OSK 765/17, nie ograniczają one właściwych organów administracji w podejmowaniu działań określonych prawem, bowiem przyczyna wygaśnięcia mandatu (zasada incompatibilitas - art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego) jest na tyle poważna, że nie można mówić o naruszeniu zasady proporcjonalności wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zdaniem sądu w sprawie niniejszej, z tych samych powodów należy stwierdzić, że nie naruszono także innych wskazywanych w skardze przepisów konstytucyjnych, a odnoszących się do uczestnictwa samorządu w wykonywaniu zadań publicznych (art. 16 ust. 2) czy sądowej ochrony samodzielności jednostek samorządu terytorialnego (art. 165 ust. 2).

Reasumując wskazać zatem trzeba, że z wyżej wskazanych powodów sąd w sprawie niniejszej nie stwierdza potrzeby występowania do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, o co zawnioskowano w skardze. Wynika to zarówno z braku zasadniczych i formułowanych przez skarżącego wątpliwości co do treści przepisów u.s.g., w tym art. 24f ust. 1, jak też z prezentowanej w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowanej i dominującej linii orzeczniczej, której zasadnicze tezy wyżej przedstawiono.

Sąd nie stwierdził również zarzuconego naruszenia zasad ustalania stanu faktycznego, wyjaśniania sprawy i gromadzenia materiału dowodowego oraz zasady czynnego uczestnictwa strony w postępowaniu. Wskazać należy, że postępowanie prowadzone w trybie nadzoru na podstawie przepisów rozdziału 10 u.s.g. nie jest klasycznym postępowaniem administracyjnym jurysdykcyjnym. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 5 u.s.g., w postępowaniu nadzorczym przepisy K.p.a. stosuje się jedynie odpowiednio. Celem rozstrzygnięcia nadzorczego jest ocena zgodności z prawem materialnym oraz przepisami ustrojowymi uchwały lub zarządzenia organu gminy, a nie z przepisami K.p.a. regulującymi postępowanie w indywidualnych sprawach rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych, te bowiem co do zasady nie mają zastosowania w procedurze podejmowania uchwały lub wydawania zarządzenia (vice wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r., II GSK 654/17, CBOSA).

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.