Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 816/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 a i c, art. 200, art. 205 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 129 ust. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz M. S. kwotę 7097 złotych (siedem tysięcy dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez M.S. (dalej jako: "skarżący" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] lutego 2017 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] listopada 2016 r., nr [...], wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 84.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze z Urzędu Celnego [...] w W., wykonując [...] lipca 2015 r., działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, dalej jako: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] w L., gdzie ujawnili włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...], HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE nr [...], APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...] oraz ADELL 2 nr [...].

W toku czynności dokonano oględzin zewnętrznych ww. automatów oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe (gry kontrolne), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.

W wyniku przeprowadzonych czynności funkcjonariusze Służby Celnej ujawnili:

- umowę dzierżawy urządzeń z 22 maja 2014 r., zawartą pomiędzy H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dzierżawcą), a M.S. (Wydzierżawiającym). Na mocy tej umowy " Wydzierżawiający oddaje, a Dzierżawca przyjmuje, do użytkowania i pobierania pożytków w zamian za czynsz określony w pkt. 3.1. urządzenia do gier rozrywkowych. Z treści pkt 3.1 ww. umowy wynika, że (...) "Strony ustalają, iż czynsz dzierżawny płacony będzie przez Dzierżawcę miesięcznie na podstawie faktury /rachunku wystawionego na koniec każdego miesiąca z terminem płatności 30 dni od momentu wystawienia faktury/rachunku, przy czym pierwsza płatność nastąpi do dnia 31.12.2014 r. zbiorczo za okresy poprzednie. Czynsz dzierżawny nie jest podzielny. Zaplata czynszu następować będzie przelewem na rachunek bankowy Wydzierżawiającego wskazany na fakturach/rachunkach lub gotówką w kasie Spółki;

- umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu 1 czerwca 2015r. wraz z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni obowiązującą od dnia 1 czerwca 2015r. Umowa została zawarta pomiędzy H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (Dzierżawca) a M.S. (Wydzierżawiający). Przedmiotem ww. umowy jest dzierżawa części powierzchni lokalu przy ul. [...] w L. "umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. (...) Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 2.000 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). ";

- umowę w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych zawartą w dniu 1 stycznia 2015 r. pomiędzy M.S. (Zleceniobiorcą) a "J." Sp. z o.o. z siedzibą w W. (Zleceniodawcą). W ramach tej umowy (...) Zleceniobiorca zobowiązuje się do świadczenia następującego zakresu usług na rzecz Zleceniodawcy świadczenie usług transportowych, przez co Strony rozumieją zapewnienie dostarczenia Urządzeń z magazynu do punktu gier zgodnie z zawartą przez obsługiwanego przez Zleceniodawcę przedsiębiorcę ( wskazanego w § 1 pkt 1 ) umową dzierżawy powierzchni pod instalację Urządzeń lub urnową o zainstalowanie Urządzeń do gier rozrywkowych, przemieszczanie Urządzeń do innego punktu gier, jak również zwrot Urządzeń do magazynu po zakończeniu ich eksploatacji. Pobieranie gotówki z Urządzeń -przez co Strony rozumieją pobranie co najmniej jeden raz w miesiącu gotówki z Urządzeń i przekazanie jej do Zleceniodawcy oraz sporządzenie jeden raz w miesiącu protokołu wyjęcia gotówki dla każdego punktu gier, w którym zainstalowane są Urządzenia; Prowadzenie stałego serwisu Urządzeń zapewniającego utrzymanie urządzeń do gier rozrywkowych w dobrym stanie technicznym, przez co Strony rozumieją stale i nieprzerwane działanie urządzeń bez limitu pojedynczych użyć oraz bez względu na warunki techniczne lokalu w którym Urządzenia są eksploatowane "

- aneks do umowy na dzierżawę powierzchni z 15 listopada 2013 r. zawarty w dniu 1 sierpnia 2014 r., wraz z listą aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni pomiędzy H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (Dzierżawca) a M.S. (Wydzierżawiający). W ramach niniejszej umowy Wydzierżawiający oraz Dzierżawca postanowili zmienić brzmienie § 2 umowy nadając mu następującą treść: Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40 %, od sumy przychodów w danym miesiącu. Podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie protokół wyjęcia gotówki sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela Dzierżawcy dokumentujący uzyskane przychody przez które należy rozumieć kwotę wyjętej gotówki.

W dniu 16 lipca 2015 r. przesłuchano w charakterze świadka E.K., która zeznała, że (...) "Jestem zatrudniona w lokalu na umowę o dzieło. "(...) Umowę podpisałam z M.S., który w lokalu prowadzi działalność. " "(...) Bywały sytuacje kiedy automaty się blokowały, ja wówczas wyłączałam taki automat z zasilania" W lokalu znajdują się: aneks do na dzierżawę z powierzchni dzierżawy powierzchni z 7 sierpnia 2014 r. oraz druga lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy oraz trzy klucze do automatów typu Jack. "

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] kwietnia 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC decyzją z [...] lutego 2017 r., na podstawie art. 207 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej jako: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w łącznej wysokości 84 000 zł.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC decyzją z [...] lutego 2017 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przytoczył stan faktyczny sprawy. Wskazał, iż w trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się włączone i gotowe do eksploatacji automaty. Oględziny zewnętrzne jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na tych automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił również, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z akt sprawy wynika, że posiadają one, m.in. monitory, panel sterujący, oprogramowanie gier i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu położonym w L. Automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment, Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zauważył, że z opisu przebiegu gier wynika, że wynik gry, tj. zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry.

Dyrektor IC wskazał dalej, że nie można było w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależał więc od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Organ II instancji stwierdził, że gry wideo na przedmiotowych automatach miały charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powodowało, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor IC wyjaśnił, że z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole eksperymentu procesowego wynika, że przedmiotowe automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej. Tym samym Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Dyrektor IC stwierdził, że z treści trzech umów, jakie zawarł Skarżący wynika, że H. sp. z o.o. była dysponentem ww. automatów. Spółka była odpowiedzialna za instalację i użytkowanie automatu w lokalu, natomiast Strona osobiście - za utrzymanie przedmiotu Umowy w należytym porządku i czystości oraz do niezwłocznego informowania o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzenia.

Zdaniem organu odwoławczego nie bez znaczenia dla ustalenia, czy Strona wypełnia przesłanki "urządzającego gry", pozostaje fakt, jej partycypacji w zyskach z automatu. Otrzymywanie comiesięcznie kwoty 2000,- zł oraz dodatkowo otrzymywanie comiesięcznie czynszu dzierżawnego wynoszącego 40 % od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni, podczas gdy podstawą ustalenia wysokości czynszu jest protokół wyjęcia gotówki sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela, bezsprzecznie wskazuje, że są to korzyści większe niż z samego wynajmu powierzchni na przeciętne cele działalności gospodarczej, czyli osiągała korzyści nie tyle z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych tam gier.

Dyrektor IC wskazał, że obsługa automatu do gier znajdującego się w lokalu, zapewnianie energii elektrycznej niezbędnej do działania automatu oraz niezwłoczne informowanie o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzenia jak również podejmowanie ww. czynności za wynagrodzeniem uzależnione od przychodu z gier na tym automacie, świadczą o tym, że Strona była zaangażowana przy udostępnianiu i zarządzaniu automatem. Strona czerpała wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automatach, ponieważ w lokalu, którym dysponowała, wynajęła powierzchnię pod instalację tego urządzenia, a wszystkie czynności, które była zobowiązana podejmować w ramach ww. umowy, zmierzały do zapewnienia prawidłowego działania automatów. Tymczasem ekonomicznym uzasadnieniem działania przedmiotowych automatów w lokalu były korzyści finansowe z urządzania na nich gier hazardowych.

Przyjęcie stanowiska, jak zaznaczył organ odwoławczy, że to władająca automatami H. Sp. z o.o. oraz H. Sp. z o.o. urządzała gry na spornych automatach, ponieważ to ona była ich dysponentem zainstalowała i użytkowała automaty do gier, nie wyklucza także ich urządzania przez Stronę. Czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być bowiem wykonywane wspólnie z innymi osobami. Strona tymczasem czerpała korzyści finansowe z tych działań, tj. 50% miesięcznie od przychodów z automatu oraz comiesięcznie kwoty 2000,- zł.

Dyrektor IC podkreślił, że w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że strona miała taką wiedzę. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Zatem w ocenie Dyrektora IC strona zawierając ww. umowy nie dochowała zatem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność obciążająca Stronę. Przy tym podkreślono, że to podmiot profesjonalnie prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Skoro M.S. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł trzy umowy z trzema podmiotami, których działalność polegała na zainstalowaniu w tym miejscu urządzeń do gier, tym samym na nim spoczywa ryzyko gospodarcze tej decyzji.

Zważywszy na wszystko powyższe oraz na to, że automaty do gier były warunkiem koniecznym prowadzenia gry hazardowej (nie jest możliwe prowadzenie gry hazardowej bez jej wcześniejszego urządzenia), oraz że urządzanie gier na automatach jest związane z czerpaniem korzyści ekonomicznych z tych gier organ stwierdził, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. zauważył, że kara za urządzanie gier hazardowych na automatach wynosi 12 000 zł od automatu, dlatego też wymierzył stronie karę w łącznej wysokości 84 000 zł.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor IC odniósł się do stawianych zarzutów i uznał je za bezzasadne.

Na powyższą decyzję skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Alternatywnie wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L z 1998, nr 204 s. 37 ze zm., dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE") i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3) art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako osoby udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotom, które takie gry urządzają oraz serwisującej urządzenia na rzecz podmiotu prowadzącego działalność polegającą na obsłudze serwisowej urządzeń do gier rozrywkowych, posiadanych przez inne podmioty urządzające gry na automatach, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

5) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o S.C. poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu strona rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z 8 lutego 2018 r. pełnomocnik skarżącego przedstawił dodatkowe zarzuty, tj.: naruszenie przepisów postępowania:

- art. 187 § 1, art. 191 O.p. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego oraz jego dowolną a nie swobodną ocenę, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego sprawy polegającym na przyjęciu, że w dniu kontroli przeprowadzonej w lokalu przy ul. [...] w L., Skarżący był stroną dwóch umów dzierżawy powierzchni z dwoma różnymi podmiotami, tj. H. sp. z o. o. oraz H. sp. z o. o., w sytuacji, gdy w tym czasie Skarżącego łączyła jedynie umowa dzierżawy z H. sp. z o. o., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w wyniku błędnych ustaleń organ uznał Skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 121, art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 191 O.p. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego oraz jego dowolną a nie swobodną ocenę, co skutkowało błędnym ustaleniem stanu faktycznego sprawy, przejawiającym się w przyjęciu, że to Skarżący jest urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy czynności Skarżącego sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, co w konsekwencji powoduje, iż Skarżący nie może być uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 121, art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 191 O.p. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego oraz jego dowolną a nie swobodną ocenę, polegające na zaniechaniu dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań wynikających z zawartej przez Skarżącego umowy dzierżawy oraz umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych.

W dalszej części pisma jego autor rozwijając powyższe wyjaśnił, że wszystkie zatrzymane w trakcie kontroli urządzenia do gier zostały wstawione przez spółkę H. sp. z o. o. z siedzibą w W. Świadczy o tym treść ramowej umowy dzierżawy powierzchni z 31 maja 2015r. obowiązującej od 1 czerwca 2015 r. oraz listy aktualizacji urządzeń do tejże umowy. W dniu 1 czerwca 2015 r. Skarżącemu zostały wydane urządzenia HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATINUM nr [...], HOT SPOT nr [...], BLACK HORSE TBH [...], APOLLO GAMES nr [...], APOLLO GAMES nr [...] oraz ADELL 2 nr [...]. Powyższe urządzenia zostały wymienione w spisie i opisie rzeczy sporządzonym w trakcie kontroli (k. 26 akt sprawy). Wskazał również, iż urządzenie BLACK HORSE [...] znajduje się zarówno na liście aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni zawartej przez Skarżącego ze spółką H. sp. z o. o. jak i na liście aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni zawartej ze spółką H. sp. z o. o.

Zestawiając ze sobą obydwie umowy dzierżawy powierzchni, pełnomocnik strony skarżącej stanął na stanowisku, że w dniu kontroli, tj. (..) lipca 2015 r. Skarżący mógł być związany jedynie umową zawartą z H. sp. z o. o. Wstawione do lokalu urządzenia mogły bowiem znajdować się w posiadaniu tylko jednego podmiotu. Nie jest możliwe wstawienie tego samego urządzenia jednocześnie przez dwie zupełnie inne spółki, jak również otrzymywanie czynszu dzierżawnego od dwóch różnych spółek, w różnych wysokościach w związku ze wstawieniem tego samego urządzenia do lokalu. Należy zwrócić uwagę również na daty zawarcia poszczególnych umów: 15.11.2013 r. w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 1 sierpnia 2014 r. i 31 maja 2015 r. umowa z H. sp. z o. o. Biorąc pod uwagę znaczny upływ czasu pomiędzy zawarciem obydwu umów umowy należało uznać, że umowa zawarta przez Skarżącego z H. sp. z o. o. uległa rozwiązaniu lub wygasła wobec ich niewykonywania.

Pełnomocnik jest przekonany, że organ dokonując powyższych ustaleń faktycznych zupełnie pominął pozostałe dowody zgromadzone w sprawie, tj. protokół oględzin zewnętrznych automatów do gier, w którym funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że właścicielem urządzeń jest H. sp. z o. o. - na każdym urządzeniu znajdowała się bowiem naklejka "H. sp. z o. o. [...]". Organ II instancji jego zdaniem wydając zaskarżoną decyzję dopuścił się błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy polegającym na przyjęciu, że w dniu kontroli przeprowadzonej w lokalu przy ul. [...] w L., Skarżący był stroną dwóch umów dzierżawy powierzchni z dwoma różnymi podmiotami, tj. H. sp. z o. o. oraz H. sp. z o. o. i od każdego z nich otrzymywał co miesiąc czynsz dzierżawny w następującej wysokości: 40% od uzyskiwanych przychodów z eksploatacji urządzeń od H. sp. z o. o. oraz 2000 zł od H. sp. z o. o.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Kontrolując zaskarżoną decyzję należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutów dotyczących stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

W ocenie Sądu również ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach i brak było podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w tym zakresie. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że - wbrew twierdzeniu skarżącego - gra na przedmiotowych automatach spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych 16 lipca 2015 r., automaty są urządzeniami elektronicznymi, które umożliwiają grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, automaty nie są maszynami do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat; urządzenia w losowy sposób generują układy graficzne, przebieg gier jak i ich wynik mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Gry na ww. urządzeniach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się elektronicznych bębnów z symbolami owoców następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole wynika, że automaty umożliwią bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej (automaty posiadają rynienki służące do wypłaty wygranych pieniężnych w postaci monet). Wyposażenie automatów umożliwia bez wątpienia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy (automaty posiadają wyrzutniki monet i akceptory banknotów).

Z powyższego wynika, że badane urządzenia spełniają przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanych urządzeń. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącego - wykazały, że automaty umożliwiają grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o zebrane dowody, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornych automatach. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. poprzez – jak to ujęto w skardze - oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o S.C., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej.

Nie można podzielić stanowiska skarżącego o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

W sprawie natomiast, zdaniem Sądu, przeprowadzona ocena dowodów nie pozwala na ustalenie, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W przedmiotowej sprawie organ ustalił, że strona zawarła umowy dzierżawy powierzchni z trzema podmiotami tj.

- H. Sp. z o.o.; J. Sp. z o.o.; oraz H. Sp. z o.o.

Zdaniem organu odwoławczego H. Sp. z o.o. była dysponentem siedmiu automatów. Spółka była odpowiedzialna za instalację i użytkowanie automatu w lokalu, natomiast M.S. osobiście - za utrzymanie przedmiotu Umowy w należytym porządku i czystości oraz do niezwłocznego informowania o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzenia.

Organ oparł się na aneksie z 1 sierpnia 2014 r. do umowy dzierżawy powierzchni z 15 listopada 2013 r. zawartym pomiędzy Skarżącym a H. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dzierżawcą) oraz ramowej umowie dzierżawy powierzchni z 31 maja 2015 r. zawartej pomiędzy Skarżącym a H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dzierżawcą).

Jednak zestawiając ze sobą obydwie umowy dzierżawy powierzchni, należy wskazać, że w dniu kontroli, tj. 16 lipca 2015 r. Skarżący mógł być związany jedynie umową zawartą z H. sp. z o. o. Wstawione do lokalu urządzenia mogły bowiem znajdować się w posiadaniu tylko jednego podmiotu. Nie jest możliwe wstawienie tego samego urządzenia jednocześnie przez dwie zupełnie inne spółki, jak również otrzymywanie czynszu dzierżawnego od dwóch różnych spółek, w różnych wysokościach w związku ze wstawieniem tego samego urządzenia do lokalu. Należy zwrócić uwagę również na daty zawarcia poszczególnych umów: 15 listopada 2013r. w brzmieniu nadanym aneksem z dnia 1 sierpnia 2014 r. i 31 maja 2015 r. umowa z H. sp. z o. o. Biorąc pod uwagę znaczny upływ czasu pomiędzy zawarciem obydwu umów umowy należało uznać, że umowa zawarta przez Skarżącego z H. sp. z o. o. uległa rozwiązaniu lub wygasła wobec ich niewykonywania. Jeden z automatów BLACK HORSE [...] znajduje się zarówno na liście aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni zawartej przez Skarżącego ze spółką H. sp. z o. o. jak i na liście aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni zawartej ze spółką H. sp. z o. o.

Organ bezpodstawnie przyjął, że Skarżący był stroną dwóch umów dzierżawy powierzchni z dwoma różnymi podmiotami, tj. H. sp. z o. o. oraz H. sp. z o. o. i od każdego z nich otrzymywał co miesiąc czynsz dzierżawny w następującej wysokości: 40% od uzyskiwanych przychodów z eksploatacji urządzeń od H. sp. z o. o. oraz 2000 zł od H. sp. z o. o.

Tymczasem Skarżącego w dniu kontroli łączyła jedynie umowa dzierżawy powierzchni zawarta ze spółką H. sp. z o. o. Z tytułu zawarcia tej umowy Skarżący otrzymywał comiesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 2000 zł. Biorąc pod uwagę liczbę urządzeń znajdujących się w lokalu, czynsz dzierżawny za wydzierżawienie powierzchni pod jedno urządzenie wynosił niecałe 300 zł. Nie można zatem uznać, że czynsz we wskazanej wysokości z tytułu dzierżawy powierzchni pod instalację urządzeń do gier stanowi dla Skarżącego większą korzyść niż czynsz, który mógłby uzyskać z wynajmu powierzchni na przeciętne cele gospodarcze.

W aktach sprawy znajduje się umowa z 1 czerwca 2015 r. o wspólnym przedsięwzięciu pomiędzy H. sp. z o. o. a H. sp. z o. o. z której wynika (§ 1 pkt 3 umowy), że do zakresu działania H. sp. z o. o. należy wyszukiwanie lokalizacji na terenie województwa [...] pod instalację w nich urządzeń do gier rozrywkowych objętych tytułem prawnym H. sp. z o. o., zawierane przez H. sp. z o. o. w imieniu własnym umów dzierżawy powierzchni pod instalację urządzeń z osobami władającymi lokalami zainteresowanymi współpracą jako wydzierżawiającymi powierzchnię, utrzymywanie kontaktu i reagowanie na potrzeby osób władających lokalami w sposób zapewniający prawidłowe i płynne funkcjonowanie umów dzierżawy. Zapisy tej umowy dają obraz jakie były ramy współpracy między H. sp. z o. o. a H. sp. z o. o., a w efekcie również ze Skarżącym.

Organ także nie ocenił należycie wyjaśnień świadka, z których nie wynika, by Skarżący zajmował się obsługą automatów w sposób pozwalający na zastosowanie wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ nie przesłuchał również osoby reprezentującej właściciela automatów – H. sp. z o.o. pomimo, że na każdym urządzeniu znajdowała się naklejka "H. sp. z o. o. [...]".

Nie wyjaśnił nadto, czy w stosunku do właściciela przedmiotowych automatów prowadzone było stosowne postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w danym dniu wspólnie ze Skarżącym. Zdaniem Sądu, okoliczność ta może mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy (zob. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; CBOSA).

Jeszcze raz podkreślić należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017, sygn. akt II 5336/16; CBOSA).

Wskazane wyżej uchybienia zdaniem Sądu mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wystąpiła zatem przesłanka przewidziana w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Wskazane wyżej uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez organ odwoławczy. Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie sposób wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez Dyrektora IC zgodnie z przepisami art. 233 § 1 O.p.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz ustalić, czy Skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatów do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz Skarżącego), które w powiązaniu z wynajęciem (wydzierżawieniem) przez Skarżącego powierzchni w zajmowanym przez niego na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień umów dzierżawy (najmu), która z nich obowiązywała w chwili kontroli oraz dokonać analizy czynności wykonywanych przez Skarżącego w ramach jego działalności gospodarczej oraz analizy rozliczeń z właścicielem automatów.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) w związku z art. 210 § 1 p.p.s.a., Sąd orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku, czyli uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a.