Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 690/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2018-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Zabezpieczenie społeczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16, art. 5 ust. 2a, art. 22
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. sprawy ze skargi M. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" r., Główny Specjalista

w Departamencie Świadczeń Rodzinnych w Urzędzie Miejskim, działając

z upoważnienia Prezydenta Miasta (dalej jako: "organ I instancji"), odmówił przyznania M. G. (dalej jako: "skarżący") prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko w rodzinie - córkę P. G.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że świadczenie wychowawcze, co do zasady jest niepodzielne. Zgodnie z art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016r.

o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U z 2017 r. poz. 1851 ze zm.) jedynie w przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Organ I instancji stwierdził, że nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, zgodnie

z orzeczeniem sądu, stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. Organ I instancji wskazał, że związek małżeński skarżącego został rozwiązany przez rozwód, wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi powierzono matce i z nią łączy się miejsce zamieszkania dzieci, a skarżącemu ograniczone zostało wykonywanie władzy rodzicielskiej, zobowiązano go do alimentów i ustalono jedynie kontakty

z dziećmi.

Od decyzji powyższej skarżący wniósł odwołanie. Wskazał, że od 5 lat, od czasu wspólnego podziału przez rodziców czasu spędzanego z dziećmi, realizowane są kontakty naprzemienne. Podał, że w zeszłym roku organ przyznał mu połowę świadczenia. Zakończenie sprawy rozwodowej praktycznie nie zmieniło zakresu ani faktycznej opieki rodziców, ani ich zaangażowania w kwestie wychowawcze związane z realizacją obowiązku rodzicielskiego. Nie ma zatem podstaw do tego by zmieniać podjętą w ubiegłym roku decyzję. Podniósł, że zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 19 grudnia 2017 r. dzieci: P. i D. G. zamieszkują naprzemiennie w cyklach tygodniowych (tydzień z matką, tydzień z ojcem) w dwóch oddzielnych domach, mają w nich swoje pokoje, oddzielne ubrania, zabawki a nawet przybory szkolne. Również okresy wolne od zajęć realizowane są w równych naprzemiennych okresach: wakacje w cyklu dwutygodniowym, ferie zimowe w cyklu tygodniowym, święta, dłuższe przerwy w nauce (np. majówka), urodziny dzieci. Zauważył, że w prawodawstwie polskim nie funkcjonuje określenie "opieka naprzemienna". Zdaniem skarżącego realizowany plan wychowawczy w ujęciu logicznym i praktycznym ma wymiar faktycznie sprawowanej naprzemiennej pełnej opieki nad dziećmi. W rezultacie jest to realizowana, w pełni niezależna piecza naprzemienna. Zarzucił, że założenie organu, nie poparte informacjami o faktycznym trybie opieki nad dziećmi, przyjmujące za podstawę przyznania świadczenia zapis formalny o zakresie władzy i kontaktach ojca z dziećmi, podważa logiczne podstawy ustawodawcy odnośnie do przeznaczenia świadczenia. Oświadczył, że płaci alimenty na dzieci, opłaca ich zajęcia dodatkowe, czynnie uczestniczy w procesie kształcenia dzieci, dba o ich wszechstronny rozwój oraz o stan ich zdrowia. Dzieci zamieszkują z nim i pozostają na jego utrzymaniu w określonych okresach - połowę swojego życia. Wniósł o przeprowadzenie wywiadu środowiskowego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia "[...]" r., nr "[...]", orzekło o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. Kolegium za niezasadny uznało zarzut nieprzeprowadzenia wywiadu środowiskowego w zakresie faktycznej pieczy sprawowanej nad dziećmi. Kolegium stwierdziło, że nie było podstaw do przeprowadzania wywiadu środowiskowego, organ I instancji nie kwestionował faktu wypełniania przez skarżącego ustaleń sądu w zakresie jego kontaktów z dziećmi. Przyczyną odmowy świadczenia jest brak orzeczenia o sprawowaniu opieki naprzemiennej. Kolegium podkreśliło, że zgodnie z wyrokiem rozwodowym wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dziećmi powierzono matce i z nią łączy się miejsce zamieszkania dzieci, ojcu ogranicza się wykonywanie władzy rodzicielskiej do współdecydowania w kwestiach wypoczynku wakacyjnego i zajęć dodatkowych małoletnich (pkt II wyroku). Punkt ten w wyniku złożenia apelacji został zmieniony jedynie w zakresie współdecydowania skarżącego także o wyjazdach dzieci za granicę, w tym na stałe. Sąd nie przywrócił skarżącemu pełni wykonywania władzy rodzicielskiej. Wyrok z dnia 16 października 2016 r. nie został zmieniony w zakresie określenia miejsca zamieszkania dzieci oraz nie została orzeczona przez sąd opieka naprzemienna rodziców nad dziećmi. Kolegium stwierdziło, że pojęcie "opieki naprzemiennej" zostało wprowadzone do praktyki sądowej - ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianach do ustawy kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r., poz. 1062), która weszła w życie w dniu 29 sierpnia 2015 r., natomiast wyrok rozwodowy skarżącego był wydany dnia 14 października 2016 r., kiedy już pojęcie to mogło być zastosowane przez sąd. Jednak sąd tego nie uczynił, nie zmienił tego również sąd II instancji, pozostawiając wyrok w części dotyczącej wykonywania władzy rodzicielskiej i miejsca zamieszkania dzieci bez zmian, zmieniając jedynie wysokość alimentów oraz częstotliwość kontaktów z dziećmi. W ocenie Kolegium kontakty, nawet ustalone w dużym wymiarze, pozostają kontaktami, nie są opieką naprzemienną, tym bardziej w sytuacji ograniczenia ojcu władzy rodzicielskiej. W związku z tym organ I instancji zasadnie przyjął, iż dzieci skarżącego mogą być zaliczone jedynie do członków rodziny matki, gdyż zgodnie z wyrokiem rozwodowym to z matką łączy się miejsce zamieszkania dzieci i jej powierza się wykonywanie władzy rodzicielskiej, zaś ojcu wykonywanie władzy rodzicielskiej się ogranicza.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący wywiódł, że w sądach administracyjnych funkcjonują równolegle dwie linie orzecznicze,

dotyczące interpretacji pojęcia "opieki naprzemiennej". W ocenie skarżącego wyrok rozwodowy nie musi stwierdzać wprost, że rodzice po rozwodzie będą sprawować opiekę naprzemienną. Opieka naprzemienna bezspornie w swojej konstrukcji zawiera kontakty rodzica z dzieckiem. Skarżący przytoczył treść art. 58 Kodeksu rodzinnego

i opiekuńczego, podkreślając, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga

o kontaktach. Podniósł, że według nowelizacji tego przepisu z 2015 r. prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców góruje nad ewentualnym konfliktem rozwiedzionych rodziców żyjących w rozłączeniu. Dotyczy to również możliwości orzeczenia tzw. "opieki naprzemiennej", która nie została literalnie zapisana i aktualnie funkcjonuje wyłącznie w jednym akcie prawnym, tj. ustawie o pomocy państwa

w wychowaniu dzieci. Dalej skarżący argumentował, że opieka naprzemienna odnosi się przede wszystkim do pojęcia czasu. Sam ustawodawca wskazał, że opieka naprzemienna to taki stan, w którym jest ona sprawowana w porównywalnych

i powtarzających się okresach. Dlatego skarżący nie zgadza się ze stanowiskiem

i wykładnią dokonaną przez SKO, gdyż dzieci przebywają pod jego pieczą (opieką) dokładnie w połowie okresu czasu (w skali roku). Skarżący zauważył też, że ustawodawca nie uzależnił możliwości uznania prawa do świadczenia opiekuńczego od zakresu sprawowanej władzy rodzicielskiej, w opozycji jedynie do osób, które są tej władzy pozbawione i którym rzeczone świadczenie się nie należy. Zaznaczył, że oboje z matką dzieci mają ograniczoną władzę rodzicielską, gdyż taka była wówczas praktyka. Obecnie, w miarę zmieniającego się orzecznictwa, brak zgody rodziców nie jest już przesłanką do ograniczania władzy rodzicielskiej. Odnosząc się do miejsca zamieszkania dzieci, skarżący wskazał, że zgodnie z art. 26 k.c. miejsce zamieszkania dziecka jest instytucją istotną przede wszystkim dla czynności administracyjno-sądowych i nie ma nic wspólnego z możliwością uzyskania prawa do świadczenia opiekuńczego. Zgodnie z brzmieniem art. 28 k.c. można mieć jedno miejsce zamieszkania, co - gdyby przyjąć argumentację SKO - wykluczyłoby możliwość przyznawania prawa do świadczenia opiekuńczego dla jakichkolwiek rodziców żyjących w rozłączeniu, ale sprawujących np. zgodną opiekę naprzemienną. Reasumując, skarżący stwierdził, że ograniczenie obydwojgu rodzicom władzy rodzicielskiej oraz posiadanie przez dziecko jednego miejsca zamieszkania (co jest niejako automatyzmem, wynikającym wprost z prawa) nie jest przesłanką uniemożliwiającą uznanie prawa skarżącego do świadczenia wychowawczego, szczególnie w sytuacji, gdy miejsce pobytu dzieci zmienia się naprzemiennie - na porównywalne i powtarzające się okresy.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 7 listopada 2018 r. skarżący podtrzymał skargę. Podniósł, że dla ustawodawcy znaczenie miał stan faktyczny, a nie formalny. Faktycznie jest tak, że dzieci przebywają tydzień u skarżącego, a tydzień u matki. Skarżący wyjaśnił, że to są jego jedyne dzieci. Podał, że ma faktyczny wpływ na ich rozwój i ich wychowanie. Dzieci mają u skarżącego swoje pokoje, swoje biurka

i przybory. Skarżący ma wpływ na kształcenie dzieci oraz czuwa nad ich nauką

i zdrowiem. W wakacje byli małżonkowie dzielą się po połowie opieką, to samo dotyczy ferii zimowych. Skarżący wyjaśnił, że nie zawarł drugiego związku małżeńskiego, jego rodziną są jego dzieci.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności

z prawem. Rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje zatem oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź procesowego. Przy czym zaskarżona decyzja podlega uchyleniu w przypadku, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej jako: "p.p.s.a."). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów prawa

w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowanej wykładni tych przepisów. Sąd administracyjny nie rozstrzyga o uprawnieniach, czy też obowiązkach, a jedynie może uchylić zaskarżony akt lub czynność lub stwierdzić ich nieważność w przypadkach wskazanych w ustawie. Jedynie w przypadku naruszenia prawa materialnego lub stwierdzenia nieważności aktu, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy sąd zobowiązuje organ do wydania w określonym terminie decyzji lub postanowienia wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygniecie, chyba że rozstrzygnięcie pozostawiono uznaniu organu ( art.145a § 1 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie Sąd, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U z 2017 r. poz. 1851 ze zm.), dalej jako: "ustawa" stanowi, że świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Przy czym w myśl art. 5 ust. 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Zgodnie z art. 22 ustawy

w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się.

W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a ustawy).

Z przytoczonych unormowań wynika, że na jedno dziecko przysługuje świadczenie w wysokości 500 zł, o które ubiegać może się każdy z rodziców. Co do zasady rodzice i zamieszkujące wspólnie z nimi, pozostające na ich utrzymaniu dzieci stanowią rodzinę (art. 2 pkt 16 omawianej ustawy). Jeżeli rodzice prowadzą wspólne gospodarstwo domowe nie ma praktycznego znaczenia, któremu z rodziców świadczenie zostanie wypłacone. Inaczej jest w sytuacji, gdy rodzice nie pozostają już we wspólnym pożyciu, mają odrębne finanse, a nawet odrębnie zamieszkują. Wówczas może pojawić się wątpliwość, kto rzeczywiście opiekuje się dzieckiem, wychowuje je na co dzień i dba o jego utrzymanie. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o pomocy państwa

w wychowywaniu dzieci, ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego oraz jego wypłata następują odpowiednio na wniosek matki, ojca, opiekuna faktycznego dziecka albo opiekuna prawnego dziecka. Przepis ten wskazuje jedynie, kto może ubiegać się

o przedmiotowe świadczenie. Natomiast z treści art. 2 pkt 16 ustawy, definiującego na potrzeby tej ustawy pojęcie "rodziny", wynika, że przesłanką warunkującą przyznanie tego świadczenia na dziecko jest przynależność tego dziecka do rodziny wnioskodawcy, poprzez wspólne z nim zamieszkiwanie i pozostawanie dziecka na utrzymaniu wnioskodawcy. Oznacza to, że świadczenie wychowawcze nie jest zależne od posiadania pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem. Z mocy art. 2 pkt 16 ustawy rodzic i dziecko stanowią rodzinę, jeżeli wspólnie zamieszkują i rodzic utrzymuje dziecko. Zatem w świetle art. 2 pkt 16 liczy się przede wszystkim sprawowanie faktycznej opieki nad dzieckiem, czyli dbanie na co dzień o jego zdrowie, rozwój i wychowanie. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. W rozumieniu tego przepisu świadczenie wychowawcze przysługujące na dziecko ma wspomóc rodzinę

w wychowaniu i utrzymaniu dzieci. Dlatego w sytuacji ubiegania się przez oboje rodziców o świadczenie wychowawcze konieczne jest ustalenie, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. W art. 22 ustawy ustawodawca kategorycznie wskazał, że

w takim przypadku "organ właściwy ustala, kto sprawuje opiekę". W tym celu organ może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego. Stosownie do art. 15 ust. 1 jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, w tym również w przypadku, o którym mowa w art. 22, organ właściwy oraz wojewoda mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 930, ze zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości.

Z przepisów tych wynika, że w przypadku pierwszego wniosku podmiotu uprawnionego, ustawodawca nie wymaga weryfikowania od razu spełnienia przesłanki faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem. Domniemywa się, że rodzic sprawuje faktyczną opiekę nad swoim dzieckiem. Przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, w myśl art. 15 ust. 1 ustawy, uzasadnione jest dopiero powstaniem wątpliwości dotyczących sprawowania opieki, jak również sytuacją opisaną w art. 22. W takim przypadku ustawodawca nakazuje ustalić organowi właściwemu, kto faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Oznacza to, że organ właściwy do rozpoznania wniosku na to samo dziecko, musi przeprowadzić postępowanie wyjaśniające i rozstrzygnąć gdzie dziecko zamieszkuje i kto sprawuje opiekę nad dzieckiem, co do którego wpłynął kolejny wniosek. Tym samym organ orzekający nie powinien poprzestawać tylko na ustaleniach wyroku orzekającego rozwód. Bowiem, jeżeli mimo orzeczenia sądu dziecko będzie faktycznie pod opieką innej osoby niż uprawniony rodzic, to wówczas świadczenie wychowawcze nie przysługuje takiemu rodzicowi. Z drugiej strony nie może być uwzględnione prawo rodzica, który sprawowałby opiekę nad dzieckiem wbrew orzeczeniu sądu cywilnego. Tę kwestię rozstrzyga właśnie art. 5 ust. 2a ustawy. Z przepisu tego wynika, że świadczenie wychowawcze przysługuje obojgu rodzicom rozwiedzionym w wysokości połowy kwoty świadczenia wychowawczego przysługującego za dany miesiąc, w przypadku gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach i jest to zgodne z orzeczeniem sądu. W unormowaniu tym ustawodawca przesądził, że dziecko może należeć do dwóch rodzin, jeżeli w porównywalnych i powtarzających się okresach znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców. Sformułowania "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie można odczytywać w sposób przyjęty przez organy orzekające, jako konieczność zawarcia w rozstrzygnięciu sądu sformułowania "opieki naprzemiennej". W wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt I OSK 1378/17, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że błędne jest stanowisko, że tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, zgodnie z orzeczeniem sądu, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. NSA wskazał, że przy rozumieniu zwrotu "zgodna z orzeczeniem sądu" istotne jest to, że opieka naprzemienna nie może zaistnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego (np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów tego rodzica z małoletnim dzieckiem). Zasadnie skarżący zauważył, że

w przepisie art. 5 ust. 2a ustawy ustawodawca sam wyjaśnia pojęcie "opieki naprzemiennej", wskazując, że chodzi tu o opiekę sprawowaną w porównywalnych

i powtarzających się okresach. Należy zatem uwzględniać przede wszystkim skutki wyroku orzekającego rozwód, a nie jego literalne brzmienie. W rozpatrywanym przypadku oczywiste jest, że zgodnie z orzeczeniem sądu skarżący ma prawo do przebywania z dziećmi od poniedziałku do niedzieli włącznie, co drugi tydzień. Niewątpliwie zatem wyrok uprawnia go do sprawowania opieki w porównywalnych i powtarzających się okresach. Oczywistym jest także, że w czasie sprawowania tej cotygodniowej opieki skarżący ma prawo do zamieszkiwania z dziećmi i sprawowania nad nimi pieczy. W tym czasie ma obowiązek dbać o ich utrzymanie i wychowanie, organizować im zajęcia. Nie budzi wątpliwości Sądu, że w takiej sytuacji skarżący i jego dzieci stanowią rodzinę w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy, mimo że sąd cywilny powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej matce dzieci i przy niej wskazał miejsce zamieszkania dzieci. Stosownie do art. 26 § 1 kodeksu cywilnego in fine - jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy. W myśl art. 28 k.c. można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Nie należy więc wiązać prawa do świadczenia wychowawczego z ustaleniem przez sąd miejsca zamieszkania dziecka, gdyż nie miałby wówczas w ogóle racji bytu art. 5 ust. 2a ustawy, jako niewykonalny.

Uznanie, że skarżącemu jako ojcu nie przysługuje omawiane świadczenie

z podanych wyżej powodów, naruszałoby konstytucyjną zasadę równości, a także zasadę sprawiedliwości społecznej (pojmowaną nie w aspekcie socjalno-ekonomicznym, lecz odnoszoną również do społecznego poczucia sprawiedliwości, które w demokratycznym państwie prawnym nie powinno być przez ustawodawcę ignorowane (art. 2 Konstytucji), godziłoby też w konstytucyjne nakazy ochrony i opieki nad rodziną w ogólności (art. 18 Konstytucji) oraz szczególnej pomocy władz publicznych rodzinom w trudnej sytuacji materialnej i społecznej (art. 71 Konstytucji) – (tak: NSA w cytowanym wyroku).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w wyroku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Wobec zaniechania przeprowadzenia przez organy orzekające postępowania wyjaśniającego co do sprawowania rzeczywistej opieki nad dziećmi przez skarżącego, nie może mieć zastosowania art. 145a § 1 p.p.s.a., który pozwala sądowi administracyjnemu na zobowiązanie organu do wydania w określonym terminie decyzji

i wskazanie sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia, tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego lub stwierdzenia nieważności decyzji. Tym samym przepis ten wyklucza taką możliwość, przy stwierdzeniu naruszenia przepisów postępowania w zakresie mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy orzekające uwzględnią art. 153 p.p.s.a. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań.