Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2279/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107, art. 138 § 2, art. 7a § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020 r. sprawy ze skargi "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)" na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia "(...)" września 2019 r. nr "(...)" w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] września 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny ("GIF" lub "organ") po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] ("strona" lub "skarżąca") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] ("[...]WIF") z [...] stycznia 2018 r., którą to [...]WIF:

1. stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 poz. 499, dalej jako: "Pf"), poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] ([...]) przy ul. [...] ("Apteka"), polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej:

- dwóch plakatów, na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podaną ceną sprzedaży, zatytułowanych "[...]" oraz "[...]";

- gazetek zatytułowanych "[...]", w których umieszczono zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety, kosmetyków, dietetycznych środków spożywczych specjalnego przeznaczenia medycznego, wraz z podaną ceną sprzedaży;

- plakatu informującego o treści: "[...]Zapraszamy wszystkie dzieci do udziału w konkursie rysunkowym. Przyjdź do nas i narysuj jak spędziłeś swoje wakacje. Nagrody za najpiękniejsze prace";

- realizowaniu kart pacjenta, na podstawie których pacjentowi przysługuje rabat na następne zakupy i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy;

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Pf nałożył na skarżącą prowadzącą Aptekę karę pieniężną w wysokości 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych).

Skarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniach [...] - [...] października 2016 r. w Aptece przeprowadzono kontrolę, z której to sporządzono protokół z [...] listopada 2016 r. W protokole w dziale 16 zostały opisane stwierdzone naruszenia w zakresie reklamy działalności Apteki.

Pismem z 28 listopada 2016 r. [...]WIF wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 Pf przez prowadzenie reklamy Apteki i jej działalności.

Pismem z 15 grudnia 2016 r. strona poinformowała, że "działania, jakie podjęte zostały w aptece nie kwalifikują się, jak wskazuje Organ, do uznania ich za reklamę apteki i jej działalności". Zdaniem strony plakaty informacyjne i gazetki opisane w pkt. 1 i 2 zawiadomienia z 28 listopada 2016 r. nie miały charakteru reklamy apteki i jej działalności. Zdaniem strony umieszczenie ceny, zgodnej z cenami oferowanymi za te produkty w kontrolowanej aptece, na ww. plakatach i gazetkach, miało jedynie na celu poinformowanie klienta, jaką kwotę powinien przygotować, by kupić konkretny produkt. Stanowiło to zadośćuczynienie wypełnienia obowiązku uwidaczniania cen w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług. Strona odwołała się do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen. Odnośnie plakatu informującego o konkursie rysunkowym Strona stwierdziła, iż konkurs i jego wyniki nie były powiązane z dokonywaniem zakupów w Aptece, w związku z powyższym nie można go uznać jako reklamę aptek. Strona wyjaśniła, że program realizowania kart pacjenta jest już zakończony i jedynie czasami pacjentowi okazującemu kartę był w aptece naliczany rabat. Skarżąca poinformowała, że sytuacja taka nie będzie już miała miejsca, ponieważ z systemu usunięto całkowicie możliwość drukowania kuponów rabatowych.

[...] lutego 2017 r. [...]WIF wydał decyzję, którą:

1. stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf, poprzez prowadzenie reklamy działalności Apteki, polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej:

- dwóch plakatów, na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podaną ceną sprzedaży, zatytułowanych "[...]" oraz "[...]";

- gazetek zatytułowanych "[...]", w których umieszczono zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety, kosmetyków, dietetycznych środków spożywczych specjalnego przeznaczenia medycznego, wraz z podaną ceną sprzedaży;

- plakatu, informującego o treści: "[...]Zapraszamy wszystkie dzieci do udziału w konkursie rysunkowym. Przyjdź do nas i narysuj jak spędziłeś swoje wakacje. Nagrody za najpiękniejsze prace";

- realizowanie kart pacjenta, na podstawie których pacjentowi przysługuje rabat na następne zakupy i nakazał zaprzestanie jej prowadzenia;

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Pf nałożył na przedsiębiorcę prowadzącego ww. aptekę kary pieniężnej w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych);

3. nakazowi zawartemu w pkt. 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Pismem z 27 lutego 2017 r. strona odwołała się od powyższej decyzji.

Postanowieniem z [...] marca 2017 r. [...]WIF sprostował oczywistą omyłkę pisarską w osnowie i uzasadnieniu decyzji z [...] lutego 2017 r., tj. w miejsce słów "[...]" wpisał słowa "[...]".

Ponadto, pismem z 13 marca 2017 r. sprostowano również protokół z kontroli przedmiotowej apteki.

Na ww. postanowienie z [...] lutego 2017 r. strona wniosła zażalenie pismem z 23 marca 2017 r.

GIF postanowieniem z [...] maja 2017 r. uchylił w całości zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu podał m.in., że błąd organu pierwszej instancji polegający na użyciu w sentencji przedmiotowej decyzji oraz w jej uzasadnieniu słów: "[...]", nie nosi znamion błędu pisarskiego czy innej oczywistej omyłki.

GIF decyzją z [...] sierpnia 2017 r. uchylił zaskarżoną decyzję [...]WIF z [...] lutego 2017 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W ww. decyzji GIF wskazał, że:

- uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów, a tego [...]WIF nie dokonał prawidłowo, tj. prowadził postępowanie w przedmiocie podejrzenia naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności przez podmiot prowadzący Aptekę poprzez udostępnienie w lokalu apteki m.in. plakatu "[...]" oraz gazetek reklamowych o tym samym tytule podczas gdy z analizy załączników do protokołu wynika, że w Aptece były udostępniane plakaty i ulotki "[...]",

- kluczowe dla prowadzenia postępowania było ustalenie, jakie materiały były w rzeczywistości udostępnione w izbie ekspedycyjnej Apteki, a niedokładności w tym zakresie mają bezpośredni wpływ na decyzję w części nakładającej karę pieniężna,

- z uzasadnienia decyzji wynikało, że strona nie zaprzestała prowadzenia przedmiotowych działań reklamowych, podczas gdy z informacji zamieszczonej na pierwszej stronie gazetki "[...]" wynika, że oferta obowiązywała w okresie od 24.10.2016 do 6.11.2016, a zatem ŚWIF powinien przedstawić dowody potwierdzające, że naruszenie dalej trwa,

- bez precyzyjnego rozstrzygnięcia, które z działań miały miejsce (które plakaty były eksponowane w lokalu apteki) oraz które z nich naruszały zakaz reklamy aptek, organ nie jest w stanie określić prawidłowej kwoty kary pieniężnej.

W dniu 5 października 2017 r. [...]WIF wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień, tj. podania dokładnej daty umieszczenia w izbie ekspedycyjnej gazetek i plakatu "[...]" i plakatu "[...]" oraz podania daty ich usunięcia.

Strona poinformowała pismem z 16 października 2017 r., że gazetki zatytułowane "[...]" zostały umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki "[...]" w [...] ul. [...] w dniu 24 października 2016 r. i usunięte w dniu 6 listopada 2016 r., plakat zatytułowany "[...] " został umieszczony w dniu 24 października 2016 r. i usunięty w dniu 6 listopada 2016 r., natomiast plakat zatytułowany "[...]" został umieszczony w dniu 24 października 2016 r. i usunięty w dniu 6 listopada 2016 r.

Pismem z 20 listopada 2017 r. [...]WIF wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia otrzymania ww. wezwania, w sprawie podania dokładnej daty rozpoczęcia i zaprzestania realizowania kart pacjenta, na podstawie których pacjentowi przysługiwał rabat na następne zakupy oraz daty wystawienia w izbie ekspedycyjnej plakatu informującego o treści: "[...] Zapraszamy wszystkie dzieci do udziału w konkursie rysunkowym. Przyjdź do nas i narysuj jak spędziłeś swoje wakacje. Nagrody za najpiękniejsze prace" i zakończenia prowadzenia konkursu.

Pismem z 5 grudnia 2017 r. strona poinformowała, że karty pacjenta, na podstawie których pacjentowi przysługiwał rabat na następne zakupy realizowane były w okresie od 01.01.2012 r. do 26.10.2016 r., a konkurs rysunkowy został niezwłocznie odwołany po zakończeniu kontroli w aptece i trwał prawdopodobnie około 2 tygodni.

Dnia [...] stycznia 2018 r. [...]WIF wydał decyzję, którą:

1. stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 poz. 499, dalej jako: "Pf"), poprzez prowadzenie reklamy działalności Apteki, polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej:

- dwóch plakatów, na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podaną ceną sprzedaży, zatytułowanych "[...]" oraz "[...]";

- gazetek zatytułowanych "[...]", w których umieszczono zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety, kosmetyków, dietetycznych środków spożywczych specjalnego przeznaczenia medycznego, wraz z podaną ceną sprzedaży;

- plakatu informującego o treści: "[...]Zapraszamy wszystkie dzieci do udziału w konkursie rysunkowym. Przyjdź do nas i narysuj jak spędziłeś swoje wakacje. Nagrody za najpiękniejsze prace";

- realizowaniu kart pacjenta, na podstawie których pacjentowi przysługuje rabat na następne zakupy i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy;

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Pf nałożył na skarżącą prowadzącą Aptekę karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych).

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie.

Jak wskazano powyżej, decyzją z [...] września 2019 r. GIF po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymał w mocy decyzję [...]WIF z [...] stycznia 2018 r.

GIF ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności. Organ uznał za bezsporne, że w Aptece miało miejsce realizowanie kart pacjenta z rabatem na następne zakupy oraz znajdowały się plakaty "[...]", "[...]". "[...]oraz gazetki "[...]".

Dokonując oceny wagi (rozmiarów) stwierdzonego naruszenia, organ stwierdził, iż prowadzona reklama była narzędziem wsparcia sprzedaży i zachęcała do zakupów w Aptece.

Odnosząc się z kolei do nałożonej kary pieniężnej, GIF podkreślił obligatoryjność jej nałożenia oraz za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy uznał karę pieniężną w wysokości ustalonej przez ŚWIF.

Decyzję GIF z [...] września 2019 r. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżąca, zarzucając jej:

1) naruszenie art. 94a ust. 1 Pf poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej: a) dwóch plakatów, na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety wraz z podaną ceną sprzedaży, zatytułowanych "[...]" oraz "[...]", b) gazetek zatytułowanych "[...]", w których umieszczono zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety, kosmetyków, dietetycznych środków spożywczych specjalnego przeznaczenia medycznego, wraz z podaną ceną sprzedaży, c) plakatu informującego o treści: "[...]Zapraszamy wszystkie dzieci do udziału w konkursie rysunkowym. Przyjdź do nas i narysuj jak spędziłeś swoje wakacje. Nagrody za najpiękniejsze prace.", d) realizowanie kart pacjenta, na podstawie których pacjentowi przysługuje rabat na następne zakupy, stanowi niedozwoloną reklamę Apteki i jej działalności,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej powyżej wymienionych eksponatów oraz realizowanie kart pacjenta, na podstawie których pacjentowi przysługuje rabat na następne zakupy, stanowi niedozwoloną reklamę Apteki i jej działalności, i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł w związku z prowadzeniem tej reklamy,

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 7a § 1, 8 § 1, 11, 77 § 1, 80, 107 i art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm., dalej: "kpa").

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji [...]WIF z [...] stycznia 2018 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Przepis art. 94a ust. 1 Pf stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych.

W tym kontekście wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów (tak NSA w wyroku z 13 lutego 2020 r., sygn. II GSK 3136/17). Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Konsekwencją naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności jest nałożenie na podmiot reklamujący kary pieniężnej. Zgodnie z art. 129b ust. 1 Pf karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, natomiast zgodnie z art. 129b ust. 2 Pf "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów".

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 Pf stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 Pf w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia uprawnia organ do nałożenia kary bez względu na to, czy w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama jest prowadzona. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który sprawuje nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie zakazu reklamy apteki, obowiązany jest bowiem do nałożenia kary w każdym przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przedmiotowego zakazu. Tym samym, o ile nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie decyzji nieaktualny, o tyle sankcja w postaci kary pieniężnej już nie, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie.

W sprawie niniejszej fakt prowadzenia ww. reklamy Apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z protokołu kontroli z 4 listopada 2016 r. oraz z załączonej dokumentacji zdjęciowej. Sąd ocenia działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i jej działalności. Sąd uznaje za bezsporne, że w Aptece miało miejsce realizowanie kart lojalnościowych, tj. kart pacjenta oraz znajdowały się plakaty "[...]", "[...]". "[...]!!! (...)" oraz gazetki "[...]".

Odnosząc się do reklamy w postaci gazetek reklamowych, Sąd wskazuje, iż z protokołu kontroli wynika, że w izbie ekspedycyjnej Apteki znajdowały się gazetki reklamujące produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety, kosmetyki, dietetyczne środki spożywcze specjalnego przeznaczenia medycznego. Gazetki były zatytułowane "Niestraszna nam jesień". Na stronach gazetek znajdowały się zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych, kosmetyków, dietetycznych środków spożywczych specjalnego przeznaczenia medycznego. Powyżej tych zdjęć podano przy każdym z ww. produktów ceny, które były koloru białego na pomarańczowym lub fioletowym tle. Pod zdjęciami produktów leczniczych umieszczono również krótki opis każdego z produktów zawierający m.in. wskazania do użycia oraz przeciwskazania. Podano również nazwę podmiotu odpowiedzialnego za dany produkt leczniczy. Pod pozostałymi zdjęciami podano tylko wskazania. Na dole każdej strony gazetki (oprócz ostatniej) umieszczono informację: "Przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazania, przeciwwskazania, dane dotyczące działań niepożądanych i dawkowania oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany zagraża Twojemu życiu i zdrowiu". Pod tą informacją na pierwszej stronie podano, iż oferta ważna od 24.10 do 06.11.2016 r. lub do wyczerpania zapasów. Ww. gazetka składa się z 24 stron. Na końcowej stronie na dole strony umieszczono logo: [...] wraz z informacją: "Pełna oferta na www.doz.pl".

Sąd podziela ustalenia organu, iż w zakresie gazetek "[...]" za ich reklamowym charakterem przemawia:

- pisany dużym rozmiarem czcionki tytuł gazetki,

- szata graficzna zwracająca uwagę klienta apteki - pacjenta.

Sporna gazetka stanowiła w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w Aptece, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach, które obowiązywały tylko w określonym terminie lub do wyczerpania zapasów i w konkretnych aptekach, należących do sieci "[...]", do której należała także Apteka. Okoliczności te pozwalają bez wątpienia na powiązanie treści zawartych w ww. gazetce z działalnością Apteki prowadzonej przez Stronę. Zestawienie informacji zawartej na końcowej stronie na dole strony (logo: [...] wraz z informacją: "Pełna oferta na [...]"), w sytuacji, gdy przedmiotowa Apteka jest apteką ogólnodostępną o nazwie "[...]" i jest w sieci [...], a gazetka zawierała ofertę produktową z podaną ceną takich produktów leczniczych i wyłożona była w Aptece, w świadomości przeciętnego konsumenta jawi się jako reklama produktu, ale i też Apteki. Działanie takie należy więc ocenić jako podjęte w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) sieci aptek "[...]), w tym przede wszystkim konkretnej Apteki, w której wyłożona była gazetka.

W kontekście przytoczonych powyżej ustaleń – uwzględniając zasady doświadczenia życiowego – nie może budzić wątpliwości, że pacjent odnajdujący gazetkę w lokalu aptecznym, bez trudności połączy jej treść w postaci zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami z informacją o sieci aptek [...], do której należy Apteka i odbierając ją jako przekaz związany z działalnością (ofertą) Apteki, w której ją znalazł. Pamiętać należy, że wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Na gruncie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego organ trafnie przyjął, iż działanie skierowane do publicznej wiadomości, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 Pf. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją Pf, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE.L.2004.136.34), która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego.

Odnosząc się do reklamy w formie plakatów reklamowych, podnieść należy, że w izbie ekspedycyjnej znajdowały się dwa wiszące, duże plakaty, na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety.

Jeden plakat był zatytułowany "[...]". Znajdowały się na nim zdjęcia produktu leczniczego Theraflu Extra Grip x 14 saszetek, Cholinex x 32 pastylki, Ibum Express x 24 kapsułki miękkie oraz zdjęcie suplementu diety Cerutin Junior Dinożelki ok. 50 szt. Powyżej tych zdjęć podano przy każdym z ww. produktów i suplementu diety ceny, które były napisane dużą czcionką, koloru białego na pomarańczowym tle. Pod zdjęciami produktów leczniczych umieszczono również krótki opis każdego z produktów zawierający, m.in. wskazania do użycia oraz przeciwskazania. Podano również nazwę podmiotu odpowiedzialnego za dany produkt leczniczy. Pod zdjęciem suplementu diety podano tylko wskazania.

Drugi wiszący plakat był zatytułowany "[...]". Znajdowały się na nim zdjęcia produktu leczniczego Sudafed Xylospray HA aerozol 10ml., Voltaren IVIax żel 50g oraz zdjęcie suplementów diety: [...]produkt Neorutin x 120 tabl., Asparginian extra 50 tabletek. Przy każdym z ww. produktów podano ceny, które były napisane dużą czcionką, koloru białego na pomarańczowym tle, nad zdjęciem suplementu diety [...] produkt, cena była koloru białego na fioletowym tle. Pod zdjęciami produktów leczniczych umieszczono również krótki opis zawierający, m.in. wskazania do użycia oraz przeciwskazania oraz nazwę podmiotu odpowiedzialnego. Pod zdjęciem suplementów diety podano wskazania.

W trakcie kontroli stwierdzono również, że w izbie ekspedycyjnej kontrolowanej apteki wisiał również w miejscu widocznym dla pacjenta plakat, na którym umieszczono duży napis "[...] a pod nim informację: "Zapraszamy wszystkie dzieci do udziału w konkursie rysunkowym. Przyjdź do nas i narysuj jak spędziłeś swoje wakacje. Nagrody za najpiękniejsze prace".

W zakresie powyższych naruszeń w ocenie Sądu za reklamowym charakterem plakatów przemawiają takie elementy jak:

- treść pisana dużym rozmiarem czcionki, np. "[...]" czy też "[...]!!!",

- rozmiar plakatu,

- umieszczenie plakatu w widocznych miejscach powodujące, że dla osoby znajdującej się w aptece plakat nie pozostanie niezauważony.

Sąd nie podziela argumentów strony, iż organizowany konkurs dla dzieci nie ma charakteru reklamowego, gdyż nie było warunkiem wzięcia udziału w nim dokonanie zakupu w Aptece. Konkurs ten bowiem zachęca do samej wizyty w Aptece – podczas której dziecko ma namalować pracę plastyczną, a następnie ją oddać. W trakcie tej wizyty dorosły (wszak dziecko nie pójdzie samo do Apteki) towarzyszący dziecku może, nęcony innymi reklamami aptecznymi, dokonać zakupów w Aptece, zwiększając jej sprzedaż. Konkurs poza tym ewidentnie miał na celu promowanie Apteki jako miejsca miłego, przyjaznego rodzinie i dzieciom. Jego celem zatem była promocja wizerunku Apteki. Zarzut strony w tym zakresie Sąd uznaje zatem za niezasadny.

Odnosząc się do kart lojalnościowych, podnieść należy, iż w protokole wskazano, że pacjent podał osobie obsługującej go kartę, która została sczytana czytnikiem. Pacjentowi zaproponowano zakup powyżej kwoty 50 zł w związku z możliwością uzyskania rabatu. Ponadto, sprawdzono w systemie komputerowym apteki realizację ww. kart i stwierdzono, że w dniu 21.10.2016 r. zrealizowano 8 kart pacjenta, 22.10.2016 r. 1 kartę pacjenta, 24.10.2016 r. 7 kart pacjenta, 25.10.2016 r. 3 karty pacjenta, 26.10.2016 r. 4 karty pacjenta. Kierownik apteki wyjaśnił (załącznik nr 11 do protokołu), że po okazaniu przez pacjenta ww. karty, pacjentowi drukuje się kupon rabatowy na następne zakupy, oraz zaznaczył, że w aptece nie wydaje się nowych kart, a jedynie realizuje stare. Według informacji uzyskanych od kierownika apteki, program ten nie jest "nagłaśniany".

Skarżąca podniosła w skardze, iż zaprzestała drukowania kuponów, na podstawie których pacjentowi przysługiwała zniżka - z systemu usunięto całkowicie możliwość drukowania kuponów. Zdaniem strony karty bez takiej możliwości trudno uznać za program lojalnościowy, a niezależnie od powyższego - za reklamę apteki i jej działalności, skoro nie wiążą się już z nimi jakikolwiek bonusy dla pacjenta. Niezależnie od powyższego strona wskazała, iż realizację "starych" kart uznać należy za dozwoloną reklamę asortymentu. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, iż twierdzenia strony przeczą ustaleniom prawidłowego protokołu kontroli odnośnie realizacji "starych" kart pacjenta, w tym oświadczeniom kierownika Apteki, który jest osobą, która najlepiej orientuje się w praktykach rynkowych Apteki. Przeczą temu także ustalenia z wydruku systemu komputerowego Apteki. Fakt niewydawania nowych kart nie ma tu znaczenia. Zakazaną przez prawo reklamą jest bowiem oferowanie rabatów dotychczasowym klientom. Skarżąca zaprzestała tych działań dopiero po przeprowadzeniu kontroli, nie ma to jednak znaczenia dla oceny prawnej dokonanej już przez stronę reklamy.

Sąd podziela pogląd organu, iż realizowanie kart pacjenta z naliczanym rabatem również należy uznać za działanie marketingowe i reklamowe mające na celu zwiększenie sprzedaży w przedmiotowej aptece poprzez zachęcenie klientów - pacjentów do dokonywania większych zakupów po korzystniejszych cenach.

Podnieść należy, iż za reklamę działalności apteki w orzecznictwie zostały uznane również programy lojalnościowe czy czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych (por.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Powyższe oznacza, że prowadzony przez Aptekę wśród swoich klientów program lojalnościowy, nawet bez wydawania nowych kart, ale w oparciu o dotychczas wydane, oraz promocja dokonywania zakupów właśnie w tej Aptece przez kolportaż gazetki reklamowej i umieszczenie plakatów reklamowych, a także konkursu plastycznego, czyli działań reklamowych skierowanych do de facto nieokreślonego kręgu klientów, jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności miała więc charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red. prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074).

Sąd podziela ocenę GIF, że zarówno ww. program lojalnościowy, jak i kolportaż gazetek reklamowych, umieszczenie plakatów reklamowych oraz plakatu reklamującego konkurs plastyczny dla dzieci służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Miały one za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece - program przez budowanie lojalności wśród klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów, gazetka i plakaty reklamowe zaś poprzez podanie do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w aptece i ich cenach, zachęcała w ten sposób do nabywania produktów leczniczych właśnie w tej, a nie innej aptece, co z pewnością nie było realizacją przepisu § 3 ust.1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. z 2015 r. poz. 2121 z późn. zm.). Plakat informujący o konkursie plastycznym dla dzieci zachęcał zaś do wizyt w Aptece i spędzenia w niej czasu, który dorosły, towarzyszący dziecku, mógł spożytkować na zakupy w Aptece.

Podsumowując, wszystkie powyżej wskazane nośniki były w istocie nośnikami reklamowymi. Ustalenia organu w tym zakresie są prawidłowe.

Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego wysokości kary, wskazać należy, iż w zaskarżonej decyzji GIF wyraźnie wskazał, jakie dokładnie okoliczności spowodowały nałożenie kary pieniężnej w określonej kwocie. GIF wskazał m.in. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony, jakie rodzaje działalności były przedmiotem postępowania, jakiej apteki dotyczyło naruszenie, a w szczególności fakt, że strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 Pf. W ocenie Sądu organ nie naruszył tym samym przesłanek wysokości nałożonej kary.

Strona w skardze zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 8 § 1, 11, 77 § 1, 80 i 107 kpa. Sąd nie podziela powyższego zarzutu. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jednoznacznie wskazuje na prowadzenie reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej. Skarżąca zresztą stanowi faktycznemu ustalonemu przez organ w istocie nie przeczy. Argumentacja podniesiona przez stronę dotyczy w istocie odmiennej (od dokonanej przez organ) wykładni art. 94a Pf, do którego to zarzutu Sąd ustosunkował się powyżej.

Za niezasadny uznać także należy zarzut naruszenia art. 138 § 2 kpa. Podnieść należy, iż w toku postępowania przed sądem administracyjnym ocenie poddawana jest przede wszystkim decyzja drugoinstancyjna. Organ w wydanej decyzji odniósł się do istoty zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu. To, że strona nie podziela poglądu i rozstrzygnięcia GIF, nie oznacza wadliwości decyzji. Podobnie fakt, iż decyzja dla strony nie jest przekonująca, oznacza tylko subiektywne odczucie strony w tym zakresie.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia 7a § 1 kpa. W sprawie nie zaistniały bowiem żadne wątpliwości, które można byłoby tłumaczyć na korzyść strony. Organ prawidłowo i w sposób niewątpliwy ustalił stan faktyczny, wobec którego następnie zastosował prawidłowe normy prawne. Zarzut ten jest niezasadny.

Sąd nie dostrzegł jednocześnie żadnych uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ zawiadomił stronę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, zebrał materiał dowodowy, umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. Uzasadnienie skarżonej decyzji również odpowiada prawu.

W przedmiotowej sprawie strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy Apteki przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, w związku z czym Sąd podziela pogląd GIF, iż wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki stało się bezprzedmiotowe.

W związku z niezasadnością skargi oraz brakiem stwierdzenia z urzędu innych naruszeń prawa, skutkujących uchyleniem skarżonej decyzji, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.