Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 466/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2022-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Robert Hałabis Sędziowie: Sędzia WSA Anna Strzelec (sprawozdawca) Sędzia WSA Iwona Tchórzewska Protokolant: Referent Małgorzata Rębacz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi K. Z. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] lipca 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 5 lipca 2022 r. Zarząd Województwa Lubelskiego – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO, Instytucja zarządzająca, organ), zobowiązał K. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą - K. Z. Niepubliczny Ośrodek Zdrowia Psychicznego "[...]" z siedzibą w C. (dalej: beneficjent, skarżąca) do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w łącznej kwocie 121 067,62 zł wraz z odsetkami.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że beneficjent realizował w okresie od 1 lipca 2019 r. do 30 września 2022 r. projekt pn.: "[...]", na podstawie zawartej z Instytucją zarządzającą w dniu 4 marca 2019 r. umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020. Celem głównym projektu było zapobieganie negatywnemu wpływowi psychospołecznych czynników w środowisku pracy na zdrowie u co najmniej 600 osób w wieku aktywności zawodowej, będących w grupie podwyższonego ryzyka z terenu województwa lubelskiego poprzez realizację programu zdrowotnego obejmującego działania warsztatowe, doradcze i relaksacyjne w okresie do września 2022 r. Grupę docelową w projekcie stanowiły osoby w wieku aktywności zawodowej, będące w grupie podwyższonego ryzyka, które miały być objęte badaniami skriningowymi (przesiewowymi) w celu wczesnego wykrycia choroby, o ile projekt obejmuje badania skriningowe. Osoby te musiały być pracownikami u wskazanych we wniosku o dofinansowanie pracodawców z terenu województwa lubelskiego. Wniosek o dofinansowanie projektu zakładał realizację następujących zadań w ramach projektu:

1. Działania warsztatowe

2. Działania doradcze

3. Działania relaksacyjne.

Na realizację ww. założeń przyznano beneficjentowi w ramach projektu dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej 1 402 786,00 zł i stanowiącej nie więcej niż 90,00% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, w tym płatność ze środków europejskich w kwocie 1 324 857,60 zł oraz dotację celową z budżetu krajowego w kwocie 77 928,40 zł. Ponadto beneficjent zobowiązał się do wniesienia wkładu własnego w kwocie 155 870,00 zł, co stanowi 10,00% wydatków kwalifikowalnych projektu. Całkowita wartość projektu stanowiła kwotę 1 558 656,00 zł.

Organ w ramach kontroli realizacji projektu i poszczególnych wniosków o płatność stwierdził, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości polegającej na naruszeniu zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. b, c oraz pkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej Wytyczne kwalifikowalności. Wytyczne), do których stosowania był zobowiązany w świetle postanowień umowy o dofinansowanie. Organ nałożył korektę finansową i wezwał do zwrotu środków.

W związku z brakiem zwrotu środków uznanych za nieprawidłowość, IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w tej sprawie, o czym beneficjent został zawiadomiony pismem z dnia 13 kwietnia 2022 r. (doręczonym 22 kwietnia 2022 r.).

Organ wskazał, że beneficjent w ramach projektu przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczącego wyboru kadry do prowadzenia grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych, pedagogicznych, psychiatrycznych w ramach projektu programu zdrowotnego "[...]". Zgodnie z Regulaminem konkursu nr [...] Oś priorytetowa 10 Adaptacyjność przedsiębiorstw i pracowników do zmian Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 Priorytet Inwestycyjny 8 vi Aktywne i zdrowe starzenie się, Działanie 10.3 Programy polityki zdrowotnej, upublicznił zapytanie ofertowe poprzez umieszczenie go w Bazie Konkurencyjności Funduszy Europejskich.

Zgodnie z częścią VII ogłoszenia o zamówieniu nr 1207607 - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie na terenie województwa lubelskiego grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych, pedagogicznych psychiatrycznych w ramach projektu programu zdrowotnego "[...]", skierowanego do 600 pracowników Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z terenu województwa lubelskiego, narażonych na zjawisko stresu zawodowego.

Zamawiający (beneficjent) w opisie przedmiotu zamówienia wskazał:

Zamówienie składa się z 4 modułów/części i obejmuje:

1. Prowadzenie grupowych warsztatów profilaktycznych:

2. Przeprowadzenie indywidualnych konsultacji psychologicznych

3. Przeprowadzenie indywidualnych konsultacji pedagogicznych

4. Przeprowadzenie indywidualnych psychiatrycznych porad lekarskich

Następnie w części IX ogłoszenia zawarto informację: "Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych a postępowanie mogło zakończyć się podpisaniem więcej niż jednej umowy, zamówienie zostało podzielone na 4 moduły/części, Oferenci/Wykonawcy składający w postępowaniu swoje oferty powinni odnieść się tylko w dokumentach ofertowych tylko do modułów/części, co do których spełniają warunki udziału w postępowaniu i na które składają swoją ofertę. Każdy Oferent/Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę na dany moduł/część."

Dalej organ ustalił, że zamawiający (beneficjent) zawarł w części XII ogłoszenia -Wiedza i doświadczenie - warunki obligatoryjne udziału w postępowaniu z podziałem na 4 moduły/części - odpowiadające modułom/częściom wskazanym w części/punkcie VII ogłoszenia. W części XIII ogłoszenia - Ocena ofert - zamawiający zawarł zapis, iż złożone oferty zostaną przez zamawiającego ocenione w oparciu o kryteria punktowe:

"1) Cena - waga 50% (max.50 pkt.). Ocena zostanie dokonana przy zastosowaniu następującego wzoru: C = (cena oferty najkorzystniejszej / cena oferty badanej) 100 pkt x 50%". Przez cenę należy rozumieć cenę brutto za 1 godzinę prowadzenia grupowych warsztatów profilaktycznych i/lub udzielanie indywidualnych konsultacji psychologicznych, pedagogicznych, psychiatrycznych (...),

2) Wiedza i doświadczenie - waga 50% (max.50 pkt.). Ocena zostanie dokonana przy zastosowaniu następującego wzoru: W = (liczba punktów przyznana ofercie ocenianej/ liczba punktów przyznana ofercie ocenionej najwyżej) x 100 pkt x 50%".

W odniesieniu do kryterium 2) Wiedza i doświadczenie organ stwierdził, że w części XIII ogłoszenia Ocena ofert nie wskazano metodologii oceny ofert polegającej na przyporządkowaniu określonej punktacji za posiadany tytuł naukowy, co wynika z Protokołu oceny ofert, a jedynie zdefiniowano co należy rozumieć przez posiadanie przez Oferenta wiedzy i doświadczenia.

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Kryterium było oceniane na podstawie przesłanego oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach oraz formularza spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z CV. Łącznie w ramach wszystkich w/w kryteriów złożona oferta mogła uzyskać max. 100 punktów.

W części XIII ogłoszenia zamawiający zawarł także informację, iż wyniki rozmów negocjacyjnych z Oferentami/Wykonawcami zdecydują o finalnym rozstrzygnięciu postępowania i wyłonieniu Wykonawców zaproszonych do podpisania umowy.

W ocenie organu konstrukcja ogłoszenia o zamówieniu, a także treść Formularza oferty, wskazywały na zastosowany przez beneficjenta podział zamówienia na 4 części, dlatego dla każdej z wyodrębnionych części zamówienia beneficjent powinien wybrać jednego wykonawcę usługi. Organ wskazał także, że już w zapytaniu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do Protokołu z oceny ofert zamawiający zawarł prośbę o podanie wartości szacunkowej brutto planowanego przedmiotu zamówienia w podziale na 4 części/pogrupowane odpowiednio w punkty odpowiadające 4 modułom określonym następnie w ogłoszeniu o zamówieniu.

Tymczasem analizując dokumentację związaną z zamówieniem organ ustalił, że umowy zostały podpisane z 10 oferentami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia uznając ich oferty za najkorzystniejsze.

Analizując dokumentację związaną z zamówieniem organ ustalił, że w odpowiedzi na przedmiotowe ogłoszenie o zamówieniu ocenie podlegało 16 ofert złożonych w czterech częściach zamówienia, tj. 5 ofert na prowadzenie grupowych warsztatów profilaktycznych, 6 ofert na prowadzenie indywidualnych konsultacji pedagogicznych, 4 oferty na prowadzenie indywidualnych konsultacji pedagogicznych oraz 1 oferta na prowadzenie indywidualnych konsultacji psychiatrycznych

Potencjalnych wykonawców było 13, jak wynika z Załącznika nr 3 do Protokołu z oceny, tj. Listy ofert spełniających/niespełniających warunków udziału w postępowaniu na prowadzenie grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych, pedagogicznych, psychiatrycznych.

Spośród wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu 3 potencjalnych wykonawców nie brało udziału w dalszym postępowaniu ze względu na brak spełnienia warunku obligatoryjnego udziału w postępowaniu, wskazanego w części XI ogłoszenia Zdolność do wykonania zamówienia. Łącznie 10 wykonawców spełniło warunki obligatoryjnego udziału w postępowaniu. Każdy z 10 oferentów, z którymi beneficjent podpisał umowy na świadczenie usług prowadzenia grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych, pedagogicznych, psychiatrycznych zaoferował maksymalną cenę jednostkową 100,00 zł brutto za godzinę odpowiednio szkolenia w ramach warsztatów/konsultacji psychologicznych lub pedagogicznych/psychiatrycznych porad lekarskich. Spośród wszystkich złożonych ofert tylko 1 oferta (Oferta nr 6) zawierała cenę jednostkową inną niż 100,00 zł brutto za 1 godzinę, tj. 130,00 zł brutto za 1 godzinę konsultacji i była to równocześnie jedną z ofert nie spełniających warunku obligatoryjnego udziału w postępowaniu.

Organ wskazał, że jak wynika z Protokołu oceny ofert (pkt 3)dokonując oceny beneficjent zastosował metodologię oceny ofert w oparciu o kryteria punktowe:

1. Cena - waga 50% (max 50pkt);

2. Wiedza i doświadczenie - waga 50% (max 50 pkt) przy następujących

kryteriach punktacji:

a. tytuł doktora, specjalizacja z psychiatrii - 50 pkt

b. tytuł magistra, lekarza medycyny - 30 pkt.

Ponadto w Protokole z oceny ofert poinformowano, iż w ramach poszczególnych kategorii (cena + wiedza i doświadczenie) do programu zostały zakwalifikowane oferty, które uzyskały łącznie próg procentowy – minimum 80%.

Powyższe kryteria punktacji określone dla kryterium Wiedza i doświadczenie w pkt a. oraz b. nie zostały zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i nie były oferentom znane na wcześniejszym etapie postępowania.

Organ zwrócił również uwagę w Protokole z oceny ofert w pkt 4 Wskazanie wybranych ofert wraz z uzasadnieniem beneficjent dla każdego z 4 Modułów/Części zawarł informację, iż wyboru ofert dokonano w dniu 13 października 2019 r., oferty spełniły warunki obligatoryjne udziału w postępowaniu i uzyskały łącznie (za kryterium Cena oraz Wiedza i doświadczenie) minimalny próg - 50% punktów, a także informację, iż w wyniku przeprowadzonych negocjacji uzyskano satysfakcjonującą cenę.

Organ podniósł, że zamawiający powinien był wezwać do podpisania umowy wykonawcę, którego oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą, czyli uzyska najwyższą liczbę punktów, a w przypadku uzyskania przez kilku Oferentów takiej samej liczby punktów zamawiającym powinien dokonać wyboru jednej, najkorzystniejszej oferty dla każdej z 4 części, odpowiadającej 4 modułom. Etap negocjacji nie doprowadził zatem do rozstrzygnięcia postępowania w sposób prawidłowy, tj. w jego wyniku nie została wybrana oferta najkorzystniejsza dla wyodrębnionych 4 modułów/części zamówienia.

Tym samym organ uznał, że kryteria oceny ofert określono w sposób niejednoznaczny, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji oraz brakiem zapewnienia równego traktowania wykonawców. Stwierdził, że w przyjętym schemacie zamówienia na każdą wyodrębnioną część przypadał maksymalnie jeden wykonawca, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w ramach danej części, tj. modułu.

W ocenie organu, w zaistniałym stanie faktycznym działanie zamawiającego polegające na podpisaniu umów na realizację zamówienia z 10 wykonawcami, którzy spełnili warunki obligatoryjne udziału w postępowaniu oraz wybraniu ich ofert jako najkorzystniejszych w sytuacji, gdy zamówienie podzielone było na 4 części, spowodowało szkodę potencjalną, ponieważ skutki finansowe nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone i trudne do oszacowania.

Organ wyjaśnił, że jak stanowi Podrozdział 6.5.2 pkt 11 lit. b Wytycznych kwalifikowalności w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.(...) Postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.

W ocenie organu beneficjent określając kryteria oceny naruszył postanowienia

Wytycznych kwalifikowalności określone w podrozdziale 6.5.2 pkt 9 lit. b zgodnie z którym każde kryterium musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, co nie miało miejsca przy metodologii przyznawania punktów za kryterium "Wiedza i doświadczenie" oraz lit. c, poprzez niewskazanie sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy oferty otrzymają równą liczbę punktów i zarazem będą to oferty najkorzystniejsze, a poprzez podpisanie umów z 10 wykonawcami w sytuacji, gdy zamówienie podzielone było na 4 części. Organ dodatkowo wskazał także, że w ramach projektu beneficjent nie przedstawił do rozliczenia wydatków, dotyczących wyłonionej oferty na usługę prowadzenia indywidualnych konsultacji psychiatrycznych, tj. będącej przedmiotem czwartego modułu/części zamówienia.

Organ stwierdził, iż powyższe naruszenie Wytycznych stanowiło naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 305 ze zm., obecnie Dz.U. z 2022 r. poz. 1634), dalej: "u.f.p.". Zgodnie zaś z § 23 ust. 3 umowy o dofinasowanie w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 Instytucja zarządzająca, nakłada korekty finansowe zgodnie z art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, tj. Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r., poz. 971 ze zm.), które zawiera załącznik Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (zwany taryfikatorem).

W ocenie organu zgodnie z załącznikiem do powołanego rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych w przedmiotowej sprawie zastosowanie mają:

• 12 kategoria nieprawidłowości indywidualnych - Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia, zawarcie umowy koncesji,

kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów ofert. Dla przedmiotowej nieprawidłowości, wysokość stawki korekty finansowej wynosi 25%. Wysokość stawki

może zostać obniżona do 10 % albo 5%, a także

• 24 kategoria nieprawidłowości indywidualnych - Naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Dla przedmiotowej nieprawidłowości, wysokość stawki korekty

finansowej wynosi 25%. Wysokość stawki może zostać obniżona do 10 % albo 5%.

Mając na względnie regulacje § 9 pkt 1 i 2 przedmiotowego rozporządzenia organ zastosowała jedną korektę finansową o najwyższej wartości, tj. 25%.

W tym stanienie faktycznym i prawnym organ nie uwzględnił wyjaśnień beneficjenta składanych m.in. w pismach z dnia 4 października 2021 r. i 30 listopada 2021 r., w tym w odpowiedzi na pismo organu co do zwrotu środków , gdzie beneficjent wyjaśnił, iż jego postępowanie miało na celu w oparciu o wyłonionych w postępowaniu wykonawców, zbudowanie 4 kilkunastoosobowych zespołów realizujących naprzemiennie bądź w tym samym czasie w różnych lokalizacjach na terenie województwa poszczególne zadania projektowe w ramach 4 modułów tematycznych. Dlatego też w dokumentacji postępowania, beneficjent dopuścił składanie ofert częściowych na każdy z 4 modułów postępowania, nie wskazując maksymalnej liczby wykonawców w jego ramach. Organ nie uwzględnił też prośby beneficjenta o rozważenie możliwości pomniejszenia nałożonej korekty finansowej w wysokości 25% na 5%. W ocenie organu stawka korekty finansowej w wysokości 25% jest współmierna do charakteru i wagi popełnionego uchybienia.

Następnie organ przedstawił rozliczenie stwierdzonej korekty w poszczególnych wnioskach o płatność i podsumował, że łączna kwota wydatków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. uznanych za nieprawidłowości w ramach dofinansowania podlegająca zwrotowi wynosi 121 067,62 zł, w tym: płatność ze środków europejskich w kwocie 114 342,00 zł i dotacja celowa z budżetu krajowego w kwocie 6 725,62 zł wraz z odsetkami.

K. Z. złożyła skargę na decyzję organu do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie zaskarżając ją w całości.

Skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I.naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

- art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz art. 9 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.), dalej "ustawa wdrożeniowa" w związku z § 13 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu oraz w związku z Wytycznymi kwalifikowalności z dnia 22 sierpnia 2019 r. poprzez niewłaściwą ich wykładnię a w konsekwencji błędne zastosowanie i przyjęcie, że doszło do wypełnienia hipotezy normy nakazującej zwrot środków dlatego, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości polegających na naruszeniu zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. b, c oraz 11 lit. b Wytycznych, a dotyczącej wyboru kadry do prowadzenia grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych i pedagogicznych, które zostały ujęte we wniosku o dofinansowanie projektu;

- art. 2 ust. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE, Seria L, 2013 r., Nr 347,str. 320 ze zm.), dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013" - będące skutkiem błędu w jego wykładni polegającej na przyjęciu, że wystarczającym dla stwierdzenia, że w sprawie ma miejsce "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisu jest wskazanie, że naruszenie — w tym przypadku przepisów zawartej przez strony umowy i Wytycznych - mogło hipotetycznie wywołać zagrożenie potencjalnej i nieskonkretyzowanej szkody w budżecie Unii Europejskiej, bez jednoczesnego odniesienia się do okoliczności faktycznych sprawy;

- art. 207 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r, poz. 1540 ze zm., obecnie Dz.U z 2022 r., poz. 2651 ze zm.) dalej: "o.p.", poprzez nieuwzględnienie, że za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji odsetek za zwłokę się nie nalicza, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie Dz. U. z 2022 r. poz. 2000) dalej: "k.p.a." w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p., polegające na braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i w konsekwencji braku poczynienia jakichkolwiek ustaleń zmierzających do wyjaśnienia jednej z kluczowych w sprawie przesłanek, której ziszczenie jest warunkiem zastosowania korekt finansowych tj. wyjaśnienia na czym miałaby polegać potencjalna szkoda, o której mowa w art. 184 u.f.p. w zw. z w art. 2 ust. 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a którą rzekomo mogłyby wywołać stwierdzone nieprawidłowości polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności;

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie uchylenie decyzji i przekazanie spraw organowi do ponownego rozpoznania;

- zasądzenie na rzecz skarżącej od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu zarzutów skarżąca podniosła, że finalnie zastosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących wiedzy i doświadczenia nie miało żadnego wpływu na ostateczny wynik przeprowadzonego postępowania, bowiem umowy zostały zawarte z każdym oferentem, który wykazał się wiedzą i doświadczeniem, bez względu na liczbę punktów otrzymaną za rangę posiadanego tytułu zawodowego. Zatem nieuprawnione jest stwierdzenie, iż w wyniku zastosowanego kryterium oceny ofert doszło do zakłócenia uczciwej konkurencji oraz braku zapewnienia równego traktowania wykonawców, a tym samym do naruszenia zasady konkurencyjności i wystąpienia ryzyka powstania szkody dla budżetu EU. Przemawia to, zdaniem skarżącej, za potraktowaniem powyższej omyłki jako uchybienia, a nie naruszenia, o którym mowa w art. 184 u.f.p. Poza tym skarżąca podniosła, że w Wytycznych nie wskazano, że zamawiający musi dokonać wyboru po jednym wykonawcy na każdą z wyodrębnionych części o organ w tym zakresie dokonał nieuprawnionej wykładni rozszerzającej. Skarżąca ponownie wskazała, że planując na etapie przygotowawczym realizację projektu, założyła możliwość realizacji wsparcia na obszarze całego województwa lubelskiego w różnych lokalizacjach w tym samym czasie, co z uwagi na obowiązujący termin oraz preferowane popołudniowe i weekendowe godziny realizacji programu, w istocie mogło wymagać jednoczesnego zaangażowania kilku wykonawców. Z tego względu beneficjent przewidział i dopuścił w ramach prowadzonego postępowania możliwość realizacji poszczególnych modułów/części zamówienia przez więcej niż jednego wykonawcę. W toku przeprowadzonych rozmów negocjacyjnych zamawiający upewnił się, że te założenie było zrozumiałe i wiadome wszystkim oferentom już od momentu zapoznania się przez nich z ogłoszeniem o zamówieniu.

Skarżąca podniosła, że samo naruszenie procedur nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i nałożenia zobowiązania do zwrotu środków unijnych, bowiem organ musi wykazać, że naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE, czego w niniejszej sprawie nie uczynił.

Na koniec skarżąca podniosła, że niezrozumiałe dla skarżącej jest zastosowanie akurat 12 i 24 kategorii nieprawidłowości indywidualnych, bowiem, w jej ocenie, żadna z opisanych w tzw. taryfikatorze nieprawidłowości indywidualnych stwierdzonych w zamówieniu udzielonym zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo z decyzji o dofinansowaniu projektu nawet nie przypomina stwierdzonych przez organ nieprawidłowości w działaniu beneficjenta.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie argumentując jak dotychczas. Organ dodał, że na dzień wydania decyzji administracyjnej nie istniała podstawa prawna do zastosowania regulacji art. 54 § 1 pkt 7 o.p. Przyznał jednak, że z chwilą doręczenia decyzji stan faktyczny wypełnił hipotezę tej normy i zaktualizowały się przesłanki dla wstrzymania naliczania beneficjentowi odsetek. Organ wskazał jednocześnie, iż w związku z tym, że na dzień wydawania decyzji nie miał możliwości zastosowania przepisu, kwestia ta nie powoduje wadliwości zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Skargą została objęta decyzja Instytucji zarządzającej z dnia 5 lipca 2022 r. zobowiązującą skarżącą do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. w łącznej kwocie 121 067,62 zł wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły między innymi przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 u.f.p. oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zauważyć na wstępie zatem należy, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich.

W zakresie pierwszego z nich ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w rozporządzeniu nr 1303/2013.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w powołanym przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W konsekwencji wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

Z kolei w krajowym porządku prawnym, aktem, który określa zasady realizacji programów jest ustawa wdrożeniowa. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 tej ustawy Instytucją zarządzającą jest zarząd województwa – w przypadku regionalnego programu operacyjnego. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej do zadań instytucji zarządzającej należy: 1. nakładanie korekt finansowych, 2. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie w środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych.

Jednocześnie zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W myśl zaś ust. 9 powołanego artykułu w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej: 1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; 2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p., a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu. Przepis art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej definiuje "nieprawidłowość indywidualną" jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej (w tym ww. rozporządzenia nr 1303/2013), jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, w tym w regulaminie konkursu i wytycznych, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. np. wyroki w sprawach sygn. akt: II GSK 3597/15, II GSK 2420/15, II GSK 2389/15, II GSK 489/16 orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA).

W niniejszej sprawie organ, jako podstawę żądania zwrotu przyznanego dofinansowania wskazał właśnie nieprawidłowość polegającą na naruszeniu procedur określonych w art. 184 u.f.p., a ściślej wynikających z umowy o dofinansowanie i wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Organ stwierdził nieprawidłowość polegającą na naruszeniu zasady konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. b, c oraz pkt 11 lit. b Wytycznych kwalifikowalności, dotyczącej wyboru kadry do prowadzenia grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych i pedagogicznych, które zostały ujęte we wniosku o dofinansowanie projektu w poszczególnych pozycjach szczegółowego budżetu projektu, tj.:

- w pozycji 1 wniosku - Wynagrodzenie trenera - działania warsztatowe; umowa zlecenie; 100 zł/godz. X 32 godz./edycja x 30 edycji;

- w pozycji 5 wniosku o dofinansowanie projektu: Wynagrodzenie psychologa – indywidualne działania doradcze; umowa zlecenie; 100 zł/godz. X 3600 godz.;

- w pozycji 6 wniosku: Wynagrodzenie pedagoga - indywidualne działania doradcze; umowa zlecenie; 100zł/godz. X 1440 godz.

W zakresie dokonanej oceny organ uwzględnił między innymi to, że w umowie o dofinansowanie, zgodnie z § 4 ust. 7 pkt 1 umowy, przy jej realizacji beneficjent powinien stosować m.in. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków. Zgodnie z regulacją § 3 ust. 4 umowy do oceny kwalifikowalności poniesionych wydatków, o ile przepisy prawa nie stanowią inaczej, stosuje się wersję Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, obowiązującą w dniu poniesienia wydatku, z tym zastrzeżeniem, że dla oceny prawidłowości udzielonych przez beneficjenta zamówień znajduje zastosowanie wersja Wytycznych obowiązująca w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie danego zamówienia. Trafnie zatem przyjął organ, że mając na uwadze fakt, iż postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte w dniu 20 września 2019 r., w niniejszej sprawie zastosowanie znajdują Wytyczne w wersji z dnia 22 sierpnia 2019 r.

Nie było sporne, że skarżąca nie była zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem udzielanie zamówień w ramach projektu powinno odbywać się zgodnie z zasadą konkurencyjności, opisaną w sekcji (podrozdziale) 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności). Zgodnie z sekcją 6.5.2. pkt 1 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (dalej też jako Wytycznych) udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Zobowiązanie skarżącej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto w drodze zastosowania ustawy Prawa zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności uregulowane zostało w § 23 umowy o dofinansowanie.

W pkt 9 wskazanej części Wytycznych (sekcja 6.5.2.) określono kwestie dotyczące sposobu formułowania kryteriów oceny w celu zapewnienia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

Zgodnie z sekcją 6.5.2. pkt 9 lit. b i lit. c Wytycznych kwalifikowalności wskazano, że Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

- każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany wykonawca, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób (lit. b);

- wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty (lit. c).

W pkt 11 lit. b sekcji 6.5.2. Wytycznych wskazano z kolei, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 17. Postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.

W ocenie sądu odnosząc powyższe unormowania do okoliczności sprawy uznać należy, że ustalenia faktyczne organu są prawidłowe i zasadnie stanowiły podstawę do zastosowania przepisów skutkujących orzeczeniem obowiązku zwrotu określonej w zaskarżonej decyzji kwoty.

Skarżąca w ramach realizowanego projektu "[...]" przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczącego wyboru kadry do prowadzenia grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych, pedagogicznych, psychiatrycznych. Jak wynika z ustaleń organu mających odzwierciedlenie w aktach sprawy przedmiotem zamówienia było przeprowadzenie na terenie województwa lubelskiego grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych, pedagogicznych, psychiatrycznych w ramach projektu programu zdrowotnego "[...]", skierowanego do 600 pracowników Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z terenu województwa lubelskiego, narażonych na zjawisko stresu zawodowego. Beneficjent w dniu 20 września 2019 r. opublikował na stronie internetowej Baza Konkurencyjności ogłoszenie o zamówieniu.

Skarżąca (zamawiający)w opisie przedmiotu zamówienia wskazała:

"Zamówienie składa się z 4 modułów/części i obejmuje:

1. Prowadzenie grupowych warsztatów profilaktycznych:

• liczba edycji: 30

• liczba osób objętych wsparciem: 600

• wielkość grup: max. 20 osobowe

•1 długość wsparcia: 32 godziny warsztatowe/grupa (8 godz/dzień x 4 dni)

2. Przeprowadzenie indywidualnych konsultacji psychologicznych

• liczba edycja: 30

• liczba osób objętych wsparciem: 600

• wielkość grup: doradztwo indywidualne (1 osoba)

• częstotliwość wsparcia: średnio 20 osób miesięcznie (uczestnicy 1 gr. warsztatowej)

• długość wsparcia: 6 godzin doradczych/osoba (6 godz./osoba x 600 osób)

3. Przeprowadzenie indywidualnych konsultacji pedagogicznych

• liczba edycji: 30

• liczba osób objętych wsparciem: 600

• wielkość grup: doradztwo indywidualne (1 osoba)

• częstotliwość wsparcia średnio 20 osób miesięcznie (uczestnicy 1 gr. warsztatowej)

• długość wsparcia: 6 godzin doradczych/osoba (6 godz./osoba x 600 osób)

4. Przeprowadzenie indywidualnych psychiatrycznych porad lekarskich

• Liczba edycji: 30

• Liczba osób objętych wsparciem: 60

• wielkość grup: indywidualna porada lekarska (1 osoba)

• częstotliwość wsparcia: cały okres realizacji - max. 10% wszystkich uczestników

programu

• długość wsparcia: 1 godzina doradcza/osoba (1 godz./osoba x 60 osób)

Z treści ogłoszenia wynika więc, że Beneficjent (zamawiający) dopuścił składanie ofert częściowych, do czego był uprawniony w świetle wskazanych wyżej zapisów Wytycznych. Potwierdza to także część IX ogłoszenia, gdzie wskazano, jak zauważył organ, że zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, zamówienie zostało podzielone na 4 moduły/części, odpowiadające zakresowi realizowanych usług. Oferenci/Wykonawcy składający w postępowaniu swoje oferty mogli odnieść się w dokumentach ofertowych tylko do modułów/części, co do których spełniali warunki udziału w postępowaniu i na które składali swoją ofertę. Każdy Oferent/Wykonawca mógł złożyć tylko jedną ofertę na dany moduł/część."

Postępowanie mogło więc zakończyć się podpisaniem więcej niż jednej umowy. Spór sprowadza się do oceny, czy możliwe było dokonanie wyporu po więcej niż jednym wykonawcy na każdą z wyodrębnionych części, jak uważa skarżąca, która finalnie podpisała 10 umów, czy postępowanie mogło zakończyć się podpisaniem więcej niż jednej umowy, ale nie więcej niż 4 umów, stosownie do podziału zamówienia na 4 części, jak twierdzi organ.

Sąd podziela stanowisko organu. Konstrukcja ogłoszenia o zamówieniu, a także treść Formularza oferty, nie budzą w ocenie sądu wątpliwości, że zastosowany przez skarżącą podział zamówienia na 4 części, wiązał się z prawem beneficjenta do wyboru jednego wykonawcy usługi dla każdej z wyodrębnionych części zamówienia. Nie można zgodzić się z argumentacją skargi, że w Wytycznych nie wskazano, ze zamawiający musi dokonać wyboru po jednym wykonawcy na każdą z wyodrębnionych części. Wbrew stanowisku skargi taka zależności wynika właśnie wprost z pkt 11 lit. b sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności, gdzie wprost wskazano, że "(...) należy wybrać najkorzystniejszą ofertę (użyto liczby pojedynczej), zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu (...) . W dalszej części wskazano, że "Postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych". W świetle takiej regulacji nie może budzić wątpliwości, że jedna część oferty równa się wyborowi jednego wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza. Każda część oferty jest w istocie odrębnym zamówieniem, a wybór najkorzystniejszej oferty musi nastąpić w ramach poszczególnych, wyodrębnionych przez zamawiającego części. Wybór 10 wykonawców pozostaje zatem w oczywistej sprzeczności z przytoczonymi regulacjami.

Zwrócić też uwagę należy, że w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 (k.[...] akt) wskazano przy każdym module rubrykę na cena brutto za 1 godz. dydaktyczną czy konsultacji i rubrykę na łączna cena brutto. Trafnie również zwrócił uwagę organ, że już w zapytaniu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 (k. [...] akt sprawy) do Protokołu z oceny ofert zamawiający zawarł prośbę o podanie wartości szacunkowej brutto planowanego przedmiotu zamówienia w podziale na 4 części/pogrupowane odpowiednio w punkty: a) Prowadzenie grupowych warsztatów profilaktycznych; b) Prowadzenie indywidualnych konsultacji psychologicznych; c) Przeprowadzenie indywidualnych konsultacji pedagogicznych; d) Przeprowadzenie indywidualnych psychiatrycznych porad lekarskich, tj. odpowiadających 4 modułom określonym następnie w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie we wzorze Formularza szacowania usługi poproszono o wskazanie ceny brutto za realizację usługi, na którą składała się suma cen poszczególnych części od a. do d. Ponadto w zapytaniu ofertowym beneficjent poprosił o podanie wartości szacunkowej brutto zamówienia, przy założeniu, że cena jednostkowa brutto za 1 godzinę odpowiednio warsztatów grupowych/konsultacji/porad lekarskich nie może przekroczyć kwoty 100,00 zł.

Jak ustalił organ w oparciu o dokumentację dotyczącą zamówienia ocenie podlegało 16 ofert. Z Protokołu z oceny i wyboru ofert wynika, że wszystkie 16 ofert uznano za najkorzystniejsze oferty (str. [...]). Z Listy ofert spełniających/niespełniających warunków udziału w postępowaniu na prowadzenie grupowych warsztatów profilaktycznych, indywidualnych konsultacji psychologicznych, pedagogicznych, psychiatrycznych (k.[...]) wynika, że potencjalnych wykonawców było 13, a trzech z nich nie spełniło warunku obligatoryjnego udziału w postępowaniu – Zdolność do wykonania zmówienia. Nie brali oni udziału w dalszym postepowaniu i finalnie podpisano umowy z 10 oferentami. Nie sposób również pominąć, że jak ustalił organ i nie zostało to podważone przez skarżącą spośród wszystkich złożonych ofert tylko 1 oferta zawierała cenę jednostkową inną niż 100,00 zł brutto za 1 godzinę, tj. 130,00 zł brutto za 1 godzinę konsultacji i była to równocześnie jedną z ofert nie spełniających warunku obligatoryjnego udziału w postępowaniu.

Tym samym trafna jest konstatacja organu, że poprzez podpisanie umów z 10 wykonawcami w sytuacji, gdy zamówienie podzielone było na 4 części doszło do naruszenia sekcji 6.5.2. pkt 11 lit. b Wytycznych. Bez wątpienia wybranie na wstępie 15 ofert w trzech częściach zamówienia jako najkorzystniejsze w określonych w ogłoszeniu

o zamówieniu modułach/częściach przedmiotowego zamówienia (na 4 część - Przeprowadzenie indywidualnych psychiatrycznych porad lekarskich wpłynęła tylko 1 oferta), w wyniku czego podpisano 10 umów z wykonawcami stanowi naruszenie powyższych regulacji. Prezentowana przez skarżąca na etapie postępowania administracyjnego i sądowego argumentacja za dokonaniem takiego wyboru nie może znaleźć uzasadniania w świetle reguł i wymagań związanych z udzielaniem zamówień.

Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela także ocenę organu co do określenia kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny.

Nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiający w postępowaniu o udzielnie zmówienia jest zobowiązany do określenia w sposób możliwie szczegółowy warunków udziału i kryteriów oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza interes zamawiającego w sprawnym i zgodnym z wymogami przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia.

Tymczasem, jak wskazano we wstępnej części uzasadnienia w XIII części ogłoszenia - Ocena ofert - wskazano, że oferty zostaną ocenione w oparciu o dwa kryteria punktowe cena i wiedza i doświadczenie. Nie jest przez skarżącą kwestionowane, że w części tej nie wskazano metodologii oceny ofert polegającej na

przyporządkowaniu określonej punktacji za posiadany tytuł naukowy, a jedynie zdefiniowano co należy rozumieć przez posiadanie przez Oferenta wiedzy i doświadczenia, tj.:

a) dla potrzeb prowadzenia grupowych warsztatów profilaktycznych – dyplom ukończenia pięcioletnich uniwersyteckich studiów magisterskich i posiadania tytułu magistra lub doktora psychologii oraz certyfikatu psychoterapeuty Polskiego Towarzystwa Psychologicznego lub Polskiego Towarzystwa Psychiatrycznego;

b) dla potrzeb udzielania indywidualnych konsultacji psychologicznych – dyplom ukończenia pięcioletnich uniwersyteckich studiów magisterskich i posiadania tytułu magistra lub doktora psychologii;

c) dla potrzeb udzielania indywidualnych konsultacji pedagogicznych – dyplom ukończenia pięcioletnich uniwersyteckich studiów magisterskich i posiadania tytułu magistra lub doktora pedagogiki;

d) dla potrzeb udzielania indywidualnych konsultacji psychiatrycznych – dyplom ukończenia uniwersyteckich studiów magisterskich i posiadania tytułu lekarza ze specjalnością z psychiatrii oraz uprawnienia wykonywania zawodu lekarza na terytorium RP;

e) dla wszystkich specjalistów - co najmniej 3 letniego doświadczenia w pracy klinicznej

i/lub diagnostyczno-terapeutycznej z osobami dorosłymi.

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Kryterium zostanie ocenione miało być na podstawie: przesłanego oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach i formularza spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z CV.

Łącznie w ramach wszystkich w/w kryteriów złożona oferta mogła uzyskać max. 100 punktów.

Tym samym ocena w oparciu o metodologię ofert wynikająca z Protokołu oceny ofert, tj.: 1. Cena - waga 50% (max 50 pkt); 2. Wiedza i doświadczenie - waga 50% (max 50 pkt) przy kryteriach punktacji: a. tytuł doktora, specjalizacja z psychiatrii - 50 pkt b. tytuł magistra, lekarza medycyny - 30 pkt. była odmienna od kryteriów zwartych w ogłoszeniu. Nie było sporne, że kryteria punktacji określone dla kryterium Wiedza i doświadczenie w pkt a. oraz b. nie zostały zawarte w ogłoszeniu, a zatem nie były oferentom znane na wcześniejszym etapie postępowania.

Nie sposób przy tym przyjąć argumentacji skargi, że powyższe stanowiło co najwyżej uchybienie, czy omyłkę a nie naruszenie, o którym mowa w art. 184 u.f.p.

Po pierwsze przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Po drugie nie można wykluczyć, że potencjalny krąg wykonawców mógł być zupełnie inny, gdyby dane te zawarte były w ogłoszeniu. Bez wątpienia taki stan doprowadził do naruszenia reguł konkurencyjności. Poszanowanie zasady uczciwej konkurencji zobowiązuje bowiem zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy.

Ponadto kryteria oceny mają być tak określone aby doprowadzić do uszeregowania ofert w kolejności, tak aby możliwy był wybór najkorzystniejszej oferty. Taki jest bowiem cel postępowania o udzielnie zamówienia. Chodzi przecież wyłonienie wykonawcy, który w najwyższym stopniu spełnia wymogi zamówienia gwarantując przy tym jak najlepszą efektywność kosztową. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy, jak trafnie również zauważa organ w ogłoszeniu o zamówieniu wskazano wzór według którego beneficjent przyznawał punkty w ramach niniejszego kryterium. Nie wskazano jednak w jaki sposób/wg jakiego założenia/jakich wag punktowych będą przyznawane/liczone punkty, mieszczące się we wskazanym przedziale, tj. "0-50". Ponadto w świetle Wytycznych (podrozdział 6.5.2. pkt 9 lit.c) znaczenie poszczególnych kryteriów powinny być określane w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, co ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy kilku oferentów uzyska taką sama liczbę punktów. Zamawiający powinien bowiem dokonać wyboru jednej najkorzystniejszej oferty dla każdej z 4 części odpowiadającej 4 modułom. Jak zauważa organ, a skarżąca tego nie podważa cena brutto za jedną godzinę odpowiednio szkolenia/konsultacji/porad lekarskich, widniejąca w każdej z 10 podpisanych umów na świadczenie usług wyniosła 100,00 zł, a zatem pozostała bez zmiany w stosunku do cen zaproponowanych przez oferentów, których oferty zostały wybrane. Powyższe, jak słusznie podsumowuje, organ poddaje w wątpliwość zasadność przeprowadzenia negocjacji z oferentami, które miały zdecydować o finalnym rozstrzygnięciu i wyłonieniu wykonawcy, który jak wymagają tego postanowienia Wytycznych przedstawił najkorzystniejszą ofertę.

W tym stanie rzeczy w pełni uzasadnione jest stanowisko organu, że doszło ze strony skarżącej przy przeprowadzonym zamówieniu do naruszenia postanowień Wytycznych, nie tylko wskazanych w podrozdziale 6.5.2 pkt 11 lit. b ale i pkt 9 lit. b i c poprzez brak sformułowania jednoznacznie i precyzyjnie metodologii przyznawania punktów za kryterium "Wiedza i doświadczenie" i poprzez niewskazanie sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy oferty otrzymają równą liczbę punktów i zarazem będą to oferty najkorzystniejsze.

Wbrew twierdzeniom skargi organ wskazał jakie istniało ryzyko wystąpienia szkody dla budżetu Unii Europejskiej w związku z wystąpieniem wskazanych nieprawidłowości. Finansowanie nieuzasadnionego wydatku stanowi taką potencjalną szkodę i stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w definicji nieprawidłowość, jak i w orzecznictwie. Szkoda potencjalna ma miejsce w sytuacji, gdy wydatek poniesiony przez beneficjenta z naruszeniem prawa zostałby sfinansowany ze środków unijnych, co mogłoby, ale nie musiało doprowadzić do powstania szkody. Powstaje ona automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Fakt zaistnienia faktycznej szkody bądź uszczerbku finansowego nie jest przesłanką sine qua non zakwalifikowania danego stanu faktycznego, jako nieprawidłowości; wystarczy sama możliwość wystąpienia takiego skutku przy jednoczesnym stwierdzeniu, że naruszenie prawa przy realizacji projektu finansowanego z budżetu UE mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ze swej istoty szkoda potencjalna to taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia ustawodawcy, że beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa. Nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (zob. wyroki w sprawach sygn. akt: I GSK 2323/18, III SA/Gl 59/22 i III SA/Lu 224/22, CBOSA). Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w powyższym rozumieniu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. też wyroki w sprawach sygn. akt: II GSK 1984/15 i I GSK 1871/18, CBOSA).

Prawidłowo również organ dokonał przypisania skarżącej 12 i 24 kategorii nieprawidłowości indywidulanych zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie.

W kwestii wątpliwości skarżącej w tym zakresie wyjaśnić należy, że zgodnie z § 3 przedmiotowego rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej (ust. 1). Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji (ust. 2).

Co istotne zgodnie z § 6 rozporządzenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

W kategorii 12 nieprawidłowości indywidualnych oznaczonej jako Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia, zawarcie umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów ofert ze stawką korekty finansowej 25% i z możliwością obniżenia do 10 % albo 5% wskazuje się m.in. na takie nieprawidłowości jak ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W kategorii 24 nieprawidłowości indywidualnych - Naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty- ze stawką 25% i możliwością jej obniżona do 10 % albo 5% wskazano zaś m.in. na wybór oferty niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Te nieprawidłowości najbliżej rodzajowo przystają do poczynionych przez organ ustaleń faktycznych. Mając na względzie treść § 9 pkt 1 i 2 powołanego rozporządzenia, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości, organ zasadnie zastosował jedną korektę finansową o najwyższej wartości, tj. 25%.

Wskazania również wymaga, że możliwość obniżenia korekty jest dokonywana w warunkach uznania administracyjnego. Organ jedynie może, ale nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia, a z uwagi na rolę tzw. taryfikatora, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową. Dokonując kontroli decyzji, sąd stwierdził, że organ, rozpatrując możliwość miarkowania korekty finansowej, rozważył okoliczności sprawy, nie znajdując podstaw za obniżeniem korekty do stawki 5%. Biorąc pod uwagę fakt, że miarkowanie korekty jest decyzją uznaniową i w tym zakresie podlega ocenie, Sąd stwierdził, że organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Szczegółowo zbadał stan faktyczny, ocenił zgromadzony materiał oraz stanowisko strony, a następnie przedstawił tok rozumowania w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia.

Podkreślić również wypada, że szczególny charakter umowy dotyczącej pomocy finansowej ze środków funduszy europejskich powoduje, że odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności skutkujących obowiązkiem zwrotu środków, opiera się na obiektywnych kryteriach niewypełnienia wszystkich warunków umowy. W razie stwierdzenia wystąpienia przesłanek z art. 207 ust. 1 u.p.f. organ nie bada winy czy też zamiaru beneficjenta, jego dobrej bądź złej wiary. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu otrzymuje bezzwrotną pomoc pod warunkiem zrealizowania określonych w niej warunków.

Z tych zasadniczych powodów sąd uznał za niezasadne zarzuty skargi co do naruszenia przepisów prawa materialnego, w tym art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. i art. 2 ust. 36 rozporządzenia nr 1303/2013, jak i przepisów postępowania, w tym art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. W kwestii naruszenia art. 207 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1 pkt 7 o.p. organ w odpowiedzi na skargę wyjaśnił, że z chwilą doręczenia decyzji stan faktyczny wypełnił hipotezę wyżej wymienionej normy i zaktualizowały się przesłanki dla wstrzymania naliczania beneficjentowi odsetek. Istotnie, jak wskazał organ, skoro na dzień wydawania decyzji nie miał możliwości zastosowania przepisu, kwestia ta nie powoduje wadliwości zaskarżonej decyzji

W ocenie Sądu ustalenia faktyczne organu są prawidłowe i zasadnie stanowiły podstawę do zastosowania przepisów skutkujących orzeczeniem obowiązku zwrotu określonej w zaskarżonej decyzji kwoty, w sytuacji, gdy skarżąca, pomimo wezwań organu w tym przedmiocie tego dobrowolnie nie uczyniła. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ w sposób szczegółowy przedstawił zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne wskazując motywy podjętego rozstrzygnięcia i podstawę prawną.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.), orzeczono jak w sentencji wyroku.