Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1579/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 1, ust. 2 pkt 4 lit. b, art. 172 ust. 1.
journal: Dz.U. 2010 nr 211 poz 1384
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska -Kuraszkiewicz Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. spraw ze skarg G. K., P. C. i J. M. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargi


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] - Komisja Nadzoru Finansowego dalej jako "K.N.F.", na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 K.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. Nr 157, poz. 1119 z zm.) oraz art. 172 ust. 2 w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384) dalej jako "ustawa o obrocie", po rozpoznaniu wniosków P. C., G. K. oraz J. M. o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymała w mocy własną decyzję z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia na P. C., G. K. oraz J. M. kar pieniężnych w wysokości po 150 000 zł na każdego z nich.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia KNF podała, że postanowieniem z dnia [...] maja 2010 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na podstawie art. 172 ustawy o obrocie kary administracyjnej, w związku z podejrzeniem naruszenia przez J. M. art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie przez rozpowszechnianie nierzetelnych lub fałszywych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie akcji spółki P. S.A. z siedzibą w L. (obecnie A. S.A. z siedziba w F., dalej jako: "Spółka", "Emitent").

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2010 r. rozszerzono podmiotowo powołane postępowania o kolejne osoby, tj. P. C. i G. K. w związku z podejrzeniem naruszenia również przez te osoby art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b w zw. z art. 172 ust. 2 ustawy o obrocie przez rozpowszechnianie nierzetelnych lub fałszywych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie akcji Spółki.

W toku postępowania organ ustalił, że Spółka, która specjalizuje się w usługach związanych z realizacją prac w obiektach przemysłowych, mieszkaniowych i użyteczności publicznej, posiadała nieruchomość położoną w L., zlokalizowaną na jednej działce geodezyjnej, przy ul. [...], stanowiącą teren zabudowany budynkami o charakterze przemysłowo-magazynowym i administracyjno- biurowym. W 2008 r. na zamówienie Spółki dokonany został wstępny podział nieruchomości, w ramach którego geodeta wyodrębnił trzy wyróżnione funkcjonalnie części nieruchomości, obejmujące część do użytku właściciela, część inwestycyjną oraz część administracyjno- biurową. Łączna wartość rynkowa l. nieruchomości Spółki, położonej przy ul. [...] w L., o powierzchni 37 591 m2 (tj. ok. 3,8 ha), zgodnie z operatem szacunkowym wyceny nieruchomości sporządzonym dla celów księgowych na zamówienie Spółki przez B. sp.j. z W. z dnia [...] stycznia 2008 r. wynosiła na dzień wyceny 16 174 000 zł.

W dniu [...] kwietnia 2009 r. opublikowany został raport roczny Spółki za 2008 r. W sprawozdaniu z działalności Spółki, w części dotyczącej perspektyw na rok 2009 znalazła się informacja, że zarząd planuje akwizycję w swojej branży, a także energetyce, a środki na akwizycję zamierza pozyskać z odzyskanej zdolności kredytowej, sprzedaży nieruchomości oraz w wyniku nowych emisji akcji. Dodała, że korzystając z analiz ekspertów rynku nieruchomości, uznała, iż najbardziej efektywnym sposobem sprzedaży nieruchomości będzie sprzedaż poszczególnych jej części oddzielnie. Aby można było sprzedać części nieruchomości, koniecznym było dokonanie podziału geodezyjnego całości nieruchomości na mniejsze działki. Taki wstępny projekt podziału nieruchomości (sporządzony dla celów umożliwienia składania ofert sprzedaży oraz w celu uzyskania zgody administracyjnej na podział nieruchomości) został dokonany w 2009 r., a w ślad za nim trzy pierwsze działki (części nieruchomości) zaoferowano do sprzedaży.

W okresie pomiędzy [...] sierpnia 2008 r. a [...] lipca 2009 r. (tj. w okresie objętym zapytaniem KNF) Spółka zleciła zamieszczenie ogłoszenia zawierającego ofertę sprzedaży trzech działek, tj. (1) gruntu o powierzchni 3 200 m2 wraz z warsztatem wentylacyjnym starym o powierzchni użytkowej 1 184 m2, (2) gruntu o powierzchni 1 500 m2 wraz z warsztatem wentylacyjnym szkolnym o powierzchni użytkowej 301 m2 oraz (3) gruntu o powierzchni 2 100 m2 wraz z zakładem remontowym o powierzchni użytkowej 844 m2. Ogłoszenie ukazało się w Kurierze L. w dniach [...] i [...] kwietnia 2009 r. Z informacji zgromadzonych w toku postępowania nie wynika, aby Spółka zleciła zamieszczanie innych ogłoszeń zawierających ofertę sprzedaży bądź leasingu zwrotnego.

Następnie organ podkreślił, że Spółka nie zawarła umowy o pośrednictwo w sprzedaży nieruchomości, mimo że prowadziła rozmowy w zakresie wykonywania usług pośrednictwa z B.. Ze sporządzonego zestawienia nieruchomości, które Spółka zamierzała zbyć (względnie objąć operacją leasingu zwrotnego) w okresie pomiędzy [...] sierpnia 2008 r. a [...] lipca 2009 r. wynika, że planami sprzedaży bądź objęcia operacją leasingu zwrotnego zostały objęte wyłącznie trzy wymienione wcześniej działki, przy czym pierwotna oferta sprzedaży gruntu wraz z warsztatem wentylacyjnym szkolnym dotyczyła działki o powierzchni 1 500 m2, następnie oblat zgłosił chęć nabycia działki o powierzchni 2 500 m2, w związku z czym w projekcie umowy przedwstępnej ujęto już grunt o większej powierzchni. Ostatecznie z dokumentacji przedstawionej przez Spółkę jak dalej organ wywodził, wynikało, że Spółka zamierzała zbyć nieruchomości o łącznej powierzchni 1,01 ha, tzn. grunty o powierzchni ogółem 7 800 m2, tj. 0,78 ha wraz z budynkami o powierzchni użytkowej ogółem 2 329 m2, tj. 0,23 ha, za którą otrzymałaby kwotę nie wyższą niż 4 mln zł.

W dniu [...] lipca 2009 r. Spółka opublikowała raport bieżący nr [...], w którym poinformowała o zawarciu przedwstępnej umowy sprzedaży prawa użytkowania wieczystego nieruchomości stanowiącej działkę gruntu o obszarze ok. 3 200 m2, która miała być wydzielona z działki przy ul. [...] wraz z własnością posadowionego na tej działce budynku hali o powierzchni użytkowej 1 184 m2 za łączną cenę netto 1 200 000 zł.

Organ podkreślił, że planom Spółki w zakresie sprzedaży nieruchomości oraz zagospodarowania pozyskanych tą drogą środków towarzyszyły publikacje prasowe.

Wskazał, że w dniu [...] maja 2009 r. w Gazecie G. opublikowany został artykuł M. S. pt. "I. może ogłosić wezwanie", co związane było z ogłoszeniem w dniu [...] maja 2009 r. raportu bieżącego o zawarciu umowy znaczącej na wykonanie instalacji grzewczych, instalacji chłodniczych oraz instalacji wentylacji i klimatyzacji Stadionu Klubu Piłkarskiego L. w W.. Oprócz informacji odnoszących się bezpośrednio do treści raportu bieżącego, w artykule znalazły się - co podkreślał organ następujące stwierdzenia: "Prawdopodobnie wkrótce I. dostanie zastrzyk kapitału. Firma ma nieruchomość wycenianą na około 17 mln zł. Już ją podzieliła i w najbliższym czasie sfinalizuje sprzedaż dwóch części. Liczy na ponad 4 mln zł. Rozmawia także o sprzedaży pozostałych działek, w sumie za kilkanaście milionów złotych. (...) Co się stanie z pieniędzmi, które zasilą kasę spółki? - (...) Rozważamy także skup akcji własnych. Jeżeli zdecydowalibyśmy się na tę operację, to prawdopodobnie ogłosimy publiczne wezwanie do sprzedaży akcji I. Musimy jednak poznać zdanie akcjonariuszy co do kwoty, jaką chcieliby przeznaczyć na buy back i przede wszystkim na temat ceny, po jakiej mielibyśmy kupować akcje - mówi J. M.".

Jednocześnie organ stwierdził, że w dniu poprzedzającym publikację artykułu, tj. [...] maja 2009 r., kurs akcji Spółki wyniósł na zamknięciu 2,90 zł, natomiast kurs otwarcia w dniu [...]maja 2009 r., a więc już po publikacji artykułu - 3,17 zł, co oznacza wzrost o 9,31 %. Przy czym ostatecznie kurs zamknięcia w dniu [...] maja 2009 r. wyniósł 2,83 zł, przy stosunkowo wysokich obrotach w tym dniu (tj. 154 068 akcji - czterokrotnie więcej niż w dniu poprzedzającym publikację i siedmiokrotnie więcej niż w dniu następnym po dniu publikacji).

Następnie KNF podała, że po zawarciu przez Spółkę przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości - w dniu [...] lipca 2009 r. w Gazecie G. ukazał się artykuł M. S. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.", w którym znalazły się następujące stwierdzenia: "W piątek firma sprzedała pierwsze zbędne nieruchomości w L. za 1,2 mln zł. Prowadzi zaawansowane rozmowy w sprawie odsprzedaży kolejnych nieruchomości za 2,4 mln zł. Do podpisania umów może dojść do końca lipca. Pozostałe zbędne nieruchomości firma planuje zbyć jeszcze w tym roku. Łączną wartość działek przeznaczonych do sprzedaży zarząd szacuje na 16,2 mln zł. I. rozważa przeznaczenie pozyskanych pieniędzy m.in. na przejęcie spółki wykonującej prace w sektorze energetycznym, głównie dla P.. To firma z rocznymi przychodami rzędu 30 mln zł. Jej portfel zleceń jest stały. Spółka na pewno nas wzbogaci, jeżeli chodzi o zakres wykonywanych usług. Negocjujemy cenę. Chcemy, żeby przejęcie było zrealizowane z jak największą korzyścią dla akcjonariuszy - twierdzi J. M., prezes I. (...). Zarząd I. rozważa skup własnych akcji. Planuje ogłosić wezwanie. Myślimy o tym. Uważam, że obecna wycena akcji na giełdzie jest za niska. Jesteśmy zdania, że cena buy backa powinna być znacząco wyższa. Jak wysoka? Sądzę, że poziom 5-6 zł za walor odpowiada obecnej wartości spółki - dodaje M.. W piątek kurs I. wyniósł 3,05 zł".

Z analizy kursu akcji Spółki, jak dalej KNF wywodziła wynikało, że w dniu poprzedzającym publikację artykułu prasowego mającą miejsce w sobotę, tj. [...] lipca 2009 r. kurs zamknięcia akcji Spółki wyniósł 3,05 zł, a poniedziałkowy kurs otwarcia, tj. [...] lipca 2009 r. wyniósł 3,06 zł, czyli nastąpił wzrost o 0,33 %. Przy czym kurs zamknięcia w tym dniu wyniósł 2,90 zł przy wysokich obrotach (tj. 122 679 akcji - dziewięciokrotnie więcej niż w poprzednim i siedmiokrotnie więcej niż w następnym dniu notowań).

W dalszej kolejności KNF podkreśliła, że Spółka była obsługiwana w zakresie bieżącego kontaktu z mediami przez agencję public relations E. Sp. z o.o. (dalej jako: "E.") na podstawie umowy z dnia [...] sierpnia 2008 r. Wskazała, że w datach publikacji rzeczonych artykułów funkcję wiceprezesa Zarządu spółki E., a zarazem członka Rady Nadzorczej Spółki pełnił G. K.. Współpraca pomiędzy E. a Spółką, trwająca od 2008 do 2010 r. dotyczyła obsługi relacji public relations i investors relations, a polegała ona na aranżowaniu kontaktów przedstawicieli Spółki z dziennikarzami oraz przekazywaniu projektów artykułów, które miały się ukazać w prasie na temat Spółki, w celu zaakceptowania ich przez zarząd Emitenta. Projekty te były przekazywane P. C. i J. M., przy czym strony nie ustaliły w umowie ani formy tejże akceptacji, ani też zasad jej udzielania, tj. czy akceptacja ma być dokonywana przez obu członków zarządu łącznie, czy też dla skutecznego jej wyrażenia wystarczająca jest akceptacja jednego z nich. W praktyce uwagi nanosił jeden z nich, telefonicznie lub e-mailowo.

W ramach obsługi public relations Spółki, E. współpracowała z P. i Gazetą G., a tą ostatnią w kontaktach z E. reprezentował M. S.. KNF wyjaśniała powołując się na zeznania G. K., że zazwyczaj po opublikowaniu przez Emitenta raportu bieżącego, M. S. dzwonił lub kontaktował się drogą e-mailową z G. K., informując go, że przygotował artykuł i prosi o autoryzację Zarządu oraz przesyłał projekt tego artykułu. Podała, że w przypadku artykułu z dnia [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie", projekt artykułu został przesłany przez dziennikarza M. S. G. K. e-mailem w dniu [...] maja 2009 r. o godz. 13.22. Wcześniej, o godz. 10.50 dziennikarz telefonował do J. M.. Przed tą rozmową strony kontaktowały się ze sobą, odbywając kilkuminutowe rozmowy telefoniczne (G. K. z J. M. o godz. 10.13, zaś J. M. z P. C. o godz. 10.33). Następnie o godz. 14.42 projekt artykułu został przesłany przez G. K. ówczesnemu przewodniczącemu Rady Nadzorczej Spółki, D. S. (e-mail z dnia [...] maja 2009 r.), zaś o godz. 15.27 P. C. i J. M. (e-mail z dnia [...] maja 2009 r.). O godz. 15.32 G. K. telefonował do P. C., a o godz. 15.35 – P. C. do J. M. O godz. 15.41 P. C. wysłał G. K. wiadomość e-mail o treści "Bez zarzutu" (e-mail z dnia [...] maja 2009 r.). W kolejnych minutach strony jeszcze kilkukrotnie kontaktowały się ze sobą. Artykuł ukazał się w Gazecie G. następnego dnia, tj. [...] maja 2009 r.

Odnosząc się do publikacji artykułu prasowego z dnia [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." organ wskazywał, że również poprzedziła go wymiana korespondencji e-mailowej pomiędzy członkami Zarządu i G. K. oraz pomiędzy G. K. a dziennikarzem. Podał, że w dniu [...] lipca 2009 r. G. K. zwrócił się do A. Z. (kontaktującej się w imieniu Emitenta ze spółką E.), przesyłając jej e-mail, w tym do wiadomości P. C. i J. M., z prośbą o pilne przygotowanie i przesłanie zwrotnie informacji o Spółce, dotyczących m.in. liczby nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży wraz z ich wycenami.

W odpowiedzi, w e-mail z dnia [...] lipca 2009 r. (również skierowanej do wiadomości J. M. i P. C.) A. Z. przesłała G. K. wymagane przez niego informacje, a w jego pkt 3 znalazła się następująca informacja: "Nieruchomości - ilość przeznaczona do sprzedaży wraz z wycenami. Obecnie do sprzedaży są następujące nieruchomości: (1) warsztat wentylacyjny stary o powierzchni użytkowej 1184 m2 wraz z przyległym gruntem o pow. 3200 m2 za kwotę 1 200 000 zł netto, (2) zakład remontowy o pow. użytkowej 844 m2 wraz z przyległym gruntem o pow. 2100 m2 za kwotę 1 370 200 zł netto, (3) warsztat wentylacyjny szkolny o pow. użytkowej 301 m2 wraz z przyległym gruntem o pow. 2500 m2 za kwotę 1 039 600 zł netto. Łączna wartość sprzedaży - 3 609 800 zł netto. "

W odpowiedzi w e-mail z dnia [...] lipca 2009 r., przesłanej również do wiadomości J. M. i P. C. – G. K. poprosił o uzupełnienie przekazanych informacji o wykaz pozostałych, przeznaczonych do sprzedaży nieruchomości oraz ich wielkości i wyceny, których jak podkreślał ma być łącznie za ok. 16 mln zł. W odpowiedzi z dnia [...] lipca 2009 r. A. Z. podała, że z informacji, które uzyskała od Prezesa C. wynika, że Spółka aktualnie nie planuje sprzedawać innych nieruchomości niż te, o których mowa w informacji przekazanej przez nią poprzedniego dnia. W załączeniu A. Z. przekazała kopię operatu szacunkowego wyceny nieruchomości sporządzonego dla celów księgowych na zamówienie Spółki przez B. sp.j. z W. z dnia [...] stycznia 2008 r. Zgodnie z tą wyceną, wartość całej nieruchomości położonej przy ul. [...] w L., a więc zarówno części przeznaczonej na sprzedaż, jak i na potrzeby własne Spółki, wynosiła na dzień wyceny 16 174 000 zł.

Następnie, jak dalej organ wyjaśniał, wymiana korespondencji drogą elektroniczną dotycząca m.in. sprzedaży nieruchomości była kontynuowana w dniu [...] lipca 2009 r., a więc w dniu zawarcia przez Spółkę przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości. Raport bieżący poświęcony tej transakcji opublikowano o godz. 14.10, natomiast już o godz. 10.00 projekt artykułu prasowego zawierającego informację o umowie przedwstępnej został przesłany przez dziennikarza M. S. G. K. e-mailem, z prośbą o autoryzację wypowiedzi, dopisanie co jeszcze należy i zwrotne przesłanie dziennikarzowi z zapowiedzią, że jest szansa na poniedziałek na otwarcie. O godz. 10.34 G. K. odbył z M. S. ponad ośmiominutową rozmowę telefoniczną. O godz. 11.32 P. C. poinformował G. K., że przekaże mu przedmiotowy komunikat (tj. raport bieżący) za kilkanaście minut, natomiast odnosząc się do przygotowywanej publikacji prasowej, stwierdził: "W materiale prasowym możesz opisać całe 4 ha, wyceniane na 16 mln dla zrobienia wrażenia". Do e-maila załączył informację dotyczącą wartości księgowej nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży oraz planowanych wartości transakcji, z której wynikało, iż Spółka planuje otrzymać ze sprzedaży nieruchomości kwotę 3 609 800 zł.

Następnie o godz. 12.08 G. K. przesłał projekt artykułu otrzymany od M. S. P. C. i J. M. i zatelefonował do każdego z nich, gdzie każda z rozmów trwała 12 sekund, a o godz. 12.53 P. C. odesłał ów projekt G. K. wraz z wprowadzoną przez siebie zmianą i komentarzem: "Bardzo OK, tylko jedna techniczna korekta". Wprowadzona zmiana dotyczyła zmiany wielkości przychodów spółki planowanej do przejęcia, z 40 na 30 mln zł, przy czym zmieniona informacja była zawarta we fragmencie mającym stanowić wypowiedź J. M.. Nie została natomiast poprawiona informacja, że umowa sprzedaży nieruchomości nie była umową ostateczną, lecz umową przedwstępną. O godz. 13:11 J. M. zatelefonował do G. K., rozmowa trwała ponad 2 minuty. Wersja ostateczna projektu artykułu została przesłana przez G. K. P. C., J. M. oraz M. S. o godz. 13.41, a następnego dnia artykuł ukazał się w Gazecie G.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r. - KNF nałożyła na P. C., G. K. oraz J. M. kary pieniężne w wysokości po 150 000 zł na każdego z nich - wobec naruszenia art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b w zw. z art. 172 ust. 2 ustawy o obrocie, wchodząc w porozumienie mające na celu rozpowszechnianie fałszywych informacji, dotyczących sprzedaży przez Spółkę nieruchomości o wartości ok. 16 mln zł oraz planów Spółki, co do przeprowadzenia wezwania na sprzedaż jej akcji, zamieszczonych w artykułach prasowych opublikowanych w Gazecie G. w dniach: [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie" oraz [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I. ", które wprowadzały w błąd w zakresie akcji Spółki.

We wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonych przez J. M., G. K. oraz P. C. strony zarzuciły decyzji z dnia [...] września 2011 r. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b w zw. z art. 172 ust. 2 ustawy o obrocie poprzez przyjęcie, że działając w porozumieniu, rozpowszechniały fałszywe informacje oraz naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7, 76 § 1, 77 § 1, 80 oraz 107 § 1 i 2 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego oraz jego dowolną, niedokładną i jednostronną ocenę, jak również art. 8 K.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

P. C. oraz G. K. zarzucili także naruszenie art. 79 § 2, 82 oraz 83 K.p.a. poprzez przesłuchanie ich w charakterze świadków, a następnie wykorzystanie ich zeznań w postępowaniu przeciwko nim, zaś J. M. podniósł zarzut naruszenia art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak wskazania innych dowodów i przyczyn, z powodu których Komisja odmówiła wiary wskazanym przez niego dowodom.

Strony wniosły o przesłuchanie w charakterze świadków A. Z. na okoliczność powstawania korespondencji e-mailowej z G. K. z dnia [...] lipca 2009 r. i jej rzeczywistego sensu oraz członków Rady Nadzorczej Spółki na okoliczność prowadzenia rozmów w Spółce na temat planowanego przeprowadzenia skupu akcji własnych.

Rozpatrując ponownie sprawę - KNF na wstępie wskazała na treść przepisów art. 39 ust. 1, art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b, art. 172 ust. 1, 2 i 4 ustawy o obrocie. Jej zdaniem, z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że strony naruszyły art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b w związku z art. 172 ust. 2 ustawy o obrocie, wchodząc w porozumienie mające na celu rozpowszechnianie fałszywych informacji, dotyczących sprzedaży przez Spółkę nieruchomości o wartości ok. 16 mln zł oraz planów Spółki, co do przeprowadzenia wezwania na sprzedaż jej akcji, zamieszczonych w artykułach prasowych opublikowanych w Gazecie G. w dniach: [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie" oraz [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.", które wprowadzały w błąd w zakresie akcji Spółki.

KNF podkreśliła, że z analizy zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że Spółka posiadała nieruchomość o szacunkowej wartości nie 17 mln zł, ale 16,174 mln zł ze zbycia, przeznaczonych do sprzedaży trzech działek, osiągnęłaby kwotę nie 16 mln zł, która odnosiła się do wartości całej nieruchomości, ale kwotę 3 609 800 zł. Spółka nie planowała przeprowadzenia skupu akcji własnych w drodze ogłoszenia wezwania, gdyż jak organ wywodził plany w tym zakresie nie były ani przedmiotem posiedzeń statutowych organów Spółki, ani nie były prowadzone na ten temat rozmowy, ani też nie podjęto żadnych uchwał w tym zakresie, nie przygotowano też żadnych projekcji parametrów takiej operacji, w szczególności nie ustalono ceny, terminów ani liczby akcji objętych ewentualnym wezwaniem. Nieprawdziwość informacji o planach Spółki odnośnie do skupu akcji własnych wynika również w ocenie KNF z tego, że skup ten miałby być konsekwencją otrzymania przez Spółkę kilkunastu milionów złotych ze sprzedaży nieruchomości, podczas gdy w rzeczywistości Spółka nie planowała osiągnięcia tak znaczących kwot. Ponadto, w sprawozdaniu finansowym za rok 2008, opublikowanym w dniu [...] kwietnia 2009, wśród perspektyw na rok 2009 Spółka nie wspomniała ani o możliwości, ani o planach w zakresie skupu akcji własnych w drodze wezwania.

W opinii KNF strony działały w porozumieniu, gdyż współpracowały w procesie tworzenia przedmiotowych artykułów. Projekty artykułów były przesyłane przez G. K. do J. M. oraz P. C., zaś P. C. dokonywał modyfikacji w otrzymanych materiałach i informował o tym pozostałe strony. Ponadto P. C. podejmował także działania zmierzające do inspirowania publikacji prasowych na temat Emitenta.

Wywodziła, że strony miały świadomość, iż informacje zawarte w artykułach są nieprawdziwe. J. M. oraz P. C. zajmowali się bezpośrednio zarządzaniem Spółką i mieli wiedzę na temat braku planów co do skupu akcji własnych, liczby działek przeznaczonych do sprzedaży oraz potencjalnych środkach jakie mogą być pozyskane w wyniku ich zbycia. G. K. był członkiem Rady Nadzorczej Spółki, która otrzymywała na bieżąco informacje na temat sprzedaży nieruchomości, jak również osobiście otrzymał w e-mailu z dnia [...] lipca 2009 r. wycenę działek przeznaczonych do sprzedaży.

KNF podkreślała, że strony uczestnicząc w ujawnionym procederze miały świadomość, że celem ich działań jest przygotowywanie materiału prasowego, który zostanie następnie upubliczniony. Okoliczność ta wynikała z postanowień umowy zawartej pomiędzy Emitentem a spółką E.

W opinii KNF informacja, w zakresie przeprowadzenia wezwania wraz z podaniem szacunkowej ceny w wezwaniu, która miała być większa od obecnej ceny rynkowej, miała charakter cenotwórczy, a tym samym mogła wpłynąć na zachowania inwestorów.

Wskazała, że w dniu [...] maja 2009 r., tj. po publikacji artykułu pt. "I może ogłosić wezwanie" kurs otwarcia akcji Spółki wzrósł w stosunku do kursu zamknięcia akcji Spółki z dnia poprzedzającego z 2,90 zł na 3,17 zł, tj. o 9,31 %, zaś obroty akcji Emitenta były czterokrotnie większe niż w dniu [...] maja 2009 r. oraz siedmiokrotnie większe niż w dniu [...] maja 2009 r.

W przypadku zaś artykułu pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." z dnia [...] lipca 2009 r. kurs otwarcia akcji Spółki w dniu [...] lipca 2009 r. (pierwsza sesja notowań po publikacji ww. artykułu) wzrósł w stosunku do kursu zamknięcia z dnia [...] lipca 2009 r. o 0,33 %, tj. z 3,05 zł na 3,06 zł, zaś obroty akcji Emitenta były dziewięciokrotnie większe niż w dniu [...] lipca 2009 r. oraz siedmiokrotnie większe niż w dniu [...] lipca 2009 r.

Dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego KNF podniosła, że co do zasady uznała je za wiarygodne, jednocześnie jednak odmówiła mocy dowodowej zeznaniom J. M. z dnia [...] lipca 2010 r., który stwierdził, że nie kontaktował się z G. K. w celu uzgodnienia treści artykułu pt. "I. może ogłosić wezwanie" zarówno przed dniem i jak i w dniu jego publikacji, P. C., który w zeznaniach z dnia [...] marca 2011 r. stwierdził, że Zarząd Spółki rozważał przeprowadzenie skupu akcji własnych w drodze wezwania oraz G. K. w zakresie, w jakim zeznał, iż jego rola w przygotowaniu przedmiotowych artykułów prasowych sprowadzała się do przekazywania ich projektów pomiędzy dziennikarzem, a członkami Zarządu Spółki, bez zapoznawania się z ich treścią tychże artykułów.

Wyjaśniając powody, dla których organ odmówił wiary wskazanym źródłom dowodowym, KNF wskazała, że z uzyskanych billingów połączeń telefonicznych jednoznacznie wynika, że G. K. rozmawiał telefonicznie z J. M. w dniu [...] maja 2009 r. o godz. 10:13, tj. bezpośrednio przed telefonem dziennikarza M. S. - osoby współpracującej ze spółką E. - który miał miejsce o godz. 10:50. Dwadzieścia minut po rozmowie z G. K., J. M. odbył rozmowę telefoniczną z P. C.. W opinii KNF kolejność w jakiej następowały ujawnione połączenia, ich zbieżność czasowa, fakt że miały miejsce bezpośrednio przed telefonem dziennikarza, jak również popołudniowa wymiana korespondencji dotyczącej projektu artykułu pt. "I. może ogłosić wezwanie", wskazują, że uprawnione jest twierdzenie, że J. M. zarówno w rozmowie z G. K. oraz P. C. poruszał sprawy związane z publikacją wskazanego artykułu.

Natomiast odmawiając wiarygodność zeznaniom P. C. złożonym w charakterze strony w dniu [...] marca 2011 r., w których stwierdził, że sprawa skupu akcji własnych nie była zaawansowana w rozwoju oraz brak było arkuszy kalkulacyjnych i opinii prawnych, a o skupie akcji własnych rozmawiał z J. M. oraz że buy- back był na etapie pomysłu w I i II kwartale 2009 r. - organ wskazał na jego zeznania złożone w charakterze świadka w dniu [...] października 2010 r., w których jak organ podkreślał – P. C. zaprezentował odmienne stanowisko twierdząc, że zagadnienia buy-backu nie były przedmiotem posiedzeń Zarządu Emitenta jak i rozmów z J. M., a pierwszy raz spotkał się z taką informacją w artykule z dnia [...] maja 2009 r., zaś wcześniej nie było w ogóle tego tematu. Dodał również, że: "Po przeczytaniu artykułu pytałem prezesa M. o ten skup. Prezes był tak samo zaskoczony jak ja".

Zdaniem KNF zmiana zeznań P. C. wynika ze zmiany jego sytuacji procesowej, który stał się stroną postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za manipulowanie akcjami Spółki, a jego argumentacja odnośnie do przyczyny zmiany wcześniej złożonych zeznań, która miała wynikać z błędnego przekonania, że pytanie dotyczące skupu akcji własnych, które padło w toku przesłuchania w dniu [...] października 2010 r. dotyczyło formalnego stanowiska Zarządu Spółki w sprawie skupu akcji własnych - zdaniem KNF ze względu na jednoznaczne brzmienie pytania pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw. KNF dodała także, że częścią składową pytania była również kwestia terminu powstania planów skupu akcji własnych Spółki, na które P. C. odpowiedział, że brak było rozmów na temat buy-backu, podczas gdy w dniu [...] marca 2011 r. stwierdził, że skup akcji własnych był na etapie planów.

Zdaniem KNF również zeznania G. K. z dnia [...] kwietnia 2011 r., w toku których stwierdził, że jego rola sprowadzała się jedynie do przekazywania e-maili pomiędzy M. S. a Zarządem Spółki, a on sam nie zajmował się działalnością operacyjną spółki E. z zakresu public relations - pozbawione są waloru wiarygodności. Wyjaśniła, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że G. K. brał udział w tworzeniu artykułów, a co najmniej miał do nich wgląd i wiedzę o tym, że zawierają one fałszywe informacje. Przede wszystkim o jego udziale w tworzeniu artykułów świadczy w ocenie KNF e-mail zawierający projekt artykułu "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.", jaki otrzymał od M. S. w dniu [...] lipca 2009 r. o godz. 10:00, a z którego wynikało, że G. K. może uzupełnić treść przesłanego artykułu, a rola dziennikarza sprowadzi się jedynie do dopracowania warstwy stylistycznej artykułu. Potwierdza to w ocenie organu także e-mail otrzymany tego samego dnia o godz. 11:32 od P. C., który zawiera sugestię, że G. K. może zmienić treść przesłanego projektu artykułu i opisać całe 4 ha za 16,2 mln zł. Organ wywodził, że opublikowany następnego dnia artykuł prasowy uwzględniał sugerowaną przez P. C. modyfikację, a ponadto z zeznań J. M. wynika, że treść artykułu "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." została mu zreferowana telefonicznie w dniu [...] lipca 2009 r., co również przeczy "biernej" roli G. K. polegającej jedynie na przekazywaniu korespondencji.

Ponadto o udziale G. K. w tworzeniu obu artykułów świadczy w ocenie organu także występująca zbieżność pomiędzy czasem przesłania projektów artykułów J. M. oraz P. C., a czasem rozmów telefonicznych jakie miały miejsce pomiędzy członkami Zarządu Spółki a G. K.. Projekt artykułu z dnia [...] maja 2009 r. G. K. przesłał o godz. 15.28 z poprawkami D. S. – P. C. oraz J. M., a 4 minuty później odbył rozmowę telefoniczną z P. C.. P. C. natomiast 3 minuty później odbył rozmowę telefoniczną z J. M.. Następnie strony jeszcze kilkukrotnie kontaktowały się ze sobą. Zdaniem Komisji zasadne jest przyjęcie, że w przedmiotowym stanie faktycznym rozmowy telefoniczne, które następują tuż po przesłaniu e-maila i to w małych odstępach czasu od siebie, dotyczą treści zawartych w e-mailu.

KNF ponadto stwierdziła, że G. K. kontaktował się z pozostałymi stronami jeszcze przed rozmową telefoniczną M. S. z J. M.. Podkreślała, że G. K. miał także wiedzę, iż projekty obu artykułów zawierają fałszywe informacje. Przede wszystkim był członkiem Rady Nadzorczej Emitenta, który stosownie do zeznań P. C.: " (...) miał dostęp do wszystkich informacji, o spółce jako członek rady nadzorczej. Informacje były przekazywane również poza posiedzeniami rady nadzorczej. Informacje były przekazywane również telefonicznie, ale tylko w rozmowach z członkami Rady Nadzorczej w postaci pana G. K., D. S. i P. K.. Oni bardzo interesowali się sprzedażą nieruchomości, naciskali na sprzedaż. (...) Informacje były przekazywane zazwyczaj nie z inicjatywy I., ale na prośbę członków rady nadzorczej. " Radzie Nadzorczej udzielano też na bieżąco wszelkich informacji np. e-mail z dnia [...] kwietnia 2009 r., godz. 12:09 przesłany do członków Rady Nadzorczej Spółki zawierający min. sformułowanie "Mamy więc trzy wcześniejsze oferty (w załączeniu) na łączną kwotę 3 mln. zł. (...) ".

Nadto G. K., jak organ dalej wywodził - na etapie przygotowania artykułu z dnia [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I. " był w posiadaniu informacji, które otrzymał w e-mailu A. Z. z dnia [...] lipca 2009 r. na temat trzech działek, które miały być zbyte za ok. 3,6 mln zł, a także uczestniczył w głosowaniach Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] lipca 2009 r., podczas których wyrażona została zgoda na sprzedaż dwóch nieruchomości o powierzchni: 3 200 m2 oraz 2 500 m2 za łączną cenę 2 031 600 zł.

Ustosunkowując się do zarzutów zawartych we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy - organ na wstępie uznał za nietrafny zarzut naruszenia art. 7, 76 § 1, 77, 80 oraz 107 § 1 i 2 K.p.a. poprzez ocenę materiału dowodowego w sposób jednostronny, dowolny i niedokładny, a w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że między stronami istniało porozumienie. Jego zdaniem wbrew twierdzeniu stron - ustalił i przeprowadził z urzędu dowody niezbędne do wyjaśnienia przedmiotowej sprawy, tj. dowody z zeznań stron, z ich korespondencji elektronicznej, bilingów rozmów telefonicznych, dokumentów spółki oraz publicznie dostępnych raportów bieżących i okresowych spółki, jak również przeprowadził dowody wnioskowane przez J. M. oraz P. C. w postaci: regulaminu Rady Nadzorczej Emitenta oraz przesłuchania M. S.. KNF wskazała, że pozyskany w toku postępowania materiał dowodowy jest spójny i pozwala, wbrew stanowisku stron, na wyprowadzenie logicznych wniosków, zaś zgromadzone dowody ponad wszelką wątpliwość potwierdzają ustalenia stanu faktycznego, w tym że strony działały w porozumieniu. Podstawą do wyprowadzenia takich wniosków jest w ocenie KNF treść korespondencji przesyłanej między stronami oraz role jakie pełniły w procesie przygotowywania artykułów do publikacji. Zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym G. K. otrzymywał projekty publikacji prasowych od M. S. i przekazywał je J. M. oraz P. C. celem autoryzacji, zaś P. C. po wprowadzeniu poprawek informował o nich pozostałe strony i przesyłał zautoryzowane projekty artykułów G. K.. KNF zauważyła, że zarówno J. M. jak i G. K. byli uprawnieni do dokonywania zmian w otrzymywanych materiałach. Strony, w związku z pełnionymi funkcjami miały również wiedzę na temat nieprawdziwości informacji dotyczącej zbycia nieruchomości za ok. 16 mln zł oraz planów przeprowadzenia buy-backu przez Spółkę.

Wywodziła, że rozmowy telefoniczne zostały uznane jedynie za dowód pośredni, a okolicznościami determinującymi istnienie porozumienia była korespondencja e-mailowa prowadzona między stronami dotycząca uzgadniania treści publikacji.

KNF podkreślała, że rozpatrując stan faktyczny nie oparła się tylko i wyłącznie na liczbie, jak i czasie trwania rozmów telefonicznych, ale przede wszystkim na zbieżności czasowej jaka występowała pomiędzy przesyłaniem J. M. oraz P. C. projektów publikacji prasowych przez G. K., a wzajemnymi rozmowami telefonicznymi. Podkreśliła, że w odniesieniu do artykułu pt. "I. może ogłosić wezwanie ", po przesłaniu przez G. K. projektów artykułu do J. M. oraz P. C. o godzinie 15:28, cztery minuty później G. K. dzwonił do P. C., zaś ten 3 minuty później dzwonił do J. M., a na koniec po upływie 7 minut P. C. przesłał gotowy projekt artykułu G. K. z adnotacją "Bez zarzutu". W opinii KNF, zasady doświadczenia życiowego oraz logicznego myślenia prowadzą do usprawiedliwionego wniosku, że rozmowy telefoniczne mające miejsce bezpośrednio po przesłaniu e-maili dotyczyły pracy nad przygotowaniem projektu artykułu. Projekt, który G. K. przesłał pozostałym stronom, był konsultowany telefonicznie przez G. K. oraz P. C., następnie P. C. przeprowadził konsultację z J. M., swoim zwierzchnikiem, by następnie wyrazić ostateczną akceptację wyrażoną w wiadomości do G. K.. KNF stwierdziła, że okoliczność rozmowy G. K.po przesłaniu e-maila jedynie z P. C., wynika z faktu, iż to P. C. dokonywał zwykle akceptacji projektów publikacji i w żaden sposób nie przeczy tezie o udziale J. M. w porozumieniu.

Ponadto KNF podkreśliła, że podobna sekwencja zdarzeń miała miejsce w dniu [...] lipca 2009 r., tj. w przededniu publikacji artykułu pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.". Tego dnia, po przesłaniu projektu publikacji J. M. oraz P. C. o godz. 12:08, G. K. przeprowadził krótkie rozmowy telefoniczne z obydwoma adresatami. Następnie P. C. o godz. 12.54 odesłał otrzymany projekt z uwzględnieniem jednej poprawki. Kilkanaście minut później J. M. odbył rozmowę telefoniczną z G. K., by po pół godzinie gotowy projekt artykułu przesłać pozostałym stronom oraz M. S. Również w tym przypadku, jak dalej KNF wywodziła zasadne jest wnioskowanie, że rozmowy telefoniczne, dotyczyły przygotowania przedmiotowej publikacji. Projekt przesłany pozostałym stronom, G. K. konsultował telefonicznie z J. M. oraz P. C., przy czym ten ostatni, po uwzględnieniu drobnej poprawki, przesłał wiadomość G. K.. Ostatecznie zaś, po rozmowie telefonicznej pomiędzy G. K., a J. M., gotowy projekt publikacji został przesłany stronom oraz dziennikarzowi.

Zdaniem KNF pozbawiony znaczenia dla oceny odpowiedzialności stron jest także argument, że częstotliwość nawiązywanych kontaktów pomiędzy stronami wynikała z roli doradczej i konsultacyjnej Rady Nadzorczej, o której mowa w § 2 ust 2 Regulaminu Rady Nadzorczej Emitenta. Za niezasadne uznała twierdzenie, że współpraca pomiędzy członkiem Rady Nadzorczej Spółki, a członkami jej Zarządu przy tworzeniu publikacji zawierających fałszywe informacje stanowi przejaw doradczej i konsultacyjnej roli Rady Nadzorczej. KNF podkreślała, że członkowie Rady Nadzorczej, ze względu na swoje usytuowanie w spółce prawa handlowego mają się zajmować sprawowaniem kontroli nad Zarządem, ewentualnie pełnieniem funkcji członka Zarządu, o ile zostali do tego delegowani, a nie współtworzeniem i rozpowszechnianiem fałszywych informacji. Trudno także uznać za zasadne, iż Zarząd Spółki z tak dużą częstotliwością konsultował z członkiem Rady Nadzorczej przygotowanie jednej z wielu publikacji dotyczących Emitenta.

W ocenie KNF nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut J. M., że szczególna częstotliwość kontaktów pomiędzy stronami wynikała z faktu, że strony przygotowywały m.in. komunikat bieżący dotyczący podpisania umowy na wykonanie robót na stadionie Legii, przebudowę strony internetowej oraz prezentację marketingową Spółki. Wskazała, że raport bieżący dotyczący kontraktu na wykonanie prac na stadionie Legii został opublikowany w dniu [...] maja 2009 r. o godz. 14:31, podczas gdy dopiero o godz. 15:28 projekt publikacji pt. "I. może ogłosić wezwanie", ze zmianami wprowadzonymi przez D. S., został przesłany J. M. oraz P. C.. Po przesłaniu projektu artykułu, jak zostało już wskazane, następowała sekwencja wzajemnych połączeń telefonicznych. Biorąc pod uwagę zbieżność czasową pomiędzy przesyłaniem e-maili dotyczących projektów publikacji, a następującymi po nich rozmowami telefonicznymi, zasadny jest zdaniem KNF wniosek, że rozmowy dotyczyły kwestii związanych z projektem publikacji. Na potwierdzenie tej tezy należy przytoczyć zachowanie P. C., który po odbyciu ostatniej rozmowy telefonicznej z J. M. z godz. 15.35, 6 minut później przesłał G. K. e-mail zawierający aprobatę projektu artykułu. Ponadto KNF podkreśliła, że raport bieżący nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. dotyczący zawarcia umowy przedwstępnej obejmującej sprzedaż części nieruchomości został opublikowany o godz. 14:10, a jedynie e-mail z godz. 12:54 dotyczy i zarazem zawiera w załączniku projekt powołanego raportu bieżącego. Pozostała korespondencja prowadzona przez strony odnosi się do projektu publikacji prasowej opublikowanej w dniu [...] lipca 2009 r. W odniesieniu do rozmów telefonicznych organ stwierdził, że podobnie jak w przypadku artykułu z dnia [...] maja 2009 r., rozmowy telefoniczne pomiędzy G. K. a pozostałymi stronami następowały po przesłaniu przez G. K. projektu artykułu pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I. ". Również i w tym przypadku po odbyciu przez strony rozmów telefonicznych, P. C. przesłał zaakceptowany projekt artykułu G. K.. Taki ciąg zdarzeń pozwala zdaniem KNF stwierdzić, że rozmowy telefoniczne dotyczyły zagadnień związanych z projektem artykułu.

Jednocześnie organ podkreślił, że bilingi telefoniczne wskazujące na częstotliwość połączeń pomiędzy stronami są jedynie dowodem pośrednim. Podstawowym dowodem na jakim oparła się KNF wydając decyzję była korespondencja e-mailowa stron dotycząca przygotowywania artykułów prasowych.

Za błędny KNF uznała także zarzut J. M. dotyczący naruszenia art. 7 K.p.a. poprzez niewyważenie słusznego interesu obywatela oraz interesu społecznego. Podkreśliła, że w niniejszej sprawie kierowała się szeroko pojętym interesem społecznym polegającym na ochronie transparentności rynku kapitałowego, przez którą rozumie się prawo inwestorów do podejmowania decyzji inwestycyjnych w oparciu o prawdziwą i kompletną informację. Stwierdziła, że transparentność rynku kapitałowego jest jego filarem, a w przypadku jej braku następuje dezorganizacja mechanizmu rynkowego. Ponadto KNF wskazała, że interes stron nie ma charakteru słusznego i nie zasługuje na ochronę, gdyż wobec dopuszczenia się manipulacji akcjami Emitenta, zasadne jest nałożenie sankcji administracyjnych, które naruszą sferę majątkową stron. Odwołała się również do poglądu wyrażonego przez NSA ośrodek zamiejscowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 18 stycznia 1995 r., w którym NSA stwierdził, że: "Granicą uwzględnienia w postępowaniu administracyjnym słusznego interesu strony (art. 7 k.p.a.) jest zaistnienie kolizji z interesem społecznym." (sygn. akt SA/Wr 1386/94, POP 1996/6/181). W przedmiotowym stanie faktycznym Komisja uznała, że interesowi społecznemu w postaci prawa akcjonariuszy do kompletnej i rzetelnej informacji na temat sytuacji spółek publicznych przysługuje pierwszeństwo przed interesem stron.

Odnosząc się do twierdzenia J. M. o nieakceptowaniu przez niego treści projektu publikacji z dnia [...] lipca 2009 r., co ma wpływ na jego odpowiedzialność - KNF wskazała, że z materiału dowodowego wynika, że J. M. otrzymał projekt publikacji od G. K. w dniu [...] lipca 2009 r. o godz. 12:08 pocztą elektroniczną. Tego samego dnia treść artykułu została mu zreferowana przez G. K. w trakcie rozmowy telefonicznej, co potwierdzają zeznania J. M. z dnia [...]lipca 2010 r. W opinii KNF, w przypadku gdyby J. M. nie akceptował treści artykułu, a tak wynika z jego zeznań z dnia [...] lipca 2010 r., powinien jako Prezes Zarządu spółki publicznej podjąć wysiłki zmierzające do skorygowania nieprawdziwej, czy też nieprecyzyjnie sformułowanej informacji, a w przypadku gdyby publikacja już nastąpiła, do jej sprostowania, tak aby w przestrzeni publicznej nie pozostawała nieprawdziwa informacja. Działań jednak takich nie podjął, co prowadziło do tego, że inwestorzy pozostawali w błędnym przekonaniu, że informacje zawarte w artykule z dnia [...] lipca 2009 r. są prawdziwe.

KNF nie zgodziła się również z twierdzeniem J. M. o braku po jego stronie świadomości dokonywania przez P. C. akceptacji materiałów prasowych. Po pierwsze organ wskazał na mechanizm współpracy pomiędzy Emitentem, a spółką E., zgodnie z którym poprawki do artykułów nanosił albo J. M. albo P. C., a w przypadku publikacji z dnia [...] maja 2009 r. nie było takiej możliwości, aby bez autoryzacji członków Zarządu artykuł był przekazany dziennikarzowi, co potwierdzają zeznania G. K. z dnia [...] października 2009 r. Po drugie, na co organ zwrócił uwagę - to zazwyczaj P. C. dokonywał poprawek w otrzymanych projektach publikacji i informował o nich J. M. oraz G. K. (por. e-mail z dnia [...] maja 2009 r. godz. 15:41, w którym P. C. wskazuje, że projekt artykułu jest "bez zarzutu" oraz e-mail z dnia [...] lipca 2009 r. godz. 12:53 przesłany do wiadomości J. M.). Skoro zatem zarówno J. M. jak i P. C. byli uprawnieni do autoryzacji/akceptacji materiałów prasowych, a w dniach [...] maja oraz [...] lipca 2009 r. P. C. przesyłał G. K. e-maile zawierające akceptację formy i treści publikacji przy czym następowało to po serii rozmów telefonicznych pomiędzy stronami, to zasadne w opinii KNF jest przyjęcie, że J. M. był informowany oraz że wyrażał zgodę, co najmniej domniemaną, na treść projektów publikacji prasowych.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw KNF uznała także zarzut naruszenia art. 7 i 77 K.p.a. wobec nieprzesłuchania A. Z oraz posłużenia się krótką i wyrwaną z kontekstu wiadomością, przesłaną do G. K. w ramach bieżącej, roboczej korespondencji. W ocenie KNF nie zasługują na uwzględnienie także wnioski stron o przesłuchanie A. Z. w charakterze świadka na okoliczność powstawania korespondencji e-mailowej z G. K. z dnia [...] lipca 2009 r. i jej rzeczywistego sensu, intencji zawartej w treści e-maila oraz wyjaśnienia kwestii związanych z przekazaniem G. K. informacji odnośnie do nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży.

Powołując się na przepis art. 78 § 1 K.p.a. KNF wyjaśniała, że odmowa przeprowadzenia dowodu z przesłuchania A. Z. w charakterze świadka na okoliczności związane z korespondencją skierowaną do G. K. w dniu [...] lipca 2009 r. wynikała z faktu uznania, że dowód ten nie ujawni nowych okoliczności mających znaczenie dla sprawy. KNF stwierdziła, że okoliczności powstania e-maila z dnia [...] lipca 2009 r. nie budzą wątpliwości. Wiadomość nadana przez A. Z. była odpowiedzią na wcześniejsze zapytanie G. K.. Dla przedmiotowej sprawy jak organ wywodził pozostaje bez wpływu intencja jaka towarzyszyła A. Z. przy przygotowywaniu tego e-maila, gdyż nawet gdyby była odmienna od treści sporządzonego e-maila to należy przypuszczać, że najpóźniej w dniu [...] lipca 2009 r., tj. w dniu przesłania e-maila z godz. 11:32 dotyczącego akceptacji projektu publikacji pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.", G. K. przekazane zostałoby prawidłowe stanowisko P. C. co do sprzedaży nieruchomości. Tymczasem, co podkreślał dalej organ z rzeczonego e-maila wynika, że powołanie się na wartość 16 mln zł miało służyć jedynie przyciągnięciu czytelnika, a nie odzwierciedlało rzeczywistą wartość działek przeznaczonych do sprzedaży. KNF ponownie podkreśliła, że w toku postępowania zebrano w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że zamiarem Spółki była sprzedaż działek za kwotę ok. 3,6 mln zł a nie ok. 16 mln zł. Stąd ewentualne zeznania A. Z., jak dalej KNF wywodziła nie miałyby wpływu na odpowiedzialność stron, ponieważ nawet gdyby doszło do nieporozumienia pomiędzy A. Z. a P. C., którego wynikiem byłby błędny e-mail z dnia [...] lipca 2009 r. wskazujący na zamiar sprzedaży jedynie trzech działek, to nieporozumienie to zostałoby wyjaśnione najpóźniej w drodze e-maila z dnia [...] lipca 2009 r. wysłanego przez P. C. do G. K.. Jednocześnie organ stwierdził, że wiadomość A. Z. nie została wyrwana z kontekstu, a została wysłana w sytuacji, gdy w e-mailu z dnia [...] lipca 2009 r. godz. 16:58 G. K. stwierdził, że potrzebuje jeszcze wykazu innych nieruchomości, które są przeznaczone do sprzedaży, łącznie jest tego za ok. 16 mln PLN. W związku z faktem, że przedmiotem sprzedaży były działki za ok. 3,6 mln zł, a nie cała nieruchomość, w e-mailu z dnia [...] lipca 2009 r. z godz. 10:21 A. Z. podała właśnie ten fakt, który znajduje również odzwierciedlenie w późniejszym e-mailu P. C. do G. K. z dnia [...] lipca 2009 r. z godz. 11.32.

Za nietrafny KNF uznała także, podniesiony przez G. K., zarzut naruszenia art. 76 § 1 K.p.a., gdyż powołana norma odnosi się do definicji dowodu z dokumentu urzędowego, podczas gdy w przedmiotowym stanie faktycznym nie występują jakiekolwiek dokumenty urzędowe.

Za bezzasadny KNF uznała również zarzut naruszenia art. 80 K.p.a., gdyż wydając rozstrzygnięcie w sprawie, w oparciu o poczynione ustalenia, KNF stwierdziła, że strony postępowania weszły w porozumienie mające na celu rozpowszechnianie fałszywych informacji dotyczących planów spółki przeprowadzenia buy-backu oraz łącznej wartości działek przeznaczonych do sprzedaży. W opinii KNF o braku zamiaru przeprowadzenia skupu akcji własnych świadczył brak jakichkolwiek dokumentów w Spółce sugerujących możliwość przeprowadzenia buy-backu oraz zeznania P. C. złożone w charakterze świadka o tym, że Spółka nie planowała buy-backu, a informacja prasowa na ten temat była dla niego zaskoczeniem. Dodatkowo KNF podkreśliła, że z niewątpliwych ustaleń faktycznych jednoznacznie wynika, że Spółka planowała sprzedaż działki za ok. 3,6 mln zł, a nie ok. 16 mln zł jak zostało wskazane w artykule z dnia [...] lipca 2009 r.

W ocenie KNF pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest również zarzut dotyczący naruszenia art. 107 § 1 i 2 K.p.a. jako, że decyzja z dnia [...] września 2011 r. zawiera wszystkie wymagane prawem elementy. Ponadto wywodziła, że zarzuty stron dotyczące błędów w ustaleniach faktycznych są niezasadne, a tym samym uzasadnienie faktyczne zawarte w decyzji jest prawidłowe. Jej zdaniem z przedstawionego już materiału dowodowego wynika, że ustalenia co do wartości sprzedawanej nieruchomości oraz buy-backu były trafne, a informacje, które trafiły do wiadomości publicznej służyły jedynie poprawieniu wizerunku Spółki, a w konsekwencji poprawie notowań akcji Emitenta.

Podkreśliła także, że decyzja w istniejącym kształcie jest kompletna, co oznacza, że przepis art. 107 § 2 K.p.a. nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, a tym samym zarzut jego naruszenia jest bezzasadny.

Ponadto wbrew zarzutom stron, Komisja podtrzymała tezę o cenotwórczym charakterze informacji dotyczących sprzedaży przez Spółkę nieruchomości o wartości ok. 16 mln zł oraz planów Spółki co do przeprowadzenia wezwania na sprzedaż jej akcji.

Wskazała, że raport bieżący nr [...] z dnia [...] maja 2009 r. dotyczący podpisania umowy na wykonanie robót na stadionie Legii W. został opublikowany o godz. 14:31, a więc inwestorzy mieli czas, aby jeszcze przed końcem sesji giełdowej, podejmować decyzje inwestycyjne w oparciu o tę informację. Zaobserwowana zaś zwyżka kursu otwarcia akcji Spółki w dniu [...] maja 2009 r. w stosunku do kursu zamknięcia z dnia poprzedniego, tj. o 9,31 %, miała miejsce bezpośrednio po publikacji artykułu pt. "I. może ogłosić wezwanie" (godz. publikacji 00:01). Trudno zatem uznać w ocenie KNF, że na kształtowanie się kursu w dniu [...] maja 2009 r. miał wpływ raport bieżący nr [...]. Organ wywodził, że wbrew tezie J. M. zwiększenie obrotów na akcjach Spółki w dniu [...] maja 2009 r. potwierdza cenotwórczy wpływ informacji zawartych w rzeczonej publikacji prasowej, gdyż oznacza, że Spółka, po przekazaniu informacji o planowanym wpływie gotówki ze sprzedaży nieruchomości oraz o możliwości skupu akcji własnych, stała się atrakcyjna dla inwestorów, czego wyrazem był wzrost kursu akcji Spółki.

Zdaniem KNF fakt, iż kurs zamknięcia z dnia [...] maja 2009 r. był mniejszy od kursu zamknięcia z dnia poprzedzającego nie przeczy cenotwórczemu charakterowi publikacji. Wiadomość o planach Spółki wywołała chwilowy i niemający uzasadnienia w ekonomicznej sytuacji Spółki wzrost kursu, który po upływie pewnego czasu, jeszcze w trakcie tej samej sesji giełdowej, powrócił do normalnie notowanego poziomu.

Ponadto Komisja wskazała, że również wzrost kursu otwarcia akcji Spółki w dniu [...] lipca 2009 r. (sesja poniedziałkowa) w stosunku do kursu zamknięcia z dnia [...] lipca 2009 r. (sesja piątkowa) o 0,33 %, potwierdza, że treść artykułu prasowego opublikowanego w dniu [...] lipca 2009 r., miała wpływ na kurs akcji Spółki. Podkreśliła, że artykuł został opublikowany w weekend i oprócz zawartej w nim informacji o skupie akcji własnych oraz łącznej wartości działek przeznaczonych do sprzedaży, brak było w tym czasie innych informacji, które mogłyby wpłynąć na notowania Spółki. Ponadto znaczący jest, występujący podobnie jak po publikacji artykułu z dnia [...] lipca 2009 r., dziewięciokrotny wzrost obrotów na akcjach Spółki w stosunku do dnia [...] lipca 2009 r., a przy tym siedmiokrotnie większe obroty niż w kolejnej sesji giełdowej w dniu [...] lipca 2009 r. Kilkukrotna różnica w obrotach pomiędzy dniem [...] lipca a [...] lipca 2009 r. potwierdza zdaniem KNF tezę, że wpływ na kurs akcji Spółki w dniu [...] lipca 2009 r. miał charakter incydentalny, spowodowany przez jednorazowe zdarzenie, jakim mogła być informacja o planowanym skupie akcji własnych.

W opinii KNF zaobserwowana zmienność kursu oraz obrotów akcjami Spółki w krótkich okresach, nie może być uzasadniona kryzysem finansowym oraz znacznym spadkiem indeksu [...]. Okolicznością decydującą jest tutaj krótka perspektywa czasowa, gdyż znaczne zmiany kursu akcji Spółki ([...] maja 2009 r.) oraz obrotów na giełdzie ([...] maja oraz [...] lipca 2009 r.) następowały w zasadzie z dnia na dzień. Przedstawione zaś przez Strony przykłady znacznych obniżek notowań indeksu [...] następowały w dłuższej, co najmniej kilkumiesięcznej perspektywie.

Dodała także, że Spółka notowana jest w ramach indeksu [...].

W ocenie KNF nie zasługuje na aprobatę także stanowisko stron, które zarzuciły KNF błędną ocenę materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że Spółka nie zamierzała sprzedać całej nieruchomości położonej w L. za ok. 16 mln zł, a jedynie trzy działki, będące przedmiotem ogłoszenia prasowego za kwotę ok. 3,6 mln zł. Zdaniem KNF zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że przedmiotem sprzedaży lub leasingu zwrotnego w okresie od dnia [...] sierpnia 2008 r. do dnia [...] lipca 2009 r. miały być trzy działki o powierzchni 7 800 m2. Dodała także, że oferty nabycia nieruchomości, które wpłynęły do Spółki do dnia [...] lipca 2009 r. dotyczyły jedynie trzech działek o powierzchni łącznej 7 800 m2 i opiewały na kwotę łączną 3 609 800 zł. Zamysł sprzedaży jedynie trzech działek potwierdza również zamieszczone dwukrotnie w okresie [...]-[...] kwietnia 2009 r. w Kurierze [...] ogłoszenie o sprzedaży. Fakt, że Spółka planowała sprzedaż jedynie trzech działek, wynika także z e-maila A. Z. z dnia [...] lipca 2009 r., która wyraźnie wskazała, iż zgodnie ze stanowiskiem P. C., Spółka nie planuje na razie sprzedaży innych, oprócz dotychczasowych trzech działek. Nadto KNF stwierdziła, że P. C. już w e-mailu z dnia [...] kwietnia 2009 r. o godz. 12:08 odpowiedział na zapytania członków Rady Nadzorczej Spółki dotyczące sprzedaży nieruchomości: "Ze względu na wasze częste dopytywanie się o sprzedaż nieruchomości chcę teraz przedstawić obecny status tej sprawy. Na ogłoszenie prasowe nie wpłynęła żadna oferta. Mamy więc trzy wcześniejsze oferty (w załączeniu) na łączną kwotę 3 mln zł (...)". Przez sprzedaż nieruchomości P. C. rozumiał więc sprzedaż nieruchomości objętych ogłoszeniem prasowym, a więc trzech działek. Z zeznań stron wynika także jak dalej KNF podkreślała, że te trzy działki nie były związane z działalnością produkcyjną i to na ich sprzedaż naciskali członkowie Rady Nadzorczej Spółki. Również w późniejszej korespondencji między stronami w zestawieniu działek przeznaczonych do sprzedaży figurują jedynie trzy działki. Dodatkowo plany co do sprzedaży jedynie trzech działek może potwierdzać w opinii KNF także fakt, iż w dniach [...]lipca oraz [...] lipca 2009 r. odpowiednio Zarząd oraz Rada Nadzorcza Spółki, podjęły uchwały w sprawie sprzedaży dwóch spośród trzech działek za cenę łączną 2 031 600 zł (protokoły z posiedzenia Rady Nadzorczej w dniu [...] lipca 2009 r.). Przy czym argumentem, który zdaniem KNF jednoznacznie wskazuje, że Spółka planowała zbyć jedynie trzy wyodrębnione działki jest e-mail P. C. do G. K. z dnia [...] lipca 2009, godz. 11:32, w którym, z jednej strony P. C. wskazuje, żeby w komunikacie prasowym opisać całe 4 ha wyceniane na 16 mln zł "dla zrobienia wrażenia", z drugiej zaś dołącza do wiadomości załącznik zawierający wartości księgowe trzech działek przeznaczonych do zbycia wraz z potencjalnymi nabywcami. Treść powyższego e-maila, po uwzględnieniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, pozwala zdaniem KNF stwierdzić, że informacja o łącznej wartości działek przeznaczonych do zbycia miała za zadanie zwiększyć zainteresowanie opublikowanym artykułem, a tym samym była fałszywa.

Odnosząc się do zarzutu G. K., że Spółka informowała wcześniej wielokrotnie o planach sprzedaży nieruchomości za 16 mln zł, a KNF nie podjęła nawet trudu dotarcia do tych publikacji, KNF wyjaśniła, że nawet przy dołożeniu należytej staranności nie jest w stanie dotrzeć do wszystkich potencjalnych publikacji elektronicznych lub papierowych, w których mogłyby zostać zamieszczone informacje na temat Emitenta. Jednocześnie jednak dodała, że Gazeta G. jest jednym z podstawowych dzienników poruszających zagadnienia związane z rynkiem kapitałowym i publikacja w niej informacji o Emitencie trafiła do szerokiego grona czytelników. Wskazała także, że dokonała analizy publikacji prasowych przytoczonych we wniosku G. K. o ponowne rozpatrzenie sprawy. Podkreśliła, że stosownie do treści artykułów pt.: "I. myśli o przejęciach " z dnia [...] sierpnia 2008 r., godz. 9.18: "Pieniądze na przejęcia mogłyby pochodzić ze sprzedaży nieruchomości w Lublinie o wartości do 20 mln zł" oraz "I. dopina emisję i sprzedaż działki" z dnia [...] grudnia 2008 r. godz. 10.14: "W I kwartale przyszłego roku prezes liczy też na sfinalizowanie transakcji sprzedaży 4-hektarowej działki wycenianej na 18 mln zł.".

Podała, że w powołanych artykułach (w tym również w artykule pt. " I. podkręci rentowność " z dnia [...] marca 2009 r. godz. 00.00) zawarte są ogólne deklaracje, że Spółka zamierza sprzedać całą nieruchomość - podczas gdy Emitent podejmował w 2009 r. kroki zmierzające do sprzedaży jedynie trzech działek. Dodała również, że w ostatnim z powołanych artykułów znalazła się informacja, że Zarząd Spółki liczy na sfinalizowanie transakcji w II kwartale 2009 r. podczas gdy na ówczesny czas, co potwierdza e-mail P. C. do członków Rady Nadzorczej Spółki z dnia [...] kwietnia 2009 r., Emitent zamierzał zbyć jedynie trzy działki, zaś oferty nabycia złożone Spółce opiewały na około 3,6 mln zł. Niezależnie KNF wywodziła, że wskazane przez G. K. artykuły nie mają wpływu na odpowiedzialność stron, gdyż publikowanie informacji prasowych nie stanowi wypełnienia wymogu informacyjnego, a może, jak w przedmiotowym stanie faktycznym gdy są one nieprawdziwe, prowadzić do manipulacji akcjami spółki publicznej. Skoro więc Spółka w perspektywach na 2009 r. zawartych w Sprawozdaniu z działalności Emitenta za 2008 r. z dnia [...] kwietnia 2009 r. wskazała na zamiar zbycia nieruchomości, to tę informację należy traktować jako realizację obowiązku informacyjnego. Ponadto KNF stwierdziła, że z poczynionych ustaleń wynika, iż artykuły pt. "I. dopina emisję i sprzedaż działki" z dnia [...] grudnia 2008 r. oraz "I. podkręci rentowność" z dnia [...] marca 2009 r. nie miały wpływu na zmianę kursu akcji Emitenta. W przypadku artykułu pt.: "I. myśli o przejęciach" z dnia [...] sierpnia 2008 r. zanotowano spadek kursu akcji o 4,68 %, z 2,78 zł na zakończenie sesji giełdowej w dniu [...] sierpnia 2009 r. na 2,65 zł na zakończenie sesji w dniu [...] sierpnia 2008 r. Niemniej jednak analiza kursu obejmującego kilka dni przed jak i po [...] sierpnia 2008 r. wskazuje, że występowały wahania kursu, które przewyższały nawet 5 %.

Ponadto KNF za nieuzasadniony uznała zarzut stron, że rozstrzygnięcie zostało oparte na e-mailu A. Z. z dnia [...] lipca 2009 r. z którego wynika, że Spółka, na dzień [...] lipca 2009 r. nie planowała sprzedaży żadnych innych nieruchomości niż dotychczasowe trzy działki. Podkreślała, że dokonała wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego, którego wskazany e-mail był tylko jednym z elementów.

Dywagacje stron, że informacja zawarta w e-mailu A. Z. nie dotyczyła informacji o decyzjach odnośnie do zamierzeń i planów biznesowych Spółki, ale stanowiła odpowiedź na zapytanie G. K. co do najbliższej przyszłości zdaniem KNF stanowi nadinterpretację ukierunkowaną na uniknięcie odpowiedzialności administracyjnej. Organ podkreślał, że z e-maili przesyłanych pomiędzy stronami nie wynika, aby informacja o sprzedaży działek dotyczyła tylko najbliższej przyszłości. Ogłoszenie prasowe dotyczące oferty sprzedaży działek, oferty zgłaszane przez podmioty zainteresowane nabyciem działek oraz e-mail z dnia [...] kwietnia 2009 r. przesłany przez P. C. członkom Rady Nadzorczej Emitenta zdaniem KNF pozwalają przyjąć, że Spółka nie zamierzała zbyć całej nieruchomości. Utwierdza w tym przekonaniu e-mail P. C. do G. K. z dnia [...] lipca 2009 r., godz. 11:32, z którego wynika, że powołanie w artykule pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." nieruchomości o powierzchni 4 ha miało służyć jedynie "zrobieniu wrażenia". W przypadku gdyby plany biznesowe Spółki związane z nieruchomością odbiegały od informacji udzielonej przez A. Z., to w opinii KNF znalazłoby to potwierdzenie we wskazanej wiadomości.

KNF ponownie zwróciła uwagę, że podejmowane przez Spółkę działania takie jak dokonanie wstępnego podziału i wyodrębnienie trzech działek, opublikowanie ogłoszeń dotyczących sprzedaży tychże działek wskazują, że zbycie działek za ok. 3,6 mln zł stanowiło "plan biznesowy" Emitenta, a gdyby zamierzenia Spółki były odmienne to podejmowane byłyby kroki zmierzające do sprzedaży także pozostałej części nieruchomości.

KNF stwierdziła także, że wbrew zarzutowi P. C. nie pominęła w decyzji faktu prowadzenia przez niego rozmów dotyczących leasingu zwrotnego, gdyż z dokumentacji uzyskanej ze Spółki nie wynika, aby oprócz dotychczas opisanych działek, leasing zwrotny miał dotyczyć innych nieruchomości. Ponadto w artykule z dnia [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I. " użyte zostało sformułowanie o działkach przeznaczonych do sprzedaży, brak jest natomiast informacji o tym, że prowadzone były jakiekolwiek rozmowy w przedmiocie leasingowania nieruchomości. Wreszcie KNF wskazała, że wersja ostateczna artykułu pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." jaka została przesłana przez G. K. J. M. oraz P. C. nie zawierała informacji o możliwym leasingowaniu innych nieruchomości, niż wcześniej wskazane działki wycenione na ok. 3,6 mln zł, a więc nie zaszła jakakolwiek pomyłka dziennikarza w tym zakresie.

KNF podkreśliła także, że we wskazanych przez G. K. artykułach pt.: "I. myśli o przejęciach" z dnia [...] sierpnia 2008 r. oraz "I. dopina emisję i sprzedaż działki" z dnia [...] grudnia 2008 r., które miały potwierdzać, że w przestrzeni publicznej funkcjonowała informacja o zamiarze sprzedaży nieruchomości brak jest informacji na temat możliwego leasingu zwrotnego nieruchomości.

Brak jest również informacji o takim źródle finansowania w korespondencji e-mailowej stron będącej w posiadaniu KNF.

Uzasadniając nieuwzględnienie wniosku G. K. o przesłuchanie w charakterze świadków D. S., P. K. oraz G. G., tj. członków Rady Nadzorczej Spółki na okoliczność planów dotyczących sprzedaży nieruchomości - KNF stwierdziła, że okoliczność ta nie ma znaczenia dla sprawy. Wywodziła, że ze zgromadzonego materiału dowodowego w postaci zeznań Spółki, korespondencji e-mailowej pomiędzy stronami, e-maila P. C. do członków Rady Nadzorczej Emitenta z dnia [...] kwietnia 2009 r., e-maila A. Z. do G. K. z dnia [...] lipca 2009 r., e-maila P. C. do G. K. oraz działań podejmowanych przez Spółkę takich jak ogłoszenia w Kurierze [...] o sprzedaży działek, podjęcie uchwał przez Radę Nadzorczą oraz Zarząd Spółki w przedmiocie sprzedaży dwóch działek wynika, że zamiarem Emitenta była sprzedaż nieruchomości za ok. 3,6 mln zł. W ocenie KNF nawet gdyby przyjąć, że Rada Nadzorcza Spółki przyjęła program, który przewidywał sprzedaż całej nieruchomości, to i tak nie zmienia to faktu, że występował dysonans pomiędzy realnymi działaniami podejmowanymi przez Spółkę, jak np. ogłoszenie o ofercie sprzedaży części nieruchomości, a treścią tworzonych i publikowanych artykułów, co i tak stanowi podstawę odpowiedzialności z tytułu naruszenia zakazu manipulacji.

W dalszej kolejności KNF zwróciła także uwagę na pozycję ustrojową Rady Nadzorczej w spółce prawa handlowego, która pełni funkcję nadzorczą, zaś to Zarząd podejmuje wszystkie decyzje. W jej ocenie analiza dokumentacji zgromadzonej w sprawie wskazuje, że wszystkie czynności związane ze sprzedażą działek były wykonywane przez członków Zarządu. Nie zmienia tego faktu również to, że w opinii J. M. oraz P. C. członkowie Rady Nadzorczej "naciskali" na sprzedaż.

Za bezpodstawny KNF uznała również zarzut stron, że zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia przyjęcia, że nieruchomość Spółki o powierzchni ok. 4 ha jest warta ok. 16 mln, a nie 17 mln zł. Podobnie nietrafne jest, w ocenie KNF stanowisko stron, że wobec upływu ponad roku od wyceny nieruchomości na kwotę ok. 16 min zł, zasadne jest przyjęcie, że nastąpił wzrost wartości nieruchomości do ok. 17 mln zł. Podtrzymując stanowisko dotyczące sprzeczności zachodzącej pomiędzy wyceną nieruchomości wynikającą z operatu szacunkowego, a wartością przyjętą w artykule z dnia [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie" - KNF wskazała na powołany przez P. C. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, argument, że 2009 r. był czasem kryzysu finansowego, który powodował, że sprzedaż nieruchomości w całości, przy uwzględnieniu godziwego wynagrodzenia, była niemożliwa.

KNF wskazywała także na sprzeczność występującą pomiędzy wskazaniami P. C. oraz J. M. co do środków jakie Spółka mogła osiągnąć ze sprzedaży nieruchomości. W opinii P. C., Zarząd Spółki przy dołożeniu należytej staranności, mógł liczyć na uzyskanie środków rzędu 16-17 mln zł. Niemniej jednak kilka zdań dalej, P. C. stwierdza, że Spółka mogła osiągnąć kwotę zbliżoną do jej wartości rynkowej wynikającej z operatu szacunkowego, czyli ok. 16 mln zł, co jest częściowo sprzeczne z wcześniejszą opinią. W odróżnieniu od P. C. J. M. jednoznacznie stwierdził, że Spółka była w stanie osiągnąć kwotę 17 mln zł z tytułu zbycia nieruchomości, a różnica w stosunku do wyceny z operatu szacunkowego wynikała ze wzrostu wartości nieruchomości.

Zdaniem KNF występujące rozbieżności we wskazaniach co do wartości nieruchomości wśród byłych członków Zarządu Spółki, którzy "byli na bieżąco ze sprzedażą nieruchomości" może potwierdzać tezę, że wartość nieruchomości zawarta w artykule z dnia [...] maja 2009 r. pt. " I. może ogłosić wezwanie " była zawyżona.

Zdaniem KNF nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut, że wydając decyzję organ nadzoru dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, że Spółka nie planowała przeprowadzenia skupu akcji własnych w drodze wezwania, gdyż u Emitenta toczyły się rozmowy w tym przedmiocie, ale miały one charakter ogólny, nie przyjęto w tej sprawie żadnych aktów formalnych jak i nie przeprowadzono analiz.

W ocenie KNF ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w Spółce nie toczyły się rozmowy w przedmiocie skupu akcji własnych. Podkreśliła, że strony swoje stanowisko oparły na zeznaniach P. C. złożonych w charakterze strony w dniu [...] marca 2011 r. oraz J. M., którzy wskazali na nieformalny charakter toczących się rozmów. Odmawiając wiary powołanym zeznaniom - KNF ponownie wskazała, że za wiarygodne uznała zeznania P. C. z dnia [...] października 2009 r. złożone w charakterze świadka, z których wynikało, że zarówno P. C. jak i J. M. nie prowadzili jakichkolwiek, nawet nieformalnych, rozmów na temat buy-backu, a sama wiadomość o buy-backu, która ukazała się prasie była dla nich zaskoczeniem. Z kolei, jak dalej podawała - J. M. nie był w stanie dokładnie wskazać, kiedy toczyły się rozmowy dotyczące buy-backu, nie wykluczając przy tym, że mogły one mieć miejsce po dniu publikacji artykułu z dnia [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie".

Za bezzasadny KNF uznała także zarzut P. C. co do błędnego przyjęcia, że Spółka nie będzie miała wystarczających środków na zrealizowanie skupu akcji własnych, podczas gdy Spółka mogła pozyskać 8 mln zł ze zwolnionych gwarancji oraz 4 mln ze sprzedaży dwóch części nieruchomości, a wg P. C buy-back w planach członków Zarządu miał być przeprowadzony w dłuższym, najprawdopodobniej kilkumiesięcznym terminie. Zdaniem KNF z publikacji prasowych zarówno z dnia [...] maja 2009 r. jak i [...] lipca 2009 r. nie wynikało, aby procedura skupu akcji miała być przeprowadzona w dłuższej perspektywie czasowej. Powołując się na art. 77 ust. 1 ustawy z dnia [...] lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.) – wskazała na obowiązek poprzedzenia ogłoszenia wezwania ustanowieniem zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100 % wartości akcji, mających być przedmiotem wezwania. Zdaniem KNF brak było możliwości przeprowadzenia skupu akcji własnych nawet w dłuższym okresie, gdyż Spółka dokonując wezwania musiałaby z góry zabezpieczyć określone środki na zakup akcji własnych.

Ponadto KNF w dalszej kolejności podtrzymała twierdzenie o braku rozmów w Spółce co do przeprowadzenia buy-backu, a pojawiające się w prasie informacje na temat skupów akcji własnych przeprowadzanych przez inne Spółki nie mogą w jej ocenie uzasadniać rozpowszechniania fałszywych informacji co do zamiarów Emitenta. Wywodziła także, że nawet gdyby w Spółce toczyły się rozmowy o charakterze odformalizowanym, lecz członkowie Zarządu Spółki nie podjęliby żadnych kroków zmierzających do zorganizowania buy-backu, to i tak nie były to zamierzenia, o których przedstawiciele Emitenta powinni informować prasę. W przeciwnym wypadku na rynek będą przekazywane informacje na temat niemożliwych do zrealizowania planów np. przeprowadzenia inwestycji, na którą brak funduszy lub też zamierzeń, które w ogóle nie stanowią elementów planów biznesowych spółki publicznej. Informacje takie, z punktu widzenia Emitenta, mające na celu poprawę jego wizerunku rynkowego, mogą prowadzić, tak jak miało to miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym, do wprowadzenia inwestorów w błąd i podejmowania decyzji inwestycyjnych w oparciu o fałszywe informacje.

Za pozbawioną znaczenia dla sprawy KNF uznała okoliczność prowadzenia rozmów w Spółce na temat planowanego buy-backu, poczynionych ustaleń oraz planów w tym zakresie. Odmówiła zatem uwzględnienia zgłoszonych przez strony wniosków dowodowych dotyczących przesłuchania w charakterze świadków członków Rady Nadzorczej (w tym D. S., G. G. oraz P. K.) co do wskazanej okoliczności.

Wywodziła, że w toku postępowania zostało ustalone, iż w Spółce nie było rozważane przeprowadzenie skupu akcji własnych. Wskazała także na zeznania G. K. z których wynika, że członkowie Rady Nadzorczej prowadzili w tym przedmiocie między sobą jedynie luźne rozmowy.

Wobec tego, skoro członkowie Rady Nadzorczej Emitenta nie prowadzili rozmów w przedmiocie buy-backu z członkami Zarządu, zaś członkowie Zarządu nie planowali przeprowadzenia skupu akcji własnych, to KNF uznała, że informacja o buy-backu zawarta w artykułach z dnia [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie " oraz [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I. " była nieprawdziwa.

KNF wskazując, że to członkowie Zarządu, a nie członkowie Rady Nadzorczej Spółki (z wyłączeniem G. K. biorącego udział w tworzeniu artykułów) byli odpowiedzialni za ostateczny kształt publikacji - odpierała zarzut J. M. co do nieprzesłuchania D. S. (członka Rady Nadzorczej) pomimo, że jego wypowiedź znalazła się w artykule pt. "I. może ogłosić wezwanie" z dnia [...] maja 2009 r.

Za nietrafny KNF uznała także zarzut J. M. o braku podstaw do przypisywania mu manipulacji, gdyż nigdy nie udzielał w jakiejkolwiek formie wywiadu M.S., a tym samym jego wypowiedzi nie były autoryzowane, a zarzucić można mu jedynie od strony moralnej brak stanowczego sprzeciwu wobec faktu publikowania artykułów bez jego wiedzy i zgody na termin publikacji. KNF wskazywała, że J. M. były znane mechanizmy współpracy ze spółką E., a artykuły będące przedmiotem niniejszego postępowania nie były pierwszymi, które powstały w ramach współpracy ze spółką E. Publikowane artykuły, mimo że opatrzone były informacjami dotyczącymi rzekomych autorów - dziennikarzy, to w rzeczywistości zawierały informacje wcześniej zaakceptowane/zaautoryzowane przez przedstawicieli Spółki: J. M. albo P. C..

Nie zgodziła się także z zarzutem braku autoryzacji, gdyż w opinii KNF w przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiła autoryzacja w klasycznym tego słowa znaczeniu, tj. pomiędzy dziennikarzem, a rozmówcą po przeprowadzeniu wywiadu, lecz dziennikarze, w tym M. S., otrzymywali zaakceptowane przez Spółkę publikacje. Skoro więc Emitent, zaakceptował artykuły pt. "I. może ogłosić wezwanie" oraz ,,Ambitne trzyletnie planu zarządu I." to zdaniem KNF należy uznać opublikowane materiały za autoryzowane. Podkreśliła również, że gdyby opublikowane zostały materiały, które wcześniej nie uzyskały akceptacji, to J. M. lub P. C., mogli skorzystać z instytucji sprostowania.

Nie zgodziła się z opinią J. M. co do tego, że opublikowane informacje nie zawierały istotnych nieprawidłowości, lecz wyrażały w ogólnym zarysie intencje i cele strategiczne realizowane w Spółce - konsekwentnie wskazując, że informacje zawarte w opublikowanych artykułach dotyczyły planów co do buy-backu, których w rzeczywistości nie było oraz sprzedaży nieruchomości za ok. 16 mln zł podczas gdy do sprzedaży zostały przeznaczone działki o wartości ok. 3,6 mln zł. Jednocześnie KNF podkreślała, że w niniejszej sprawie fałszywe informacje zawarte były w przypisanej Prezesowi Zarządu Spółki wypowiedzi, a więc tym bardziej brak reakcji ze strony zainteresowanej osoby potwierdza akceptację treści publikacji. KNF wskazywała, że pojawienie się na rynku informacji o planowanym buy-backu oraz sprzedaży nieruchomości za ok. 16 mln zł, prowadziło do podejmowania przez inwestorów decyzji inwestycyjnych, które narażały ich na straty.

Za pozbawiony racji KNF uznała także argument J. M., że skoro tekst publikacji kolportował członek Rady Nadzorczej Spółki, to trudno było zgłaszać się z pretensjami do ogólnokrajowej gazety. KNF ponownie stwierdziła, że to przedstawiciele Emitenta, czyli J. M. oraz P. C., mieli wpływ na ostateczny kształt publikacji, a okoliczność, że materiały te były nadsyłane przez członka Rady Nadzorczej Emitenta nie ma znaczenia. Jednocześnie podkreśliła, że część z korespondencji e-mail otrzymywanej przez Spółkę od G. K. przesyłana była z adresu e-mail: [...], czyli z podmiotu, który zajmował się obsługą PR Emitenta. Fakt ten, zdaniem KNF pozwala powiązać projekty publikacji nie tyle z członkiem Rady Nadzorczej Spółki, ale przede wszystkim ze spółką E., która za taką działalność otrzymywała wynagrodzenie.

Dodawała, że przedmiotowe artykuły zostały opublikowane w ogólnokrajowym dzienniku branżowym Gazeta G., do którego dostęp był nieograniczony, co oznacza, że niezależnie od miejsca gdzie przebywał, J. M. miał możliwość uzyskania dostępu do publikacji.

Odnosząc się zaś do zarzutu pominięcia w sprawie roli dziennikarza M. S KNF uznając go za niezasadny, wyjaśniła, że abstrahując od uwag co do jego profesjonalizmu, to jednak publikowane artykuły były akceptowane przez przedstawicieli Spółki, zaś dziennikarz nie miał możliwości weryfikacji prawdziwości zawartych w nich informacji z innych źródeł niż sami członkowie Zarządu Spółki.

Za niemerytoryczny i pozbawiony jakiegokolwiek uzasadnienia KNF uznała zarzut J. M., że niniejsze postępowanie służy celowemu ukaraniu sprawców, co ma umożliwić zniwelowanie, uznanych za naganne w opinii KNF, praktyk w zakresie public oraz investor relations. Wywodziła, że strona nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów w tym przedmiocie, a jedynie ograniczyła się do ogólnego sformułowania takiej tezy. Celem zaś działania Komisji, było ustalenie, czy doszło do manipulacji polegającej na rozpowszechnianiu fałszywych informacji, które wprowadzały lub mogły wprowadzać w błąd w zakresie akcji Spółki, naruszającej transparentność rynku kapitałowego, a w przypadku twierdzącej odpowiedzi, nałożenie kary pieniężnej, która ma mieć charakter prewencyjny oraz represyjny.

Za nietrafną KNF uznała także tezę P. C., że nie dokonał autoryzacji całej treści artykułu z dnia [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.", a jedynie swojej wypowiedzi. Podkreśliła, że publikacje prasowe, będące przedmiotem niniejszej sprawy były przygotowywane przez spółkę E. w ramach umowy zawartej ze Spółką i przesyłane do Spółki celem akceptacji. Zgromadzona korespondencja e-mailowa wskazuje, że zajmował się tym głównie P. C.. Dodawała, że analiza korespondencji e-mailowej z dnia [...] lipca 2009 r., tj. dnia poprzedzającego publikację artykułu z dnia [...] lipca 2009 r., wskazuje, że to P. C. dokonał jego akceptacji używając sformułowania "Bardzo ok, tylko jedna techniczna korekta. " i że obejmowała ona, jak wynika z e-maila godz. 12:53 wysłanego do G. K. oraz J. M., całość artykułu, w tym także wypowiedź J. M..

Zdaniem KNF P. C., dokonując korekty w wypowiedzi J. M., dokonał jednocześnie jej akceptacji, co potwierdza e-mail, w którym P. C. nie zwrócił uwagi J. M. na dokonaną korektę i nie zawarł jakiejkolwiek sugestii, że autor wypowiedzi powinien taką poprawkę zaakceptować, ale zgłosił wątpliwości co do innego fragmentu publikacji. KNF również stwierdziła, że ze względu na sposób przygotowywania publikacji dotyczących Spółki, P. C. dokonał akceptacji nie tyle swojej wypowiedzi zawartej w publikacji z dnia [...] lipca 2009 r., ale całego przesłanego przez G. K. projektu artykułu stanowiącego materiał promocyjny Spółki. Potwierdzają to zeznania G. K. opisujące sposób powstawania artykułów i fakt, iż były one autoryzowane przez J. M. albo P. C.. Wywodziła, że fakt zgłoszenia wątpliwości co do zgodności z prawem fragmentu publikacji w dniu [...] lipca 2009 r. nie świadczy, że P. C. był przekonany, iż nie ma do czynienia z ostateczną wersją artykułu. W opinii KNF może to oznaczać, że pomimo zaakceptowania całego artykułu, P. C. miał nadal wątpliwości co do prawidłowości sformułowania informacji o prognozie wyników Spółki.

W dalszej kolejności KNF stwierdziła, że w niniejszej sprawie została przeprowadzona wszechstronna ocena materiału dowodowego, która doprowadziła do stwierdzenia, że strony dopuściły się manipulacji na akcjach Emitenta. Dodała, że w toku postępowania nie zostały stwierdzone okoliczności, które mogłyby przemawiać na korzyść stron. Strony uczestniczyły w przygotowywaniu publikacji zawierających fałszywe i wprowadzające inwestorów w błąd informacje na temat Spółki o czym miały świadomość. Ponadto w toku postępowania Strony składały nierzetelne zeznania, co miało służyć uniknięciu odpowiedzialności za naruszenie prawa.

Za bezzasadny także uznała zarzut P. C. oraz G. K. dotyczący naruszenia art. 9 w zw. z art. 79 § 2, art. 82 oraz art. 83 K.p.a. poprzez nieudzielenie stronom niezbędnych wyjaśnień i wskazówek celem zapobiegnięcia powstaniu po ich stronie szkody, a to poprzez nie poinformowanie P. C. oraz G. K., na etapie gdy występowali w charakterze świadków, o fakcie, że organ zamierza w konsekwencji potraktować ich jako strony postępowania.

Stwierdziła, że w chwili wszczęcia postępowania nie była w posiadaniu informacji na temat okoliczności towarzyszących przygotowaniu artykułu, a znała jedynie treść przytoczonych wypowiedzi J. M.. Dodała, że przyczyną wszczęcia przedmiotowego postępowania było podejrzenie dopuszczenia się manipulacji przez J. M. w związku z jego wypowiedziami dotyczącymi łącznej wartości nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży oraz planowanego ogłoszenia wezwania na sprzedaż akcji Spółki. Podkreśliła, że w żadnej z publikacji nie pojawiła się informacja o G. K.. Nie mogła więc w dniu [...] maja 2010 r. wszcząć postępowania wobec osoby, o której uczestnictwie w tworzeniu artykułów nie miała wiedzy. Również co do P. C. w dacie wszczynania postępowania przeciwko J. M. nie posiadała wiedzy na temat roli jaką odegrał w tworzeniu rzeczonych publikacji. Wypowiedzi P. C. ujęte w przytoczonych artykułach nie wskazywały na to, że brał on udział w tworzeniu i rozpowszechnianiu fałszywych informacji zawartych w wypowiedzi J. M..

Zdaniem KNF sposób prowadzenia przedmiotowego postępowania odpowiadał prawu, gdyż z jednej strony, wobec uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów zakazujących manipulacji akcjami spółek publicznych, zostało wszczęte postępowanie wobec J. M.. Z drugiej zaś strony w związku z ustaleniem, że oprócz J. M. manipulacji dopuścili się również P. C. oraz G. K., KNF rozszerzyła dotychczasowe postępowanie o te osoby.

Ponadto KNF podnosiła, że brak jest przepisu, na podstawie którego można by odmówić uznania za dowód zeznań strony postępowania administracyjnego, która wcześniej złożyła zeznania w charakterze świadka. KNF wskazała, że K.p.a. wśród otwartego katalogu źródeł prawa wymienia zarówno przesłuchanie świadka jak i strony. Dodała, że P. C. jak i G. K. składając zeznania w charakterze świadków zostali pouczeni o przysługujących im uprawnieniach z art. 83 § 1 i 2 K.p.a., a więc o możliwości odmowy zeznań jak i odpowiedzi na pytania. Z uprawnień tych zarówno G. K. oraz P. C. nie skorzystali.

Następnie już po wydaniu postanowienia o rozszerzeniu postępowania, tj. w dniu [...] grudnia 2011 r. i objęciu postępowaniem także P. C. oraz G. K., KNF jak dalej wywodziła przesłuchała wymienione osoby już w charakterze strony, również pouczając je o uprawnieniach z art. 83 § 1 i 2 w zw. z art. 86 K.p.a.

Odnosząc się do podniesionego przez P. C. argumentu o prawie, a nie obowiązku składania przez stronę postępowania administracyjnego zeznań i wyjaśnień - KNF stwierdziła, że w początkowej fazie postępowania P. C. został przesłuchany w charakterze świadka, a następnie po wydaniu postanowienia o rozszerzeniu postępowania i uzyskaniu statusu strony złożył zeznania w charakterze strony. Odnośnie zaś do wyjaśnień KNF powołując się na stanowisko doktryny wywodziła, że to środek służący organowi administracji publicznej do ustalenia istotnych okoliczności, sprawy, do uzupełnienia twierdzeń stron czy do ujawnienia środków dowodowych. Wyjaśnienia stron nie są środkiem dowodowym, a dotyczą przedstawienia przez stronę stanu faktycznego sprawy wymagającego udowodnienia, na co wskazuje art. 95 § 1 K.p.a.

Zgodziła się z twierdzeniem P. C. oraz G. K., że K.p.k. w art. 391 § 2 w zw. z art. 389 § 1 zabrania wykorzystania na rozprawie protokołu przesłuchania w charakterze świadka osoby, która jest przesłuchiwana w charakterze oskarżonego - jednocześnie jednak podkreśliła, że brak jest podstaw do bezpośredniego stosowania przepisów z zakresu postępowania karnego do postępowania administracyjnego. Wskazała ponadto na istotne różnice pomiędzy postępowaniem administracyjnym a karnym, wśród których w procesie karnym jednym z koniecznych znamion przestępstwa jest zawinienie, podczas gdy odpowiedzialność administracyjna ma charakter obiektywny, co oznacza, że jest niezależna od winy strony. Dodała, że wykorzystanie w postępowaniu zeznań złożonych przez G. K. oraz P. C. w charakterze świadków, nie doprowadziło, wbrew podniesionym przez nich zarzutom, do naruszenia art. 42 ust. 2 Konstytucji RP, który gwarantuje oskarżonym prawo do obrony. W niniejszej sprawie jak dalej wywodziła strony były pouczane o przysługujących im uprawnieniach i gwarancjach procesowych, o możliwości wypowiadania się w toku postępowania, składania wniosków dowodowych oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji.

Ponadto KNF wskazała również na przepis art. 75 ust. 1 K.p.a. który nakazuje dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Realizując obowiązek wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, KNF podkreśliła, że w tym celu dopuściła dowód z zeznań G. K. oraz P. C. złożonych w charakterze świadków.

Odnosząc się natomiast do zarzutu P. C., że KNF powinna zastosować się do regulacji wynikających z Rekomendacji nr 91 Komitetu Ministrów Rady Europy w sprawie sankcji administracyjnych, z których wynika, że stronom w toku postępowania administracyjnego w sprawie odpowiedzialności administracyjnej winny być zapewnione takie same gwarancje procesowe, jak w postępowaniu karnym, KNF wskazała, że rzeczone Rekomendacje, w odróżnieniu od K.p.a. nie należą do katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego.

Odnośnie zaś zarzutów co do braku uzasadnienia wysokości kar wymierzonych poszczególnym stronom - KNF wskazała, że zastosowane kary pieniężne nie są oderwane od stwierdzonych w toku nieprawidłowości i pozostają w ścisłym związku przyczynowo - skutkowym, tak by w pełnym stopniu odzwierciedlać stopień naganności zachowania jednostki w stosowaniu obowiązującego prawa. Podkreśliła, że przepisy zawarte w art. 172 ustawy o obrocie upoważniają Komisję do nakładania sankcji w związku z obowiązkami nadzorcy, określonymi w tejże ustawie. Oznacza to, że do Komisji należy ustalenie adekwatności wymiaru nałożonej kary w sytuacji wystąpienia konkretnego naruszenia. Uznanie administracyjne w tym zakresie - oznacza zdaniem KNF wybór rozstrzygnięcia w granicach maksymalnego wymiaru kary. KNF powinna zatem przed wydaniem decyzji rozważyć wszystkie przesłanki ustawowe istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a postępowanie wyjaśniające prowadzić z zachowaniem prawidłowej procedury.

Zdaniem KNF decyzja czyni zadość wymogom prawa odnoszącym się do decyzji uznaniowych, w szczególności zawiera jasne i klarowne uzasadnienie, z którego wynikają motywy jakimi KNF kierowała się nakładając kary na strony postępowania. Ustalając wymiar kary, jak dalej KNF podkreślała - działała w ramach uznania administracyjnego polegającego na tym, że ustawodawca pozostawia organowi pewien luz decyzyjny zastrzegając, że wszelkie dokonywane wybory mają być uzasadnione. Ponadto wskazała, że kierowała się również dyrektywą wyrażoną w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 marca 2005 r., sygn. akt VII SA/Wa 300/04, (niepublikowany), z której wynika, że: "Każde działanie władzy administracyjnej w demokratycznym państwie prawnym, szczególnie zaś w państwie akceptującym dorobek wspólnot europejskich, podporządkowane musi być zasadzie proporcjonalności, wyrażającej się w zastosowaniu takich środków (nakazów i zakazów), które będą odpowiednie i konieczne do osiągnięcia uprawnionego celu. Jeśli zaś istnieje wybór pomiędzy kilkoma odpowiednimi środkami, należy posłużyć się środkiem najmniej uciążliwymi

Podkreśliła, że wymiar kar pieniężnych został powiązany z rolami jakie poszczególne strony pełniły w porozumieniu oraz charakterem dokonanego naruszenia prawa.

Stwierdziła, że P. C., jak ustalono w toku postępowania, kontaktował się wielokrotnie z G. K. w sprawie publikacji, jakie miały się ukazywać się w prasie. Dokonywał akceptacji materiałów prasowych zawierających, czego miał świadomość, fałszywe informacje.

Na J. M., pełniącym ówcześnie funkcję Prezesa Zarządu Spółki, ciążył szczególny obowiązek polegający na zapewnieniu, że Spółka będzie należycie wypełniać regulacje dotyczące rynku papierów wartościowych. Tymczasem, jak KNF wskazała, otrzymywał informacje e-mail zawierające kolejne wersje publikacji prasowych i nie podejmował żadnych działań zmierzających do sprostowania fałszywych informacji. Wskazuje to jednoznacznie na nienależyte wykonywanie, ciążących na nim obowiązków.

G. K. jak podkreśliła KNF pełnił dwojaką rolę. Z jednej strony był pracownikiem spółki E. przygotowującej teksty do publikacji, z drugiej pełnił funkcję członka Rady Nadzorczej Spółki. Czynnie uczestniczył w przygotowywaniu publikacji prasowych, przesyłał pozostałym stronom kolejne wersje artykułów oraz prowadził wiele rozmów telefonicznych w tej sprawie. Był świadom, przygotowywane publikacje prasowe zawierają fałszywe informacje, skoro podejmował uchwały Rady Nadzorczej Spółki nr [...] i [...] z dnia [...] lipca 2009 r. dotyczące kwot jakie mogły zostać uzyskane ze sprzedaży projektowanych działek o powierzchni 3 200 m2 oraz 2 500 m2.

Zdaniem KNF w toku postępowania zarzucone stronom naruszenie zostało wykazane i udowodnione ponad wszelką wątpliwość. Podkreśliła, że stwierdzona manipulacja godzi w dobro szczególnie chronione, jakim jest interes uczestników rynku kapitałowego oraz bezpieczeństwo i przejrzystość rynku kapitałowego. Interes uczestników rynku kapitałowego w znacznej mierze dotyczy sfery konstytucyjnie chronionych praw majątkowych. Wywodziła, że podstawowym prawem uczestników rynku kapitałowego jest prawo do rzetelnej informacji, która umożliwi im podejmowanie decyzji inwestycyjnych z uwzględnieniem rzeczywistej sytuacji rynkowej danej spółki. Publikacja fałszywych informacji spowodowała, że inwestorzy podejmowali decyzje kierując się optymistycznymi informacjami na temat możliwych wpływów gotówkowych do Spółki jak i jednocześnie możliwości uzyskania zysku przy skupie akcji własnych przez Emitenta. Analiza kursu akcji Spółki wskazuje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym publikacje artykułów wywołały natychmiastowe reakcje w postaci zwiększenia się kursu notowań (w przypadku publikacji artykułu z dnia [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie" wzrost kursu wyniósł ponad 9 %) oraz kilkukrotne zwiększenie obrotów na akcjach Spółki. Taki stan rzeczy sprawił, że wielu inwestorów kierując się optymistycznym trendem wzrostowym akcji Spółki nabyło akcje podczas gdy zaistniały wzrost był "sztuczny", wywołany przez niezgodne z prawdą działania stron.

KNF podkreśliła, że nałożone na strony kary pieniężne mają spełnić funkcję prewencji generalnej i indywidualnej oraz funkcję represyjną i są adekwatne do stwierdzonego naruszenia, jednocześnie nie stanowiąc nadmiernego obciążenia dla sfery majątkowej stron. Wskazała, że P. C. z tytułu pełnienia funkcji wiceprezesa Zarządu Spółki otrzymał w 2009 r. wynagrodzenie w kwocie 386 355,70 zł, J. M. z tytułu pełnienia funkcji Prezesa Zarządu Emitenta uzyskał wynagrodzenie w wysokości 295 486 zł, a G. K. z racji pełnienia funkcji członka Rady Nadzorczej Spółki uzyskał wynagrodzenie w kwocie 41 563,57 zł. Jednocześnie zauważyła, że G. K. w okresie od 2009 r. do chwili ostatecznego rozstrzygania w sprawie pełnił i pełni funkcje korporacyjne w licznych spółkach.

KNF stwierdziła również, że naruszenie prawa jakiego dopuściły się strony miało charakter istotny, o czym zadecydowała funkcja osób biorących udział w manipulacji (powołanych m.in. do dbałości o rzetelność i jasność prowadzonej polityki informacyjnej), powtarzalność naruszenia oraz realny wpływ informacji na kurs akcji Spółki. Jej zdaniem nie jest też tak, jak chce tego J. M., że jego zeznania świadczą o współpracy z KNF w toku postępowania, a czego KNF nie wzięła pod uwagę przy orzekaniu. Wskazała, że zeznania J. M. zostały uznane w części za niewiarygodne, co oznacza w opinii KNF, że pomimo przedkładania dowodów oraz wniosków dowodowych, J. M. nie zależało na wszechstronnym wyjaśnieniu okoliczności faktycznych sprawy, gdyż łączyło się to z powstaniem odpowiedzialności po jego stronie.

W konkluzji KNF stwierdziła, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, strony wchodząc w porozumienie rozpowszechniały fałszywe informacje, dotyczące sprzedaży przez Spółkę nieruchomości o wartości ok. 16 mln zł oraz planów Spółki co do przeprowadzenia wezwania na sprzedaż jej akcji, które zostały zamieszczone w artykułach prasowych opublikowanych w Gazecie G. w dniach: [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie" oraz [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." .

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję KNF z dnia [...] czerwca 2012 r. wnieśli G. K., P. C. oraz J. M., które zostały zarejestrowane odpowiednio pod sygn. akt VI SA/Wa 1579/12, VI SA/Wa 1596/12 oraz VI SA/Wa 1667/12.

G. K. zarzucił zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 7 K.p.a. oraz w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a., mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brak wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego w niej materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do dowolnych ustaleń stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia w tej sprawie, w szczególności ustalenia, że pomiędzy stronami istniało porozumienie, w sytuacji gdy brak było dowodów przemawiających za jego istnieniem, bowiem:

• uznanie przez organ, że wejście w porozumienie poprzez "pozostawanie ze sobą w stałym kontakcie telefonicznym", na podstawie analizy połączeń telefonicznych wskazanych w wydrukach bilingów telefonicznych nie może stanowić dowodu, że strony uzgadniały treść artykułów, bowiem to dowodzi wyłącznie, że doszło do zrealizowania takiego połączenia;

• uznanie, że rola skarżącego związana z publikacją przedmiotowych artykułów polegała na ustalaniu jego treści, podczas gdy ograniczała się do przekazania e-maili pomiędzy M. S. a członkami zarządu, tj. J. M. oraz P. C. bez komentowania tematów projektów artykułów, ich formy, zasad czy też terminów publikacji;

2. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. art. 78 § 1 K.p.a. w zw. z art. 75 § 1 K.p.a., mające, istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegające na nieuwzględnieniu przez organ II instancji wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodu w postaci:

• przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka A. Z. na okoliczność wyjaśnienia kwestii związanych z przekazaniem G. K. informacji odnośnie do nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży, jednocześnie opierając decyzję między innymi na jednej wiadomości przesłanej przez A. Z. do G. K., przy czym KNF podczas postępowania nie przeprowadziła dowodu z zeznań A. Z. oraz nie rozpytała w przedmiocie tej okoliczności żadnej ze stron postępowania tj. J. M., G. K. ani P. C.;

• przeprowadzenia dowodu z zeznań pozostałych członków rady nadzorczej spółki, tj. G. G., D. S., P. K., którzy w okresie objętym postępowaniem sprawowali swą funkcję, na okoliczność prowadzonych rozmów odnośnie do planowanego przeprowadzenia skupu akcji własnych w drodze ogłoszenia wezwania, a tym samym ustalenia czy inne osoby oprócz skarżącego miały swobodny dostęp do informacji wskazanych powyżej, co skutkowałoby pozbawieniem informacji charakteru poufności, podczas gdy przedmiotem dowodu były okoliczności mające znaczenie dla sprawy,

3. naruszenie art. 172 ustawy o obrocie poprzez dowolne, zbyt daleko idące uznanie, niemające oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym ustalenie kary nałożonej na skarżącego w wysokości 150.000,00 zł, ponadto zasądzeniu wszystkim stronom jednakowych kar przy wykazaniu przez KNF zróżnicowanego stopnia "udziału" w ustalonym przez organ zdarzeniu.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty G. K. wniósł o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji KNF z dnia [...] czerwca 2012 r. w przedmiocie utrzymania w mocy decyzji KNF z dnia [...] września 2011 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,

2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

P. C. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego (nieprawidłową wykładnię i zastosowanie), które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wyrok sprawy, a mianowicie:

1) art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b w zw. z art. 172 ust. 2 ustawy o obrocie przez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, wbrew logice, zasadom doświadczenia życiowego oraz zebranym w sprawie materiałem dowodowym, czego rezultatem było przyjęcie, że adresaci decyzji działając w porozumieniu rozpowszechniali fałszywe informacje, podczas gdy relacja łącząca strony nie cechowała się istnieniem zmowy mającej na celu wpływanie na wartość walorów; ponadto informacje nie były fałszywe ani nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd;

2) art. 8 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a więc poprzez jednostronną i stronniczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego bez uwzględnienia okoliczności przemawiających na korzyść stron;

3) art. 9 K.p.a. oraz art. 83 § 2 K.p.a. poprzez nieudzielanie stronom niezbędnych wyjaśnień i wskazówek celem zapobiegnięcia powstaniu po ich stronie szkody, a to poprzez nie poinformowanie stron, na etapie gdy występowały w charakterze świadków o fakcie, że organ zamierza w konsekwencji potraktować ich jako strony;

4) art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 1 i 2 K.p.a. poprzez ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny, niedokładny i jednostronny, a w konsekwencji poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym w szczególności przez przyjęcie istnienia między stronami porozumienia w sytuacji gdy brak było dowodów przemawiających za istnieniem takiej zgody oraz poprzez przyjęcie wbrew zebranemu materiałowi dowodowemu faktu przekazywania przez strony nieprawdziwych i nierzetelnych informacji o działaniach spółki;

5) art. 7 oraz art. 77 § 1 K.p.a. poprzez oparcie części ustaleń na wiadomości przesłanej przez A. Z. i nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka wobec tej osoby, podczas gdy informacje przez tą osobę przekazane mogły mieć kluczowe znaczenie w sprawie oraz poprzez pominięcie w postępowaniu istotnych w sprawie zdarzeń, które miały miejsce po [...] lipca 2009 roku, a dotyczących przede wszystkim rozmów z B. i P. w sprawie leasingu zwrotnego przedmiotowych nieruchomości, a także nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków - członków rady nadzorczej na okoliczność rozmów pomiędzy członkami organów spółki o buy-backu;

5) art. 107 § 1 K.p.a. poprzez wskazanie w decyzji wartości nieruchomości w kwocie 16 mln zł, podczas gdy w istocie wątpliwości KNF mogły dotyczyć jedynie kwoty 12 mln zł oraz brak uzasadnienia wysokości nałożonych kar;

6) art. 79 § 2, 82 oraz art. 83 K.p.a. poprzez przesłuchanie w charakterze świadka P. C. i G. K. oraz wykorzystanie dowodu z zeznań świadków P. C. i G. K. w sytuacji, gdy organ w konsekwencji zdawał sobie od początku postępowania sprawę, że osoby te będą następnie występować w charakterze stron, przez co skarżący zostali pozbawieni możliwości obrony swoich interesów w postępowaniu, a podlegali rygorom przepisanym dla świadków;

7) art. 107 § 3 w zw. z art. 124 § 2 i 126 K.p.a. polegające na jego niezastosowaniu poprzez brak wyszczególnienia przyczyn, z których pewnym dowodom organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, niewskazaniu w sposób wyczerpujący faktów, które organ uznał za udowodnione oraz dowodów na których się oparł.

P. C. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

J. M. zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik postępowania, w szczególności:

1) art. 12 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez wydanie postanowienia o wszczęciu postępowania przez osobę nieuprawnioną;

2) art. 11 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 12 ust. 2 pkt 4 lit. y ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym wyrażające się niepodjęciem uchwały przez KNF przy ponownym rozpatrywaniu sprawy w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej;

3) art. 44 § 3 i 4 K.p.a. w zw. z art. 40 § 2 K.p.a. poprzez uznanie za skuteczne doręczenia pełnomocnikowi skarżącego pisma oznaczonego jako [...];

4) art. 77 § 1 i art. 78 § 1 K.p.a. poprzez oddalenie wniosków dowodowych zgłaszanych przez skarżącego w toku postępowania;

5) art. 77 i art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez dowolną ocenę dowodów, w tym w szczególności bezpodstawne odmówienie wiary zeznaniom J. M. w zakresie braku jego kontaktów z G. K. w celu uzgodnienia treści artykułu pt. "I. może ogłosić wezwanie" zarówno przed dniem, jak i w dniu jego publikacji;

6) art. 7 w zw. z art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez wydanie decyzji w oparciu o ustalenia poczynione z naruszeniem przepisów procedury w zakresie postępowania dowodowego, a w szczególności ustalenia nie znajdujące oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym;

7) art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez zaniechanie właściwego uzasadnienia wysokości nałożonej kary, przez co decyzja ma charakter dowolnej, a nie uznaniowej.

Wynikający z naruszenia przepisów proceduralnych błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na:

1) nieuzasadnionym przyjęciu, iż J. M. działał w porozumieniu z P. C., G. K., jak również udzielił wypowiedzi zacytowanych w opublikowanych w dzienniku Gazecie G. artykułach dotyczących sprzedaży nieruchomości posiadanych przez Spółkę oraz planów co do przeprowadzenia skupu przez Spółkę jej akcji w drodze wezwania;

2) nieuzasadnionym przyjęciu, że Spółka nie planowała sprzedać wszystkich należących do niej nieruchomości położonych przy ul. [...] w L., o powierzchni 37.591 m2, a jedynie planowała sprzedaż trzech wyodrębnionych nieruchomości;

3) nieuzasadnionym przyjęciu, że dane zawarte w treści publikacji zamieszczonej w dniu 26 maja 2009 r. w Gazecie G. autorstwa M. S. pt. "I. może ogłosić wezwanie" zawierały nieprawdziwe informacje, a J. M. udzielał autorowi tejże publikacji wywiadu oraz autoryzował swoje wypowiedzi;

4) bezpodstawnym przyjęciu, że w dniu [...] maja 2009 r. kurs akcji Spółki wyniósł na zamknięciu 2,90 zł, natomiast kurs otwarcia w dniu [...] maja 2009 r., a więc już po publikacji artykułu - 3,17 zł, co oznacza wzrost o 9,31 %, a ostatecznie kurs zamknięcia w dniu [...] maja 2009 r. wyniósł 2,83 zł, przy stosunkowo wysokich obrotach w tym dniu (tj. 154 068 akcji - czterokrotnie więcej niż w dniu poprzedzającym publikację i siedmiokrotnie więcej niż w dniu następnym po dniu publikacji);

5) nieuzasadnionym przyjęciu, że dane zawarte w treści publikacji zamieszczonej w dniu [...] lipca 2009 r. w Gazecie G. autorstwa M. S. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." zawierały nieprawdziwe informacje, a J. M. udzielił autorowi tejże publikacji wywiadu oraz autoryzował swoje wypowiedzi;

6) bezpodstawnym przyjęciu, że w dniu [...] lipca 2009 r. kurs zamknięcia akcji Spółki wyniósł 3,05 zł, artykuł został opublikowany w sobotę, natomiast poniedziałkowy kurs otwarcia (27 lipca 2009 r.) wyniósł 3,06 zł (wzrost o 0,33 %), kurs zamknięcia w tym dniu wyniósł 2,90 zł przy wysokich obrotach (122 679 akcji - dziewięciokrotnie więcej niż w poprzednim i siedmiokrotnie więcej niż w następnym dniu notowań);

7) bezpodstawnym przyjęciu, że w ramach współpracy pomiędzy Spółką a spółką E. projekty artykułów prasowych przekazywanych do akceptacji Zarządu Spółki były przekazywane P. C. i J. M., przy czym uwagi do tych artykułów nanosił albo prezes M.albo prezes C., telefonicznie lub e-mailowo, a akceptacji artykułu mógł dokonać każdy z członków Zarządu Spółki.

Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b w związku z art. 172 ust. 2 ustawy o obrocie poprzez uznanie, iż do zawarcia porozumienia mającego na celu dokonanie manipulacji może dojść w drodze biernego zachowania się osoby, której przypisywane jest zawarcie takiego porozumienia, w tym w szczególności w drodze przyjęcia, iż na członku zarządu spółki publicznej ciąży prawny obowiązek żądania sprostowania każdej informacji prasowej zawierającej potencjalnie nieprawdziwe informacji o spółce publicznej;

2) rażącą niewspółmierność nałożonej kary pieniężnej przy jednoczesnym braku uzasadnienia dla jej wysokości.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o:

1) stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] września 2011 r. jako wydanych z rażącym naruszeniem prawa, ewentualnie

2) uchylenie w całości skarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] września 2011 r.;

3) stwierdzenie, że skarżona decyzja nie podlega wykonaniu;

4) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej, określonej w § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w związku z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349, ze zm.).

W odpowiedzi na skargę KNF wniosła o jej oddalenie oraz podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w treści zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. Sąd zarządził połączenie do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia spraw o sygn. akt VI SA/Wa 1579/12, VI SA/Wa 1596/12 oraz VI SA/Wa 1667/12 i prowadzić je pod sygn. akt VI SA/Wa 1579/12.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako: "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych kryteriów Sąd stwierdził, że skargi są niezasadne, gdyż zaskarżona decyzja KNF z dnia [...] czerwca 2012 r. oraz poprzedzającą ją decyzja tego organu z dnia [...] września 2011 r. odpowiadają prawu.

W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o obrocie zakazana jest manipulacja instrumentem finansowym zwana dalej "manipulacją". Instrumentami finansowymi są m.in. papiery wartościowe (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie) przez które rozumie się m. in. akcje (art. 3 pkt 1 lit. a ustawy o obrocie).

Stosownie do art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie manipulację stanowi rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu, w tym internetu, lub w inny sposób fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzić w błąd w zakresie instrumentów finansowych przez osobę, która nie jest dziennikarzem, jeżeli wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że są to informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd.

Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie na każdego kto dokonuje manipulacji, o której mowa w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b lub pkt 8, Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 200 000 zł lub karę pieniężną do wysokości 10-krotności uzyskanej korzyści majątkowej albo obie te kary łącznie. Jednocześnie ust. 2 powołanego art. 172 ustawy o obrocie stanowi, że tej samej karze podlega, kto wchodzi w porozumienie mające na celu dokonanie manipulacji.

W związku z implementacją regulacji dyrektywy Market Abuse (dyrektywa 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie wykorzystania poufnych informacji i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku; dyrektywa MAD), Dz. Urz. UE L 96 z 12.04.2003, s. 16 i n. z późn. zm.) do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi wprowadzono odpowiedzialność administracyjną, związaną z manipulacją instrumentami finansowymi. Jednocześnie ustawodawca zdywersyfikował związane z nią delikty, statuując odpowiedzialność administracyjną jedynie za naruszenia wskazane w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b lub pkt 8 u.o.i.f. (art. 172 u.o.i.f.), natomiast za delikty stypizowane w art. 39 ust. 2 pkt 1–3, pkt 4 lit. a lub pkt 5–7 u.o.i.f. – odpowiedzialność karną (zob. komentarz do art. 183 u.o.i.f.).

Częściowa dekryminalizacja manipulacji instrumentami finansowymi stanowi realizację postulatów doktryny w zakresie skuteczniejszego i szybszego ścigania niektórych czynów godzących w dobro polskiego rynku kapitałowego (por. Nowe regulacje rynku kapitałowego – najważniejsze zmiany i ich konsekwencje dla uczestników, Warszawa 2005, KPWiG, s. 20), (por. Komentarz do art.172 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, Andrzej Michór, stan prawny: 2010.03.29).

Z analizy przepisu art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie wynika, że dla zaistnienia stypizowanej w nim manipulacji konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

- rozpowszechnianie informacji albo pogłosek,

- za pomocą środków masowego przekazu lub w inny sposób,

- informacje albo pogłoski mają charakter fałszywy lub nierzetelny,

- informacje albo pogłoski wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych,

- osoba nie będąca dziennikarzem, która rozpowszechnia te informacje lub pogłoski - wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że są to informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd.

W piśmiennictwie przyjmuje się, że przez informacje, które "wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych" należy rozumieć takie informacje, które mogą mieć jakikolwiek wpływ na instrumenty finansowe spółki giełdowej, w szczególności na cenę jej akcji. Przy czym wystarczy tu możliwość wystąpienia skutku. Pogłoski, zaś w odróżnieniu od informacji, będą stanowić niepotwierdzone lub oparte na trudnych do zweryfikowania źródłach spekulacje na temat danego podmiotu (Pośnik P. artykuł Rzeczpospolita PCD 2012/4/27 Spółki giełdowe: między informacją a dezinformacją).

Internetowy słownik języka polskiego definiuje "porozumienie" jako zgodę na coś, wzajemne zrozumienie, umowę, układ.

Poddając ocenie zasadność nałożenia na skarżących kar pieniężnych należy zatem ustalić, czy organ ustalił i wszechstronnie ocenił wszystkie elementy składające się na umówioną manipulację i dał temu wyraz w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W rozpoznawanej sprawie fakt rozpowszechniania informacji za pomocą środków masowego przekazu organ wykazał poprzez przytoczenie w treści decyzji konkretnych artykułów prasowych, tj. z dnia [...] maja 2009 r. pt. "I. może ogłosić wezwanie" oraz z dnia [...] lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I. ", opublikowanych w Gazecie G..

Okoliczność, że rozpowszechnione informacje były fałszywe lub nierzetelne wynika z ustaleń faktycznych organu wskazujących na dysonans pomiędzy faktycznie podejmowanymi przez Spółkę działaniami, a treścią wskazanych publikacji. Mianowicie Spółka podejmowała działania mające na celu sprzedaż jedynie trzech wyodrębnionych z nieruchomości położonej w L. przy ul. [...] działek geodezyjnych za kwotę 3 609 800 zł, a nie jak publikowano, całą tę nieruchomość za kwotę 16 mln zł, której wartość została dodatkowo zawyżona o prawe 1 mln zł, a ponadto Spółka, wbrew publikowanym informacjom - nie planowała przeprowadzenia skupu akcji własnych w drodze ogłoszenia wezwania.

Jednocześnie wypowiedzi zawarte w powołanych artykułach prasowych miały cenotwórczy charakter, co oznacza, że wprowadziły, a co najmniej mogły wprowadzać w błąd w zakresie akcji Spółki. Z ustaleń organu jednoznacznie wynika, że w dniu [...] maja 2009 r., tj. po publikacji artykułu pt. "I. może ogłosić wezwanie" kurs otwarcia akcji Spółki wzrósł w stosunku do kursu zamknięcia akcji Spółki z dnia poprzedzającego z 2,90 zł na 3,17 zł, tj. o 9,31 % zaś obroty akcji Emitenta były czterokrotnie większe niż w dniu [...] maja 2009 r. oraz siedmiokrotnie większe niż w dniu [...] maja 2009 r. W przypadku zaś artykułu pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." z dnia [...] lipca 2009 r., kurs otwarcia akcji Spółki w dniu [...] lipca 2009 r. (pierwsza sesja notowań po publikacji ww. artykułu) wzrósł w stosunku do kursu zamknięcia z dnia [...] lipca 2009 r. o 0,33 %, tj. z 3,05 zł na 3,06 zł, zaś obroty akcji Emitenta były dziewięciokrotnie większe niż w dniu [...] lipca 2009 r. oraz siedmiokrotnie większe niż w dniu [...] lipca 2009 r.

Organ wykazał także, że skarżący nie będący dziennikarzami byli świadomi, że rozpowszechniane przez nich informacje były fałszywe, a co więcej ustalił, że rozmyślnie je naginali na użytek tego rozpowszechnienia, dla jak się jeden z nich wyraził "zrobienia większego wrażenia".

Zasadnie także organ uznał, że pomiędzy G. K. (wiceprezesem zarządu E. Sp. z o.o. obsługującej w obszarze public relations ówczesny I. S.A. oraz jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej I. S.A.), P. C. (wiceprezesem Zarządu I. S.A) oraz J. M. (Prezesem Zarządu I. S.A.) istniało porozumienie, mające na celu dokonanie przedmiotowej manipulacji, gdyż każda ze wskazanych osób uczestniczyła w procesie przygotowania publikacji zawierającej nieprawdziwe informacje, tj. G. K. przekazywał otrzymane od dziennikarza projekty artykułów P. C. i J. M., którzy po wprowadzeniu zmian/ akceptacji zwrotnie je przekazywali G. K..

W ocenie Sądu, organ prawidłowo zebrał i ocenił stan faktyczny niniejszej sprawy, który wskazuje, że skarżący zawarli porozumienie w celu dokonania manipulacji akcjami Spółki. Słusznie przy tym organ dokonał całościowej oceny sekwencji poszczególnych zdarzeń, które następując po sobie w określonej kolejności złożyły się na całość, prowadzącą do jedynego, prawidłowego wniosku, że skarżący dopuścili się manipulacji określonej w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie i to działając w warunkach porozumienia.

Logiczne i poparte doświadczeniem życiowym jest zdaniem Sądu wnioskowanie organu, że rozmowy telefoniczne odbyte w kilka minut od przesłania drogą mailową projektów artykułów dotyczyły ich treści. Również funkcja G. K. w E. - reprezentującą Spółkę w kontaktach z mediami niejako determinowała tematy rozmów z przedstawicielami organu Spółki, szczególnie tuż po przesłaniu im projektów artykułów mających się ukazać w prasie.

Natomiast podejmowane przez skarżących próby izolowania poszczególnych ujawnionych zachowań w ciągu następujących po sobie zdarzeń i stawianie tez, że poszczególne takie zdarzenia jak np. połączenia telefoniczne nie mogą dowodzić, że strony uzgadniały treść publikacji prasowych stanowią w ocenie Sądu próbę deprecjonowania przeprowadzonego przez organ procesu dowodowego w celu uwolnienia się od odpowiedzialności administracyjnej, podczas gdy jak już to zostało stwierdzone dopiero całościowa ocena ciągu następujących po sobie zdarzeń prowadzi do wniosku, że strony weszły w porozumienie mające na celu dokonanie manipulacji.

Zdaniem Sądu organ wszechstronnie wyjaśnił i prawidłowo ocenił w sposób określony w art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. i niebudzący wątpliwości, że rozpowszechnione przez skarżących informacje były fałszywe. Z ujawnionych przez organ działań Spółki takich jak wyodrębnienie z nieruchomości przy ul. [...] w L. trzech działek oraz zamieszczenie ogłoszeń w Kurierze [...] zawierających ofertę sprzedaży bądź leasingu zwrotnego trzech działek wynikało, że zamierza zbyć jedynie te trzy działki za kwotę ok. 4 mln zł. Wypowiedź zawarta w publikacji z dnia [...] maja 2009 r., że Spółka prowadzi rozmowy w sprawie sprzedaży kolejnych działek za kilkanaście milionów złotych w żaden sposób nie znalazła odzwierciedlenia w podejmowanych przez nią działaniach przez co słusznie organ uznał ją za fałszywą.

Zasadnie organ uznał również, że fałszywa była informacja o zamiarze skupu akcji własnych zawarta w powołanej publikacji.

Przede wszystkim zauważyć należy, że buy-back jest ściśle sformalizowany. Wezwanie wymaga ogłoszenia (art. 77 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych) oraz uprzedniego ustanowienia zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania (art. 77 ust. 1 powołanej ustawy).

W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że takowe czynności nie zostały wykonane.

Natomiast dając nawet wiarę zeznaniom skarżących, złożonym w charakterze stron, co do luźnych rozmów o ewentualnym buy-backu to zdaniem Sądu nie uprawniały one do wypowiedzi o treści zawartej w artykule z dnia [...] maja 2009 r. Nie można bowiem uznać, że informacja o zamiarze skupu akcji własnych jest prawdziwa, w sytuacji, gdy po stronie Spółki nie zostały podjęte żadne realne działania, nie zapadły żadne wiążące uchwały, które ukazywałyby wejście w skomplikowany, sformalizowany i wymagający zabezpieczeń proces jakim jest buy-back. Nieformalne rozmowy pomiędzy członkami organów Spółki, nawet jeśli rzeczywiście miały one miejsce, nie uprawniają do rozpowszechniania informacji o takiej treści, którą słusznie organ w realiach niniejszej sprawy ocenił, jako fałszywą. Co więcej twierdzenie takie znajduje wprost potwierdzenie w zeznaniach złożonych przez P. C. w charakterze świadka, w których jednoznacznie stwierdził, że z tematem skupu akcji własnych w Spółce po raz pierwszy spotkał się w artykule z dnia [...] maja 2009 r. Dodał także, że informacja ta zaskoczyła również J. M.. Zaprzeczył, by kwestia skupu akcji własnych był przedmiotem posiedzeń Zarządu Spółki, bądź rozmów między nim a J. M..

Nie można się przy tym zgodzić z zarzutem, że przesłuchanie w charakterze świadka P. C. i G. K. oraz wykorzystanie dowodów z tych zeznań w sytuacji rozszerzenia postępowania przeciwko nim pozbawiło ich możliwości obrony swoich interesów w postępowaniu. Zważyć bowiem należy, że postępowaniu administracyjnemu nieznany jest funkcjonujący w procesie karnym zakaz wykorzystywania zeznań złożonych w charakterze świadka przez osobę, która następnie stała się oskarżonym i to nawet wtedy gdy oskarżony o to wnosi. Przeciwnie, K.p.a. w art. 75 § 1 dopuszcza jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowód z zeznań świadka, prawidłowo pouczonego o przysługujących mu prawach i obowiązkach - jak w niniejszej sprawie znajduje swoje oparcie wprost w K.p.a., a okoliczność wyjścia na jaw w toku postępowania administracyjnego faktów uzasadniających rozszerzenie podmiotowe postępowania o osobę uprzednio zeznającą w charakterze świadka - nie uniemożliwia wykorzystania w postępowaniu tego dowodu, gdyż żaden przepis procedury administracyjnej takiego zakazu nie wprowadza. Natomiast zarzuty skarżących o nieprzestrzeganiu przez organ administracji publicznej gwarancji procesowych służących oskarżonym w procesie karnym pozbawione są usprawiedliwionych podstaw, gdyż manipulacja z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie nie stanowi deliktu karnego, lecz jest deliktem administracyjnym i postępowanie z nim związane toczy się na podstawie procedury administracyjnej, a nie karnej.

Dodatkowo zauważyć należy, że ze znajdującego się w aktach administracyjnych operatu szacunkowego wyceny [...] nieruchomości Spółki wynikało, że jest ona warta na dzień tej wyceny tj. [...] stycznia 2008 r. - 16 174 000 zł. Zawarta zatem w artykule z [...] maja 2009 r. informacja, że jest ona wyceniana na ok 17 mln zł niewątpliwie jest nieprawdziwa. Bezpodstawny jest przy tym zarzut P. C., że wątpliwości KNF mogły dotyczyć jedynie kwoty 12 mln zł. Nieprawdziwe były bowiem wypowiedzi o zamiarze sprzedaży całej nieruchomości za kwotę 16 mln zł, a faktu tego nie zmienia, ustalono zresztą przez organ okoliczność, że Spółka podejmowała działania mające na celu sprzedaż jedynie części nieruchomości za kwotę 3 609 800 zł netto.

Jak już to wyżej zostało wykazane te nieprawdziwe informacje zawarte w artykule z dnia [...] maja 2009 r. opublikowanym w Gazecie G. wywołały efekt rynkowy w postaci wzrostu kursu akcji Spółki oraz ich obrotu. Zatem nie tylko mogły, ale i wpłynęły na decyzje inwestorów, którzy kierowali się optymistycznymi informacjami na temat możliwości zasilenia kasy Spółki gotówką i jednoczesnej szansy uzyskania zysków przy skupie akcji własnych przez Emitenta.

Podobny efekt rynkowy Spółka uzyskała tuż po opublikowaniu artykułu z dnia [...] lipca 2009 r. w Gazecie G. Publikacja ta związana była z zawarciem przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości za kwotę 3 609 800 zł. Natomiast w artykule zawarta została informacja, że Spółka sprzedała pierwsze nieruchomości za kwotę 1, 2 mln zł oraz prowadzi zaawansowane rozmowy w sprawie odsprzedaży nieruchomości za 2,4 mln zł. Uznając tę ostatnią informację za prawdziwą, jednocześnie nie może ujść uwadze, że informacja o sprzedaży nieruchomości za kwotę 1,2 mln zł była fałszywa.

Fałszywa była również kolejna informacja zawarta w omawianym artykule o łącznej wartości działek przeznaczonych do sprzedaży szacowanej na kwotę 16,2 mln zł. G. K. już w dniu [...] lipca 2009 r. uzyskał od A. Z. kontaktującej się w imieniu Spółki z E. informację, że według informacji uzyskanych od Prezesa C. Spółka nie planuje aktualnie sprzedawać nieruchomości innych aniżeli wymienionych w mailu z dnia [...] lipca 2009 r., tj. za łączną wartość 3 609 800 zł. Natomiast P. C. w e-mail z dnia [...] lipca 2009 r. skierowanym do G. K. sugerował, by w materiale prasowym opisać całe 4 ha wyceniane na 16 mln "dla zrobienia wrażenia". Ponadto jaskrawy dysonans pomiędzy podejmowanymi przez Spółkę działaniami mającymi na celu sprzedaż jedynie części nieruchomości, a wypowiedziami o zamiarze sprzedaży całej nieruchomości prowadzą do oczywistego wniosku, że informacja o łącznej wartości nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży była fałszywa. Przy czym deprecjonowanie przez skarżących wartości dowodowej informacji przekazywanych przez A. Z. G. K. z uwagi na nieprzeprowadzenie, pomimo wniosków stron dowodu z przesłuchania jej w charakterze świadka zdaniem Sądu nie znajduje usprawiedliwionych podstaw. Po pierwsze jej wiadomości nie pozostawiają żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do treści w nich zawartych, po drugie znajdują odzwierciedlenie w ustaleniach faktycznych organu, z których niezbicie wynika, że zamiarem sprzedaży były objęte wymienione przez A. Z. działki wydzielone z lubelskiej nieruchomości Spółki. Wskazując zatem konkretne motywy odmowy uwzględnienia przedmiotowego wniosku dowodowego stron wynikające z dostatecznego wyjaśnienia kwestii objętych rzeczonym wnioskiem organ nie naruszył art. 78 § 2 K.p.a., ani też nakazu dążenia do prawdy obiektywnej, skoro uznał, że żądanie dotyczy okoliczności, które zostały stwierdzone na podstawie innych dowodów.

W artykule z [...] lipca 2009 r. powtórzona została również nieprawdziwa informacja o zamiarze skupu akcji własnych Spółki. Jak już wyżej zostało wykazane - z ustaleń organu w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że w Spółce faktycznie nie podjęte były żadne działania, które uprawniałyby do zamieszczania w prasie informacji o takiej treści. Zarzuty skarżących co do nieprzeprowadzenia przez organ dowodów z zeznań członków Rady Nadzorczej na okoliczność prowadzenia w Spółce rozmów o skupie jej akcji zdaniem Sądu nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Same rozmowy, niepoparte żadnymi analizami finansowymi i prawnymi, wykazaniem środków finansowych na obligatoryjne zabezpieczenie - to zdaniem Sądu ciągle za mało, by informacja o zamiarze przeprowadzenia buy back była prawdziwa. Nie można zatem uznać za arbitralną – odmowę organu przesłuchania w charakterze świadków członków Rady Nadzorczej na okoliczność prowadzenia w Spółce rozmów o skupie jej akcji, skoro dotyczyły one okoliczności, które nie miały znaczenia dla sprawy.

Zdaniem Sądu z materiału dowodowego zebranego w sprawie, ocenionego swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego wynika, że każdy ze skarżących w niniejszej sprawie - miał udział w przygotowaniu publikacji zawierających nieprawdziwe informacje, a więc dopuścił się zakazanej manipulacji.

Kwestionowanie przez skarżących istnienia po ich stronie porozumienia stanowi zdaniem Sądu jedynie polemikę z twierdzeniami organu i nie może się ostać w zetknięciu z całokształtem materiału dowodowego, który został zebrany w sprawie.

Nie jest tak, jak chce tego G. K., że jego rola w rozpoznawanej sprawie sprowadzała się jedynie do przekazywania e-maili pomiędzy dziennikarzem M. S., a J. M. i P. C.. Jako członek Rady Nadzorczej Spółki, która podejmowała uchwały w sprawie zbycia części nieruchomości był świadomy, że wiadomości o zamiarze sprzedaży całej nieruchomości były fałszywe. Jako zaś przedstawiciel E. – aktywnie uczestniczył w ustaleniu treści omawianych artykułów prasowych, na co wskazuje zarówno treść e-maili, które wymieniał z P. C. i J. M. (z których jednoznacznie wynikało, że ustalana treść publikacji nie koreluje z podejmowanymi działaniami przez Spółkę), wiadomości uzyskane od A. Z., a także ilość połączeń telefonicznych z wymienionymi członkami zarządu.

Odnośnie natomiast roli J. M. w ujawnionym przez organ porozumieniu mającym na celu dokonanie manipulacji – na wstępie zauważyć należy, że wbrew jego zarzutom - w skarżonych decyzjach brak stwierdzeń, by J. M. udzielał wywiadów autorowi publikacji. Przeciwnie z ustaleń organu wynika, że projekty tych publikacji przygotowywał dziennikarz (po opublikowaniu raportów bieżących Spółki), który przekazywał je G. K., a następnie w ramach zawartej umowy pomiędzy Spółką a E. – G. K. przesyłał je J. M. i P. C. w celu akceptacji/naniesienia poprawek/quasi autoryzacji. Z ustaleń organu wynika jednocześnie, że w przypadku artykułu z dnia [...] maja 2009 r., tuż po jego przesłaniu wymienionym skarżącym G. K. telefonował do każdego z nich, a następnie P. C. wysłał G. K. e-maila o treści: "Bez zarzutu". Natomiast publikację artykułu z [...] lipca 2009 r. poprzedziło przesłanie jego projektu do J. M. i P. C. w dniu [...] lipca 2009 r. Jednocześnie tego samego dnia jego treść została zreferowana przez G. K. J. M., co potwierdzają jego zeznania z dnia [...] lipca 2010 r. Skoro zatem J. M. nie sprzeciwił się informacjom zawartym w jego treści, to przyjąć należy, że jako Prezes Zarządu Emitenta odpowiedzialny za całokształt spraw związanych z zarządzaniem Spółką, w tym również politykę informacją – co najmniej je zaakceptował. Innymi słowy brak sprostowania nieprawdziwych informacji, wręcz dorozumiana zgoda na ich publikację, w sytuacji gdy ciążył na nim szczególny obowiązek staranności ze względu na pełnioną funkcję w spółce publicznej stanowi zdaniem Sądu wystarczającą przesłankę do przyjęcia, że wszedł w porozumienie z pozostałymi skarżącymi w celu dokonania manipulacji.

Natomiast P. C. zarzucał, że relacja łącząca strony nie cechowała się istnieniem zmowy mającej na celu wpływanie na wartość walorów, a ponadto informacje nie były fałszywe, ani też nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd. Kwestionowanie przez skarżącego ustaleń organu co do zaistnienia manipulacji przez odwoływanie się do niedozwolonych porozumień rynkowych, o których mowa w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) zdaniem Sądu nie może odnieść zamierzonego skutku. Po pierwsze zauważyć należy, że czym innym jest określona w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie manipulacja, a czym innym przykładowo wymienione w powołanym art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W tym ostatnim bowiem przypadku efekt zmowy widać dopiero na rynku, podczas gdy w przypadku manipulacji fałszywe lub nierzetelne informacje mogą, lecz nie muszą wpłynąć na instrumenty finansowe. Do manipulacji dochodzi zatem już w sytuacji potencjalnej możliwości wprowadzenia w błąd w zakresie instrumentów finansowych. W niniejszej sprawie niewątpliwie opublikowane informacje przełożyły się na walory Spółki, co znalazło wyraz zarówno we wzroście kursu akcji, jak i kilkukrotnym wzroście obrotów nimi. Jak już to zostało wielokrotnie w sprawie wykazane te mające cenotwórczy charakter informacje były fałszywe, czego skarżący mieli świadomość, a każdy z nich miał swój wkład w ich rozpowszechnieniu.

W niniejszej sprawie nie doszło, jak zarzuca J. M. do naruszenia art. 12 ust. 1 oraz art. 11 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 12 ust. 2 pkt 4 lit. y ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym przez wydanie postanowienia o wszczęciu postępowania przez osobę nieuprawnioną oraz przez niepodjęcie uchwały przez KNF przy ponownym rozpatrywaniu sprawy w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. Na rozprawie w dniu [...] maja 2013 r. pełnomocnik organu złożył upoważnienie nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. udzielone przez Przewodniczącego KNF – I. P. do wydawania postanowień o wszczęciu postępowań administracyjnych oraz protokół nr [...] z posiedzenia KNF z dnia [...] czerwca 2012 r. na którym - w obecności sześciu członków KNF, jednogłośnie została podjęta uchwała - zaskarżona decyzja nr [...] utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] września 2011 r. w przedmiocie nałożenia na skarżących kar pieniężnych w wysokości po 150 zł na każdego z nich.

Odnośnie nieprawidłowego uznania przez organ za doręczone pisma nr [...] wobec niezachowania określonego w art. 44 § 3 K.p.a. 7-dniowego okresu pomiędzy pierwszym a drugim zawiadomieniem o pozostawieniu przesyłki zawierającej wskazane pismo w placówce pocztowej - zauważyć należy, że istotnie termin ten nie został zachowany. Jednocześnie z akt sprawy wynika, że we wskazanym piśmie organ wyjaśnia powody dla których postępowanie nie zostanie zakończone w terminie określonym w art. 35 K.p.a. oraz jednocześnie wskazuje nowy termin załatwienia sprawy. Zdaniem Sądu uznanie za doręczone wskazanego pisma pełnomocnikowi J. M. narusza art. 44 § 4 K.p.a., jednakże nie można uznać by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zważyć bowiem należy, że nie każde naruszenie przepisów postępowania powoduje konieczność wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego. Tylko takie naruszenie przepisów, które mogło spowodować, że wynik sprawy mógłby być inny, gdyby do tego naruszenia nie doszło, powoduje konieczność uchylenia decyzji przez sąd (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 28 września 2011 r. sygn. akt I SA/Gd 762/11, LEX nr 948913). Nieskuteczne doręczenie pisma o informacyjnym charakterze, nawet dotyczącym tak istotnej kwestii jak termin załatwienia sprawy (którego doręczenie nie otwiera jednak terminu do jego zaskarżenia) zdaniem Sądu w realiach niniejszej sprawy nie mogło mieć wpływu na jej wynik.

Ustalenia organu o cenotwórczym charakterze opublikowanych informacji, a w szczególności o ich wpływie na obroty akcjami Spółki w ocenie Sądu nie budzą wątpliwości. Słuszne jest przy tym twierdzenie organu, że skoro informacje w przedmiocie notowań kursów akcji na G. w W. S.A. są informacjami ogólnodostępnymi to nie wymagają przeprowadzenia dowodu, szczególnie wśród szeroko pojętych uczestników rynku kapitałowego, jakimi są m. in. członkowie organów spółki publicznej. Jednocześnie polemika skarżącego J. M. odnośnie do zasadności uznania, czy wzrost akcji spółki o 0,33% na otwarciu może stanowić o cenotwórczym charakterze publikacji potwierdza tezę organu o notoryjnym charakterze notowań kursów akcji. Ponownie przy tym należy wskazać na zanotowane (nie mające uzasadnienia względami ekonomicznymi) wysokie obroty akcjami Spółki po publikacji artykułu z dnia [...] maja 2009 r. (tj. 4-krotnie więcej niż w dniu poprzedzającym publikację i 7-krotnie więcej niż w dniu następnym po dniu publikacji) oraz z dnia [...] lipca 2009 r. (tj. 9-krotnie więcej niż w poprzednim i 7-krotnie więcej niż w następnym dniu notowań).

Zatem zasadniczym skutkiem rozpowszechnienia nieprawdziwych informacji było naruszenie równowagi na rynku, które się objawiło wahaniami kursu akcji Spółki oraz znaczną zwyżką obrotów nimi.

W niniejszej sprawie naruszone zatem zostało prawo inwestorów do zawierania transakcji na rynku papierów wartościowych w oparciu o informacje prawdziwe i rzetelne, odnoszące się do aktualnej sytuacji spółki publicznej.

Zdaniem Sądu - wbrew zarzutom skarg – organ należycie uzasadnił wymiar nałożonych na każdego ze skarżących kar. Ich podstawę materialną stanowi omówiony powyżej art. 172 ustawy o obrocie, który ma charakter uznaniowy stanowiąc, że na każdego kto dokonuje manipulacji, o której mowa w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b, w tym wchodzi w porozumienie mające na celu jej dokonanie Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 200.000 zł lub karę pieniężną do wysokości dziesięciokrotności uzyskanej korzyści majątkowej albo obie te kary łącznie. Przepis nie przewiduje innych kryteriów, oprócz ustalenia dokonania manipulacji lub wejścia w porozumienie mające na celu jej dokonanie. Wymiar kar w stosunku do każdego ze skarżących mieści się w zakresie normy ustawowej. Jest proporcjonalny do zaistniałego naruszenia zakazu manipulacji, jako fundamentalnej zasady obrotu giełdowego, a organ dostatecznie wyjaśnił, że jej wysokość jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń i spełni swoje funkcje zarówno w zakresie prewencji indywidualnej, jak i generalnej, a także represyjnej. Nie można się przy tym zgodzić z zarzutem G. K., że organ wykazując zróżnicowany stopień udziału poszczególnych stron w zdarzeniu – niesłusznie nałożył na strony jednakowe kary. Z ustaleń organu wynika bowiem w sposób jednoznaczny, że zachowania i zaniechania każdej ze stron postępowania łącznie skutkowały zaistnieniem manipulacji, która wpłynęła na walory Spółki. Na wysokość kary wpływ ma nie tylko stopień przyczynienia się każdej ze stron do naruszenia, lecz także fakt, że do naruszeń doszło dwukrotnie, dopuściły się ich osoby pełniące najwyższe funkcje w organach spółki publicznej, wprowadziły one w błąd w zakresie akcji Spółki oraz godziły w dobro szczególnie chronione jakim jest transparentność rynku finansowego. Zatem zasadnie zdaniem Sądu organ wymierzył każdemu ze skarżących jednakową karę. Przy czym jak to już wyżej zostało wskazane - dokonał jej miarkowania oraz wyjaśnił powody, dla których nałożył ją określonej wysokości oraz wykazał, że właśnie w takiej wysokości spełni ona swoje cele.

W interesie społecznym, któremu organ w niniejszej sprawie słusznie dał prymat w stosunku do interesu stron - jest bowiem, by kara spełniała funkcję represyjną uwzględniając stopień naruszenia oraz prewencyjną, by powstrzymać inne podmioty od naruszenia zakazu manipulacji. Ma wskazać na nieuchronność i dotkliwość kary w przypadku osób sprawujących w spółkach publicznych funkcje, bo na nich spoczywają szczególne obowiązki staranności.

W tej sytuacji, należy w konsekwencji uznać, że organ w toku postępowania wyczerpująco zbadał wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadził dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 K.p.a), dokonując jego wszechstronnej i wnikliwej oceny opartej na wewnętrznym przekonaniu, wiedzy i doświadczeniu życiowym w ramach swobodnej oceny dowodów oraz uzasadnił swoje stanowisko wyrażone w spornych decyzjach o przekonywującej treści, w sposób wymagany przez normę prawa zawartą w przepisie art. 107 § 3 K.p.a. Jednocześnie, wbrew zarzutom skarg, organ wyjaśnił powody, dla których odmówił wiary niektórym dowodom (powołując się na ich indywidualne cechy i towarzyszące im obiektywne okoliczności), a także wskazał, które dowody zasługują na to, by uznać je za wiarygodne.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.