Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 685/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) znak [...] z dnia [...] instancji) znak [...] z dnia 30 kwietnia 2015 r. wymierzającą B. K. (dalej: Strona, Skarżący) karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

Organy rozstrzygały w następującym stanie faktycznym i prawnym.

[...]r . funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu [...] w C. , będącym w dyspozycji L. P . Z kontroli sporządzono protokół nr [...] z dnia [...] r., podobnie jak z przeprowadzonych czynności kontrolnych, którego integralną część stanowią załączniki m.in. dokumentacja fotograficzną oraz płytą DVD.

W trakcie kontroli w lokalu ujawniono dwa automaty do gier, w tym włączony do sieci i gotowy do gry automat o nazwie HOT SPOT nr [...] .

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej ustalono, że gry udostępniane na urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatu i ustalili, że stanowi on własność B. K. . Powyższe wynikało z umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z 2 lutego 2015 r. zawartej pomiędzy B. K. a L. P.

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania organ I instancji decyzją z dnia [...] r., wymierzył B. K. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie HOT SPOT poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została zaskarżona wniesieniem odwołania. Wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie skarżący, zarzucił organowi wydanie decyzji z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ustawa o grach hazardowych lub ugh) poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej;

oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W uzasadnieniu odwołania dokonując analizy przepisu art. 6 ust. 4 ugh w kontekście regulacji art. 89 tejże ustawy Skarżący podniósł, że osoby fizyczne nie mogą ubiegać się koncesję na prowadzenie kasyna gry, w którym może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach, co oznacza, że karą grzywny może zostać ukarany wyłącznie podmiot, który ma prawo do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry czyli wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Ponieważ Skarżący prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie może zatem ponosić sankcji administracyjnej za delikt prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013r., sygn. akt I SA/Gd 844/12).

Organ odwoławczy nie podzielił zasadności zarzutów odwołania i zaskarżoną decyzją z 16 marca 2016 r., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 613, dalej: op) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ugh utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ugh). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ugh). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ugh).

Organ odwoławczy podniósł, iż z akt sprawy wynika, że na znajdującym się w w [...] urządzeniu do gier kontrolujący przeprowadzili eksperyment (gry kontrolne), w trakcie którego ustalili przebieg gier. Z zawartego w protokole opisu wynikało, że urządzenie zakredytowano monetą 5 zł, w wyniku czego na liczniku Credit uzyskano 50 pkt. Ustalono stawkę i wybrano jedną z dostępnych 10 gier – SIZZLING HOT. Na ekranie monitora pojawiło się 5 kolumn z różnymi symbolami. Po uruchomieniu gry poprzez naciśnięcie przycisku START uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymują się same pojedynczo od lewej strony ekranu. Bębny obracają się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. Po zatrzymaniu się obracających bębnów, powstawały układy symboli, na które grający nie miał żadnego wpływu, co wskazuje, że gra zawiera element losowości.

Podsumowując powyższe rozważania organ II instancji stwierdził, że w niniejszej sprawie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli udokumentowany nagraniem jednoznacznie potwierdza, że gry na urządzeniu HOT SPOT mają charakter losowy z uwagi na braku zależności przeprowadzanych gier od umiejętności grającego, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką i niewątpliwie generują zysk dla urządzającego gry.

Organ odwoławczy podkreślił również, że w oparciu o umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym (bez numeru) z dnia 2 lutego 2015 r., zawartej pomiędzy Stroną (Dzierżawcą) a L.P. prowadzącym [...] w C. (Wydzierżawiającym), wskazującej w paragrafie 7 urządzenie HOT SPOT nr [...] , ustalił, że podmiotem urządzającym gry na automacie był B. K. lokal [...] , znajdujący się w C. przy ul. [...], nie jest kasynem gry.

Dalej wskazał, że z przepisu art. 89 ust. 1 ugh wynika, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 ugh) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Może to być osoba fizyczna i prawna i bez znaczenia pozostaje brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Organ odwoławczy wskazał także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015 r., poz. 369), z 21 października 2015 r. sygn.. akt P 32/12 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11, które potwierdzają prawidłowość rozstrzygnięcia organu, gdyż przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają Konstytucji, nie ograniczają swobody działalności gospodarczej i nie mają charakteru technicznego. Nie podlegają zatem obowiązkowi notyfikacji Komisji na podstawie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm. dalej: dyrektywa 98/34//WE). Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że w okolicznościach sprawy zasadnym było nałożenie na B.K. jako urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry na automacie do gier o niskich wygranych kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ugh czyli kary 12 000,00 zł

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem B.K. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w związku z art. 1 pkt 11 i w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § § 4,5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a. 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ugh, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier poza kasynem został uznany za techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE a co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji. W związku z powyższym art. 14 ust. 1 ugh nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast jego niezastosowanie prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie o grach hazardowych zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno;

oraz przepisów postępowania, tj: art. 197 § 1 op w zw. z art. 187 § 1 op, poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych tj, czy gry na automatach mają charakter losowy wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie powołanie biegłego i wydania przez niego opinii, czego zaniechano.

Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzji organu I instancji, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi, która w większości powiela zarzuty odwołania skarżący podniósł, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wynika wprost z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 in jako takie podlegają obowiązkowi notyfikacji. Uchybienie temu obowiązkowi stanowi naruszenie prawa wspólnotowego, które jest nadrzędne nad krajowymi. Natomiast brak notyfikacji powoduje niemożność ich stosowania. Na poparcie swojej argumentacji Skarżący powołał szereg orzeczeń krajowych sądów administracyjnych, TSUE oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14. Na koniec nie zgodził się z ustaleniami na podstawie eksperymentu losowego charakteru gier ujawnionych na automacie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej ppsa), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało oddalić.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej na przedsiębiorcę – B.K. prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie urządzania gry na automatach w podnajmowanym lokalu w C. organ podatkowy nie naruszył prawa.

Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd (art. 133 § 1 ppsa) pozwala na stwierdzenie, iż organy orzekające prawidłowo ustaliły stan fakt faktyczny rozpoznawanej sprawy w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach jak i też podmiotu urządzającego te gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanego w decyzjach automatu na których urządzane były gry, zainstalowanym w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu bar [...] należącym do L. P. przysługiwał B. K. i znajdował się on w jego władaniu. Okoliczność ta nigdy nie była sporna i w konsekwencji to pozostawał on podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Świadczy także o powyższym treść umowy dzierżawy z 2 lutego 2015 r., zawarta między Skarżącym a L.P. , właścicielem przedmiotowego lokalu. Nie ma też wątpliwości, że lokal ten nie jest kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia HOT SPOT nr [...] jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych oraz przesądzenie czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną osobie fizycznej za urządzanie gier hazardowych na tym urządzenia poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych.

Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1 ppsa w dniu 15 maja 2015 r. II GSP 1/16 podjął uchwałę:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)."

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, bowiem podjęta została na podstawie art. 264 § 2 ppsa i ma moc powszechnie wiążącą.

Niezależnie od związania uchwałą na mocy art. 269 § 1 ppsa Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale.

W dalszej kolejności podnieść należy, że Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalony przez organ stan faktyczny, albowiem wbrew zarzutom skargi nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 197 § 1 w zw. z art. 187 § 1 op poprzez oparcie charakteru losowego gier udostępnianych na automacie wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 187 § 1 i art. 197 op, który potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Wskazał bowiem na przeprowadzony eksperyment na automacie HOT SPOT, co w konsekwencji pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automat ten zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automaty wypłacały wygrane pieniężne. Wskazać także należy na udostępniana grę Amerikan Poker II, co do której hazardowego charakteru nie można mieć wątpliwości i jej ocena nie wymaga wiadomości specjalnych.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 180 § 1 op) a nie jest sprzeczne z prawem. Takim dowodem jest przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna), który nie był jedynym dowodem w sprawie. Przypomnieć także należy, że materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment (protokół z czynności kontrolnych z wraz dokumentacja fotograficzną oraz płytą DVD stanowiący załącznik do protokołu nr [...] z dnia [...] r.) jednoznacznie potwierdza, że gry na urządzeniu HOT SPOT mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia uzasadniają stwierdzenie, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh.

Skoro ustalone zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, których skarżący skutecznie nie podważył brak było podstaw do powołanie biegłego.

Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automatach był [...] w C. , który kasynem gry nie jest. Okoliczność ta jest bezsporna.

W konsekwencji za trafne uznać należy stanowisko organu odwoławczego, że z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne mogły urządzać gry na automatach bez zagrożenia ukarania za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji.

W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ugh.

Poza tym należy zaakcentować, że w dniu 13 października 2016 r. zapadł wyrok w sprawie C-303/15, w którym TSUE orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 ppsa skargę jako niezasadną oddalił