Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 694/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-03-14 00:00:00+01:00 ()
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono wyrok
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1pkt 2, ust.2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 179a
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 14 marca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędzia WSA Ewa Alberciak, , Protokolant Pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2018 roku sprawy ze skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 października 2017 roku sygn. akt III SA/Łd 694/17 w sprawie ze skargi G. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 października 2017 roku o sygnaturze akt III SA/Łd 694/17; 2. oddala skargę; 3. zasądza od G. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. kwotę 2340 (dwa tysiące trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 694/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.) – dalej: o.p.; art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające w życie ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...], nr [...] wymierzającą G. P. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 36.000 zł.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 17 lutego 2011 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w Kiosku Internetowym "[...]" zlokalizowanym w N., przy przystanku PKS. W trakcie kontroli ustalono, że najemcą przedmiotowego kiosku, na podstawie umowy najmu z dnia 27 lipca 2010 r., zawartej z Gminą N., jest G. P. W lokalu kontrolujący stwierdzili obecność trzech podłączonych do prądu i gotowych do gry urządzeń o nazwie INTERnetcafe o nr [...], [...], [...]. Stwierdzono także obecność urządzenia o nazwie VIRTUALcafe, służącego do logowania i bankowania karty, wpłaty i wypłaty pieniędzy, na którego ścianie czołowej oprócz ekranu dotykowego znajdował się akceptor bilonu oraz akceptor banknotów. Podjęta przez kontrolujących próba przeprowadzenia eksperymentu zakończyła się niepowodzeniem z uwagi na zdalne odłączenie urządzeń od dostępu do Internetu. Przesłuchany w trakcie kontroli świadek – R. F., osoba grająca na jednym z urządzeń w momencie wejścia funkcjonariuszy celnych do lokalu wyjaśnił, że przed rozpoczęciem gry do urządzenia o nazwie VIRTUALcafe wrzucił banknot 10 zł, pobrał kartę magnetyczną od obsługującego lokali zbliżył ją do urządzenia grającego. Po dokonaniu logowania rozpoczął grę. Po około 30 minutach przegrał wszystkie wpłacone środki. Oświadczył także, że w przedmiotowym punkcie jest po raz trzeci i jak dotychczas udało mu się wygrać jedynie raz kwotę około 10 zł. Wypłata została zrealizowana poprzez zbliżenie karty magnetycznej do urządzenia VIRTUALcafe, który wypłacił pieniądze. Natomiast przesłuchany w charakterze świadka pracownik punktu K. P. wyjaśnił, że do jego obowiązków należy jedynie wydawanie kart klientom i utrzymywanie czystości lokalu. Z przeprowadzonej kontroli sporządzony został protokół kontroli nr [...].

W toku, wszczętego postanowieniem z dnia 3 czerwca 2011 r. postępowania w spawie wymierzenia G. P. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, do akt sprawy jako dowód organ załączył materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym przeciwko skarżącemu pod sygn. akt [...], w tym opinię biegłego sądowego R. R. z dnia 16 grudnia 2011 r., z której wynika, że na przedmiotowych urządzeniach można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Tym samym przedmiotowe urządzenia można uznać za automaty w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. decyzją z dnia [...], nr [...] wymierzył G. P. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 36.000 zł.

Kwestionując zasadność wydanego rozstrzygnięcia G. P., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w Ł., w którym zarzucił naruszenie:

- art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne uznanie, iż przedmiotowe automaty spełniają kryteria wyżej wymienionej ustawy, w sytuacji gdy do ustalenia ich charakteru nie został powołany biegły z zakresu automatów;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie przedmiotowej kary pieniężnej przedsiębiorcy będącemu osobą fizyczną, podczas gdy kara na podstawie wskazanego przepisu może być wymierzona jedynie osobą prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z.o.o.;

- art. 121 § 1 i § 2 o.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych;

- art. 91 ust. 1 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, który jako przepis techniczny nie został notyfikowany.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł., co do faktu urządzania przez skarżącego w Kiosku Internetowym "[...]" zlokalizowanym w N. gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Stwierdził, iż z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, jak i zgromadzonego materiału dowodowego, w tym z załączonej do akt sprawy opinii biegłego R. R. z dnia 16 grudnia 2011 r., wynika jednoznacznie, że gry na przedmiotowych urządzeniach posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto urządzenia te w powiązaniu z urządzeniem VIRTUALcafe umożliwiały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, bez konieczności wpłaty kolejnej stawki za grę, które to wygrane mogły zostać zamienione na wygrane pieniężne, za pośrednictwem specjalnej karty do logowania, wydawanej przez obsługę lokalu. W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego należało uznać, iż skarżący, nie legitymując się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, świadomie urządzał gry na trzech automatach INTERnetcafe o nr [...], [...], [...] poza kasynem gry. Powyższe uzasadniało nałożenie na stronę skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w łącznej kwocie 36.000 zł. Prawidłowości ustaleń w powyższym zakresie nie podważa, zdaniem organu przedłożona przez stronę opinia dr inż. B. B. z dnia 30 czerwca 2016 r., sporządzona na zamówienie skarżącego.

Za niezasadny organ odwoławczy uznał także zarzut odwołania, co do nałożenia kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na podmiot nie prowadzący działalności w formie spółki akcyjnej bądź spółki z o.o. W ocenie organu wyrażony w powołanym przepisie zakaz prowadzenia uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przez osobę fizyczną, nie oznacza możliwości wystąpienia sytuacji, w której osoba fizyczna prowadzi taką działalność nielegalnie. Ponadto przepis ten nie wyłącza żadnej grupy podmiotów, na którą nie można by było nałożyć określonej w nim kary pieniężnej. Tym samym należy uznać, że strona jako dzierżawca lokalu, w którym prowadzi działalność w zakresie gier na automatach, podlega sankcji określonych w wskazanym przepisy.

Nietrafnym w ocenie organu odwoławczego okazał się także zarzut prowadzenia postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych. Przeprowadzone w sprawie postępowanie wyjaśniające, jak i zebrany materiał dowodowy pozwoliły na obiektywną ocenę stanu faktycznego, z którego w sposób bezsporny wynika, że urządzane przez skarżącego gry na przedmiotowych urządzeniach odpowiadały grom w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a tym samym zasadnym było nałożenie na skarżącego orzeczonej kary pieniężnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołania, co do naruszenia art. 91 ust. 1 Konstytucji RPw zw. z technicznym charakterem art. 89 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy wskazał, iż kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, z której wynika, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następnie bardzo obszernie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w uchwale.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego G. P. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, z uwagi na naruszenie:

- art. 120, art. 121 , art. 122, art. 124, art. 187 § 1 i art. 188 o.p., to jest podstawowych zasad postępowania podatkowego poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii tzw. jednostki badającej, co pozwoliłoby na określenie, czy automaty spełniają kryteria określone w ustawie o grach hazardowych;

- art. 201 §1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy o służbie celnej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych i w zw. z art. 2 ust. 2b i ust. 3 o grach i zakładach wzajemnych poprzez nie zawieszenie postępowania prowadzonego przed organami celnymi i nie uzyskanie decyzji Ministra właściwego do spraw finansów publicznych stwierdzającej, czy gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu skarżący przedstawił argumentację na zasadność podniesionych zarzutów. Do skargi załączono opinię biegłego z zakresu elektroniki i informatyki dr inż. B. B. z dnia 30 czerwca 2016 r. oraz kserokopię wyroku Sądu Rejonowego w S. Wydział II Karny z dnia [...], [...].

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wnosił o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 19 października 2017 r., III SA/Łd 694/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję, z uwagi na stwierdzone pominięcie przez organ odwoławczy kwestii istotnej zmiany, z dniem 1 kwietnia 2017 r., a więc w toku postępowania między instancyjnego, brzmienia przepisu art. 89 u.g.h., stanowiącego podstawę wymierzenia kary pieniężnej. W ocenie Sądu, brak przepisów intertemporalnych zawartych w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88) –dalej: ustawa nowelizująca, obligował organ odwoławczy do dokonania analizy treści znowelizowanego art. 89 u.g.h., w tym do ustalenia czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle nowego brzmienia przywołanego przepisu, jak również wyjaśnienia, które z przepisów (sprzed nowelizacji czy też po jej przeprowadzeniu) znajdą zastosowanie do oceny zachowania skarżącego i dlaczego. Brak ustaleń w powyższym zakresie stanowił naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, to jest art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., jak i przepisów postępowania, w tym art. 120 , art. 122 i art. 210 § 4 o.p. i uniemożliwił Sądowi rozpoznanie sprawy pod kątem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Nie zgadzając się z wydanym w sprawie orzeczeniem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. powołując przepis art. 174 pkt 1 i pkt 2, art. 176 i art. 177 p.p.s.a. wniósł skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego, w której na skarżąc wyrok sądu I instancji w całości, zarzucił naruszenie:

- art. 145 § 1pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 122 i art. 210 § 4 o.p. oraz w zw. z art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. oraz w zw. z art. 12 ustawy nowelizującej, poprzez uwzględnienie skargi pomimo nienaruszenia przez organy podatkowe wymienionych przepisów w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy i niesłuszne uznanie, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera żadnych rozważań dotyczących analizy art. 89 u.g.h. w brzmieniu znowelizowanym, oceny zachowania skarżącego w świetle powołanego przepisu oraz nie wyjaśnia który stan prawny i dlaczego, znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, w sytuacji, gdy brak tych rozważań nie miał istotnego wpływu na wynik sprawy;

- art. 141 §4 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewystarczające uzasadnienie negatywnej oceny zaskarżonej decyzji oraz brak wystarczających rozważań w zakresie uznania, że stwierdzone przez sąd uchybienia miły istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż orzeczenie organu odwoławczego wydane w oparciu o przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zostało wydane w zgodzie z art. 2 Konstytucji RP oraz w zgodzie z art. 12 ustawy nowelizującej i art. 234 o.p.

Z uwagi na powyższe naruszenia kastor wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oraz o zasadzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Jednocześnie strona oświadczyła, że wnosi o przeprowadzenie rozprawy. Uzasadniając pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. wskazał, iż organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistnienia zdarzenia (to jest w dacie stwierdzenia urządzania przez skarżącego gier na automatach poza kasynem gry) oraz w dacie wydania decyzji organu I instancji, która to decyzja była kwestionowana przez skarżącego. Za zasadnością zastosowania przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji przemawia zdaniem skarżącej kasacyjnie treść art. 12 ustawy nowelizującej, określającego datę wejścia w życie znowelizowanej u.g.h., a co oznacza, że zdarzenia i skutki w niej opisane winny mieć miejsce pod dniu 1 kwietnia 2017 r. Ponadto zastosowanie przez organ odwoławczy znowelizowanego art. 89 u.g.h. stanowiłoby naruszenie określonej w art. 234 o.p. zasady reformatio in peius, to jest zakazu wydawania przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Taka sytuacja miałaby niewątpliwie miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdyż przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu znowelizowanym przewiduje znacznie wyższą stawkę kary pieniężnej za każdy automat. Strona skarżąca kasacyjnie odwołała się także do orzecznictwa sądów administracyjnych, z którego wynika, że w razie milczenia ustawodawcy w zakresie przepisów intertemporalnych niezbędne jest skorzystanie z zasady tempus regit (actum) factum, oznaczającej przyjęcie metody dalszego działania prawa w stosunku do grupy stanów faktycznych jako "naznaczonych" oceną normatywną dawnego prawa oraz uznaniem, że metoda działania nowego prawa może wynikać co do zasady jedynie z wyraźnego przepisu intertemporalnego nowej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 179a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r poz. 1369) – dalej: p.p.s.a., jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna.

Pod użytym w treści powołanego przepisu pojęciem oczywiście usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej należy rozumieć sytuację, w której brak jest jakichkolwiek wątpliwości przy ocenie szans uwzględnienia skargi kasacyjnej. Przypadki takie mogą nastąpić na przykład w razie podjęcia przez NSA po wydaniu zaskarżonego orzeczenia uchwały, zawierającej odmienną wykładnię przepisu stanowiącego podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia, bądź też w sytuacji, co ma miejsce w niniejszej sprawie, gdy sąd podziela zarzuty i żądania skargi kasacyjnej, uznając swoją pomyłkę w tym zakresie (por. postanowienie NSA z 6 stycznia 2010 r., I OZ 1173/09; wyrok WSA w P. z dnia [...], [...]; wyrok WSA w G. z dnia [...], [...]; www.cbois.nsa.gov.pl; A. Krawczyk, Z. Kmieciak [red.] Polskie sądownictwo administracyjne - zarys systemu, Warszawa 2015, s. 224).

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Sąd za zasadne uznał zarzuty Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. zawarte we wniesionej przez organ skardze kasacyjnej z dnia 27 listopada 2017 r. Bezspornym jest bowiem, iż stanowiący materialnoprawną podstawę nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 165) - dalej: u.g.h., został z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmieniony przez art. 1 pkt. 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88) - dalej: ustawa nowelizująca. Ponadto, co istotne przepisy art. 6 i art. 7 ustawy nowelizującej odnoszące się do kwestii intertemporalnych toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych, nie obejmują swym zakresem sprawy dotyczących kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Tym samym organ odwoławczy w sposób prawidłowy zastosował przepisy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistnienia stanu faktycznego, to jest w dacie stwierdzenia, w wyniku przeprowadzonej kontroli w lokalu skarżącego przedmiotowych automatów. Odmienne działanie organu odwoławczego, to jest oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na treści przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym, od dnia 1 kwietnia 2017 r. stanowiłoby naruszenie zasadny lex retro non agit. Ponadto, co istotne zastosowane przez organ przepisy są dla skarżącego względniejsze, bowiem przewidują niższą stawkę kary pieniężnej za każdy automat, określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Natomiast zastosowanie stawki kary pieniężnej w kwocie ustalonej nowelą, a określonej w art. 89 ust. 4 pkt 1 lit a. u.g.h., to jest wymierzenie kary pieniężnej według stawki 100.000 zł za każdy automat, zamiast obowiązującej do dnia 31 marca 2017 r. stawki 12. 000 zł za każde urządzenie, stanowiłoby, jak słusznie wskazał kasator, naruszenie określonej w art. 234 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 201) – dalej: o.p., zasady reformatio in peius, to jest zakazu wydawania przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Z uwagi na powyższe Sąd uznał, iż podstawy wniesionej przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, co skutkowało uchyleniem w trybie art. 179a p.p.s.a., w ramach posiadanych przez Sąd uprawnień autokontrolnych, zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 października 2017 r., III SA/Łd 694/17 i ponownym rozpoznaniem sprawy przez Sąd I instancji.

Przechodząc do ponownej merytorycznej oceny skargi G. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na wstępie wskazać należy, iż zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W przypadku stwierdzenia przez Sąd, iż decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego lub procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy bądź stanowi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, podlegają one uchyleniu - art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. decyzji z dnia [...] nie wykazała aby wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu skutkującym koniecznością ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471) – dalej: u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzonej kontroli lokalu, w którym skarżący należących prowadził działalność gospodarczą.

Definicję gry losowej zawiera art. 2 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Ponadto, co istotne zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie, jak już wcześniej wskazano przedmiotem skargi G. P. uczynił decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] wymierzającą mu karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach "INTERnetcafe" o nr [...], [...], [...] poza kasynem gry, których obecność stwierdzono w wyniku przeprowadzonej w dniu 17 lutego 2011 r. kontroli Kiosku Internetowego "[...]", zlokalizowanego w N. (przy przystanku PKS). Podjęta przez kontrolujących próba przeprowadzenia eksperymentu zakończyła się niepowodzeniem z uwagi na zdalne odłączenie urządzeń od dostępu do Internetu. Jednakże przesłuchany w trakcie kontroli świadek – R. F., osoba grająca na jednym z urządzeń w momencie wejścia funkcjonariuszy celnych do lokalu wyjaśnił, że przed rozpoczęciem gry do urządzenia o nazwie VIRTUALcafe wrzucił banknot 10 zł, pobrał kartę magnetyczną od obsługującego lokali zbliżył ją do urządzenia grającego. Po dokonaniu logowania rozpoczął grę. Po około 30 minutach przegrał wszystkie wpłacone środki. Oświadczył także, że w przedmiotowym punkcie jest po raz trzeci i jak dotychczas udało mu się wygrać jedynie raz kwotę około 10 zł. Wypłata została zrealizowana poprzez zbliżenie karty magnetycznej do urządzenia VIRTUALcafe, który wypłacił pieniądze. W oparciu o powyższe kontrolujący uznali, iż przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki opisane w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Zasadność powyższego potwierdziła załączona do akt sprawy jako dowód opinia biegłego R. R. z dnia 16 grudnia 2011 r., dotycząca przedmiotowych trzech urządzeń. Ponadto zarówno losowy charakter gier, jak i fakt wypłacania wygranych, które padły na przedmiotowych urządzeniach, potwierdziły zeznania przesłuchanych świadków, w tym pracowników zatrudnionych przez skarżącego, jak i osoby grającej na tych urządzeniach.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejsze sprawie, w ocenie Sądu przeprowadzone postępowanie dowodowe w szczególności: załączony do akt sprawy protokół kontroli z 17 lutego 2011 r.; załączona do akt sprawy opinia biegłego R. R. z dnia 16 grudnia 2011 r. (k. 38 akt administracyjnych); załączone do akt sprawy protokoły przesłuchania świadków - pracowników skarżącego, w tym K. P. z dnia 19 stycznia 2012 r. (k. 76 akt administracyjnych) oraz uczestnika gier na przedmiotowych urządzeniach R. F. z dnia 17 lutego 2011 r. (k. 14 akt administracyjnych) i z dnia 12 sierpnia 2011 r. (k. 109 akt administracyjnych) pozwala w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżący, jako dysponent Kiosku Internetowego "[...]", zlokalizowanego w N. (przy przystanku PKS), urządzał gry na wstawionych do niego automatach, w tym wskazanych wyżej automatach "INTERnetcafe" o nr [...], [...], [...]. Z powyżej powołanych, zawartych w aktach sprawy dokumentów wynika bowiem bezsprzecznie, iż gra na tych urządzeniach była możliwa po uprzednim pobraniu od pracownika specjalnej karty magnetycznej, na którą, za pomocą znajdującego się na ścianie lokalu urządzenia (VIRTUALcafe), przelewana była określona liczba punktów, zależna od kwoty, jaką do tego urządzenia wpłacił grający. Następnie z tak zasiloną kartą gracz przechodził do jednej z trzech maszyn znajdujących się w lokalu i rozpoczynał grę. Ewentualne wygrane były wypłacane przez urządzenie znajdujące się na ścianie (po uprzednim sczytaniu karty magnetycznej gracza) monetami 5 zł, które były uzupełniane osobiście przez skarżącego. Skarżący wyjmował także środki pieniężne znajdujące się w urządzeniu. Konsekwencją uznania, że gry na przedmiotowych automatach "INTERnetcafe" o nr [...], [...], [...], spełniały definicję "gier na automacie" w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., zaś skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, było wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w łącznej wysokości 36.000 zł.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi, sprowadzających się w istocie do wadliwego, w ocenie strony skarżącej przeprowadzenia przez organy administracji postępowania, na okoliczność charakteru przedmiotowych automatów "INTERnetcafe" o nr [...], [...], [...], Sąd za niezasadne uznał stanowisko pełnomocnika skarżącego, co do posiadania (w dacie przeprowadzenia kontroli) przez funkcjonariuszy celnych uprawnień do ustalenia charakteru przedmiotowych urządzeń, w tym na podstawie eksperymentu odtworzenia gier, w sytuacji, gdy jedynie Minister Finansów w drodze decyzji jest uprawniony rozstrzygnąć czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., a taka decyzja w niniejszej sprawie nie została wydana.

Należy bowiem zaznaczyć, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu ( a w niniejszej sprawie jego nieudana próba) nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na eksperymencie są prawidłowe odnoszą się funkcjonowania danego automatu w chwili jego zatrzymania, a zatem odnoszą się do faktycznego funkcjonowania urządzeń w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu uznać zatem należy za miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia konkretnej sprawy, jak również zgodny z art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Sąd podzielił prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził, że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Należy też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższym wyroku stwierdził, że "zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie chybiony jest jednak pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak". W związku z czym zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

W przedmiotowej sprawie jak już wcześniej wskazano podjęta przez funkcjonariuszy celnych, w toku kontroli przeprowadzonej w dniu 17 lutego 2011 r. próba przeprowadzenia eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowych urządzeniach "INTERnetcafe" o nr [...], [...], [...] nie powiodła się z uwagi na samoczynne przerwanie połączenia z Internetem i po ponownym zalogowaniu, przestawienie się z trybu "rozrywka" na tryb "przeglądarki internetowej". Powyższe potwierdza treść protokołu kontroli z dnia 17 lutego 2011 r., nr [...] (k. 18 akt administracyjnych), z którego wynika, iż po zalogowaniu, przy pomocy urządzenia "VIRTUALcafe" karty magnetycznej i zasileniem jej środkami w kwocie 10 zł, przystąpiono do próby odtworzenia eksperymentu odtworzenia gry na urządzeniu "INTERNETcafe", na którego ekranie wybrano opcję "rozrywka". W następstwie przerwania połączenia z siecią, urządzenie po ponownym zalogowaniu przekonfigurowane zostało do trybu przeglądarki internetowej. Uniemożliwiło to przeprowadzenie gry w jaką grał, w chwili rozpoczęcia kontroli świadek R. F., który wyjaśnił, że przed rozpoczęciem gry do urządzenia o nazwie VIRTUALcafe wrzucił banknot 10 zł, pobrał kartę magnetyczną od obsługującego lokali zbliżył ją do urządzenia grającego. Po dokonaniu logowania rozpoczął grę. Po około 30 minutach przegrał wszystkie wpłacone środki. Oświadczył także, że w przedmiotowym punkcie jest po raz trzeci i jak dotychczas udało mu się wygrać jedynie raz kwotę około 10 zł. Wypłata została zrealizowana poprzez zbliżenie karty magnetycznej do urządzenia VIRTUALcafe, który wypłacił pieniądze (protokoły przesłuchania świadka z dnia 17 lutego 2011 r. -k. 14 akt administracyjnych oraz z dnia 12 sierpnia 2011 r. -k. 109 akt administracyjnych). Ponadto charakter przedmiotowych urządzeń, jak i zasady gier na nich przeprowadzanych, oraz warunki techniczne ich funkcjonowania, w tym możliwość zdalnego zarządzania urządzeniami za pomocą sieci Internet opisane zostały w załączonym do akt sprawy jako dowód protokole przesłuchania świadka z dnia 16 czerwca 2011 r. - Sz. Urbańczyka – funkcjonariusza celnego, który brał udział w czynnościach kontrolnych w dniu 17 lutego 2011 r., zatrudnionego w Urzędzie Celnym II w Ł. na stanowisku specjalisty do spraw informatyki. Tym samym, stosownie do powołanych wcześniej przepisów art. 30 ust. 1 i ust. 2, art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, obowiązujących w dacie przeprowadzonej kontroli, powyższe okoliczność zdaniem Sądu potwierdzają, iż przedmiotowe "INTERnetcafe" o nr [...], [...], [...] spełnija kryteria określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zasadność powyższego potwierdza także powołana wcześniej i znajdująca się w aktach sprawy opinia biegłego sądowego R. R. z dnia 16 grudnia 2011 r., z przeprowadzonego badania przedmiotowych urządzeń (k. 38 akt administracyjnych). Tym samym podniesione zarzuty, co błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy uznać należy za bezzasadne.

Stanowiska powyższego nie zmienia przedłożone przez skarżącego do akt sądowych: opinia techniczna z dnia 30 czerwca 2016 r., nr [...] sporządzona przez biegłego B. B., odnosząca się do urządzenia o nazwie INTERnet bez numeru oraz opinia techniczna sporządzona przez rzeczoznawcę Z. S. z dnia 16 kwietnia 2012 r., nr [...] odnosząca się do urządzenia SKILL MATE I nr [...], gdyż sporządzone one zostały na potrzeby innych postępowań i dotyczyły innych, niż przedmiotowe urządzeń. Odnosząc się do pisma pełnomocnika strony skarżącej z dnia 5 marca 2018 r i złożonej na rozprawie kopii protokołu z rozprawy głównej Sądu Rejonowego w Ł. wydział Karny Sąd stwierdza iż nie jest związany ustaleniami wynikającymi z tych dokumentów gdyż zgodnie z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą Sąd administracyjny.

Reasumując Sąd uznał, iż zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej wydane w sprawie rozstrzygnięcia nie naruszają zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów prawa procesowego. W oparciu o ustalony w sprawie w sposób bezsporny stan faktyczny sprawy, jak i prawidłowo zgromadzony i oceniony materiał dowodowy sprawy, organy procedujące w sprawie zasadnie uznały, iż skarżący urządzał gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, a przesłanki tego twierdzenia wykazały w uzasadnieniach wydanych rozstrzygnięć, spełniających wymogi art. 210 § 4 o.p.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 179a p.p.s.a. uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 października 2017 r., III SA/Łd 694/17 i na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 203 p.p.s.a

a.l.