Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2396/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 184, art. 179
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 144, art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 4, art.
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Joanna Tarno Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 14/15 w sprawie ze skargi Gminy [..] na decyzję Zarząd Województwa [..] z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przyznanych z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 14/15 oddalił skargę Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2014 r., nr [..] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

18 sierpnia 2010 r. skarżąca jako partner wiodący oraz Stowarzyszenie na Rzecz Rozwoju Gminy [..] (partner projektu) zawarły z Województwem [..] umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą: "..." (aneksowaną 17 listopada 2011 r. i 6 listopada 2012 r.) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie łącznej nieprzekraczającej 2.990.475,80 zł. Skarżąca na realizację ww. projektu otrzymała dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w maksymalnej wysokości 170.959,47 zł.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym przeprowadziła kontrolę na zakończenie projektu. W jej toku ustalono, że skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "..." naruszyła zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej jako p.z.p.). Stwierdzone naruszenia skutkowały koniecznością nałożenia na skarżącą korekt finansowych na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator").

Decyzją z [..] lipca 2014 r. Zarząd Województwa [..] zobowiązał skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy w wysokości 6.813,76 zł.

Po rozpatrzeniu wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [..] utrzymał w mocy decyzję z [...] lipca 2014 r.

Organ ustalił, że skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu określiła warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazując, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje lub będzie dysponował m.in. projektantem – wymagane co najmniej 2 letnie doświadczenie w projektowaniu, oraz posiadanie uprawnień do projektowania o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych. Skarżąca zażądała, aby do oferty dołączono wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Natomiast w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) skarżąca nie zapisała, iż wykonawcy mają dysponować taką osobą. Również w załączniku do SIWZ (tabela, do której wykonawcy mieli wpisywać osoby, którymi dysponują lub będą dysponować w trakcie realizacji zamówienia) nie wpisano osoby projektanta. Organ wyjaśnił, że analiza przepisów art. 36 i art. 41 p.z.p. prowadzi do wniosku, że treść SIWZ stanowi uzupełnienie informacji zawartych w ogłoszeniu. Zatem organ za niedopuszczalne uznał, aby treść obu dokumentów różniła się.

Zdaniem organu stwierdzone niespójności pomiędzy zapisami SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu mogły doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ wskazał, że wykonawcy podejmują decyzję o udziale w postępowaniu oraz sporządzają oferty biorąc pod uwagę treść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zaś treść niespójnych ze sobą zapisów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu mogła doprowadzić wykonawców do wniosku, że nie są w stanie wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu, przez co mogli odstąpić od złożenia korzystniejszych ofert.

Organ ustalił także, że skarżąca aneksem z 28 listopada 2011 r. zmieniła termin realizacji zamówienia wyznaczając nowy termin zakończenia odbioru końcowego do 28 lutego 2012 r. (pierwotnie był to 30 listopada 2011 r.), czym naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p. Przepis ten zakazuje bowiem istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Wprawdzie skarżąca w warunkach przetargu dopuściła możliwość zmiany terminu wykonania umowy, ale jedynie w przypadku opóźnień wynikających z przedłużających się procedur administracyjnych niezależnych od wykonawcy.

W rozpoznawanej sprawie strony przedłużyły termin realizacji umowy na podstawie pisma wykonawcy z 9 listopada 2011 r., w którym zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu realizacji zamówienia do 28 lutego 2011 r. z przyczyn niezależnych od niego, powołując się na § 12 ust. 3 umowy z 29 czerwca 2011 r. zawartej pomiędzy skarżącą a [...] Sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że w związku z wycofaniem się części zainteresowanych niektóre zgłoszenia rozpoczęcia robót budowlanych nabiorą mocy prawnej w styczniu 2012 r. i nie jest możliwe terminowe zakończenie inwestycji.

W świetle ustaleń dokonanych przez organ ostatnie zgłoszenie robót budowlanych miało miejsce 2 grudnia 2011 r. a pierwotny termin zakończenia robót budowlanych określono na 30 listopada 2011 r. Okoliczność ta nie stanowiła zatem przewidzianej przez skarżącą przesłanki do zmiany umowy, która mogła nastąpić wyłącznie w przypadku przedłużających się procedur administracyjnych. Zdaniem organu zmiany do umowy wprowadzone zostały w sposób niezgodny z art. 144 ust. 1 p.z.p. i w konsekwencji należało uznać je za nieważne. Organ wyjaśnił, że samo tylko przewidzenie możliwości zmiany umowy nie jest warunkiem wystarczającym do dokonania zmian.

W ocenie organu skarżąca opisując możliwość zmiany umowy, powinna zrobić to w sposób nie budzący wątpliwości, jasny dla wszystkich wykonawców, zarówno tych potencjalnych jak również biorących udział w postępowaniu. W niniejszej sprawie w konsekwencji zmiany wydłużono termin wykonania umowy o około 3,5 miesiąca. Biorąc pod uwagę zaplanowany pierwotnie czas realizacji umowy jego późniejsze wydłużenie mogło mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych przystąpieniem do przetargu.

Powyższe naruszenia organ uznał za odpowiadające definicji "nieprawidłowości" zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 t., L.210/25 ze zm., dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"). W związku z dwoma naruszeniami ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zasadami wymierzania korekt finansowych, zgodnie z Taryfikatorem zastosowano korektę finansową o wartości procentowej – 5 %. W związku z ujęciem korekt wartość wydatków kwalifikowanych wyniosła 171.548,32 zł, a wartość dofinansowania wyniosła 128.661,24 zł.

Organ wyjaśnił, że w toku postępowania został zebrany materiał dowodowy, który pozwolił organowi na ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy. Materiał ten był kompletny i dotyczył wszystkich okoliczności istotnych dla sprawy, w tym także tych podnoszonych przez skarżącą. Organ zauważył, że skarżąca miała prawo wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w każdym stadium postępowania oraz możliwość wglądu do akt sprawy, z których to uprawnień skorzystała.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosła Gmina [..], żądając uchylenia decyzji organów obu instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji oraz zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów sądowych według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę wyrokiem z dnia 16 czerwca 2015 r. uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja pierwszoinstancyjna odpowiadają prawu.

Sąd I instancji na wstępie wyjaśnił, że dokonana przez Zarząd Województwa [...] prawna ocena ustalonych faktów jest wyczerpująca i prawidłowa. WSA zauważył, że wprawdzie przed wydaniem zaskarżonej decyzji skarżąca nie została zawiadomiona przez organ o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, to jednak uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Organ, po złożeniu przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie przeprowadził w sprawie uzupełniającego postępowania, zatem nie zostały zebrane dodatkowe dowody i materiały. Skarżąca zarówno po wszczęciu postępowania administracyjnego, jak i przed wydaniem decyzji przez organ pierwszej instancji przedstawiła swoje stanowisko w sprawie.

WSA po przeanalizowaniu naruszeń wynikających z przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "..." w przedmiocie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia, zgodził się ze stanowiskiem Zarządu Województwa [...], że poprzez stwierdzone rozbieżności pomiędzy informacją o warunkach udziału w postępowaniu przetargowym oraz dokumentami jakie należało złożyć na potwierdzenie tych warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, a SIWZ skarżąca potencjalnie ograniczyła konkurencję oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców.

Wbrew twierdzeniom skarżącej niespójność pomiędzy dokumentami mogła wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców, co do warunków, jakie powinni spełniać chcąc wziąć udział w postępowaniu przetargowym oraz dokumentów, jakimi winni się legitymować celem potwierdzenia spełnienia tych warunków. Tym bardziej, że SIWZ udostępnia się na stronie internetowej od dnia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert (art. 42 ust. 1 p.z.p.), zatem zarówno SIWZ, jak i ogłoszenie o zamówieniu podawane są do publicznej wiadomości w tym samym terminie. W konsekwencji skarżąca potencjalnie nie dopuściła do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, które mogłyby w nim uczestniczyć, gdyby warunki zostały sformułowane w sposób prawidłowy.

Sąd I instancji podzielił także stanowisko organu, co do naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia i jego wydłużenie o trzy i pół miesiąca. Strona skarżąca w warunkach przetargu wskazała 30 listopada 2011 r. jako termin realizacji zamówienia i dopuściła możliwość zmiany umowy w tym zakresie jedynie w sytuacji, gdy zmiany terminu wykonania umowy nastąpią na skutek opóźnień wynikających z przedłużających się procedur administracyjnych niezależnych od wykonawcy.

W ocenie Sądu pod pojęciem "procedury administracyjnej" należy rozmieć ogół przepisów regulujących władcze działanie organów administracji w rozstrzyganiu indywidualnych spraw osób fizycznych i prawnych, a nie – jak chce tego pełnomocnik strony skarżącej – wycofanie się z projektu części uczestników na końcowym etapie jego realizacji, co skutkowało koniecznością uwzględnienia uczestników z tzw. listy rezerwowej i rozpoczęcie robót (montażu) od początku, po uprzednim uzyskaniu wymaganych prawem zgód i zezwoleń (z ustaleń organu wynika, że wykonawca ostatniego zgłoszenia robót budowlanych dokonał 2 grudnia 2011 r.), czy też warunki atmosferyczne, które mogłyby uniemożliwić odbiór prac w terminie.

Okoliczności powoływane przez pełnomocnika strony skarżącej skutkowały opóźnieniami i były niezależne od wykonawcy, to jednak nie kwalifikowały się jako przedłużające się procedury administracyjne. Strona skarżąca zaś okoliczności tych (zdarzeń) nie przewidziała i nie uwzględniła w postępowaniu przetargowym, zatem organ zasadnie uznał, że wprowadzenie zmian do umowy co do terminu wykonania zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p.

Sąd I instancji uznał, że występujące w sprawie naruszenia stanowią "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. W myśl art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Podstawę prawną wymierzenia korekty finansowej stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2014 r., poz. 1649 ze zm.: dalej: u.z.p.p.r.).

Stwierdzone naruszenia zostały prawidłowo zaklasyfikowane według Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku, do którego to dokumentu skarżąca w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Organ wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie nie dało się ustalić wysokości szkody, wobec tego zastosowano metodę wskaźnikową. Stosując tę metodę organ zastosował korektę w wysokości 5%, zgodnie z tabelą 4 Taryfikatora, który dla naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców przewiduje korektę w takiej wysokości. Sąd I instancji wskazał, że Taryfikator nie stanowi źródła prawa, ale organy administracji publicznej miały podstawy, aby wyliczać na jego podstawie wysokość korekty finansowej, tym bardziej, że stał się on integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu.

Gmina [..] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1) tj. art. 106 § 3 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 i 2 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji, pomimo iż w sprawie nie zapewniono stronie czynnego udziału w postępowaniu toczącym się z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, wskutek czego uniemożliwiono stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, podczas gdy nie zachodziły okoliczności pozwalające na pominięcie tej czynności przewidziane w art. 10 § 2 k.p.a. Skarżący wskutek powyższego naruszenia złożył wniosek o dopuszczenie dowodów uzupełniających z dokumentów w postępowaniu sądowym wykazując brak szkody finansowej dla budżetu ogólnego UE, czym wykazał istotność tego naruszenia dla wyniku sprawy. Niezgodne z prawem było również faktyczne pominięcie przez Sąd powołanego przez skarżącego dowodu, o czym świadczy brak w uzasadnieniu wyroku Sądu rozpatrzenia wpływu powyższych dowodów na uchybienie organu.

2) tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uznaniu, iż zebranie, rozpatrzenie oraz dokonanie przez organ oceny materiału dowodowego nie nastąpiło wbrew regułom wynikającym z tych przepisów. W ocenie skarżącego wskutek naruszenia powyższych przepisów zebrany materiał dowodowy jest niewyczerpujący i pozwolił na błędne przyjęcie, iż doszło do wyrządzenia szkody w budżecie UE uzasadniające wydanie decyzji nakazującej zwrot dofinansowania. Ocena materiału dowodowego jest dowolna, nie opiera się na rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, pomija w szczególności dowód uzupełniający z dokumentów wykazujących brak szkody w budżecie ogólnym UE.

II. naruszenie prawa materialnego polegajce na:

1) błędnej wykładni przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) - dalej UFP i art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p., w zw. z art. 2 pkt 7 i 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, polegającej na przyjęciu, iż ustalony w sprawie stan faktyczny pozwala zarzucić naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez niezgodną z prawem zmianę postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy i błędne przyjęcie, że zamawiający nie przewidział możliwośi dokonania takiej zmiany, gdyż dokonana zmiana nie mieści się pod pojęciem "przedłużających się procedur administracyjnych", a w konsekwencji przyjęcie, iż zachodzi sytuacja, w której uprawnione jest nałożenie na skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania.

2) błędnej wykładni przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 7 ust 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 w zw. z art. 41 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 i 98 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 polegające na błędnym przyjęciu, iż doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez brak spójności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a treścią SIWZ, podczas gdy oba dokumenty mogą i powinny się wzajemnie uzupełniać, co samo przez się wyklucza ich pełną identyczność, a w konsekwencji przyjęcie, iż zachodzi sytuacja, w której uprawnione jest nałożenie na skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania.

3) błędnej wykładni przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 polegającą na przyjęciu, iż zaistniały stan faktyczny uzasadnia twierdzenie, iż działanie zamawiającego doprowadziło lub mogło doprowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, gdy z ujawnionego stanu faktycznego wynika, iż szkoda nie występuje, a przy dokonywaniu korekt finansowych powinien zostać uwzględniony charakter i waga nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, podczas gdy nie dokonano takiej analizy, a jako podstawę rozstrzygnięcia przyjęto opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE", któremu nie można przypisać charakteru powszechnie obowiązującego źródła prawa, ale podstawą jego zastosowania jest umowa o dofinansowanie, przy czym nie znana była skarżącemu jego treść, gdyż nie został on doręczony przy zawarciu umowy o dofinansowanie, ani nie stanowił on załącznika do tejże umowy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oddalona, ponieważ nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, a zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej należy przypomnieć, że z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Podkreślić należy, że dla nałożenia korekty finansowej i orzeczenia o obowiązku zwrotu części dofinansowania projektu uzyskanego ze środków Unii Europejskiej nie jest konieczne wykazanie spowodowania szkody rzeczywistej w budżecie UE, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych w sposób, który mógł doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny krąg wykonawców został ograniczony, co z kolei mogło doprowadzić do sytuacji dokonania wyboru wykonawcy bez udziału podmiotów, których oferty byłyby korzystniejsze. Skarżącej nie zarzucono spowodowania szkody rzeczywistej, ale potencjalną możliwość spowodowania takiej szkody.

Wobec powyższego nie znajdują uzasadnienia zarzuty naruszenia przepisów postepowania. Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest zarzut naruszenia art. 106 § 3 w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 10 § 2 k.p.a. Strona zarzuca, że w postępowaniu administracyjnym doszło do naruszenia art. 10 § 2 k.p.a. ponieważ uniemożliwiono jej wypowiedzenie się co do zebranych materiałów dowodowych przed wydaniem decyzji będącej wynikiem ponownego rozpoznania sprawy. Strona nie wykazała jednak, że to naruszenie przepisu postępowania miało wpływ na wynik sprawy, a zgodnie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a skargę kasacyjną można oprzeć na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, tylko jeżeli naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy.

Nie jest uzasadniony również zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. Strona złożyła wniosek o przeprowadzenie przez Sąd I instancji dowodu z dokumentów - zestawień cen uzyskanych w przetargach przeprowadzonych w innych gminach, z których to zestawień ma wynikać, że dofinansowany projekt w skarżącej Gminie został zrealizowany taniej niż podobne projekty w innych gminach, co z kolei ma dowodzić braku spowodowania szkody w budżecie UE.

Zarzut ten nie jest uzasadniony ponieważ, po pierwsze Sąd może, a nie musi przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, po wtóre i co istotniejsze przeprowadzenie wnioskowanego dowodu nie miałoby wpływu na wynik sprawy, ponieważ skarżącej przypisano potencjalną możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, a nie rzeczywiste jej spowodowanie. To, że w innych gminach ceny uzyskane w przetargach dotyczących realizacji analogicznych inwestycji były wyższe nie oznacza, że koszty jej realizacji w skarżącej Gminie nie byłby jeszcze niższe gdyby nie doszło do naruszenia przepisów p.z.p. W tej sytuacji nie odniesienie się do złożonego wniosku dowodowego w uzasadnieniu wyroku nie jest również naruszeniem prawa, które mogłoby mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Z tych analogicznych przyczyn nie jest również uzasadniony drugi z zarzutów naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego na wstępie należy zaznaczyć, że niesporna jest okoliczność, że doszło do zmiany umowy poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia, przez jego wydłużenie o 3,5 miesiąca.

Nie został też zakwestionowany stan faktyczny sprawy w zakresie ustalenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w efekcie którego podpisano umowę nr [...] z [..] sp. z o.o., treść ogłoszenia o zamówieniu różniła się od treści SIWZ.

Natomiast ocena tych zdarzeń dokonana – w świetle prawa zamówień publicznych - przez organy orzekające i zaakceptowana przez Sąd I instancji różni się od ich oceny dokonanej przez Gminę [...].

WSA podzielił stanowisko Zarządu Województwa [...], iż zmiana terminu wykonania umowy została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p., a dokonując takiej zmiany skarżąca w konsekwencji naruszyła również art. 7 ust. 1 p.z.p.

Stanowisko Sądu I instancji jest prawidłowe. Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonania ogłoszenia) niedozwolone było dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Umowa pomiędzy zamawiającą Gminą a wykonawcą przewidywała możliwość zmiany terminu wykonania umowy w sytuacji, gdy zmiany terminu wykonania umowy nastąpią na skutek opóźnień wynikających z przedłużających się procedur administracyjnych niezależnych od wykonawcy.

Niekwestionowaną, rzeczywistą przyczyną braku możliwości wykonania umowy w terminie i przyczyną wydłużenia terminu jej wykonania była okoliczność wycofania się z projektu części jego uczestników (podmiotów zainteresowanych zainstalowaniem paneli słonecznych), na końcowym etapie jego realizacji, co skutkowało koniecznością uwzględnienia uczestników z listy rezerwowej i rozpoczęcie w stosunku do nich robót (montażu) od początku, po uprzednim uzyskaniu wymaganych prawem zgód i zezwoleń.

Taka okoliczność nie została jednak przewidziana w stanowiącym załącznik do SIWZ projekcie umowy i w konsekwencji w umowie z wykonawcą.

Brak jest podstaw do uznania ww. okoliczności za "przedłużające się procedury administracyjne niezależne od wykonawcy". Przez przedłużające się procedury administracyjne, należy w kontekście przywołanego zapisu umowy, rozumieć postępowanie przed organami administracji niezbędne dla wykonania umowy trwające dłużej niż wynikałoby to z obowiązujących przepisów, jeżeli wydłużenie postępowania nie zostało spowodowane przez stronę. Konieczność przeprowadzenia nowego postępowania administracyjnego ze względu na zmianę podmiotu, u którego ma być realizowana inwestycja nie może być potraktowane jako "przedłużająca się procedura administracyjna".

Określenie terminu wykonania zamówienia jest obligatoryjnym, a więc istotnym elementem SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 4) i ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 6). Nie budzi wątpliwości, że zmiana terminu wykonania zamówienia o 3,5 miesiąca jest istotną zmianą postanowień umowy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi wątpliwości, że skarżąca zmieniając umowę i wydłużając termin wykonania zamówienia naruszyła art. 144 ust. 1 p.z.p., w konsekwencji czego naruszyła również określony w art. 7 ust. 1 p.z.p. obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przewidziano możliwość zmiany terminu wykonania umowy w przypadku zmiany składu osób zainteresowanych wykonaniem instalacji solarnych, do postępowania przystąpiłyby jeszcze inne podmioty, które potencjalnie mogły zaoferować niższą cenę, niż uzyskana w przeprowadzonym przetargu.

WSA zaakceptował również stanowisko Zarządu Województwa [...], iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiła niedopuszczalna rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a SIWZ, które to dokumenty powinny być spójne, na co wskazuje treść art. 36 i 41 p.z.p. WSA stwierdził, że zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu i dokumentów je potwierdzających nie mogą się różnić od analogicznych wymagań sformułowanych w SIWZ, gdyż jest to niezgodne z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Skarżąca Gmina podnosi natomiast, że SIZW stanowi uzupełnienie informacji zawartych w ogłoszeniu, w związku z czym nielogiczne jest twierdzenie, że treść obu dokumentów nie może się różnić.

Stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p. ( w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o zamówieniu) specyfikacja istotnych warunków zamówienia musiała zawierać (5) warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, (6) wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w myśl art. 41 pkt 7 p.z.p. ogłoszenie o zamówieniu musiało zawierać warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków zapisy SIWZ i ogłoszenia muszą być zgodne. Natomiast w rozpoznanej sprawie skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu określiła warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazując, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje lub będzie dysponował m.in. projektantem – wymagane co najmniej 2 letnie doświadczenie w projektowaniu, oraz posiadanie uprawnień do projektowania o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych. Skarżąca zażądała, aby do oferty dołączono wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Natomiast w SIWZ skarżąca nie zapisała, iż wykonawcy mają dysponować taką osobą. Również w załączniku do SIWZ (tabela, do której wykonawcy mieli wpisywać osoby, którymi dysponują lub będą dysponować w trakcie realizacji zamówienia) nie wpisano osoby projektanta.

Taka różnica pomiędzy zapisami SIWZ a zapisami ogłoszenia oznacza, że oba dokumenty we wskazanym zakresie znacząco się różniły, w efekcie czego znacząco różniły się określone w każdym z nich wymagania, które należało spełnić, aby wziąć udział w postępowaniu. Trafnie wskazał Zarząd Województwa [..] w zaskarżonej decyzji, że ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ jako dokumenty wiążące dla wykonawców powinny być precyzyjne i czytelne, a stwierdzona niespójność wskazuje na prowadzenie postępowania w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.

Z użytego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nietrafnego w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, określenia że treść specyfikacji stanowi uzupełnienie informacji zawartych w ogłoszeniu skarżąca nie może skutecznie wyprowadzać wniosku, że każdy z dokumentów może zawierać odmienne wymagania udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym nieuzasadnione są zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 i 6 w związku z art. 41 pkt 7 p.z.p.

Zarzuty naruszenia ww. przepisów p.z.p. skarżąca kasacyjnie powiązała z zarzutami naruszenia, poprzez błędną wykładnię, przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zarzut naruszenia tych przepisów rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i u.f.p. został podniesiony również jako trzeci z zarzutów naruszenia prawa materialnego w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r. Uzasadniając ten zarzut autor skargi kasacyjnej w pierwszej kolejności podniósł, że błędnie przyjęto, iż zaistniały stan faktyczny uzasadnia twierdzenie, iż działanie zamawiającego doprowadziło lub mogło doprowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, gdy z ujawnionego stanu faktycznego wynika, iż szkoda nie występuje.

Zarzut ten jest nieuzasadniony.

Jak już wyżej wyjaśniono, z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nie chodzi więc o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych w sposób, który mógł doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny krąg wykonawców został ograniczony, co z kolei mogło doprowadzić do sytuacji, w której dokonano wyboru wykonawcy bez udziału podmiotów, których oferty byłyby korzystniejsze.

Takie ustalenia wskazują, że w wyniku naruszeń p.z.p. mogło potencjalnie dojść do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej, co uzasadniało nałożenie korekty finansowej.

Prawidłowo Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie nie można było ustalić wysokości szkody rzeczywistej, należało więc zastosować metodę wskaźnikową ustalenia korekty.

Skarżąca zarzuciła również, że przy dokonywaniu korekt finansowych powinien zostać uwzględniony charakter i waga nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, podczas gdy nie dokonano takiej analizy, a jako podstawę rozstrzygnięcia przyjęto opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".

Odnosząc się do tego zarzutu NSA wskazuje, że Gmina w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptowała nakładanie korekt zgodnie z opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator). Korekty ryczałtowe (ustalone metodą wskaźnikową) w Taryfikatorze są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Tak więc przypisanie konkretnemu naruszeniu p.z.p. korekty finansowej uwzględnia już te czynniki.

W ocenie NSA, również w przypadku zastosowania korekty na podstawie Taryfikatora strona ma prawo powołania się na wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 obowiązek wzięcia pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, musi jednak w takim wypadku wykazać, że okoliczności sprawy uzasadniają przyjęcie wskaźników niższych niż wynikające z Taryfikatora, co w rozpoznanej sprawie nie miało miejsca.

Wbrew twierdzeniu skarżącej Taryfikator nie był podstawą nałożenia korekty, ale jedynie podstawą ustalenia jej wysokości przy uwzględnieniu charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej potencjalnie poniesionej przez fundusze UE. NSA zauważa również, że strona nie może skutecznie powoływać się na nieznajomość Taryfikatora, jeżeli podpisując umowę wyraziła zgodę na jego stosowanie, a Taryfikator był dostępny na wskazanej w umowie o dofinansowanie stronie internetowej Województwa [...].

Podstawą decyzji orzekającej o obowiązku zwrotu części środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu były przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedury określone w art. 184 to między innymi procedury wynikające z ustawy prawo zamówień publicznych.

Wobec opisanych wyżej naruszeń przepisów ustawy p.z.p. powstał obowiązek zwrotu środków wykorzystanych z ich naruszeniem, a zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jest nieuzasadniony.

W myśl art. 26 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Do zadań tej instytucji należy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). Wobec powyższego nieuzasadnione okazały się również zarzuty naruszenia tych przepisów.

Z wyżej przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

NSA nie orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego ponieważ pismo Zarządu Województwa [..] zatytułowane odpowiedź na skargę kasacyjną zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 179 p.p.s.a., a pełnomocnik organu nie był obecny na rozprawie przed NSA.