Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 741/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 51 ust 1 pkt 1 , art 51 ust 3 pkt 2
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 7 w zw. z art 77 oraz art 145 par 1 pkt 1 lit c
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Małgorzata Łoboz Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2017 r. sprawy ze skargi Z. L. na decyzję nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia budynku do stanu poprzedniego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej Z. L. kwotę [...]zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 5 kwietnia 2017 r., nr [...] (znak: [...]), na podstawie:

- art. 138 § 2 i art. 104, art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.) oraz

- art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 290 z późn. zm. – dalej jako: u.p.b.),

po rozpoznania odwołania P. Ż. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. T. z dnia 23 marca 2016 r. (znak: [...]), którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. nakazano P. Ż. doprowadzić przebudowaną część budynku usługowo-mieszkalnego obejmującego II piętro zlokalizowanego na dz. nr ewid. [...] położonej w N. T., [...] do stanu poprzedniego przez przywrócenie układu nośnego ścian konstrukcyjnych wewnętrznych i działowych oraz polegających na rozbiórce szybu windy w obrąbie tej kondygnacji – zgodnie ze stanem przedstawionym na rzucie II piętra stanowiącym część dokumentacji projektowej podziału budynku będącej załącznikiem graficznym do niniejszej decyzji,

uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Organ wskazał, że impulsem do wszczęcia postępowania było pismo Z. L. z dnia 21 lutego 2014 r. Podano, że w aktach sprawy zalega również zgłoszenie z dnia 14 października 2013 r. P. Ż. robót remontowych w istniejącym lokalu mieszkalnym na drugim piętrze w budynku usługowo-mieszkalnym na dz. ewid. nr [...] położonej w N. T. przy [...].

Następnie organ wskazał, że w dniu 13 marca 2014 r. pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w N. T. przeprowadzili kontrolę robót budowlanych wykonywanych na dz. nr [...] położonej w N. T. przy [...] które to roboty budowlane naniesiono na szkic i załączono do niego dokumentację zdjęciową.

Następnie pismem z dnia 27 czerwca 2014 r. Z. L. działająca przez profesjonalnego pełnomocnika zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. T. o wszczęcie i przeprowadzenie postępowania w sprawie samowolnej przebudowy II piętra budynku przy ul. [...] w N. T..

Postanowieniem z dnia 28 lipca 2014 r. (znak: [...]), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. T. postanowił odmówić wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych prowadzonych przez inwestora P. Ż. w obrębie lokalu mieszkalnego na II piętrze budynku zlokalizowanego na dz. nr ewid. [...], [...], położonych w N. T. [...] z uwagi na skierowanie do tamtejszego Inspektoratu wniosku przez osobę nieposiadającą legitymacji procesowej strony postępowania w ww. sprawie.

Postanowieniem z dnia 16 października 2014 r. (znak: [...]), Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał ww. postanowienie w mocy.

Wyrokiem z dnia 6 lutego 2015 r. (sygn. akt II SA/Kr 1770/14), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił ww. postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji.

Postanowieniem z dnia 25 stycznia 2016 r. (znak: [...]), na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. T. odstąpił od wstrzymania robót budowlanych w zakresie przebudowy części przedmiotowego budynku obejmującego II piętro oraz nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia wskazanej dokumentacji w terminie 30 dni od dnia doręczenia ww. postępowania.

Decyzją z dnia 23 marca 2016 r. (znak: [...]), na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. T. nakazał P. Ż. doprowadzić przebudowaną część budynku usługowo-mieszkalnego obejmującego II piętro zlokalizowanego na dz. nr ewid. [...] położonej w N. T., [...] do stanu poprzedniego przez przywrócenie układu nośnego ścian konstrukcyjnych wewnętrznych i działowych oraz polegających na rozbiórce szybu windy w obrębie tej kondygnacji – zgodnie ze stanem przedstawionym na rzucie II piętra stanowiącym część dokumentacji projektowej podziału budynku będącej załącznikiem graficznym do ww. decyzji.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł P. Ż..

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. T., przekazujący odwołanie nie znalazł podstaw do zastosowania art. 132 k.p.a.

Inspektor Nadzoru Budowlanego zaznaczył na wstępie, że dokonał on powtórnego, pełnego i merytorycznego rozpoznania sprawy administracyjnej w granicach zakreślonych treścią zaskarżonej decyzji, badając tak prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, jak i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego. Następnie organ odwoławczy przytoczył treść art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm. – dalej jako: p.p.s.a.) i na tej podstawie wskazał, że był on związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w uzasadnieniu prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zapadłego w przedmiotowej sprawie. W dalszej kolejności, organ odwoławczy zweryfikował kręg stron postępowania wskazanego przez organ I instancji, uznając go za prawidłowy i tożsamy w postępowaniu odwoławczym. Podano przy tym, że przedmiotem postępowania w rozpoznawanej sprawie było zbadanie prawidłowości robót budowlanych obejmujących II piętro, wykonanych przez P. Ż. w budynku usługowo-mieszkalnym zlokalizowanym na dz. nr ewid. [...] w N. T., [...]

Zdaniem organu II instancji, w prowadzonym postępowaniu, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. T. dopuścił się uchybienia polegającego na pominięciu pełnomocnika ustanowionego w toku prowadzonego postępowania, przez co naruszył on art. 40 § 1 k.p.a. Podkreślono, że w aktach sprawy I instancji zalegało pełnomocnictwo udzielone przez Z. L. r[...] dnia 30 kwietnia 2014 r. Ponadto organ odwoławczy przytaczając treść art. 40 § 3 k.p.a. oraz obowiązujące w tym zakresie orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że pominięcie pełnomocnika strony w czynnościach postępowania jest równoznaczne z pominięciem strony, co stanowi naruszenie procedury administracyjnej, w szczególności prawa do aktywnego udziału w sprawie, będącego podstawą do uchylenia decyzji kwestionowanej w trybie instancyjnym. Jednocześnie powołując się na treść art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b. podkreślono, że stanowił on podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji. W dalszej kolejności organ odwoławczy podał, że istotą uregulowanego w tym przepisie postępowania naprawczego jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych, w stosunku do których organ nadzoru stwierdził wystąpienie przesłanek, enumeratywnie wymienionych w art. 50 ust. 1 u.p.b. Przytoczono również treść art. 50 ust. 1 i art. 3 pkt 7a u.p.b. Inspektor Nadzoru Budowlanego zaznaczył przy tym, iż dla uznania, że doszło do przebudowy obiektu budowlanego w świetle art. 3 pkt 7a u.p.b. istotne jest ustalenie, że miała miejsce zmiana jego parametrów użytkowych lub technicznych. Dodano także, że ustawodawca nie wyjaśnia, co należy rozumieć przez parametry użytkowe i techniczne. Niemniej jednak, w ocenie organu odwoławczego, nie ulegało wątpliwości, że skoro przepis stanowił zarówno o parametrach technicznych, jak i użytkowych, to nie chodziło w nim jedynie o wartości techniczne, jak na przykład obciążenia. W ocenie organu II instancji, nie mogło też chodzić o parametry, których zmiana powodowałaby wyłączenie robót budowlanych poza zakres pojęcia przebudowy, czyli kubatura obiektu budowlanego, powierzchnia jego zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Dodatkowo, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, organ odwoławczy podał, że z legalnej definicji przebudowy wynika, że przebudową są też takie roboty budowlane, które nie zmieniają parametrów technicznych obiektu budowlanego, tj. na przykład występujące w obiekcie obciążenia, ale które powodują zmianę parametrów związanych z jego użytkowaniem.

Ponadto [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., podniósł, że w wyroku z dnia 6 lutego 2015 r. (sygn. akt II SA/Kr 1770/14), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wskazał dalsze wytyczne co do prowadzonego postępowania, które wiązały m.in. organy orzekające w sprawie. Organ odwoławczy zaznaczył, że Sąd ten podkreślił, iż Z. L. we wniosku z dnia 27 czerwca 2014 r. podnosiła, że inwestor, co do którego toczy się już postępowanie nadzorcze, w ramach którego wstrzymano roboty budowlane dokonuje rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku. Wskazywała m.in., że pod pozorem prac remontowych II piętra budynku wybudowano szyb dla windy, usunięto ściany działowe i nośne oraz zamontowano legary, podtrzymujące strop budynku. Zaznaczono przy tym, że twierdzenia te nie zostały dotąd w żaden sposób zweryfikowane. Dodano, że organ I instancji dysponował, co prawda protokołem kontroli spornego obiektu, jednak została ona wykonana w dniu 13 marca 2014 r., a zatem ponad trzy miesiące przed złożeniem wniosku przez skarżącą. Podano, że w wyrażonej przez Sąd ocenie, wskazany protokół nie mógł stanowić podstawy do weryfikacji zgodności z rzeczywistym stanem okoliczności podnoszonych przez Z. L.. Stwierdzenie organów nadzoru budowlanego, że na II piętrze przedmiotowego budynku wykonywany jest jedynie remont, było wobec tego bezpodstawne. Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy podał, że w jego ocenie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. T. nie zastosował się do wskazań zawartych w ww. wyroku. Podkreślono, że organ I instancji kwalifikując wykonane roboty budowlane, oparł się tylko na szkicu pochodzącym z opisu technicznego do projektu podziału budynku i parceli przy [...] nr [...] w N. T., przesłanego za pismem Z. L. z dnia 26 lutego 2014 r. Tym niemniej, organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji nie przeprowadził oględzin, nie pozyskał materiału dowodowego z zeznań świadków, ponadto w nadesłanych aktach sprawy brak było jednoznacznego wskazania, na jakiej podstawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. T. zakwalifikował wykonane roboty budowlane, jako przebudowa. Dodano, że organ I instancji dalsze swoje ustalenia oparł na protokole z dnia 13 marca 2014 r. i w tym zakresie nie przeprowadził żadnego dodatkowego postępowania. W ocenie organu odwoławczego, ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynikało jednoznacznie czy ściany wyburzone przez inwestora były ścianami nośnymi czy tylko działowymi. Wskazano, iż inwestor wykonał szyb windy, nie podano jednak, jakie roboty wiązały się z jego wykonaniem, tzn. czy były prowadzone roboty w stropie pomiędzy I a II piętrem. Podniesiono przy tym, że to na organach nadzoru budowlanego, jako organach o charakterze specjalistycznym w swojej dziedzinie, spoczywa obowiązek wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Podano również, że organ nie przeanalizował wykonanych robót budowlanych przez inwestora pod kątem dokonanego zgłoszenia robót budowlanych polegających na remoncie z dnia 14 października 2013 r. Podsumowując wskazano, że organ I instancji ogólnikowo określił przedmiot postępowania naprawczego, nie precyzując jakich konkretnie robót budowlanych ono dotyczy. Inspektor Nadzoru Budowlanego zaznaczył, że inwestor wykonał szereg robót budowlanych w przedmiotowym obiekcie, które stosownie do treści art. 3 u.p.b., należało odpowiednio zakwalifikować i w tym kierunku prowadzić postępowanie naprawcze, obejmując nim całość wykonanych samowolnie robót budowlanych. Podkreślono jednak, że aby dokonać odpowiedniej klasyfikacji w pierwszej kolejności należało ustalić, jakie konkretnie roboty zostały w obiekcie wykonane i jaki one miały charakter oraz czy nie naruszały przepisów, w tym przepisów techniczno-budowlanych. Organ odwoławczy wskazał, że ustalenia w tym zakresie powinny mieć odzwierciedlenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym oraz w decyzji rozstrzygającej sprawę. Podniesiono również, że organ I instancji nie przeprowadził analizy pod kątem wszystkich samowolnie wykonanych robót budowlanych w danym obiekcie i nie dokonał oceny tychże robót pod względem ich zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi. Organ odwoławczy dodał, że z akt administracyjnych sprawy nie wynikało, czy stan techniczny wykonanych robót w tym zakresie odpowiadał odpowiednim przepisom, a w związku z tym czy doszło do zrealizowania celów postępowania opartego na art. 51 u.p.b. Wskazano również, iż samo przeprowadzenie robót budowlanych w warunkach skutkujących koniecznością prowadzenia postępowania legalizacyjnego nie było wystarczającą przesłanką do nałożenia na stronę postępowania obowiązku dostarczenia sporządzonej na własny koszt ekspertyzy technicznej.

Z tych względów Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona, a zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 7, art. 77, art. 107 § 3 oraz art. 80 k.p.a.

Odnosząc się natomiast do uwag strony zawartych w odwołaniu, organ odwoławczy wskazał, że w jego ocenie – stosownie do treści art. 28 k.p.a. – zasadnie organ I instancji uznał Z. L. i M. L. za stronę postępowania, gdyż przedmiotowe roboty budowlane wykonywane są w budynku, którego część stanowi własność Z. L. i M. L.. Ponadto podkreślono, że w wyroku z dnia 6 lutego 2015 r. (sygn. akt II SA/Kr 1770/14), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, powołując się na orzecznictwo wskazał, że sama okoliczność, iż roboty budowlane, objęte wnioskiem o wszczęcie postępowania, wykonywane są w obrębie budynku, nie powoduje automatycznie braku interesu prawnego po stronie właścicieli nieruchomości sąsiednich. Jeżeli takie roboty budowlane mogą doprowadzić do określenia na nowo sposobu zagospodarowania terenu inwestycji, czyli zmiany dotychczasowego sposobu użytkowania, to właściciele nieruchomości sąsiednich będą mieli interes prawny w postępowaniu prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego, a dotyczącym takich robót. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, badając zalecenia zawarte w ww. wyroku, należało uznać, iż Z. L. i M. L. mają interes prawny w prowadzonym postępowaniu, co uzasadniało uwzględnienie ich jako strony postępowania. Z kolei, odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ I instancji normy zawartej w treści art. 10 k.p.a., Inspektor Nadzoru Budowlanego podał, że P. Ż. otrzymał zawiadomienie o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym w sprawie w dniu 16 marca 2016 r., natomiast decyzja została wydana w dniu 23 marca 2016 r., czyli w 7 dniu od dnia doręczenia zawiadomienia. Zwrócono jednak uwagę, że w tym samym dniu wpłynęło pismo strony, z którym organ I instancji mógł się zapoznać przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Dlatego też organ odwoławczy nie dopatrzył się naruszenia art. 10 k.p.a., bowiem organ I instancji umożliwił stronie przedstawienie stanowiska dotyczącego zgromadzonego materiału dowodowego.

Skargę na ww. decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca Z. L., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych.

Skarżąca zarzuciła przedmiotowej decyzji naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. przez przyjęcie przez organ II instancji, że organ l instancji kwalifikując roboty budowlane wykonane przez inwestora oparł się jedynie na szkicu pochodzącym z "opisu technicznego do projektu podziału budynku i parceli przy [...] [...] w N. T." oraz protokole kontroli z dnia 13 marca 2014 r., podczas gdy organ l instancji dokonał ustaleń faktycznych m.in. w oparciu o protokół kontroli z dnia 19 sierpnia 2014 r. przeprowadzonej w toku odrębnego postępowania toczącego się w trybie art. 48 u.p.b. (postępowanie w przedmiocie "rozbudowy budynku mieszkalno-usługowego, w którym funkcjonuje zakład piekarniczo-ciastkarski o skrzydło zachodnie wraz z jego przebudową i adaptacją piętra oraz piwnicy na zakład piekarniczo-ciastkarski zlokalizowany na działkach nr ewid. [...], [...], w tym komunikacja o obrębie klatki schodowej w budynku sąsiednim usytuowanym na dz. nr ewid. [...], położonych w N. T. przy ul. [...]"), z którego wynika, że inwestor wyburzył wewnętrzną ścianę konstrukcyjną i wykonał w tym miejscu belkę wspartą w środku rozpiętości słupem stalowym, wykonał roboty wykończeniowe i instalacyjne w stosunku do stanu podczas kontroli w dniu 13 marca 2014 r. oraz konstrukcję żelbetową szybu windy towarowej konstrukcyjnie i funkcyjnie połączonego z odcinkiem na niższych kondygnacjach objętych ww. postępowaniem legalizacyjnym,

b. art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 136 k.p.a. w zakresie, w jakim organ II instancji przyjął, że doręczanie pism w sprawie bezpośrednio na adres skarżącej (z pominięciem pełnomocnika skarżącej) stanowi uchybienie przepisów postępowania, skutkujące koniecznością wydania decyzji kasacyjnej, podczas gdy naruszenie przez organ l instancji art. 40 § 2 k.p.a. pozostaje bez wpływu na wynik sprawy (brak negatywnych konsekwencji po stronie skarżącej – pełnomocnik skarżącej miał wiedzę o doręczanych bezpośrednio do skarżącej pismach, w tym ich treści, a skarżąca konsultowała ich treść z pełnomocnikiem), co obligowało organ II instancji do wydania decyzji merytorycznej,

2. przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. w zw. z art. 51 ust. 3 pkt 2 u.p.b., przez przyjęcie przez organ II instancji, że organ l instancji bezpodstawnie nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych oraz ocenę stanu technicznego uwzględniającą aktualny stan wykonania elementów konstrukcyjnych w lokalu na II piętrze budynku przy ul. [...] w N. T. i kolejno wobec nieprzedłożenia przez inwestora ww. dokumentów nie był uprawniony do wydania decyzji nakazującej przywrócenie stanu poprzedniego, które to działanie organu l instancji było zasadne i celowe w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz obowiązujących przepisów prawa.

W uzasadnieniu skargi skarżąca przytoczyła dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie szczegółowo rozwinęła podniesione zarzuty, przywołując na poparcie swojej argumentacji orzecznictwo sądów administracyjnych oraz stanowisko doktryny.

W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w tym zakresie swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Kompetencje sądów administracyjnych określają przede wszystkim przepisy art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, oraz art. 3 – 5, art. 134 i 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. 2016, poz. 718 ze zm.). Z przepisów tych wynika, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, zadaniem więc sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na akt administracyjny jest ocena zgodności z prawem tego aktu. Dokonując tej oceny sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną podstawą prawną. Granice sądowej kontroli ograniczają tylko granice sprawy i zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego przy braku przesłanek do stwierdzenia nieważności aktu.

Sąd jednak podkreśla w tym miejscu, że w świetle zaś art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Skarga jest uzasadniona.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia 5 kwietnia 2017 r., nr [...], uchylająca w całości, po rozpatrzeniu odwołania P. Ż., decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w N. T. z dnia 23 marca 2016 r., którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 290 z późn. zm.), nakazano P. Ż. doprowadzić przebudowaną część budynku usługowo-mieszkalnego obejmującego II piętro zlokalizowanego na dz. nr ewid. [...] położonej w N. T., [...] do stanu poprzedniego przez przywrócenie układu nośnego ścian konstrukcyjnych wewnętrznych i działowych oraz polegających na rozbiórce szybu windy w obrąbie tej kondygnacji - zgodnie ze stanem przedstawionym na rzucie II piętra stanowiącym część dokumentacji projektowej podziału budynku będącej załącznikiem graficznym do niniejszej decyzji - i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Kontrolowany organ wydał swoją decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Kodeks wyodrębnia zatem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Wskazać przy tym należy, że ukształtowane na tle przytoczonej normy prawnej stanowisko judykatury jednoznacznie podkreśla, iż decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia może być podjęta tylko w sytuacjach, określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w I instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady bowiem, orzeczenie organu odwoławczego powinno mieć ew. charakter reformacyjny (art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu, mają charakter wyjątkowy. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie wyłącznie jego ocena (vide wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt IV SA 1496/02; z dnia 2 grudnia 1999 r., sygn. akt I SA 632/99; z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt I SA 2127/98 oraz wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Szczecinie z dnia 25 maja 201 r., sygn. akt I SA/Sz 1255/13; w Poznaniu z dnia 23 lipca 2014 r., sygn. akt IV SA/Po 152/14; w Łodzi z dnia 4 września 2013 r., sygn. akt II SA/Łd 560/13 oraz z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt II SA/Łd 798/14, dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak podnosi się w orzecznictwie administracyjnym definiującym rolę sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym: "Rola sądu administracyjnego kontrolującego rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd jest władny uwzględnić skargę". Tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt II SA/Go 609/17.

W orzecznictwie sądowym podnosi się także, rozważając uchylenie decyzji w całości przez organ odwoławczy i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, i obecny skład Sądu ten pogląd podziela, że: " W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym". Tak: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 września 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 362/17.

Ustosunkowując się zatem kolejno do wskazanych przez organ II instancji wad postępowania, kwalifikujących zastosowanie przez ten organ, w jego przekonaniu art. 138 § 2 k.p.a., Sąd jest zdania, że organ II instancji bezpodstawnie zastosował art. 138 § 2 k.p.a. wskutek pominięcia art. 7 w zw. z art. 77, art. 136 k.p.a. w zakresie, w jakim ten organ przedwcześnie przyjął, że doręczenie pism w sprawie bezpośrednio na adres skarżącej (z pominięciem pełnomocnika skarżącej) stanowi uchybienie przepisów postępowania, skutkujące w realiach kontrolowanej sprawy bezwzględną koniecznością wydania decyzji kasacyjnej. Jak wynika z akt sprawy i treści skargi, naruszenie przez organ l instancji art. 40 § 2 k.p.a. pozostaje bez wpływu na wynik sprawy, w znaczeniu braku proceduralnych negatywnych konsekwencji po stronie skarżącej, gdyż pełnomocnik skarżącej miał wiedzę o doręczanych bezpośrednio do skarżącej pismach, w tym ich treści, a skarżąca konsultowała ich treść z pełnomocnikiem. Wskazane uchybienie proceduralne, zdaniem Sądu I instancji, obligowało organ II instancji do konstatacji podniesionego błędu proceduralnego, ale nie generowało potrzeby skorzystania przez organ II instancji z treści art. 138 § 2 k.p.a.

Rację też ma strona skarżąca, że działający w sprawie organ II instancji pominął istotną dla sprawy okoliczność dowodową polegająca na tym, iż organ l instancji trafnie i zgodnie z prawem dokonał ważnych, doniosłych ustaleń faktycznych m.in. także w oparciu o protokół kontroli z dnia 19 sierpnia 2014 r. przeprowadzonej w toku odrębnego postępowania toczącego się w trybie art. 48 u.p.b. (postępowanie w przedmiocie "rozbudowy budynku mieszkalno-usługowego, w którym funkcjonuje zakład piekarniczo-ciastkarski o skrzydło zachodnie wraz z jego przebudową i adaptacją piętra oraz piwnicy na zakład piekarniczo-ciastkarski zlokalizowany na działkach nr ewid. [...], [...], w tym komunikacja o obrębie klatki schodowej w budynku sąsiednim usytuowanym na dz. nr ewid. [...], położonych w N. T. przy ul. [...]"), z którego wynika, że inwestor wyburzył wewnętrzną ścianę konstrukcyjną i wykonał w tym miejscu belkę wspartą w środku rozpiętości słupem stalowym, wykonał roboty wykończeniowe i instalacyjne w stosunku do stanu podczas kontroli w dniu 13 marca 2014 r. oraz konstrukcję żelbetową szybu windy towarowej konstrukcyjnie i funkcyjnie połączonego z odcinkiem na niższych kondygnacjach objętych postępowaniem legalizacyjnym. A zatem podnosząc w kontrolowanej decyzji drugoinstancyjnej - że organ l instancji kwalifikując roboty budowlane wykonane przez inwestora oparł się jedynie na szkicu pochodzącym z "opisu technicznego do projektu podziału budynku i parceli przy [...] nr [...] w N. T." oraz protokole kontroli z dnia 13 marca 2014 r. - organ II instancji naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 136 k.p.a. w sposób mający znaczenie dla wyniku sprawy, gdyż pomijając ww. materiał dowodowy, na którym się oparł zasadnie organ i swoje możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego uzupełniającego – pozbawił się zdolności do merytorycznej oceny sprawy, gdyż stopień ew. dodatkowego wyjaśnienia sprawy nie dotyczy elementów istotnych .

W konsekwencji nie jest zatem tak, że nie zostały dotąd w żaden sposób zweryfikowane w kontrolowanym postępowaniu administracyjnymi twierdzenia Z. L. we wniosku z dnia 27 czerwca 2014 r., która w nim podnosiła, że inwestor, co do którego toczy się już postępowanie nadzorcze, w ramach którego wstrzymano roboty budowlane dokonuje rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku, wskazując m.in., że pod pozorem prac remontowych II piętra budynku wybudowano szyb dla windy, usunięto ściany działowe i nośne oraz zamontowano legary, podtrzymujące strop budynku. W związku z tym, nie jest także trafny pogląd organu II instancji, że organ I instancji pominął wytyczne zawarte w wyroku z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1770/14, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Nie są także uzasadnione wątpliwości organu II instancji co do zakresu postępowania naprawczego w stopniu uzasadniającymi skorzystanie z art. 138 § 2 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy, w dniu 13.03.2014 r. w lokalu mieszkalnym na II piętrze budynku: [...] organ I instancji przeprowadził kontrolę, w wyniku której ustalono m.in. - że do robót budowlanych przystąpiono po dokonaniu zgłoszenia robót budowlanych, które Starostą N. pismem z dnia 29.10.2013 r. znak: [...] przyjął bez sprzeciwu w zakresie remontu istniejącego lokalu mieszkalnego na drugim piętrze budynku usługowo-mieszkalnego położonego w N. T. [...] Roboty budowlane realizowane przez P. Ż. obejmowały wyłącznie wnętrze lokalu mieszkalnego na II piętrze budynku. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie potwierdziło naruszenia przepisów ustawy Prawo budowlane. Jednak ponowne oględziny w budynku [...] w N. T. przeprowadzono w dniu 19.08.2014 r. w ramach odrębnie prowadzonego postępowania administracyjnego pod sygn. [...] w sprawie rozbudowy budynku usługowo-mieszkalnego zakładu piekarniczo-ciastkarskiego. Podczas tych oględzin potwierdzono, że w lokalu na II piętrze budynku dokonano przebudowy przez wyburzenie wewnętrznej ściany konstrukcyjnej i wykonanie w tym miejscu belki wspartej w środku rozpiętości słupem stalowym. Potwierdzono również, że w lokalu wykonano wszystkie roboty wykończeniowe i instalacyjne w stosunku do stanu stwierdzonego podczas pierwszej kontroli. W lokalu tym potwierdzono również wykonanie konstrukcji żelbetowej szybu windy towarowej konstrukcyjnie i funkcyjnie połączonego z odcinkiem na niższych kondygnacjach objętych odrębnym procesem legalizacyjnym. Organ następnie ustalił, że roboty prowadzone były przez P. Ż. wewnątrz lokalu mieszkalnego na II piętrze budynku usługowo-mieszkalnego. Wobec faktu, że przy realizacji robót budowlanych naruszone zostały przepisy prawa uregulowane w art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane organ I instancji jako zasadne uznał, zgodnie z prawem w ocenie Sądu I instancji, prowadzenie przedmiotowego postępowania administracyjnego niezależnego od już prowadzonego w trybie art. 48 PB pod sygn. [...]

Zebrany materiał w sprawie pozwolił organowi I instancji ustalić, że roboty budowlane w postaci przebudowy budynku usługowo-mieszkalnego o funkcji zakładu piekarniczo-ciastkarskiego w części obejmującej II piętro budynku wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na przebudowę. Inwestor nie uzyskał decyzji zezwalającej na prowadzenie robót budowlanych w ww. zakresie. Ponadto dokonane przez inwestora zgłoszenie robót budowlanych w Starostwie Powiatowym w N. T. w zakresie remontu budynku jest nieskuteczne i nie wywołuje skutków prawnych. Wymiana elementów konstrukcyjnych, wykonanie nowych, zmiana parametrów użytkowych budynku stanowią roboty budowlane wymagające uzyskania decyzji o pozwoleniu na przebudowę budynku. Art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 290) stanowi, że: "Ilekroć w ustawie jest mowa o: przebudowie - należy przez to rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, pow. zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji: (...)". W związku z powyższym PINB w N. T. postanowieniem z dnia 25.01.2016 r. znak: [...] zobowiązał więc inwestora do przedstawienia w terminie 30 dni od otrzymania postanowienia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych oraz ocenę stanu technicznego uwzględniająca aktualny stan wykonania elementów konstrukcyjnych w lokalu na II piętrze budynku [...] w N. T. w celu zweryfikowania możliwości zalegalizowania robót budowlanych lub nałożenia określonych czynności w celu doprowadzenia obiektu do zgodności z warunkami technicznymi i przepisami Prawa budowlanego. PINB w N. T. poinformował inwestora, że w przypadku braku przedstawienia żądanego opracowania może zostać zastosowana regulacja prawna zawarta w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Termin 30 dniowy na dostarczenie żądanego pracowania projektowego upłynął z dniem 28.02.2016 r. W tym terminie, jak również po jego upływie, inwestor nie zastosował się do nałożonych postanowieniem obowiązków i nie podjął działań umożliwiających ewentualną legalizację dokonanych zmian konstrukcyjnych w istniejącym budynku zlokalizowanym na działce nr ewid. [...] położonej w N. T. [...]. PINB w N. T. zgodnie z regulacją zawartą w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, zobowiązany jest przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 do wydania w drodze decyzji określonego nakazu. Inwestor nie zastosował się do nałożonych obowiązków, dlatego też w nawiązaniu do treści art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane organ ten wydał decyzję z dnia 23 marca 2016 r.

Zakres i stopień powyżej zaprezentowanych ustaleń organu I instancji w zakresie stanu faktycznego i przebiegu postępowania organu I instancji, nie uzasadnia skorzystania przez organ II instancji z treści art. 138 § 2 k.p.a. także i w odniesieniu do materialnoprawnych wątpliwości interpretacyjnych organu II instancji związanych z pojęciem przebudowy na tle ustaleń stanu faktycznego, jak i samodzielnej oceny w ramach własnego uzupełniającego postępowania, jeżeli organ II instancji ma uzasadnione wątpliwości przy wykorzystaniu art. 136 k.p.a., wobec technicznego stanu wykonanych przez inwestora robót budowlanych. Stan faktyczny sprawy ustalony przez organ I instancji, umożliwia zdaniem Sądu weryfikację pojęcia przebudowy, a istniejące w tym zakresie wątpliwości organ może uzdrowić przez własne działania wyjaśniające. Zarazem, tak samo, jak organ I instancji, organ II instancji jest też organem fachowym zdolnym do samodzielnych ustaleń i oceny w przedmiocie stanu technicznego wykonanych robót i także może dokonać tych czynności w ramach art. 136 k.p.a.

Organ I instancji nie naruszył także przepisów postępowania, które by miało wpływ na wynik sprawy, tj. w proceduralnym aspekcie art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b. w zw. z art. 51 ust. 3 pkt 2 u.p.b., gdyż organ II instancji błędnie przyjął, że organ l instancji bezpodstawnie nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych oraz ocenę stanu technicznego uwzględniającą aktualny stan wykonania elementów konstrukcyjnych w lokalu na II piętrze budynku przy ul. [...] w N. T..

Organ I Instancji nałożył na Inwestora ww. obowiązek postanowieniem z dnia 25 stycznia 2016r., gdzie jako podstawę prawną wskazał art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru "wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia". Zgodnie z orzecznictwem sądowym "Zaznaczenia wymaga, że w sytuacji, gdy organ stwierdzi, że zachodzą przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b., ale roboty budowlane zostały już zakończone, to nie wydaje już rozstrzygnięcia o wstrzymaniu ale bezpośrednio stosuje normy wynikające z art. 51 ust. 1 p.b." (tak: Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 23 stycznia 2017r., II SA/Bk 792/16, LEX nr 2201022). Tymczasem Organ I instancji w omawianym postanowieniu "odstąpił od wstrzymania robót budowlanych", oraz nałożył na inwestora obowiązek inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych oraz odpowiednich ocen technicznych. Zdaniem Sądu I instancji, organ I Instancji błędnie wskazał jako podstawę ww. postanowienia art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamiast treści art. 51 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Mając na uwadze, że organ I Instancji w postanowieniu z dnia 25 stycznia 2016 r. odstąpił od wstrzymania robót budowlanych podstawy nałożenia obowiązku przez Inwestora ww. dokumentów nie może stanowić art. 50 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z art. 50 ust. 3 ustawy Prawo budowlane w postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych można nałożyć obowiązek przedstawienia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych, oraz odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz, a tymczasem postanowienie z dnia 25 stycznia 2016r. nie jest postanowieniem o wstrzymaniu robót budowlanych - lecz jest postanowieniem o "odstąpieniu od wstrzymania robót i nałożeniu obowiązku przedłożenia dokumentów". W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ukształtowało się stanowisko, zgodnie z którym w występującym w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane pojęciu czynności mających na celu doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem może: "mieścić obowiązek przedłożenia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen bądź ekspertyz". W konsekwencji stwierdzić trzeba, że na mocy art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, organy nadzoru budowlanego upoważnione są do nałożenia w drodze decyzji obowiązku przedłożenia inwentaryzacji robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 17 stycznia 2007 r. sygn. akt II OSK 167/06, ONSAiWSA 2007 r. Nr 6, poz. 132; z dnia 26 stycznia 2011r. sygn. akt II OSK 165/10; z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1497/10; z dnia 18 września 2013 sygn. akt II OSK 993/12). Tak więc w warunkach kontrolowanej sprawy nałożenie na inwestora obowiązku inwentaryzacji wykonanych robót oraz oceny technicznej wbrew wskazaniu przez organ I Instancji na treść art. 50 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane, znajdowało swoją podstawę prawną w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Samo zaś wskazanie przez organ I Instancji na błędną podstawę prawną pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Za powyższym przemawia także stwierdzenie organu I Instancji, że obowiązek przedłożenia przez inwestora ww. dokumentów został nałożony "w celu doprowadzenia budynku do zgodności z warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie". Decyzja określająca błędnie podstawę prawną nie jest wydana bez podstawy prawnej, o ile ta podstawa prawna rzeczywiście istnieje, lecz jest jedynie wadą procesową z racji naruszenia art. 107 § 1 k.p.a., która to wada pozostaje bez istotnego wpływu wynik sprawy (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 listopada 2016r., I OSK 723/16 , LEX nr 2169833).

W konsekwencji, organ I Instancji wydał zaskarżoną decyzję nakazującą przywrócenie stanu poprzedniego, gdzie jako podstawę wskazano art. 51 ust. 1 pkt. 1 ustawy prawo budowlane. Mając na uwadze powyższe rozważania, podstawą wydania aktu z dnia 23 marca 2016r. była treść art. 51 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którą po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym jest mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robot budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Powyższej ustalenia Sądu są dokonane w wymiarze oceny zasadności zastosowania przez organ II instancji treści art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie przesądza kwestii materialnoprawnych innych niż podniesionych w skardze, a niezbędnych dla oceny prawidłowości wypowiedzi organu II instancji w przedmiocie zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Podsumowując, w ocenie Sądu, w składzie orzekającym w kontrolowanej sprawie stwierdzić należy, że organ odwoławczy naruszył przesłanki wynikające z art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ organ I instancji odniósł się do wszystkich istotnych dowodów w sprawie mających wpływ na treść końcowego rozstrzygnięcia, a organ II instancji nie dostrzegł, że podniesione przez niego uzasadnione prawem pewne braki w ramach postępowania wyjaśniającego organu pierwszej instancji można uzupełnić, jeżeli organ II instancji widzi taką potrzebę, w postępowaniu odwoławczym korzystając z treści art. 7 w zw. z art. 77 i art. 136 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach postępowania, jak w pkt II sentencji wyroku, Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.