Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 623/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 8
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 207, art. 66a, art. 67
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz – Wóltańska (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 4717 (cztery tysiące siedemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez M. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej jako Skarżący, Strona, Wnioskodawca, Beneficjent) decyzją Minister Inwestycji i Rozwoju nr (...) z dnia (...) marca 2018 r., utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. nr (...) z dnia (...) lutego 2017 r. w sprawie zwrotu przez M. Sp. z o.o. w B. środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta i Gminy B.", nr (...).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

M. Sp. z o.o. w B. otrzymało wsparcie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (POIiŚ) w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta i Gminy B.", nr (...), zawartej w dniu (...) stycznia 2010 r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. (zwanym dalej WFOŚiGW), będącym Instytucją Wdrażającą programu. Zgodnie z § 6 umowy, wysokość dofinansowania zależna jest od wysokości wydatków kwalifikowanych poniesionych w toku realizacji projektu i zatwierdzonych przez Instytucję Wdrażającą zgodnie z obowiązującymi w systemie POIiŚ regulacjami. Zgodnie z § 7 umowy, warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich w sposób zgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, postanowieniami umowy oraz "Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POIiŚ", wydanymi przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego.

Realizowany przez Beneficjenta projekt stał się przedmiotem kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w K., przeprowadzonej w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE. W wyniku kontroli ustalono, że Beneficjent dopuścił się następujących nieprawidłowości.

• Udzielając kontraktów TA1 "Pełnienie roli Inżyniera Kontraktu" oraz TA3 "Promocja podczas realizacji projektu" Beneficjent błędnie ustalił datę spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W obu przypadkach wykonawcy mieli bowiem potwierdzić spełnianie tego warunku na dzień wszczęcie postępowania, a nie na dzień składania ofert. W związku z powyższymi nieprawidłowościami, Urząd Kontroli Skarbowej ustalił obniżenie o 5% kwoty wydatków kwalifikowanych każdego z kontraktów.

• Udzielając kontraktu 1c "Opracowanie i dostarczenie koncepcji w formie Programu Funkcjonalno-Użytkowego pod nazwą Rozbudowa nowych sieci kanalizacyjno-wodociągowych w celu dopełnienia sieci na terenie aglomeracji B." Beneficjent nie zastosował ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej : PZP), choć szacowana wartość zamówienia ([...] euro) obligowała go do udzielenia zamówienia w jednym z trybów określonych w tej ustawie. W tej sytuacji Urząd Kontroli Skarbowej ustalił obniżenie o 100% kwoty wydatków kwalifikowalnych kontraktu.

W związku ze stwierdzeniem przez Urząd Kontroli Skarbowej nieprawidłowości, WFOŚiGW wszczął postępowanie i nałożył korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych na kontrakty TA1 i TA3 (przy czym w tym drugim przypadku WFOŚiGW uwzględnił rozliczoną już wcześniej korektę w wysokości 3%) oraz w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych na kontrakt 1c. W dniu (...) stycznia 2017 r. WFOŚiGW wezwał Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł, odpowiadającej sumie stawek korekty. W związku z nieuiszczeniem przez Beneficjenta żądanej kwoty, WFOŚiGW wszczął w dniu (...) stycznia 2017 r. postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, a następnie wydał w dniu (...) lutego 2017 r. decyzję w tym przedmiocie.

Od decyzji Beneficjent wniósł odwołanie do Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Minister Inwestycji i Rozwoju).

Minister Inwestycji i Rozwoju decyzją nr (...) z dnia (...) marca 2018 r., utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. nr (...) z dnia (...) lutego 2017 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że – odnośnie kontraktu TA1 "Pełnienie roli Inżyniera Kontraktu" - wśród warunków, które Beneficjent postawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia, było wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. By uznać warunek za spełniony, wykonawca musiał "wykonać w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej jedną usługę, której przedmiotem jest pełnienie roli Inżyniera Kontraktu lub prowadzenie nadzoru inwestorskiego wg Prawa Budowlanego". Tak sformułowany warunek w ocenie Ministra stał w sprzeczności z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, która brzmiała (dalej: rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów). Z treści tego przepisu wynika, że "W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, [...] zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: [...] 3) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie [...]". W ocenie Ministra postawienie przez Beneficjenta takiego warunku udziału w postępowaniu mogło też utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców, ze względu na fakt, iż okres, w trakcie którego wykonawca mógł wykazać się żądanym doświadczeniem, został skrócony, co w konsekwencji mogło przełożyć się na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Tym samym organ stwierdził, że Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy PZP.

Organ odwoławczy wskazał też – odnośnie kontraktu TA3 "Promocja podczas realizacji projektu" – że analogicznie jak w przypadku kontraktu TA1, Beneficjent formułując warunki udziału w postępowaniu wraz z opisem ich spełnienia, postawił wymaganie w odniesieniu do posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. By uznać warunek za spełniony, Wykonawca musiał "wykonać w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było przeprowadzenie kampanii informacyjnej lub kampanii promocyjnej lub kampanii public relations obejmujących wykonanie i zamontowanie w terenie tablic, wykonanie materiałów informacyjno-promocyjnych (broszury, plakaty, materiały audio-wizualne, strona internetowa, kalendarze, wizytówki i inne materiały), przygotowanie konferencji, ogłoszeń prasowych i telewizyjnych, o wartości co najmniej 200 tyś. PLN każda". Tak sformułowany warunek stał w sprzeczności z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jak też stanowił naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy PZP, gdyż mógł on utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców.

Odnośnie zaś kontraktu 1c "Opracowanie i dostarczenie koncepcji w formie Programu Funkcjonalno-Użytkowego pod nazwą Rozbudowa nowych sieci kanalizacyjno-wodociągowych w celu dopełnienia sieci na terenie aglomeracji B." Minister wskazał, że Beneficjent wszczął w dniu (...) kwietnia 2014 r postępowanie w sprawie udzielenia tego zamówienia poprzez wysłanie zapytania ofertowego do 3 wybranych wykonawców. Beneficjent ustalił przy tym wartość szacunkową rzeczonego zamówienia na kwotę [...] zł, co stanowiło równowartość [...] euro według obowiązującego w danym momencie kursu ([...] zł za 1 euro). Zgodnie zobowiązującym w dniu wszczęcia postępowania brzmieniem art 4 pkt 8 PZP, ustawy tej nie stosowało się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty [....] euro. W tej sytuacji, zważywszy, że szacunkowa wartość zamówienia przekraczała tę kwotę, Beneficjent zobowiązany był przeprowadzić postępowanie w sprawie jego udzielenia w jednym z trybów w niej przewidzianych, czego nie uczynił. Beneficjent wskazuje, że niezastosowanie właściwego trybu dla przedmiotowego postępowania wynikło z pomyłki jego pracowników w obliczeniu daty wejścia w życie nowelizacji ustawy PZP, podnoszącej z [...] euro do [...] euro szacunkową wartość zamówienia obligującą do udzielenia go w trybie przewidzianym w ustawie PZP. Przedmiotowa zmiana weszła w życie w dniu 16 kwietnia 2014 r., tj. dzień po wszczęciu postępowania, które zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej PZP powinno być prowadzone według dotychczasowych przepisów. W ocenie Ministra Inwestycji i Rozwoju, nawet gdyby uznać, że Beneficjent rzeczywiście zamierzał wszcząć postępowanie w korzystnym dla niego stanie prawnym, nie zobowiązującym go do stosowania przepisów ustawy PZP, zaś wskutek błędu pracowników wszczęcie postępowania nastąpiło o jeden dzień za wcześnie, nie może stanowić to podstawy do zwolnienia Beneficjenta z odpowiedzialności za naruszenie prawa. Beneficjent odpowiada bowiem za prawidłowość wykonywania obowiązków służbowych przez swoich pracowników i ponosi konsekwencje ich błędów w tym zakresie. Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 4 pkt 8 PZP.

Minister wskazał też, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r, L 210/25), zwanego dalej "rozporządzeniem 1083/2006", nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego (rozumianego szeroko, tzn. zarówno prawa wspólnotowego - obecnie unijnego - i krajowego, jak też wytycznych i postanowień umów o dofinansowanie) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest przy tym konieczne udowodnienie wystąpienia konkretnych skutków finansowych.

Organ stwierdził, że w niniejszym przypadku wszystkie przesłanki wystąpienia nieprawidłowości zostały spełnione. Beneficjent prowadząc postępowania o udzielenie trzech wspomnianych zamówień dopuścił się poważnych naruszeń ustawy PZP, ograniczających krąg potencjalnych oferentów i godzących w zasadę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o uzyskanie zamówień publicznych, których - ze względu na ich potencjalne skutki - nie można traktować jako mało istotnych uchybień o charakterze formalnym. Gdyby bowiem w zgodny z prawem sposób wyznaczono okres, w trakcie którego wykonawca mógł wykazać się żądanym doświadczeniem (w kontraktach TA1 i TA3), czy też zastosował ustawowy tryb udzielania zamówień publicznych, z którym wiązał się wymóg dotyczący publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i na własnej stronie internetowej (kontrakt 1c), wówczas nie można wykluczyć, że inni wykonawcy wzięliby udział w takim postępowaniu, a zamawiający uzyskałby korzystniejsze finansowo oferty wykonania zamówienia, dzięki czemu zaoszczędzone zostałyby środki unijne.

Minister stwierdził, że orzeczona korekta finansowa jest następstwem stwierdzenia nieprawidłowości a jej wysokość powinna odpowiadać wysokości szkody dla budżetu UE będących skutkiem nieprawidłowości, przy czym w sprawie zastosowanie znajduje metoda wskaźnikowa ustalenia szkody w oparciu o taryfikator korekt finansowych, przypisujący określone stawki procentowe korekty do poszczególnych rodzajów nieprawidłowości, w zależności od ich szkodliwości. Kwota korekty w przypadku zastosowania metody wskaźnikowej stanowi iloczyn trzech wartości: faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych w ramach kontraktu, procentowej stawki korekty i procentowej stopy dofinansowania projektu.

W niniejszej sprawie niemożliwym było dokładne obliczenie wartości szkody potencjalnej poniesionej przez budżet UE. W takiej sytuacji koniecznym jest posłużenie się taryfikatorem korekt finansowych dla oszacowania jej wartości.

Zgodnie z taryfikatorem (pkt 12 - "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert"), naruszenia art 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4, których Beneficjent dopuścił się przy udzielaniu kontraktów TA1 i TA3 podlegają korekcie w zasadniczej stawce 25% wydatków kwalifikowalnych, która może jednak zostać obniżona do 10% lub 5%, zależnie od ciężaru naruszenia.

Organ I instancji, badając sprawę w wyniku przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej w K. kontroli, stwierdził, iż charakter i waga nieprawidłowości, których Beneficjent dopuścił się przy udzielaniu tych kontraktów, uzasadniają nałożenie w obu przypadkach korekty w najniższej dopuszczalnej taryfikatorem wysokości, tj. 5% wydatków kwalifikowalnych. W ocenie Ministra Inwestycji i Rozwoju, ww. wysokość korekty ustalona została w sposób prawidłowy Zastosowanie stawki korekty w zasadniczej wysokości 25% byłoby nadmiernie dolegliwe dla Beneficjenta, w porównaniu z ciężarem nieprawidłowości, których się dopuścił. Jakkolwiek korekta wymierzana w oparciu o taryfikator ma zryczałtowany charakter, powinna jednak w miarę możliwości odzwierciedlać (potencjalną) szkodę w budżecie UE, szczególnie w przypadku, gdy taryfikator wprost przewiduje możliwość wyboru (obniżenia) stawki korekty.

Co zaś się tyczy kontraktu 1c, naruszenie, którego dopuścił się Beneficjent, polegające na udzieleniu zamówienia publicznego bez zastosowania trybu przewidzianego ustawą PZP, skutkowało nieprzekazaniem informacji o tym zamówieniu do Biuletynu Zamówień Publicznych. Tym samym Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, dla której taryfikator (pkt 1 - "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BIP") przewiduje korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych. Organ w tym miejscu wskazał, iż ewentualne obniżenie wskaźnika procentowego stawek korekt nie może być stosowane w odniesieniu do nieprawidłowości, co do których przewidziano stawki korekt na poziomie 100%. Nieprawidłowości te stanowią najpoważniejsze naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych i w takich wypadkach wszelkie redukcje stawek procentowych są nieuzasadnione. W związku z powyższym, Minister Inwestycji i Rozwoju stwierdził, że zastosowana przez WFOŚiGW stawka korekty w wysokości 100% jest prawidłowa, gdyż nie mogła ona podlegać jakiemukolwiek miarkowaniu

Minister wskazał, że skutkiem nałożenia korekt na wydatki kwalifikowalne poniesione przez Beneficjenta w ramach omawianych kontraktów TA1, TA3 i 1c jest konieczność dokonania przez niego zwrotu kwoty [...] zł. Przy wyliczeniu kwoty powyższych korekt uwzględniona została rozliczona wcześniej korekta w wysokości 3% wydatków, nałożona na kontrakt TA3. W ocenie Ministra Inwestycji i Rozwoju, WFOŚiGW prawidłowo zakwalifikował powyższą kwotę wynikającą z nałożonych korekt jako podlegającą zwrotowi zgodnie z art. 207 ust 1 pkt 2 UFP dotyczącego środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art, 184 UFP.

Minister stwierdził też, odnosząc się do podniesionego przez Beneficjenta w odwołaniu zarzutu przedawnienia obowiązku zwrotu środków, że jest on błędny. Zgodnie z art. 66a ust. 1 UFP, zobowiązanie do zwrotu środków unijnych, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja w sprawie ich zwrotu stała się ostateczna, albo od dnia wypłaty salda końcowego programu operacyjnego, w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później. W związku z powyższym, mając na uwadze, że POIiŚ 2007-2013 został zamknięty w grudniu 2017 r., początkiem biegu pięcioletniego terminu przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków unijnych będzie data doręczenia Beneficjentowi niniejszej decyzji.

Strona skarżąca zaskarżyła przedmiotową decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. z dnia (...) lutego 2017 r. oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych

Zaskarżonej decyzji zarzucono :

1) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 pkt.2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (ufp) poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 207 ust. 1 pkt. 2 ufp, oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez uznanie, iż występujące w projekcie naruszenia spowodowały lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

2) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt. 3 ufp poprzez powołanie go w podstawie prawnej decyzji, mimo iż przedmiotem postępowania i zaskarżonej decyzji nigdy nie było zagadnienie pobrania środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

3) naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ufp i art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie zaistniałych naruszeń za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, podczas gdy w obowiązującym w dacie przeprowadzania kontroli przez WFOŚiGW w K. dokumencie pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych,

4) naruszenie art. 7 k.p.a., 8 § 1 w zw. z art. 77 § 1, art. 84 § 1 oraz art. 80 k.p.a. oraz art. 138 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I Instancji pozostającej w sprzeczności ze stanowiskiem własnym tegoż organu wyrażonym uprzednio w piśmie z dnia 2016-06-(...) znak: (...), co narusza zasadę pogłębiania zaufania obywateli oraz utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw,

5) naruszenie prawa materialnego, a to art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ufp w związku z treścią umowy o dofinansowanie projektu "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie Miasta i Gminy B.", poprzez uznanie, że korekta za naruszenia w zakresie Kontraktu 1c nie może być zmniejszona i musi wynosić 100% wydatków kwalifikowanych.

W odpowiedzi na skargę Minister Inwestycji i Rozwoju podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem część zarzutów skargi jest uzasadniona.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z p. zm. – dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, iż organy administracji publicznej naruszyły przepisy prawa materialnego w sposób, które miał wpływ na wynik sprawy, jak również przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zatem skarga jako zasadna podlega uwzględnieniu w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.; obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 2077; dalej: u.f.p.), jak też regulacje zawarte w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z p. zm.; dalej jako P.z.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007-2013, mające zastosowanie w tym konkursie.

W pierwszej kolejności należy dokonać ogólnych zastrzeżeń odnośnie interpretacji art. 184 u.f.p. oraz art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 - w zakresie źródeł prawa określonych w art. 87 Konstytucji.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10, opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wymaga też wskazać, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej.

Warto także zwrócić uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. NSA w wyroku z 12 czerwca 2014 r.(sygn. akt II GSK 2080/13, dostępny tamże) zasadnie wskazał, że jest dość oczywiste, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z p. zm.; obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z p. zm.; dalej: u.z.p.p.r.) jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej, która nie może zostać scedowana na instytucje pośredniczące, zgodnie z art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r., co również potwierdza odrębność powyższych instytucji.

Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 207 u.f.p. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1083/2006 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 207 u.f.p. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta (zob. Ł.M. Wyszomirski, Zwrot środków europejskich przez beneficjenta, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 1, s. 77).

Z kolei z treści przepisów art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.

W tym miejscu należy przypomnieć, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Mając powyższe na względzie do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechanie) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.

W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p., stanowi umowa o dofinansowanie projektu, zawarta (...) stycznia 2010 r.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że skarga zasługuje na uwzględnienie jedynie w części, jednakże ze względu na treść rozstrzygnięcia decyzji organu odwoławczego, odnosząca się do określenia łącznej kwoty zobowiązania do zwrotu, w ocenie Sądu nie było możliwe utrzymanie decyzji w części, co musiało skutkować uwzględnieniem skargi w całości.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podnoszonej przez Stronę skarżącą kwestii przedawnienia, tak jak na to wskazywała Spółka w odwołaniu od decyzji.

Ustawa o finansach publicznych nie zawierała - do dnia 2 września 2017 r. tj. dodania art. 66a u.f.p. - regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie zaś z art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa, co również miało zastosowanie na tle stosowania wcześniejszej ustawy. W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie zwraca się uwagę (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 września 2017r. o sygn. akt I SA/Ke 433/17, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017r. o sygn. I SA/Sz 749/17; wszystkie wyroki powołane w treści uzasadnienia dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że pomimo odesłania do przepisów Ordynacji w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. Rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Przepis art. 3 ust.1 tego Rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust.1 ww. Rozporządzenia wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu".

Odnosząc się do pojęcia "ostatecznego zakończenia programu", Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 15 czerwca 2017 r. o sygn. akt C-436/15 zauważył, że rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", ponieważ [...] moment ten różni się nieuchronnie w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego (punkt 60). Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenie programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni (punkt 61). W celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii. Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (punkt 62). Ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego" (punkt 63). Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (punkt 66).

Na tle tego uregulowania, słusznie zauważa się również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. cyt. wyżej wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017r.), że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia - daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 O.p., wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje IZ w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych (art. 25 ust. 1 pkt 14-15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2006 Nr 227 poz. 1658). Trudno zatem przyjąć, aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych.

Jak wynika z informacji dostępnych na Portalu Funduszy Europejskich Program Infrastruktura i Środowisko (patrz strona internetowa Programu : www.pois.20072013.gov.pl/Wiadomosci/Strony/Najwiekszy_program_2007_2013_zamkniety_i_rozliczony_291217.aspx) w dniach 22 i 28 grudnia 2017 r. wpłynęła płatność końcowa ze strony Komisji Europejskiej i z tą chwilą program został zamknięty i rozliczony.

Należy również wskazać, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.

Podkreśleniu wymaga również, iż do ustawy o finansach publicznych z 2009 r. został dodany wspomniany art. 66a (przez art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. (Dz. U. z 2017, poz. 1475) zmieniającej tę ustawę z dniem 2 września 2017 r.), zgodnie z którym zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. , przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia:

1) w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9, stała się ostateczna, albo

2) wypłaty salda końcowego, o którym mowa w:

a) art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, str. 25, z późn. zm.) albo

b) art. 86 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 z dnia 27 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rybackiego (Dz. Urz. UE L 223 z 15.08.2006, str. 1, z późn. zm.), albo

c) art. 141 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320, z późn. zm.)

- w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później.

W ocenie Sądu - patrząc na regulacje wynikające z powołanych przepisów wspólnotowych oraz powyższy wywód - przedawnienie w niniejszej sprawie nie miało miejsca, a tym samym organ II instancji miał uprawnienie do wydania zaskarżonej decyzji, nie mając podstaw do umorzenia prowadzonego postępowania.

Przed odniesieniem się do pozostałych zarzutów skargi, wskazać należy, że unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z dnia 31 lipca 2006 r.; dalej jako rozporządzenie 1083/2006). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika , że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 cyt. rozporządzenia, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia sektorowego). Szczegółowe zadania Instytucji Zarządzającej określa art. 60 cyt. rozporządzenia, który stanowi, że instytucja ta m.in. "odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a/ zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji; b/ weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi" .

Organ I instancji prawidłowo tym samym - co do stwierdzenia zaistnienia uchybień przy zawieraniu kontraktów TA1 i TA3 - zażądał zwrotu przekazanych środków z powodu wykorzystania ich niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i następnie, wobec braku ich zwrotu, wydał decyzję w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 9 u.f.p.

W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi odnoszące się co do zasadności orzeczenia zwrotu dofinansowania odnośnie stwierdzonych przez organy nieprawidłowości przy udzielaniu kontraktów TA1 "Pełnienie roli Inżyniera Kontraktu" oraz TA3 "Promocja podczas realizacji projektu".

Organy zasadnie w ocenie Sądu wskazały, że Beneficjent błędnie ustalił datę spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W obydwu wskazanych przypadkach wykonawcy mieli potwierdzić spełnianie tego warunku na dzień wszczęcia postępowania, a nie na dzień składania ofert, co stało w sprzeczności z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Takie działanie Beneficjenta spowodowało skrócenie okresów, jakimi mieli się wykazać potencjalni wykonawcy, odnośnie spełniania wymagań zakreślonych w żądaniach zamawiającego, co z kolei mogło się przełożyć na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Naruszenie zakazu wynikającego z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Prawidłowo też została zastosowana w tych przypadkach korekta 5%. Organy zastosowały w obu przypadkach obniżenie wysokości korekty do najniższej stawki 5%, mając na względzie niski ciężar naruszenia cyt. przepisów odnoszących się do zamówień publicznych.

Odnośnie zaś kolejnej nieprawidłowości tj. kontraktu 1c "Opracowanie i dostarczenie koncepcji w formie Programu Funkcjonalno-Użytkowego pod nazwą Rozbudowa nowych sieci kanalizacyjno-wodociągowych w celu dopełnienia sieci na terenie aglomeracji B.", Sąd pragnie wskazać, iż stan faktyczny odnośnie tej części sprawy - przyjęty przez Ministra Rozwoju i Finansów i przedstawiony w części historycznej uzasadnienia - uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji w tej części.

Należy też zgodzić się z Ministrem, iż Beneficjent niewątpliwie naruszył przepisy odnośnie stosowania przepisów P.z.p., gdyż zamówienie to przekraczało kwotę [...] euro, a tym samym działał z naruszeniem art. 4 pkt 8 ustawy P.z.p. w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania tj. [...] kwietnia 2014 r.

Sąd pragnie jednakże w tym miejscu podkreślić, iż nie można nie wziąć pod uwagę kwestii podnoszonej przez Stronę skarżącą w całym postępowaniu, że w dniu następnym po dniu ogłoszenia zamówienia, tj. [...] kwietnia 2014 r., weszła w życie nowelizacja cyt. przepisu Prawa zamówień publicznych, która powiększyła kwotę wskazaną jako graniczną do obligatoryjnego stosowania Prawa zamówień publicznych na [...] euro i zostało to spowodowane pomyłką pracowników Skarżącej spółki, którzy działali w przekonaniu, że znowelizowane przepisy już obowiązują.

W ocenie Sądu organy niezasadnie bowiem uznały, iż naruszenie w zakresie Kontraktu 1c nie może być zmniejszone i musi wynosić 100% wydatków kwalifikowanych.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, Minister nieprawidłowo ocenił społeczne skutki wskazanego naruszenia prawa. Skutki te należy bowiem ocenić, w okolicznościach niniejszej sprawy, jako niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności i wymagań stawianych organom praworządnego państwa.

Zasada demokratycznego państwa prawnego wyrażona została w art. 2 Konstytucji RP, w myśl którego Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Artykuł 2 Konstytucji RP stanowi podstawę formułowania szeregu wymogów, jakie winne być realizowane przez organy państwa po to, by wyrażona w nim zasada nie była jedynie gołosłowną deklaracją ustrojodawcy. Wśród tych wymogów szczególne miejsce zajmuje kwestia ochrony zaufania obywatela do różnorodnych aktów "firmowanych" przez administrację publiczną (K. Celińska-Grzegorczyk, Zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa w orzecznictwie sądów administracyjnych (w:) Kodyfikacja postępowania administracyjnego na 50-lecie k.p.a., pod red. J. Niczyporuka, Lublin 2010, s. 61).

Statuowana w art. 8 k.p.a. zasada pogłębiania zaufania do organów państwa traktowana jest w doktrynie jako odbicie konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. W dacie wydania zaskarżonej do Sądu I instancji decyzji art. 8 k.p.a. stanowił, że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący lub pogłębiający zaufanie jednostki do organów władzy publicznej nie tylko ma kształtować etykę administrowania, ale również ma na celu unikanie tworzenia takich sytuacji procesowych, które są dla stron zaskakujące, niedogodne, wskazują na niejasną zmienność ocen faktów lub uprawnień, powodują powstawania nierówności ich pozycji w postępowaniu bez należytego uzasadnienia w stanie faktycznym lub prawnym sprawy (J. Borkowski, System prawa administracyjnego, t. 9, Prawo procesowe administracyjne, pod red. R. Hausera, Z. Niewiadomskiego, A. Wróbla, Warszawa 2010, s. 145.). Zasada ta stanowi niejako klamrę, która spina całość zasad postępowania. Jest to bowiem zasada najszersza pod względem zakresu, a przy tym bardzo doniosła pod względem politycznym, gdyż ustawodawca wychodzi z założenia, że o sile państwa i skuteczności jego działania decyduje zaufanie obywateli do władzy państwowej (S. Rozmaryn, O zasadach ogólnych kodeksu postępowania administracyjnego. Charakter prawny i znaczenie zasad ogólnych k.p.a., Państwo i Prawo 1961, z. 12, s. 903). Z zasady tej wynikają dla organów prowadzących postępowanie przede wszystkim następujące dyrektywy (określone wprost przez inne zasady ogólne): respektowanie zasady równości obywateli wobec prawa; dokładne wyjaśnienie okoliczności sprawy; uwzględnienie wszystkich wchodzących w grę interesów i ustosunkowanie się do zgłoszonych w toku postępowania twierdzeń i wniosków stron; czuwanie, by uczestnicy postępowania nie ponieśli szkody z powodu nieznajomości prawa i udzielanie im w tym celu niezbędnych informacji; praworządne prowadzenie spraw (ścisłe przestrzeganie prawa) i sprawiedliwe ich rozstrzyganie; dążenie do przekonania stron o zasadności podejmowanych rozstrzygnięć; szybie (terminowe) załatwianie spraw; wykluczenie ujemnych następstw uchybień organu prowadzącego postępowanie dla obywatela, który działa w dobrej wierze (Z.R. Kmiecik, Postępowanie administracyjne, postępowanie egzekucyjne w administracji i postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 2011, s. 65) - patrz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 marca 2018 r. , sygn. akt I OSK 2283/17, LEX nr 2467800.

Mając zatem na względzie zasadę proporcjonalności należy stwierdzić, że naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych przez Beneficjenta nastąpiło na tzw. granicy zmiany prawa. Mamy tu do czynienia z diametralną zmianą przepisu prawa materialnego, który określał wysokość wartości zamówień, co do których należało stosować tryb przewidziany ustawą Prawo zamówień publicznych, zwiększając tę wartość z [...] do [...] euro. Nie można przy tym zapominać, że wartość spornego zamówienia opiewała na [...] zł, co wynosiło równowartość [...] euro.

W ocenie Sądu w tych okolicznościach sprawy Minister winien rozpatrzyć możliwość zmniejszenia kwoty korekty odnośnie spornego kontraktu, nie stosując rygorystycznej stawki 100%.

Trzeba mieć przy tym na względzie treść dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w którym zostały zawarte zasady wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 – 2006 oraz 2007 – 2013.

Wskazano w nim, że dokument ten dotyczy wyłącznie kwestii naruszeń w stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr. 223, poz. 1655), nieprawidłowości będące następstwem naruszeń przepisów P.z.p., które nie służą wdrożeniu prawa wspólnotowego, nie stanowią co do zasady podstawy do wymierzenia korekty finansowej.

Z dalszej treści wynika, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp wdrażających to prawo należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W świetle powyższego zauważyć należy, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Rozwoju i Finansów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powinien, czyniąc zadość wymogom z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., odnieść się do wniosków co do zmniejszenia kwoty korekty co do kontraktu 1c, w szczególności w powyżej przedstawionym przez Sąd aspekcie.

Organ winien mieć też na względzie art. 8 k.p.a., który nakazuje organom administracji publicznej prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej.

Ponownie orzekając w sprawie Minister Inwestycji i Rozwoju uwzględni ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku i rozważy zasadność wszystkich argumentów i zastrzeżeń podniesionych przez Skarżącego na etapie odwołania (powtórzonych także w skardze). Organ winien dokonać odpowiedniego ustalenia kwoty zwrotu, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu przyszłej decyzji, spełniającej wymogi art. 107 § 3 k.p.a.

Ponownie rozpatrując sprawę Minister Rozwoju i Finansów dostosuje się do wskazań zawartych w niniejszym wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i na mocy art. 145 § 1 ust. 1 litera a i c p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach postępowania sąd orzekł zgodnie z art. 200 i art. 206 p.p.s.a. Stosując przepis art. 206 p.p.s.a. Sąd uwzględnił okoliczność, iż skarga była częściowo zasadna. Dało to podstawę do miarkowania kosztów zastępstwa prawnego. Zasądzony zwrot kosztów postępowania sądowego zawiera zwrot całego wpisu sądowego oraz obniżoną o połowę stawkę wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika.

Wniosek o zwrot kosztów Sąd rozstrzygnął zatem w oparciu o wskazane przepisy, zasądzając na rzecz Skarżącego 4.717 zł, stanowiącą sumę uiszczonego w sprawie wpisu sądowego (2.000,00 zł) oraz wynagrodzenia radcy prawnego (2.700,00 zł), jak również zwrot uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł)..