Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 553/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.141, art.89 ust.1 pkt 2, art.129 ust.1 i 3,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art.180 § 1, art.122, art.123, art.197 §1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: strona, skarżąca lub spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] lipca 2014 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] października 2013 r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

Kontrolowane rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze celni przeprowadzili [...] września 2010 r. kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanym w "[...]" w P. przy ul. [...]. Kontroli poddano automat zarejestrowany jako automat do gier o niskich wygranych HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należący do skarżącej.

P. Sp. z o.o. posiadała wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji nr [...] z [...] grudnia 2007 r., zmienionej następnie decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr [...] z [...] sierpnia 2008 r.

Z protokołu kontroli z [...] września 2010 r. wynika, że w trakcie działań kontrolnych automat HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] został poddany oględzinom zewnętrznym. W drodze eksperymentu przeprowadzono także czynności odtworzenia możliwości gry na tym urządzeniu. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł – wynosi 100 pkt (co stanowi równowartość 10 zł), a więc jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej także: u.g.h.).

Automat został poddany również badaniom przeprowadzonym [...] sierpnia 2011 r. przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. - mgr. inż. R.R. Badanie przeprowadzono w magazynie Izby Celnej w Warszawie położonym w L., gdzie przechowywano urządzenie. Celem opinii było udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy urządzenie spełnia wymogi techniczne przewidziane dla automatów o niskich wygranych w przepisach ustawy o grach hazardowych. Z opinii z 30 września 2011 r. wynika, że automat nie spełniał wymogów technicznych przewidzianych dla automatów do gier o niskich wygranych, wskazanych w art 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz możliwej maksymalnej jednorazowej wygranej w jednej grze. Artykuł 129 ust. 3 dotyczy automatów, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Wobec treści protokołu kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z [...] sierpnia 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry.

W toku postępowania strona złożyła do akt sprawy, sporządzoną na jej zlecenie 15 grudnia 2010 r. przez mgr inż. Z. S. ekspertyzę dotyczącą automatów będących własnością P. Sp. z o.o. Celem ekspertyzy było stwierdzenia zgodności automatów spółki z wynikiem badań technicznych poprzedzających ich rejestrację oraz z przepisami u.g.h. Zgodnie z opinią prywatną, automaty będące własnością spółki są "zgodne" z wymogami art. 129 u.g.h.

Decyzją z [...] października 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 1 i 3 i art. 141 pkt 2 u.g.h. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie do gier HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu organ I instancji wyjaśnił, iż zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Podniósł, że całość dokonanych ustaleń faktycznych pozwalała przyjąć, że pomimo przejścia przez automat procedury certyfikacji i dopuszczenia go do użytku jako automat do gier o niskich wygranych, przeprowadzone przez biegłego sądowego czynności kontrolne i weryfikacja automatu wykazały, że jest to w rzeczywistości automat, który w czasie kontroli nie spełniał warunków wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Dzieje się tak, ponieważ wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie przekraczała kwotę 0,50 zł. Tym samym na skontrolowanym urządzeniu przeprowadzano nie gry na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., a gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Spółka nie posiadała przy tym koncesji na prowadzenie gier na automatach w kasynach gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Jej działanie potraktowano jako urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Dodał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej, stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Naczelnik Urzędu Celnego w P. wskazał m.in., że nadesłana do akt sprawy opinia prywatna dotyczy innych automatów, niż będący przedmiotem postępowania.

Pismem z 6 listopada 2013 r. spółka złożyła odwołanie od opisanej decyzji.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1. art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przez organ podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego;

2. art. 188 O.p. poprzez nieuwzględnienie dowodu z opinii jednostki badającej;

3. art. 191 O.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, która na gruncie niniejszej sprawy przyjęła wyłącznie formę dowolną;

4. art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. poprzez wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry wobec podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie obowiązującego zezwolenia z uwzględnieniem stawek przewidzianych przepisami prawa;

5. art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że sporny automat w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych stwarzał możliwości gry za stawki wyższe niż określone w ustawie.

Kolejnym pismem z 6 listopada 2013 r., drugi z pełnomocników spółki wniósł odwołanie, w którym sformułował wnioski o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Naczelnikowi Urzędu Celnego w P., a dodatkowo o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia dotyczącego zgodności z Konstytucją RP art. 89 u.g.h. W tym środku odwoławczym sformułowano zarzuty naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie, której przedmiotem jest działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w sytuacji, w której wskazany przepis odnosi się do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy jednoczesnym ustaleniu przez organ, iż gry były prowadzone na automatach o niskich wygranych;

2. art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której organ powołuje się na ten przepis, a następnie i tak wydaje decyzję o wymierzeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez niesłuszne przyjęcie, że możliwe jest ustalenie stanu technicznego automatu bez wymaganego badania przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą;

4. art. 120 O.p. poprzez działanie wbrew obowiązującym przepisom prawa;

5. art. 121 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych;

6. art. 122 O.p. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczność w sprawie;

7. art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy wydawaniu decyzji;

8. art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez brak zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia dotyczącego ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. są zgodne z art. 2, 30 i 32 Konstytucji RP w sytuacji, w której rozstrzygniecie tej kwestii jest zagadnieniem wstępnym dla niniejszego postępowania;

9. naruszenie przepisów prawa europejskiego, t.j. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr. 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na oparciu rozstrzygnięcia zawartego w decyzji wydanej na podstawie przepisu, wobec którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a zatem który nie mógł mieć zastosowania wobec spółki w związku z bezskutecznością tego przepisu wobec jednostek.

Decyzją z [...] lipca 2014 r. Dyrektor IC, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 8 oraz art. 2 ust. 3, art., 3 art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] października 2013 r.

Organ II instancji stwierdził, że na mocy przepisu art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem organu II instancji użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Dyrektor Izby Celnej przyjął jako prawidłowe ustalenia faktyczne organu I instancji, w tym ustalenia wynikające z opinii biegłego sporządzonej na zlecenie organów. W ich świetle za udowodnione uznał, że w dniu przeprowadzenia kontroli weryfikowane urządzenie nie spełniało ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych, w związku z czym mają w sprawie zastosowanie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto przepis art. 6 ust. 1 stanowi, iż działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji w przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W uzasadnieniu swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej w Warszawie odniósł się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia reguł postępowania, w tym zarzucanej wadliwości czynności dowodowych, czy kwestii braku zawieszenia niniejszego postępowania w oczekiwaniu na wyrok Trybunału Konstytucyjnego.

Nie znalazł też powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego.

Nie zgadzając się z przedstawionym rozstrzygnięciem, skarżąca pismem z 4 września 2014 r. wniosła skargę na decyzję Dyrektora IC z [...] lipca 2014 r. Kwestionując decyzję spółka zaskarżyła ją w całości, formułując zarzuty naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie, której przedmiotem jest działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji w której wskazany przepis odnosi się do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy jednoczesnym ustaleniu przez organ, iż gry były prowadzone na automatach o niskich wygranych;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez niesłuszne przyjęcie, że możliwe jest ustalenie stanu technicznego automatu bez wymaganego badania przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą;

3. art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U z 2004 r. Nr. 4, poz. 27 ze zm.) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. polegający na ich błędnej wykładni poprzez przyjęcie, że automat objętym protokołem kontroli z [...] września 2010 r. nie spełnia wymogów technicznych przewidzianych przez przepisy prawa, podczas gdy nie udowodniono, że automat nie spełniał tych wymogów;

4. art. 120 O.p. poprzez działanie wbrew obowiązującym przepisom prawa;

5. art. 121 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych;

6. art. 122 O.p. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności w sprawie;

7. art. 123 O.p. poprzez uniemożliwienie stronie aktywnego udziału w postępowaniu podatkowym;

8. art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie stronie wszystkich przesłanek, którymi organ kierował się przy wydawaniu decyzji;

9. art. 180 O.p. poprzez niesłuszne niedopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów w sytuacji, w której dowód ten ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego;

10. art. 180 O.p. poprzez niesłuszne niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego Z. S. w sytuacji, w której dowód ten mógł się przyczynić w sposób istotny dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego;

11. art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie;

12. art. 191 O.p. poprzez niesłuszne uznanie, że udowodniono, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów ustawowych oraz, że odpowiedzialność za to powinna ponosić spółka;

13. art. 197 § 1 O.p. art. 180 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego mającej na celu rozstrzygnięcie rozbieżności jakie wynikały z opinii biegłego R. R. oraz opinii biegłego Z. S.;

14. § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr. 239, poz. 2039 ze zm.) w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, ze zm.) prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenia obrotu automatami o niskich wygranych polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie są przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm.

Formułując w ten sposób zarzuty skargi, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie koszów postępowania. W skardze sformułowano także wniosek o zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroku w sprawie P 4/14.

W ocenie spółki przeprowadzone dowody w postaci opinii biegłego oraz eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych nie są wystarczające i właściwe do przyjęcia, iż badany automat nie spełniał wymogów ustawowych. Podkreślono, że w toku postępowania nie ustalono, czy ostatecznie i prawomocnie cofnięto rejestrację przedmiotowego automatu, a tylko takie rozstrzygnięcie pozwoliłoby zdaniem skarżącej na uznanie, że nie spełnia on wymogów ustawowych.

Przywołując na rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946) strona stwierdziła, że podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania tzw. jednostki badającej, potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariusza celnego.

W ocenie skarżącej, dla stwierdzenia niezgodności automatu z warunkami rejestracji musi zostać przeprowadzone ponowne badanie danego automatu przez jednostkę badającą. Z kolei, aby mogło dojść do skutecznego wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie, któremu cofnięto poświadczenie rejestracji, do urządzania gier musiałoby dojść po dacie cofnięcia rejestracji. Dodała, iż żadna z tych sytuacji w sprawie nie zaistniała.

Podkreślono wewnętrzną sprzeczność i niespójność zaskarżonej decyzji. Podniesiono, że organ wskazuje, że badany automat jest automatem o niskich wygranych i w związku z tym nie spełnia wymogów nałożonych na ten rodzaj automatów, po czym wymierza spółce karę pieniężną w oparciu o przepisy, które zdaniem skarżącej nie mają zastosowania do takich automatów, bowiem dotyczą jedynie pozostałych automatów i są związane z urządzaniem gier poza kasynami gry.

Wskazano, że przepisy ustawy o grach hazardowych w ogóle nie powinny być w przedmiotowej sprawie zastosowane z uwagi na brak ich mocy obowiązującej Skarżąca wskazała, że zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. z 1998 r. nr 204, s. 37 ze zm.) projekt tej ustawy winien był być notyfikowany Komisji Europejskiej. Rzeczpospolita Polska nie uczyniła zadość temu wymogowi.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie 1 grudnia 2015 r. spółka cofnęła wniosek o zawieszenie postępowania sądowo-administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (por.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w Warszawie zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego (i wspólnotowego), które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych. Z tej przyczyny zastosowano przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowi on, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej kontrolowanego rozstrzygnięcia nie wskazano expressis verbis art. 129 ust. 1 pkt 3 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przywołał za to art. 6 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach może być udzielona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działanie takie nie miało wpływu na prawidłowość i legalność kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektora IC. Brak wyraźnego wskazania stosowanego w sprawie przepisów prawa materialnego nie stanowi o bezwzględnej konieczności wydania przez sąd orzeczenia kasatoryjnego, w sytuacji w której przepisy te, po pierwsze: prawidłowo przywołano w uzasadnieniu decyzji odwoławczej, po wtóre funkcjonowały one i nadal funkcjonują w porządku prawnym. Sygnalizowane w tym zakresie i zarzucane w skardze naruszenia art. 124 O.p. poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek, którymi organ kierował się w postępowaniu nie ma wpływu na istotę rozstrzygnięcia. Nie podważa też zaufania do organów państwa w sposób nakazujący uchylenie kontrolowanej decyzji.

Za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie element losowości występujący w grze na spornym automacie nie był kwestionowany. W przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na wcześniej przywołaną treść art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 141 pkt 2 u.g.h. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wynikające z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr [...] z [...] grudnia 2007 r., zmienionej następnie decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr [...] z [...] sierpnia 2008 r. wydane na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Opisane już w części historycznej uzasadnienia dowody w postaci oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez organy w toku kontroli oraz stanowisko biegłego R.R. wykazały, że wbrew posiadanemu zezwoleniu automat do gry HOT SPOT o numerze fabrycznym [...] nie jest w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką dozwala art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosiła 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 10 zł.

Treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca urządzała grę na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym zasadnie organy uznały, że w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h.

Należy podkreślić, że nie ma racji autor skargi twierdząc, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają zastosowanie wyłącznie do automatów tzw. wysokohazardowych nie zaś do automatów do gier o niskich wygranych. Strona w istocie mylnie postrzega kwestię odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 u.g.h. i łączącą się z nią wykładnię pojęć używanych w przepisach o charakterze sankcyjnym tejże ustawy.

Wyjaśniając szerzej wskazane zagadnienie należy zauważyć, iż z woli ustawodawcy od 1 stycznia 2010 r. brak jest możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czego zdaje się oczekiwać skarżąca. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych. Dzieje się tak w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129-140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129-140 u.g.h., a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie oznacza to bynajmniej, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Podsumowując, niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mówi art. 141 tej ustawy oznacza, iż nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. polegająca na wykorzystywaniu w działalności gospodarczej automatu formalnie o niskich wygranych, lecz przyjmującego faktycznie stawki wyższe niż maksymalnie dozwolone przez prawo. Żadnego znaczenia nie ma przy tym okoliczność, iż skarżąca prowadzi działalność na podstawie udzielonego jej zezwolenia oraz na automacie, który został w przewidziany prawem sposób zarejestrowany. Istotne jest natomiast uchybienie przez tenże prawidłowo zarejestrowany automat o niskich wygranych, stanowiący element zezwolenia, normy maksymalnej stawki za jedną grę lub maksymalnej wygranej. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary.

Przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie ma na celu - jak już wskazano - jedynie wyłączenia odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., względem przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń. Takie jego rozumienie powodowałoby jedynie częściowe skonsumowanie wypływającej z niego normy prawnej. Podkreślenia wymaga, iż sformułowane w tym przepisie wyłączenie karalności jest skuteczne tak długo, jak długo przedsiębiorca realizuje przysługujące mu uprawnienie w sposób zgodny z prawem (a więc z art. 129-140 u.g.h. i przepisami dotychczasowymi). Podsumowując ten wątek podkreślić wypada, iż przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. potwierdza wyłączenie odpowiedzialności administracyjnej za zgodne z prawem korzystanie z uprawnień wynikających z zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych - co do zasady - przed dniem 1 stycznia 2010 roku.

Skarżący podkreśla konieczność zasięgnięcia opinii jednostki badającej jako swoisty warunek sine qua non ewentualnego wymierzenia kary administracyjnej z uwagi na niespełnianie przez automat cech automatu o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazuje, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (m.in. w art. 129 ust. 3 tej ustawy) winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania. Badanie takie nie jest natomiast konieczne w sytuacji, w której istnieje pewność, że automat o niskich wygranych nie spełnia wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W niniejszej sprawie żadnych wątpliwości w tym zakresie nie było, bowiem ze szczegółowego opisu oględzin i eksperymentu przeprowadzonego w 21 września 2010 r. (vide: część I.A pkt 2 protokołu kontroli) oraz z poprzedzonej oględzinami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego 2 sierpnia 2011 r. opinii (vide: opinia z 30 września 2011 r.) wynika, iż stawka za jedną grę wynosi 100 punktów kredytowych, co po przeliczeniu stanowi równowartość 10 zł, a więc kwotę znacząco przekraczającą wartość określoną w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sąd podkreśla również, iż w niniejszej sprawie nie można pominąć znaczenia norm kompetencyjnych zawartych w ustawie z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej powierzono bowiem kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o służbie celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Nie jest zasadne twierdzenie, iż efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie może służyć jako powód do "powzięcia wątpliwości" co do prawidłowości funkcjonowania automatu. W sprawie oczywistej, w której automat o niskich wygranych przyjmuje i wypłaca znacznie więcej niż dozwala na to prawo, na co jednoznacznie wskazał wynik eksperymentu i opinii, organy celne nie mają powodów by podważać takie ustalenia i występować do jednostki badającej o przeprowadzenie kolejnych ekspertyz.

Z tych też względów nie ma podstaw, by kwestionować przeprowadzone w sprawie oględziny, eksperyment i opinię biegłego (por.: dotyczący tej m.in. kwestii wyroki NSA II GSK 1592/15 z 18 września 2015 r., II GSK 183/14 z 25 listopada 2015 r.).

Tym samym za niezasadny należy uznać formułowany w skardze zarzut naruszenia art. 180 O.p. poprzez niesłuszne niedopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów. Wskazać należy, iż dowód przeprowadzony przez organ celny był dopuszczalny i nie naruszył zasady dążenia organu administracji publicznej do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy. Organ skorzystał z wiedzy fachowej specjalisty sądowego, posiadającego wymagane kwalifikacje potwierdzone wpisem na oficjalną listę biegłych.

Co istotne zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest zgodne z prawem. Z całą mocą należy podkreślić, że znaczenie dla rozstrzygania sprawy ma ocena cech automatu HOT SPOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. W tej sytuacji proponowany przez spółkę dowód z opinii prywatnej mgr inż. Z.S. (również biegłego sądowego) dotyczącej innych automatów będących własnością P. Sp. z o.o. (w tym HOT SPOT, nr fabryczny [...]) nie mógł być i nie był przydatny dla stwierdzenia okoliczności mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Uchybienie w postaci braku rozstrzygnięcia co do tego dowodu nie ma przy tym wpływu na legalność kontrolowanej decyzji. Nieprzydatność do wyjaśnienia sprawy dowodu zaoferowanego przez skarżącą czyni oczywiście niezasadnymi formułowane w skardze właśnie w oparciu o brak skorzystania z tego dowodu zarzuty naruszenia: art. 120 O.p. poprzez działanie wbrew obowiązującym przepisom prawa; art. 121 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych; art. 122 O.p. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczność w sprawie; art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie stronie wszystkich przesłanek, którymi organ kierował się przy wydawaniu decyzji; art. 180 O.p. poprzez niesłuszne niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego Z. S. w sytuacji, w której dowód ten mógł zdaniem skarżącej przyczynić się w sposób istotny dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego; art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie; art. 191 O.p. poprzez niesłuszne uznanie, że udowodniono, iż kontrolowany automat nie spełnia wymogów ustawowych; art. 197 § 1 O.p. art. 180 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego mającej na celu rozstrzygnięcie rozbieżności jakie wynikały z opinii biegłego R. R. oraz opinii biegłego Z. S.;

W toku postępowania skarżąca (reprezentowana przez profesjonalnych pełnomocników) zapoznała się z materiałami sprawy, nadesłała istotną według siebie opinię prywatną, wypowiedziała się co do zgromadzonych dowodów (niezależnie od niefortunnego sformułowania zawartego w pierwotnie przesłanym stronie i w toku postępowania skorygowanym pouczeniu o takiej możliwości). Tym samym sąd nie stwierdza także, by w sprawie naruszono art. 123 O.p. poprzez uniemożliwienie stronie aktywnego udziału w postępowaniu podatkowym.

Nieuzasadniony również był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, w sytuacji w której skarżąca prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automat jest automatem do gier o niskich wygranych, podczas gdy spółka nie dokonała żadnych zmian w automacie mogących świadczyć o tym, iż automat przestał być automatem "niskostawkowym". Wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem było przecież konsekwencją braku dołożenia należytej staranności w prowadzonej działalnosci, co doprowadziło w dniu kontroli do sytuacji, w której automat nie spełniał warunków jego rejestracji, tj. przestał być automatem do gier o niskich wygranych. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania rejestracji automatu przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13). Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia stanowi podstawę do wymierzenia kary.

Z uwagi na potencjalną możliwość stwierdzenia technicznego charakteru niektórych norm ustawy o grach hazardowych i związaną z tym potrzebą ich uprzedniej notyfikacji, w niniejszej sprawie niezbędne jest ogólne odniesienie się do art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz do art. 129 i 141 u.g.h., właśnie w kontekście ich potencjalnej "techniczności" wynikającej z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37 i nast.). Na wstępie sąd wyjaśnia, że nie podziela prezentowanego w skardze poglądu, że cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny, a zatem wobec nienotyfikowania Komisji Europejskiej jej przepisów, nie może być w ogóle stosowana. Stanowisko o ewentualnym niestosowaniu omawianego aktu wypływa z błędnego pojmowania pojęcia "przepisów technicznych", oraz celu notyfikacji, który ma przede wszystkim gwarantować niezakłócone funkcjonowanie swobód unijnych, nie zaś stanowić wyłącznie przesłankę ukarania państwa członkowskiego za brak zastosowania przez nieodpowiedniej procedury i to bez względu na wiążące się z tym konsekwencje.

Sąd wskazuje, że tylko części przepisów ustawy o grach hazardowych można przypisać charakter techniczny. Tym przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h. w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten został generalnie wskazany jako przepis techniczny przez sam Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W wyroku tym TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie TSUE odwołał się do swojego orzeczenia z 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja i wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd ten pogląd TSUE podziela i dodatkowo wyjaśnia, co wynika z przywołanego wyroku Trybunału, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Powyższe zastrzeżenie były niezbędne, gdyż w sprawie zdaniem sądu rozpoznającego sprawę art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy orzekania, co m.in. wprost wynika z treści zaskarżonej decyzji. W sprawie zastosowanie znalazły zastosowanie przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiające stronie dalsze prowadzenie działalności (urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.

W tym kontekście sąd w całości podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 września 2015r. (por. m.in. II GSK 1593/15, II GSK 1599/15).

Zasadnie NSA w powyższych wyrokach zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu od wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, tj.:

a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością;

b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu;

c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem).

Powołany przepis wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego.

W ocenie sądu, zgodnie z tym co wskazano wyżej, dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.). Aktualnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowała się jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15).

Słusznie podkreśla się, że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (na tle niniejszej sprawy chodzi zwłaszcza o art. 129 i art. 141) nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanym wyroku z 18 września 2015 r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sąd może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2 a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h. odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając wskazane uwagi na względzie wypada stwierdzić, że organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Należy także zauważyć, że z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że w sytuacji, w której strona urządzałaby gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (co w sprawie nie miało miejsca) nie mogłaby skutecznie powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie prawa. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, zgodnie z którym nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa

W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 u.g.h.

Reasumując wypada stwierdzić, że żadne z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadziły sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Mając wskazaną okoliczność na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.