Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 1089/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2019-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji
Powołane przepisy: article: art. 64a, art. 64e
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 104 par. 2, art. 107 par. 3, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzyminiak- Owczarczak Sędzia WSA Elwira Brychcy Protokolant st. sekr. sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2019 roku sprawy ze sprzeciwu [...] od decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2018 r. Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego; oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2018 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...], umorzył w całości postępowanie administracyjne - jako bezprzedmiotowe - w sprawie legalności budowy muru z elementów prefabrykowanych o długości ok. 8 m na działce nr ewidencyjny [...], arkusz [...], obręb [...] przy ul. [...] w [...] w granicy z działką nr ewide[...]

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wskazał, że na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2018 r. przez pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] ustalono, że inwestor - [...] (dalej: skarżący), wybudował na działce nr ewidencyjny [...], arkusz [...], obręb [...] przy ul. [...] w [...] - w granicy z działka nr ewide[...] - mur oporowy zabezpieczający skarpę, o długości ok. 8 m, wykonany z elementów betonowych prefabrykowanych. Powyższy mur stanowi przedłużenie ściany oporowej na działkach nr ewidencyjny [...], [...], [...] i [...], arkusz [...], obręb [...] przy ul. [...] w [...], będącej przedmiotem postępowania o znaku [...], jednakże stanowi niezależną od niej, zdylatowaną, konstrukcję. Na podstawie kolejnej kontroli przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2018 r. stwierdzono, że przyległy do przedmiotowego muru teren działki nr ewidencyjny [...] wyprofilowano (wykonano przeciwspadek) i umocniono płytami ażurowymi, w taki sposób że grunt nie napiera na przedmiotowy mur na całej wysokości. Z uwagi na powyższe w trakcie kontroli stwierdzono, że przedmiotowa konstrukcja z elementów prefabrykowanych obecnie stanowi ogrodzenie z podmurówką pomiędzy działkami budowlanymi.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 260), budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Stosownie natomiast do art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 443), która weszła w życie 28 czerwca 2015 r., zgłoszenia organowi administracji architektonicznej-budowlanej (Staroście [...]) wymaga wyłącznie budowa ogrodzenia o wysokości powyżej 2,2 m.

W takim stanie rzeczy stwierdzono, że przedmiotowy mur nie narusza przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r., [...], wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm., dalej: k.p.a.) i art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie legalności budowy muru z elementów prefabrykowanych na działce nr ewidencyjny [...], arkusz [...], obręb [...] przy ul. [...] w [...] w granicy z działką nr ewide[...] bez uprzedniego wyjaśnienia i zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a mianowicie nieustalenie w jakiej części (tj. w jakiej wysokości) ziemia napiera na mur oporowy, albowiem wpłynęło to na rozstrzygnięcie decyzji i błędne uznanie, iż przedmiotowy mur jest jedynie ogrodzeniem, a nie murem oporowym,

2) art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez niewszechstronne rozważenie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz poczynienie przez organ I instancji sprzecznych ze stanem faktycznym ustaleń, jakoby grunt nie napierał na mur oporowy, podczas gdy stan faktyczny oraz dowody wskazują na odmienną sytuację.

W oparciu o powyższe zarzuty, odwołująca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia [...] listopada 2018 r., nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, organ odwoławczy wskazał, że ustalenie, że wykonanie określonego obiektu, czy urządzenia budowlanego zwolnione jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub przyjęcia zgłoszenia, nie zwalnia jednak całkowicie organów nadzoru budowlanego z podjęcia określonych czynności. Zgodnie z treścią uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. II OPS 1/16, do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 - Prawo budowlane, a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. W ocenie organu, mając także na uwadze wcześniejsze orzecznictwo sądów administracyjnych (vide np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2015 r. sygn. VII SA/Wa 661/14; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 5 marca 2014 r., sygn. II SA/Go 38/14; wyrok NSA z dnia 19 lutego 2015 r. sygn. II OSK 1743/13) zauważyć należy, że badanie legalności ogrodzenia powinno obejmować również dokonanie analizy jego zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (o ile obowiązuje), jak i sprawdzenie czy ogrodzenie nie stwarza zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia oraz czy nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika wprost, czy na terenie objętym postępowaniem obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, dlatego w postępowaniu odwoławczym ustalono, że teren na którym posadowiono ogrodzenie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, tj. planem zatwierdzonym uchwałą nr [...] Rady [...] z dnia [...] marca 2011 r. w sprawie: uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] [...]" ([...].). Zgodnie z § 5 pkt 11 lit.a powyższej uchwały "W zakresie zasad ochrony i kształtowania ładu przestrzennego ustala się: zakaz lokalizacji i rozbudowy obiektów budowlanych i urządzeń, które wpływają negatywnie na ład przestrzenny: w tym ogrodzeń pełnych z elementów prefabrykowanych". Mimo obowiązywania takiego zapisu organ I instancji, bez jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii, orzekł o umorzeniu postępowania w sprawie ww. ogrodzenia. Takie działanie organu I instancji należy uznać za niedopuszczalne, zwłaszcza w sytuacji, gdy organ używa wobec przedmiotowego ogrodzenia określeń "konstrukcja z elementów prefabrykowanych".

Nadto, organ odwoławczy wskazał, że w aktach organu I instancji brak jest zapisu dotyczącego wysokości przedmiotowego muru, choć fotografie wskazują, że mur nie przekracza raczej wysokości 2,20m, to jednak zasady prawidłowego gromadzenia dowodów w sprawie i przejrzystości postępowania wymagają, aby takie dane nie były ustalane na podstawie domysłów.

Ponadto z treści zażalenia wynika, że wbrew argumentom organu I instancji, prace polegające na usunięciu napierającego gruntu nie zostały wykonane na całej wysokości muru, przez co ten nadal pełni funkcję oporową. Również ta kwestia wymaga zweryfikowania przez organ I instancji.

Wobec powyższego, organ odwoławczy wskazał, że ponownie prowadząc sprawę, organ I instancji winien ocenić czy wykonana konstrukcja w istocie stanowi ogrodzenie (nie jest konstrukcją oporową, co zarzuca skarżący); jeżeli stanowi ogrodzenie to jaką ma wysokość (a zatem czy wykonanie wymagało zgłoszenia) i czy jest zgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, bądź czy można ją do stanu takiej zgodności doprowadzić (np. poprzez uznanie jej elementu za cokół ogrodzenia).

Organ odwoławczy wskazał, że nie może konwalidować dostrzeżonego naruszenia w formie orzeczenia co do istoty sprawy, ponieważ prawdopodobnie sprowadziłoby się to do orzeczenia w oparciu o inną podstawę prawną, co z kolei w sposób rażący naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania. Ponadto wskazane powyżej wady postępowania zostały dostrzeżone w toku postępowania odwoławczego, organ nie wyjaśnił wszystkich wątpliwości w sprawie (czym naruszył art. 7, 77, 107 k.p.a.), a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie, wobec tego konieczne było zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. tj. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji powinien kierować się poczynionymi w niniejszej sprawie uwagami organu II instancji.

Skarżąca, pismem z dnia [...] grudnia 2018 r., wniosła sprzeciw od decyzji organu odwoławczego, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 7, art. 8 oraz art. 138 § 2 k.p.a., poprzez przyjęcie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz poprzez jej uchylenie, w sytuacji, gdy organ I instancji w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, przeprowadzając dwukrotnie kontrole, na podstawie których dokonał szczegółowych ustaleń i wydał decyzję,

2) art. 7, art. 8 oraz art. 138 § 2 k.p.a., poprzez stwierdzenie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, podczas gdy wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały przez organ pierwszej instancji zbadane i wyjaśnione i na ich podstawie została wydana przedmiotowa decyzja,

3) art. 7b, art. 12 oraz art. 136 § 1 k.p.a., poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ drugiej instancji nie zastosował adekwatnych do charakteru, okoliczności i stopnia złożoności sprawy środków, mając na uwadze kompletność zebranego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego oraz mając na względzie interes społeczny i słuszny interes uczestników postępowania, a także zasadę szybkości i prostoty postępowania, w postaci np. przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, w szczególności, że dokonał w postępowaniu odwoławczym dodatkowych i uzupełniających ustaleń w zakresie m.in. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W oparciu o powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Skarżąca wniosła również o przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o załączone do sprzeciwu fotografie na okoliczność:

- że nie zaistniały przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., bowiem organ pierwszej instancji zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy oraz zbadał wszelkie istotne okoliczności sprawy, tj. ustalił, że będąca przedmiotem postępowania konstrukcja jest ogrodzeniem o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m, a więc stanowi urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane a wobec tego, jego budowa na podstawie art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 nie wymaga pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowianej, a nadto,

- że działka o numerze ewidencyjnym [...] została wyprofilowana, zaś grunt został umocniony płytami ażurowymi, wobec czego konstrukcja nie stanowi muru oporowego, a wyłącznie ogrodzenie przedmiotowej działki,

- że na sąsiednich działkach posadowione są podobne urządzenia budowlane w postaci ogrodzeń "murowanych", w zakresie których nie było zastrzeżeń co do legalności budowy oraz

- że przedmiotowe ogrodzenie nie wpływa negatywnie na ład przestrzenny danego terenu.

W uzasadnieniu sprzeciwu, skarżąca wskazała, że organ pierwszej instancji w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały dowodowy Przede wszystkim przeprowadził dwie kontrole, w wyniku, których zgodnie ze stanem faktycznym ustalił, że dokonano wyprofilowania działki o numerze ewidencyjnym [...], zaś grunt został umocniony płytami ażurowymi.

Skarżąca zwróciła uwagę na panujący w judykaturze i doktrynie pogląd, że "ogrodzenie, w przypadku istnienia budynku, (...) stanowi urządzenie budowlane zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem" (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. akt: II OSK 1975/10; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 grudnia 2013 r., sygn. akt: II SA/Kr 1053/13), zaś "mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, (...) nie jest ogrodzeniem, albowiem bez względu, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią czy też w innym miejscu nie ma charakteru ogrodzenia." (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt: II OSK 1832/10). Zatem nawet konstrukcja murowana, która nie pełni funkcji oporowej lub zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi jest ogrodzeniem w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zdaniem skarżącej, organ właściwie stwierdził, że grunt nie napiera na przedmiotową konstrukcję, nie jest ona zabezpieczeniem dla skarpy i w związku z tym nie stanowi ona muru oporowego, a wyłącznie ogrodzenie ww. działki.

Skarżąca wskazała, że organ pierwszej instancji, mając na uwadze dyspozycje art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, które w uzasadnieniu swojej decyzji przywołał, dokonał ustaleń w przedmiocie wysokości przedmiotowego ogrodzenia i stwierdził, że ogrodzenie to nie narusza przepisów ustawy Prawo budowlane, a w konsekwencji nie przekracza wysokości 2,20 m. Również organ odwoławczy w uzasadnieniu skarżonej decyzji zauważył, że zgromadzony materiał dowodowy w postaci fotografii wskazuje, że ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20 m. Zdaniem skarżącej, działając w zaufaniu do organu administracji publicznej, należy uznać, iż dokonał wszelkich koniecznych pomiarów, w wyniku, których ustalił, że ww. konstrukcja nie przekracza ustawowo określonej wielkości.

W ocenie skarżącej, w świetle art. 7, art. 8 i art. 12 k.p.a., skoro stan faktyczny został dokładnie wyjaśniony i zbadany, co potwierdził organ odwoławczy, ponowna ocena wysokości konstrukcji prowadzi wyłącznie do przedłużenia załatwienia sprawy.

Ponadto, w ocenie skarżącego podkreślenia wymaga fakt, że organ pierwszej instancji badał legalność budowy przedmiotowej konstrukcji i postępowanie w tym przedmiocie umorzył w całości. Organ I instancji zatem dokonał analizy i wyjaśnienia stanu faktycznego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Decyzja wydana przez organ I instancji spełnia wymogi określone w k.p.a., w szczególności zawiera elementy określone w art. 107 k.p.a. Żaden z przepisów nie nakłada na organ obowiązku przytoczenia wszystkich przepisów, których dany stan faktyczny nie narusza. Z uwagi na specyfikę spraw administracyjnych, w szczególności z dziedziny prawa budowlanego, nieracjonalnym byłoby wymaganie od organu, aby powoływał w uzasadnieniu wszystkie przepisy, które nie zostały naruszone w danej sprawie, a które zawarte są w różnych ustawach szczególnych. Działając w zaufaniu do organu, należy stwierdzić, że dokonał on całościowej oceny stanu faktycznego oraz zgromadzonych dowodów pod względem legalności, tj. zgodności z obowiązującym prawem.

Skarżąca wskazała również, że organ pierwszej instancji nie stwierdził, aby przedmiotowe ogrodzenie stanowiło zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Konstrukcja została posadowiona zgodnie z obowiązującymi przepisami, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa. Organ I instancji nie stwierdził także, aby konstrukcja ogrodzenia w sposób istotny odbiegała od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Jak zostało już wskazane powyżej, organ prowadzący postępowanie w sposób budzący zaufanie obywateli, dokonał całościowej oceny stanu faktycznego oraz zgromadzonych dowodów, w wyniku której nie uznał przedmiotowego ogrodzenia za konstrukcję, która w istotny sposób odbiega od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach, w tym zarówno w przepisach ustawowych, jak i przepisach prawa miejscowego.

Skarżąca podkreśliła nadto, że regulacja zawarta w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, jako prawo miejscowe, musi być zgodna z aktami normatywnymi wyższej rangi. Przewidziany w obowiązującym na tym terenie miejscom planie zagospodarowania przestrzennego zakaz lokalizacji i rozbudowy obiektów budowlanych i urządzeń, które wpływają negatywnie na ład przestrzenny, a w tym ogrodzeń pełnych z elementów prefabrykowanych należy interpretować i stosować łącznie z przepisami Prawa budowlanego. Zakaz ten odnosi się do ogrodzeń, co do których nie występuje konieczność zgłoszenia lub uzyskania pozwolenia na budowę. Mając jednak na uwadze racjonalność twórców planu, należy zauważyć, że zakaz ten ma na celu zapewnienie przejrzystości na danym terenie. Interpretując przedmiotową regulację wprost, należałoby przyjąć, iż każde takie pełne ogrodzenie, nawet mające 30 cm wysokości, jest zabronione. Ponadto, prowadziłoby to do różnicowania sytuacji w zakresie ogrodzenia murowanego o wysokości ponad 2 m, które posiada nawet w niewielkiej części elementy ażurowe a ogrodzenia murowanego o wysokości - tak, jak w przedmiotowym przypadku - do 1,60 m, które takich ażurowych fragmentów nie ma, w ten sposób, iż jedynie to pierwsze uznane zostałoby za zgodne z planem miejscowym. Powyższa interpretacja prowadzi do konkluzji niezgodnej z założeniami autorów przedmiotowego planu i powodowałaby, że uznany za niedopuszczalny na danym terenie murek, uzupełniony o ażurowe części, które niezaprzeczalnie wpłynęłyby na wysokość konstrukcji oraz na widzialność, byłby zgodnym z ww. regulacją ogrodzeniem. Wobec tego, nie można poprzestać jedynie na wykładni językowej planu miejscowego, a dodatkowo zastosować reguły wykładni celowościowej. Zdaniem skarżącej, przedmiotowe ogrodzenie nie wpływa negatywnie na ład przestrzenny danego terenu, nie zakłóca harmonii okolicznego krajobrazu, przedmiotowe ogrodzenie postawione jest między działkami w miejscu, gdzie z jednej strony znajduje się skarpa, zaś z drugiej parking. W takim stanie rzeczy ogrodzenie nie stanowi "zasłony" dla właścicieli i użytkowników sąsiednich działek. Na terenie objętym postępowaniem znajduje się zabudowa mieszkaniowa jedno i wielorodzinna. Z uwagi na duże różnice w wysokości terenu, występujące skarpy i hałdy ziemi, na okolicznych działkach posadowione są urządzenia budowlane w postaci ogrodzeń wykonanych z różnego rodzaju materiałów, w tym niejednokrotnie "murowane" a nie jest dopuszczalne różnicowanie sytuacji podmiotów. Skoro sąsiednie działki mogą być ogrodzone urządzeniami budowlanymi "murowanymi", w zakresie których nie ma zastrzeżeń co do legalności budowy, ani też ich negatywnego wpływu na ład przestrzenny danego terenu, strona skarżąca nie powinna być traktowana w sposób odmienny.

Pismem z dnia [...] grudnia 2018 r., wniesionym w odpowiedzi na sprzeciw, Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniesiony sprzeciw podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności, wskazać należy, że zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zgodnie natomiast z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że ocena Sądu sprowadza się wyłącznie do skontrolowania kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., tj. istnienia przesłanek do jej wydania. Zgodnie zaś z art 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jeśli więc organ nie wykazał przesłanek zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy, to sprzeciw powinien zostać uwzględniony (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 marca 2019 r., sygn. akt: II OSK 435/19, LEX nr 2635472).

Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej wskazanej w art. 138 § 2 k.p.a. jest ograniczona przez to, że przedmiotowy przepis przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu decyzji "wydanie decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Konstrukcja prawna tego rodzaju decyzji opiera się zatem na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie: (1) postępowanie przed organem I instancji, w którym została wydana decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania; (2) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Badanie przez Sąd rozpoznający sprzeciw zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a. nie może, zatem dotyczyć takich zagadnień, które mają chociażby pośredni wpływ na treść merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy administracyjnej i musi ograniczyć się do ściśle formalnego zbadania czy organ odwoławczy powołał się uchylając decyzję na przesłanki wskazane w art. 138 § 2 k.p.a., w tym wykazał wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem postępowania oraz wykazał, że konieczny w jego ocenie do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, przez co uniemożliwia uzupełnienie postępowania przez organ odwoławczy bez naruszenia zasady dwuinstancyjności.

W rozpoznawanej sprawie, organ odwoławczy stwierdził, że:

1) legalność analizowanej inwestycji powinna zostać oceniona z uwzględnieniem zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czego organ I instancji nie uczynił,

2) organ I instancji nie wskazał jaka jest wysokość analizowanego muru,

3) w odwołaniu zwrócono uwagę, jakoby mur nadal pełnił funkcję oporową.

W ocenie organu odwoławczego, wyżej wymienione okoliczności stanowiły o naruszeniu przez organ I instancji przepisów art. 7, 77 i 107 k.p.a. i w związku z tym, uchylił zaskarżoną decyzję, kierując sprawę do ponownego rozpoznania, przekazując organowi I instancji wytyczne co do dalszego postępowania.

W ocenie Sądu, wniesiony w sprawie sprzeciw podlega oddaleniu, gdyż decyzja organu odwoławczego została wydana zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., wypełniając wskazane w tym przepisie przesłanki.

Organ odwoławczy wskazał przepisy, jakim w jego ocenie uchybił organ I instancji, tj. art. 7, art. 77 i art. 107 k.p.a. Zgodnie z powyższymi regulacjami:

- art. 7. W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

- art. 77. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (§ 1). Organ może w każdym stadium postępowania zmienić, uzupełnić lub uchylić swoje postanowienie dotyczące przeprowadzenia dowodu (§ 2). Organ przeprowadzający postępowanie na wezwanie organu właściwego do załatwienia sprawy (art. 52) może z urzędu lub na wniosek strony przesłuchać również nowych świadków i biegłych na okoliczności będące przedmiotem tego postępowania (§ 3). Fakty powszechnie znane oraz fakty znane organowi z urzędu nie wymagają dowodu. Fakty znane organowi z urzędu należy zakomunikować stronie (§ 4).

- art. 107. Decyzja zawiera: oznaczenie organu administracji publicznej; datę wydania; oznaczenie strony lub stron; powołanie podstawy prawnej; rozstrzygnięcie; uzasadnienie faktyczne i prawne; pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie oraz o prawie do zrzeczenia się odwołania i skutkach zrzeczenia się odwołania; podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego pracownika organu upoważnionego do wydania decyzji, a jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego - kwalifikowany podpis elektroniczny; w przypadku decyzji, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego, sprzeciw od decyzji lub skarga do sądu administracyjnego - pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa, sprzeciwu od decyzji lub skargi oraz wysokości opłaty od powództwa lub wpisu od skargi lub sprzeciwu od decyzji, jeżeli mają one charakter stały, albo podstawie do wyliczenia opłaty lub wpisu o charakterze stosunkowym, a także możliwości ubiegania się przez stronę o zwolnienie od kosztów albo przyznanie prawa pomocy (§ 1). Przepisy szczególne mogą określać także inne składniki, które powinna zawierać decyzja (§ 2). Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa (§ 3). Można odstąpić od uzasadnienia decyzji, gdy uwzględnia ona w całości żądanie strony; nie dotyczy to jednak decyzji rozstrzygających sporne interesy stron oraz decyzji wydanych na skutek odwołania (§ 4). Organ może odstąpić od uzasadnienia decyzji również w przypadkach, w których z dotychczasowych przepisów ustawowych wynikała możliwość zaniechania lub ograniczenia uzasadnienia ze względu na interes bezpieczeństwa Państwa lub porządek publiczny (§ 5).

Odnosząc się więc do pierwszej z uwag organu odwoławczego, że legalność analizowanej inwestycji powinna zostać oceniona z uwzględnieniem zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czego organ I instancji nie uczynił, stwierdzić należy, że takie uchybienie niewątpliwie stanowi naruszenie ww. przepisów procesowych. Brak oceny inwestycji w zakresie jej zgodności z planem miejscowym rażąco narusza art. 7 k.p.a, gdyż wskazuje, że organ I instancji nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do załatwienia sprawy. Nadto, w konsekwencji, stwierdzone przez organ odwoławczy uchybienie, narusza art. 107 § 3 k.p.a., gdyż uzasadnienie wydanego w I instancji rozstrzygnięcia nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji w zakresie odniesienia się do zapisów planu miejscowego. Odnosząc się natomiast uzupełniająco do pozostałych, stwierdzonych przez organ odwoławczy uchybień, tj. niewykazania wysokości muru i wyrażonych przez odwołującą wątpliwości co do funkcji muru, wskazać należy, że powyższe stanowi o naruszeniu przez organ I instancji przepisów art. 77 § 1 k.p.a., gdyż organ I instancji nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego, pozostawiając wątpliwości i w konsekwencji nie opisał swoich postrzeżeń w uzasadnieniu decyzji, zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a.

Należy także zgodzić się z organem odwoławczym, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, gdyż, jak słusznie zauważył organ, może doprowadzić do orzeczenia w oparciu o inną podstawę prawną, co w sposób rażący naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania. Stwierdzone przez organ odwoławczy uchybienia, a zwłaszcza polegające na braku oceny legalności analizowanej inwestycji z uwzględnieniem zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, implikuje konieczność przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie, na tle art. 104 § 2 k.p.a. można wyróżnić dwa rodzaje decyzji administracyjnych: decyzje rozstrzygające sprawę co do jej istoty (w całości lub w części) i decyzje kończące sprawę w danej instancji w inny sposób, do których zalicza się decyzje wydane na podstawie art. 105 k.p.a. Decyzja umarzająca postępowanie (w całości lub w części) nie jest decyzją merytoryczną rozstrzygającą sprawę co do jej istoty; jest decyzją o charakterze procesowym, zamykającą drogę do konkretyzacji praw lub obowiązków stron w danej sprawie, gdyż postępowanie (w całości albo w części) stało się bezprzedmiotowe. Decyzje merytoryczne rozstrzygające sprawę co do jej istoty i decyzje umarzające postępowanie są to dwa różne typy rozstrzygnięć administracyjnych, których nie można dowolnie używać w postępowaniu administracyjnym. Jeżeli organ pierwszej instancji umorzy postępowanie administracyjne ze względu na jego bezprzedmiotowość, to organ odwoławczy nie może uchylić tej decyzji i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), gdyż tak wydana decyzja narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.). Uchylając decyzję o umorzeniu postępowania i rozstrzygając w tym zakresie merytorycznie (co do istoty sprawy), organ drugiej instancji zmienia materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej; ulega zmianie przedmiotowa tożsamość sprawy (A. Wróbel /w:/ M. Jaśkowska, A. Wróbel: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2011, s. 179-180). Istota dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu tej sprawy. Wydanie w rozpoznawanej sprawie decyzji merytorycznej przez organ II instancji powodowałoby, że prowadzone postępowanie stałoby się faktycznie postępowaniem jednoinstancyjnym, chociaż decyzja zapadła formalnie w II instancji. Umarzając postępowanie, organ pierwszej instancji uznaje, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe, czyli nie ma sprawy administracyjnej, i do wykazania jej braku zmierza wyjaśnienie zawarte w uzasadnieniu. Uchylając w takim wypadku decyzję umarzającą postępowanie i rozstrzygając sprawę co do istoty, organ odwoławczy w zasadzie musi przeprowadzić od nowa całe postępowanie wyjaśniające, pozbawiając tym samym strony prawa do odwołania, co narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 października 1999 r. sygn. akt: IV SA 1313/98, LEX nr 48725; i z dnia 9 listopada 2012 r., sygn. akt: II OSK 801/12, ONSAiWSA 2013/6/105).

Odnosząc się natomiast do podnoszonych w sprzeciwie zarzutów, w szczególności dot. wykładni przepisów planu miejscowego, wskazać więc należy, że kontrola sądu administracyjnego ze sprzeciwu na decyzję ograniczona jest do badania kwestii prawnoproceduralnych związanych z istnieniem bądź nieistnieniem w badanej sprawie przesłanek do uchylenia przez organ odwoławczy decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania (art. 64e p.p.s.a.). Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu. Sąd nie może, rozpoznając sprzeciw weryfikować czy organ II instancji trafnie zidentyfikował okoliczności istotne dla sprawy, albowiem w ten sposób wkroczyłby w materię z zakresu prawa materialnego, to jest w proces odkodowania z treści przepisu prawa materialnego hipotezy normy w nim zawartej uzasadniającej jego zastosowanie. Dokonując zaś tego rodzaju ocen bez udziału innych niż autor sprzeciwu stron postępowania oraz przy wyłączeniu instancyjnej kontroli sądowej w przypadku uwzględnienia sprzeciwu naruszyłby konstytucyjnie chronione uprawnienia obywateli. Tego rodzaju ocen mających wpływ na prawa i obowiązki obywateli sąd administracyjny dokonywać może jedynie w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną kończącą postępowanie w sprawie, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu wszystkich stron postępowania administracyjnego oraz pełna dwuinstancyjność postępowania sądowego. (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10 maja 2018 r., II SA/Po 1152/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt: II SA/Kr 175/19, LEX nr 2648376).

W tym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia przez Sąd, istnienia przesłanek do uchylenia decyzji organu I instancji przez organ odwoławczy, wniesiony sprzeciw nie może zostać uwzględniony i podlega oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.

.