Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1741/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 102 ust. 1 i ust. 3
journal: Dz.U. 1995 nr 141 poz 692
law: Ustawa z dnia 24 listopada 1995 r. o zmianie zakresu działania niektórych miast oraz o miejskich strefach usług publicznych.
article: art. 2 pkt. 1 lit. b, art. 3 ust. 1 pkt. 1
journal: Dz.U. 1998 nr 162 poz 1117
law: Ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa.
article: § 2 pkt. 2 lit. a, § 10 pkt. 2, § 12 ust. 1, § 13
journal: Dz.U. 2004 nr 162 poz 1698
law: Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących  służbę poza granicami państwa

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec Sędziowie: Sędzia NSA Monika Nowicka (spr.) Sędzia del. NSA Jolanta Sikorska Protokolant st. inspektor sądowy Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 2 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 2362/11 w sprawie ze skargi M. B. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania należności zagranicznej z tytułu pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2012 r. (sygn. akt II SA/Wa 2362/11) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. P. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania należności zagranicznej z tytułu pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Rozkazem z dnia [...] września 2008 r. nr [...] Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego skierował A.P. do wykonywania zadań na stanowisku obserwatora wojskowego misji w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwatorów Unii Europejskiej w G., z jednoczesnym pozostawieniem na stanowisku służbowym, ostatnio zajmowanym w Kraju. Żołnierz ten pełnił służbę wojskową poza granicami państwa od dnia [...] września 2008 r. do dnia [...] kwietnia 2009 r.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...], wydaną w ramach związania wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 lutego 2011 r. (sygn. akt II SA/Wa 1705/10), Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego - mając za podstawę art. 104 § 1 i 2 k.p.a., art. 102 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.), § 2 pkt 2 lit. a) i c), § 10 pkt 2, § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 – 4, § 13 pkt 2 i § 15 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa – w ich brzmieniu obowiązującym na dzień złożenia wniosku oraz art. 102 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.), § 1 pkt 2 lit. a) i c), § 3 i § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 marca 2010 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa – w ich brzmieniu obowiązującym na dzień wydania decyzji, a także treść postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G. (M. P. Nr 71, poz. 638) - odmówił przyznania A.P. należności zagranicznej z tytułu pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwatorów Unii Europejskiej w G. za okres od dnia [...] września 2008 r. do dnia [...] kwietnia 2009 r.

Decyzją zaś z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] Minister Obrony Narodowej, w wyniku rozpatrzenia odwołania strony od powyższej decyzji - stosując art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 102 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw oraz § 13 pkt 2 i § 15 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na fakt, iż odwołujący się złożył wniosek o wypłacenie należności zagranicznej w dniu [...] stycznia 2009 r., w przedmiotowej sprawie miał zastosowanie przepis art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw, który stanowi, że sprawy wszczęte i niezakończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie zmian w ustawie pragmatycznej, tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r., prowadzi się na podstawie dotychczasowych przepisów.

Stwierdzono też, że w podstawie prawnej decyzji organu I instancji błędnie zostały wymienione przepisy § 2 pkt 2 lit. a) i § 10 pkt 2 rozporządzenia z dnia 16 czerwca 2004 r., gdyż nie mogły one mieć jednocześnie zastosowania z § 2 pkt 2 lit c), § 13 i § 15 tego rozporządzenia. A.P. rozkazem Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] został skierowany, z jednoczesnym pozostawieniem na stanowisku służbowym ostatnio zajmowanym w kraju, do wykonywania zadań na stanowisku Kierowcy – Obserwatora, Zespół Obserwacyjny, Grupa Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G. Podstawę prawną powyższego rozkazu stanowiły zatem: art. 24 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) i § 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz. 1479 ze zm.). Powołana w rozkazie Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego podstawa prawna była przy tym nieprawidłowa, ponieważ do wykonywania zadań w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G., żołnierze zostali skierowani na podstawie postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G. Przedmiotowe postanowienie odwołuje się zaś do przepisów art. 2 pkt 1 lit. b), art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117 ze zm.).

Mając powyższe na uwadze oraz specyfikę misji i charakter wykonywanych zadań, organ odwoławczy wskazał, że A.P. został skierowany do pełnienia służby w składzie jednostki wojskowej użytej w celu udziału w misji pokojowej, na podstawie przytoczonych wyżej przepisów. W związku z tym, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego rozkazem z dnia [...] października 2009 r. nr [...] dokonał zmiany pkt [...] rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r., dotyczącego skierowania A.P. do wykonywania zadań w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G. Przedmiotowa zmiana dotyczyła określenia podstawy prawnej, której nadano nowe, prawidłowe brzmienie o treści: art. 24 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa.

Minister Obrony Narodowej podkreślił zatem, że podstawą skierowania żołnierzy do wykonywania zadań poza granicami państwa, zgodnie z art. 3 ust. 1 powołanej ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej poza granicami państwa było postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Zastosowanie takiego trybu jednoznacznie wskazuje, że użyty został pododdział, w rozumieniu powołanej ustawy "jednostka wojskowa" (art. 1). Rozkaz o skierowaniu poszczególnych żołnierzy miał natomiast tylko charakter porządkowy i nie mógł zmieniać zasad użycia pododdziału, określonych w postanowieniu Prezydenta RP. To bowiem Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, korzystając ze swoich ustawowych kompetencji, zdecydował, że do misji pokojowej w G. użyty będzie pododdział, a więc do określenia należności pieniężnych miał zastosowanie § 2 pkt 2 lit. c) powołanego rozporządzenia z dnia 16 czerwca 2004 r. Organ dodał również, że rozkaz o skierowaniu żołnierza do służby poza granicami państwa nie jest rozkazem personalnym, w rozumieniu przepisów pragmatycznych. Zgodnie bowiem z § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, obowiązującym do dnia [...] grudnia 2009 r., skierowanie żołnierza do pełnienia służby poza granicami państwa następuje w drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu. Nie jest to więc decyzja - w rozumieniu art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej - i do rozkazu takiego nie ma zastosowania art. 8 ust. 1 tej ustawy, a tym samym nie mają także zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W związku z powyższym, wniosek. A. P. w sprawie przyznania należności zagranicznej, z tytułu pełnienia służby w charakterze obserwatora wojskowego w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G., stosownie do uregulowań zawartych w § 10 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, nie znajdował uzasadnienia. Wnioskodawcy przysługiwała jedynie należność zagraniczna, określona w § 13 pkt 2 powołanego rozporządzenia, która to należność została mu przez Dowództwo Operacyjne Sił Zbrojnych wypłacona.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A.P. zarzucił wyżej przedstawionej decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] sierpnia 2011 r. naruszenie przepisów prawa materialnego, w postaci: art. 102 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, § 2 pkt 2 lit. a), § 10 oraz § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa.

Odpowiadając na skargę, Minister Obrony Narodowej wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Oddalając skargę – na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 207 ze zm.) zwanej dalej: "P.p.s.a." - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że nie zasługiwała ona na uwzględnienie.

Sąd wyjaśnił, że, że skarżący złożył w dniu [...] stycznia 2009 r. wniosek o wypłacenie należności zagranicznej a zatem – jak prawidłowo przyjęły organy – miał w tym przypadku zastosowanie art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 79, poz. 669 ze zm.).

Ponadto Sad wskazał, że - zgodnie z brzmieniem art. 73 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, żołnierze zawodowi otrzymują należności związane z pełnieniem zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa. W myśl przy tym art. 102 ust. 1 tej ustawy, żołnierzowi zawodowemu wyznaczonemu do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa przysługuje uposażenie zasadnicze, ustalone z uwzględnieniem grupy uposażenia określonej dla stanowiska służbowego, na jakie został wyznaczony do pełnienia służby poza granicami państwa. Żołnierzowi zawodowemu skierowanemu do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa przysługuje uposażenie zasadnicze ustalone z uwzględnieniem grupy uposażenia według stanowiska służbowego zajmowanego przed skierowaniem (ust. 2). Żołnierzowi zawodowemu, o którym mowa w ust. 1 i 2, w czasie wykonywania obowiązków służbowych poza granicami państwa przysługuje też należność zagraniczna oraz mogą być przyznane inne należności pieniężne, odpowiednio do warunków pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (ust. 3). Minister Obrony Narodowej, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw pracy, określi, w drodze rozporządzenia, wysokość i szczegółowe warunki przyznawania i wypłaty należności zagranicznej oraz innych należności pieniężnych przysługujących żołnierzom zawodowym wyznaczonym albo skierowanym do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, ze szczególnym uwzględnieniem rodzaju, wysokości i trybu przyznawania tych świadczeń (ust. 4).

Wykonując zatem powyższe upoważnienie ustawowe, Minister Obrony Narodowej wydał rozporządzenie z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, które w § 10 pkt 2 wskazuje, że należność zagraniczną otrzymują żołnierze, o których mowa w § 2 pkt 2 lit. a), a więc żołnierze skierowani w charakterze obserwatorów wojskowych lub osób posiadających status obserwatora wojskowego do misji organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych. Zgodnie z § 12 ust. 1 tego rozporządzenia, żołnierzowi, o którym mowa w § 2 pkt 2 lit. a), wypłaca się, z zastrzeżeniem ust. 2-4, miesięczną należność zagraniczną w wysokości określonej przy zastosowaniu mnożnika 2,2 najniższego uposażenia zasadniczego żołnierza zawodowego.

Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, Sąd Wojewódzki podniósł, że nie można było zgodzić się ze skarżącym, iż to właśnie w takiej wysokości winna być mu przyznana należność zagraniczna. W świetle bowiem § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, wyznaczenie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze decyzji, natomiast skierowanie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu.

W rozpoznawanej sprawie – jak wywodził Sąd - nie było sporne, że do wykonywania zadań w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G., skarżący został skierowany na podstawie postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G. Postanowienie to odwołuje się zaś do przepisów art. 2 pkt 1 lit. b), art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117 ze zm.). Zgodnie przy tym z art. 2 pkt 1 lit. b) w/w ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, w rozumieniu ustawy, użycie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa oznacza obecność jednostek wojskowych poza granicami państwa w celu udziału w misji pokojowej. Natomiast w myśl art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, o użyciu jednostek wojskowych poza granicami państwa postanawia Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Rady Ministrów, w sytuacjach określonych w art. 2 pkt 1 lit. a) i b). Z kolei, art. 5 ust. 1 w/w ustawy stanowi, że w postanowieniu o użyciu jednostek wojskowych poza granicami państwa określa się:

1) jednostki wojskowe, ich nazwy, liczebność oraz czas, przez jaki będą pozostawać poza granicami państwa;

2) cel skierowania jednostek wojskowych, zakres ich zadań oraz obszar działania;

3) system kierowania i dowodzenia jednostkami wojskowymi oraz organ organizacji międzynarodowej, któremu jednostki zostaną podporządkowane na czas operacji;

4) organy administracji rządowej odpowiedzialne za współpracę z kierowniczymi organami właściwej organizacji międzynarodowej w zakresie kierowania działalnością i zaopatrywania jednostek wojskowych wykonujących zadania poza granicami państwa;

5) uzbrojenie i sprzęt wojskowy;

6) trasy i czas przemieszczania się jednostek wojskowych w przypadku tranzytu.

Z uwagi na fakt, iż powołane przepisy posługują się pojęciem "jednostki wojskowej", koniecznym – zdaniem Sądu Wojewódzkiego – było odwołanie się w tym przypadku do jej definicji, zawartej w ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Stosownie do art. 6 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, przez "jednostkę wojskową" należy rozumieć jednostkę wojskową, o której mowa w przepisach ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (t. j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.) oraz jednostki organizacyjne podległe Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane, przedsiębiorstwa państwowe, dla których jest on organem założycielskim, oraz komórki organizacyjne Ministerstwa Obrony Narodowej. W świetle art. 3 ust. 5 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, przez "jednostkę wojskową" rozumie się jednostkę organizacyjną Sił Zbrojnych, funkcjonującą na podstawie nadanego przez Ministra Obrony Narodowej etatu określającego jej strukturę wewnętrzną, liczbę, rodzaje i rangę wszystkich stanowisk służbowych występujących w tej jednostce, jak również liczbę i rodzaje uzbrojenia, środków transportu i innego wyposażenia należnego jednostce, oraz posługującą się pieczęcią urzędową z godłem Rzeczypospolitej Polskiej i nazwą (numerem) jednostki.

Wydany, na podstawie postanowienia Prezydenta RP, rozkaz Szefa Sztabu Generalnego WP z dnia [...] września 2008 r. nr [...] o skierowaniu skarżącego do wykonywania zadań na stanowisku obserwatora wojskowego misji w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwatorów Unii Europejskiej w G. miał zatem tylko charakter porządkowy i w rzeczy samej nie mógł zmieniać trybu i zasad skierowania, gdyż to Prezydent RP, korzystając ze swoich ustawowych kompetencji, zdecydował, że w misji pokojowej w G. weźmie udział pododdział, w rozumieniu "jednostki woskowej", o której mowa w art. 2 pkt 1 lit. b) ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych RP poza granicami państwa. Nie była to jednak regularna jednostka wojskowa, bowiem art. 1 ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa wyjaśnia, że ustawa ta dotyczy użycia lub pobytu poza granicami państwa związków operacyjnych i taktycznych oraz oddziałów i pododdziałów, zwanych "jednostkami wojskowymi". Powołany przez Prezydenta RP pododdział nie był więc jednostką wojskową, w rozumieniu ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawa o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych RP poza granicami państwa wprowadza własną definicję "jednostki wojskowej", przy czym – co najistotniejsze – to jej przepisy stanowiły podstawę prawną postanowienia Prezydenta RP, wyłączając tym samym stosowanie § 2 pkt 2 lit. a) w związku z § 10 pkt 2 i § 12 ust. 1 cyt. rozporządzenia w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa. Konsekwencją zaś użycia przez Prezydenta RP trybu z ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych RP poza granicami państwa było to, że postanowienie Prezydenta RP i rozkaz Szefa Sztabu Generalnego WP o skierowaniu nie mogły być traktowane ani jako decyzja, ani jako rozkaz, w rozumieniu § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa.

Sąd Wojewódzki podzielił, w tym zakresie, stanowisko wyrażone przez ten Sąd w postanowieniu z dnia 20 lutego 2008 r. (sygn. akt II SAB/Wa 88/07), iż "skierowanie i odwołanie (żołnierza) ze służby poza granicami kraju nie ma formy decyzji administracyjnej. Zgodnie bowiem z treścią art. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, przez decyzję rozumieć należy rozkaz personalny. Tymczasem w sytuacji skierowania i odwołania ze służby poza granicami państwa, forma władcza organu jest wyrażana jedynie na drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu (§ 5 ust. 2 ww. rozporządzenia)". W związku z powyższym – zdaniem Sądu orzekającego - w takiej sytuacji, przyjęty przez Prezydenta RP tryb skierowania skarżącego do pełnienia służby w składzie pododdziału użytego poza granicami państwa zgodnie z przepisami w/w ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych RP poza granicami państwa w celu udziału w misji pokojowej w G., implikował konieczność stosowania do ustalenia przysługującej skarżącemu należności zagranicznej § 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, który w swej treści wyjaśnia, że przez żołnierzy zawodowych wyznaczonych na stanowiska służbowe albo skierowanych poza granice państwa należy rozumieć żołnierzy zawodowych skierowanych do pełnienia służby w składzie jednostek wojskowych (a więc pododdziałów) użytych poza granicami państwa zgodnie z przepisami ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa w celu udziału m.in. w misji pokojowej. Z kolei żołnierzom tym przysługuje należność zagraniczna ustalana na podstawie § 13 pkt 2 tego rozporządzenia, a w przypadku skarżącego, jej wysokość winna być ustalana w oparciu o § 15 ust. 1 pkt 14 cyt. rozporządzenia, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, gdyż należność zagraniczna w wysokości wynikającej z ostatniego z tych przepisów została skarżącemu wypłacona.

W skardze kasacyjnej, zaskarżając powyższy wyrok w całości, A.P., zarzucił Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie naruszenie:

1) przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci: art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 133 § 1 , art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a. polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że w niniejszej sprawie - na etapie jej rozpoznania przez organy administracji - nie doszło do naruszenia prawa i w konsekwencji oddaleniu skargi, która powinna była zostać uwzględniona oraz niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego sprawy, wobec błędnej oceny charakteru udziału skarżącego w misji obserwacyjnej w G., tj. nie jako obserwatora o którym mowa w § 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.), a jako żołnierza skierowanego do służby w jednostce wojskowej użytej poza granicami kraju (§ 2 pkt 2 lit. c) w/w rozporządzenia),

2) przepisów prawa materialnego, w brzmieniu obowiązującym w dniu 14 stycznia 2009 r., w postaci:

a) art. 102 ust. 3 w zw. z art. 102 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j. Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm. – ), poprzez niewłaściwą ich wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie w sprawie, w konsekwencji których doszło do nieprzyznania i niewypłacenia należnych skarżącemu świadczeń finansowych, których zażądał w złożonym wniosku,

b) art. 2 pkt 1 lit. b) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117 ze zm.), poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, polegające na uznaniu, iż wydany przez Szefa Sztabu Generalnego WP nr [...] z [...].09.2008 r. miał jedynie charakter porządkowy i nie doszło do skierowania skarżącego do służby poza granicami kraju w formie decyzji administracyjnej (rozkazu personalnego), dlatego też nie przysługują mu świadczenia finansowe z § 2 pkt 2 lit. "a" w zw. z § 10 pkt 2 i§ 12 ust. 1 rozporządzenia,

c) § 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 10 pkt 2 i § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm. - dalej jako: "rozporządzenie"), poprzez błędne uznanie iż przepisy te nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie, w sytuacji gdy mają one zastosowanie do roszczenia skarżącego, i tym samym przyjęcie wbrew literalnemu brzmieniu tych przepisów, iż skarżącemu nie przysługuje należność zagraniczna,

d) § 2 pkt 2 lit. c) w zw. z § 13 rozporządzenia w zw. z art. 102 ust. 3 ustawy, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, w której nie powinny mieć zastosowania.

Wskazując na powyższe podstawy kasacyjne, skarżący wnosił o uchylenie zaskarżanego wyroku oraz rozpoznanie skargi i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uchylenie decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji ewentualnie, uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i przekazanie sprawy temuż Sądowi do ponownego rozpoznania – wraz z zasądzeniem zwrotu kosztów postępowania. W razie natomiast oddalenia skargi kasacyjnej - odstąpienie od obciążania skarżącego kosztami zastępstwa procesowego strony przeciwnej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podnoszono, że skarżący nie zgadzał się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który podzielił twierdzenia organu II instancji, iż skarżącemu nie przysługują świadczenia finansowe - zgodnie z § 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 10 pkt 2 i § 12 ust. 1, a należy wobec niego stosować przepis § 13 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa.

Wg skarżącego, postanowienie Prezydenta RP nie miało charakteru aktu prawotwórczego a więc rozkaz Szefa Sztabu Generalnego WP z dnia [...] września 2008 r. nr [...] z [...].09.2008 r. nie miał - jak przyjął to Sąd – jedynie charakteru porządkowego.

Odwołując się do treści postanowienia Prezydenta RP z dnia [...] września 2008 r. skarżący twierdził, że nie wynika z niej, aby grupa obserwatorów i pracowników wojska w ilości do [...] żołnierzy miała tworzyć jednostkę wojskową użytą do celów, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117 oraz z 2004 r. Nr 210, poz. 2135). Zwłaszcza, że w postanowieniu brak jest treści dotyczącej rodzaju i ilości sprzętu wojskowego, uzbrojenia obserwatorów, które to dane są obowiązkowe w tego rodzaju rozstrzygnięciach o użyciu jednostek wojskowych.

Kwestionowano zatem, by grupa żołnierzy obserwatorów w G. mogła być uznana za jednostkę wojskową – w rozumieniu art. 6 ust. 2 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych z dnia 11 września 2003 r. Tym bardziej, że żołnierze ci działali nie w grupie a pojedynczo. Nie posiadali też stałej dyslokacji (koszar), lecz zostali rozproszeni po terenie G. Jedyną ich ochroną była zaś kamizelka kuloodporna. W celu wyeksponowania charakteru swojej misji oraz statusu nosili niebieskie kurtki z unijnymi oznaczeniami, a nie wojskowe mundury.

Akcentowano też, że sama nazwa "misja pokojowa" wiąże się z tym, iż skarżący został skierowany poza granice kraju na stanowisko obserwatora nie w celach bojowych, lecz dyplomatycznych. Natomiast skierowanie do pełnienia służby poza granicami kraju żołnierzy, mających status określony wedle § 2 pkt 2 lit.c) rozporządzenia, polega na pełnieniu służby mającej charakter militarny, bojowy. W tych warunkach, nawet w razie uznania, iż formalnie doszło do wysłania do G. jednostki wojskowej (co jednak skarżący kwestionuje), to należałoby przyjąć, iż skarżący pełnił tam służbę jako obserwator wojskowy. Z tego więc tytułu przysługują mu należności, o których mowa w § 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 10 pkt 2 i § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa.

W tym miejscu autor skargi kasacyjnej odwoływał się do orzecznictwa dotyczącego prawa pracy, w którym stwierdza się, że o prawie do określonych świadczeń finansowych decydują faktycznie wykonywane czynności, a nie rodzaj pracy określony w umowie. Podkreślał też, iż ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie zawiera przepisów, na mocy której można byłoby pozbawić skarżącego wypłaty należności zagranicznej przewidzianej dla obserwatorów misji pokojowych i podstawy takiej nie wolno doszukiwać się w przepisach rozporządzeń, czy też postanowień Prezydenta RP.

Ponadto podnoszono też, że stosowny rozkaz, który z zasady miał na celu naprawienie "rzekomej" omyłki prawnej, pojawił się już po powrocie skarżącego do Polski, po odbyciu misji, jego zmiana naruszała więc podstawową zasadę nie działania prawa wstecz. Ponadto, przedmiotowy rozkaz nie został nigdy doręczony skarżącemu, a tym samym nie miał on możliwości złożenia od niego odwołania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów o charakterze procesowym, należy stwierdzić, że Sąd Wojewódzki – jako sąd administracyjny - nie dokonywał samodzielnie ustaleń faktycznych, gdyż ustalenia takie zostały poczynione w toku postępowania administracyjnego. Z uzasadnienia zaś zarzutów procesowych wynikało, że skarżącemu w istocie rzeczy chodziło o zarzut błędnego zastosowania w tej sprawie prawa materialnego. Zarzucając bowiem Sądowi Wojewódzkiemu naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 133 § 1 , art. 134 § 1 i art. 141 § 4 P.p.s.a., autor skargi kasacyjnej argumentował, że naruszenie to miało polegać na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia prawa i w konsekwencji oddaleniu skargi, która powinna była zostać uwzględniona oraz niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego sprawy, wobec błędnej oceny charakteru udziału skarżącego w misji obserwacyjnej w G., tj. nie jako obserwatora o którym mowa w § 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.), a jako żołnierza skierowanego do służby w jednostce wojskowej użytej poza granicami kraju (§ 2 pkt 2 lit. c) w/w rozporządzenia.

Z tej przyczyny wyjaśnić należy, że oparcie wyroku na przepisie art. 151 P.p.s.a. było jedynie konsekwencją podzielenia przez Sąd Wojewódzki oceny prawnej, przyjętej przez Ministra Obrony Narodowej. Okoliczność zaś, że faktyczny przebieg służby odbiegał od służby jaką - wg skarżącego – przewidywały przepisy, w oparciu o które został skierowany do misji w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwatorów Unii Europejskiej w G., nie miało wpływu na fakt, że podstawą prawną udziału skarżącego w w/w misji były przepisy art. 2 pkt 1 lit. b), art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117 ze zm.). Odwoływanie się w tym miejscu do orzecznictwa sądów powszechnych i Sądu Najwyższego dotyczącego stosunku pracy nie było uzasadnione. Nie można bowiem traktować w sposób analogiczny zatrudnienia dokonywanego w oparciu o umowę o pracę ze służbą żołnierza biorącego udział w misji Obserwatorów Sił Zbrojnych. Służba wojskowa, w tego rodzaju przedsięwzięciu jest bowiem regulowany w sposób całkowicie odrębny i specyficzny.

Powyższe prowadzi jednak już do kwestii materialnoprawnych, o czym niżej.

Istota zagadnienia, jakie wystąpiło w analizowanej sprawie sprowadzała się w zasadzie do ustalenia, czy podstawę prawną rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] o skierowaniu A.P., z jednoczesnym pozostawieniem na stanowisku służbowym ostatnio zajmowanym w kraju, do wykonywania zadań na stanowisku Kierowcy – Obserwatora w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G., stanowiły przepisy art. 24 ust.1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) i § 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz. 1479 ze zm.), uzasadniające przyznanie wyżej wymienionemu należności zagranicznej w oparciu o § 10 pkt 2 w związku z § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.), czy też podstawę tę stanowiły przepisy art. 24 ust.1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, uzasadniające przyznanie wyżej wymienionemu należności zagranicznej w oparciu o § 13 pkt 2 w związku z § 15 ust. 1 pkt 14 cyt. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa. Tym samym, do rozstrzygnięcia pozostawało, czy powołany wyżej rozkaz Szefa Sztabu Generalnego oraz rozkaz tego organu z dnia [...] października 2009 r. nr [...] jest decyzją administracyjną, czy też ma on wyłącznie charakter porządkowy i przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie mają do niego zastosowania.

Ocenę zasadności przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów poprzedzić przy tym należy uwagami natury ogólnej.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, żołnierz zawodowy może być wyznaczony lub skierowany do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa. Do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa kieruje Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego. Ustawodawca rozróżnia pojęcia wyznaczenia i skierowania do pełnienia takiej służby. Stosownie do treści § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, wydanego na podstawie art. 24 ust. 8 w/w ustawy, wyznaczenie żołnierza zawodowego do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w przypadkach pełnienia tej służby na stanowiskach służbowych:

1) w polskich przedstawicielstwach wojskowych przy:

a) organizacjach międzynarodowych,

b) międzynarodowych strukturach wojskowych;

2) bezpośrednio w strukturach organizacji międzynarodowych i międzynarodowych strukturach wojskowych;

3) w ataszatach obrony w przedstawicielstwach dyplomatycznych i w stałych przedstawicielstwach przy organizacjach międzynarodowych, podległych ministrowi właściwemu do spraw zagranicznych, mających siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej;

4) przy siłach zbrojnych albo przy innych strukturach obronnych państw obcych.

Natomiast w świetle § 4 ust. 1 powołanego rozporządzenia, skierowanie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w przypadkach pełnienia tej służby:

1) w składzie jednostki wojskowej użytej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa albo

2) w kwaterach głównych, dowództwach i sztabach misji organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych, albo

3) jako obserwator wojskowy lub osoba posiadająca status obserwatora wojskowego w misjach pokojowych organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych.

Z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz.1117 ze zm.) wynika, że o użyciu jednostek wojskowych poza granicami państwa postanawia Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Rady Ministrów, w sytuacjach określonych w art. 2 pkt 1 lit. a i b. Zgodnie z tym przepisem – w rozumieniu ustawy – użycie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa oznacza obecność jednostek wojskowych poza granicami państwa w celu udziału w:

a) konflikcie zbrojnym lub dla wzmocnienia sił państwa albo państw sojuszniczych,

b) misji pokojowej.

Z kolei z § 5 ust. 1 i 2 cyt. rozporządzenia wynika, że wyznaczenie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze decyzji, zaś skierowanie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu. Przy czym w świetle § 9 ust. 2 pkt 1-3, przed dniem wyjazdu z kraju z powodów wskazanych w tym przepisie, zarówno decyzja o wyznaczeniu, jak i rozkaz o skierowaniu, mogą być uchylone przez organ który je wydał. Przesłanki obligatoryjnego i fakultatywnego odwołania żołnierza do kraju określa § 10 cyt. rozporządzenia.

Analiza powołanych przepisów prowadzi do wniosku, że wyznaczenie żołnierza do pełnienia służby poza granicami państwa nie jest tożsame z jego skierowaniem. Sytuacja żołnierza wyznaczonego różni się od sytuacji żołnierza skierowanego do służby poza granicami państwa. Żołnierz wyznaczony zostaje zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska w kraju i obejmuje nowe stanowisko służbowe za granicą. Natomiast żołnierz skierowany, w okresie wykonywania zadań za granicą, pozostaje na dotychczas zajmowanym stanowisku w kraju (§ 4 ust. 2 cyt. rozporządzenia).

Ponadto, stosownie do § 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, żołnierz zawodowy wyznaczony, o którym mowa w § 2 pkt 1 otrzymuje: należność zagraniczną, dodatek wojenny, zasiłek adaptacyjny, należności pieniężne z tytułu podróży służbowej odbywanej poza miejscowością, w której pełni służbę. Natomiast żołnierz zawodowy skierowany, o którym mowa w § 2 pkt 2 lit. a – w charakterze obserwatora wojskowego lub osoby posiadającej status obserwatora wojskowego do misji organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych – otrzymuje: jednorazową należność pieniężną, należność zagraniczną i dodatek wojenny. Wysokość należności zagranicznej i zasady jej wypłaty określa § 12 cyt. rozporządzenia. Z kolei, w świetle § 13 omawianego rozporządzenia żołnierz zawodowy skierowany, o którym mowa w § 2 pkt 2 lit. c, do pełnienia służby w składzie jednostek wojskowych użytych poza granicami państwa, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, w celu udziału m.in. w misji pokojowej, otrzymuje: jednorazową należność pieniężną; należność zagraniczną; dodatek wojenny; należności pieniężne z tytułu podróży służbowej odbywanej poza miejscowością, w której pełni służbę. Wysokość tej należności zagranicznej i zasady jej wypłaty określa § 15 cyt. rozporządzenia.

Przechodząc od rozważań ogólnych na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż podstawą prawną rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] o skierowaniu A.P., z jednoczesnym pozostawieniem na stanowisku służbowym ostatnio zajmowanym w kraju, do wykonywania zadań na stanowisku Kierowcy – Obserwatora w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G. były przepisy art. 24 ust.1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa.

Skierowanie dotyczyło pełnienia służby w składzie jednostki wojskowej użytej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa i nastąpiło na podstawie postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w G. (M.P. Nr 71, poz. 638), które odwołuje się do art. 2 pkt 1 lit. b, art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 powołanej wyżej ustawy. W postanowieniu tym określono czasokres użycia i liczebność Grupy Obserwatorów oraz kwestię ich podporządkowania. Przy czym zauważyć należy, iż powołana wyżej ustawa zawiera własną definicję "jednostki wojskowej", którymi są związki operacyjne i taktyczne oraz oddziały i pododdziały. Powołany przez Prezydenta pododdział nie był jednostką wojskową w rozumieniu ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej.

Wprawdzie w podstawie prawnej tego rozkazu błędnie podano § 4 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia, jednak analiza akt sprawy wskazuje, że A.P. został skierowany do pełnienia służby w składzie jednostki wojskowej użytej w celu udziału w misji pokojowej na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Powyższą nieprawidłowość poprawiono rozkazem Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] października 2009 r. nr [...] przez zmianę pkt [...] rozkazu z dnia [...] września 2008 r. nr [...] i powołanie prawidłowego przepisu, tj. § 4 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia. Przede wszystkim jednak stwierdzić należy, iż wydane w tej sprawie rozkazy nie stanowiły decyzji administracyjnych, mimo że przepis art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o decyzji – należy przez to rozumieć również rozkaz personalny. Decyzje i rozkazy personalne wydaje się w formie indywidualnej lub zbiorowej. W przypadku sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego w formie zbiorowej, wyciąg z tej decyzji lub rozkazu jest z nimi równoznaczny. Także w świetle powołanego na wstępie § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, skierowanie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu. Analiza przepisów powołanego rozporządzenia określającego szczegółowy tryb postępowania przy wyznaczaniu lub kierowaniu żołnierzy zawodowych do pełnienia służby poza granicami państwa, a także odwoływania do kraju z tej służby, a w szczególności § 9 ust. 2 i § 10 prowadzi bowiem do wniosku, że zarówno rozkazy indywidualne, jak zbiorowe, mają charakter wyłącznie porządkowy i nie są decyzjami administracyjnymi w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepisy te przewidują m.in. możliwość uchylenia decyzji o wyznaczeniu, jak i rozkazu o skierowaniu żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa przed dniem wyjazdu z kraju na jego wniosek, a także możliwość jego odwołania do kraju na jego wniosek. Oznacza to, że weryfikowanie rozkazu indywidualnego o skierowaniu żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa w innym trybie nie jest dopuszczalne. W związku z powyższym, w rozpoznawanej sprawie fakt zamieszczenia w przedmiotowym rozkazie pouczenia o możliwości złożenia od niego odwołania, a także użycie w numerze rozkazu oznaczenia "Pers." nie stanowiło podstawy do uznania go za decyzję administracyjną.

Z tej przyczyny nie można podzielić poglądu wyrażonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że konsekwencją użycia przez Prezydenta RP trybu z ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa było to, że postanowienie Prezydenta RP i rozkaz Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego o skierowaniu, nie mogą być traktowane ani jako decyzja, ani jako rozkaz – w rozumieniu § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji prawidłowo zaaprobował jednak stanowisko organu wojskowego, który uznał, że skarżącemu, na podstawie § 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, przysługuje należność zagraniczna ustalona w oparciu o § 13 pkt 2 w związku z § 15 ust. 1 pkt 14 cyt. rozporządzenia, która w wysokości wynikającej z ostatnio powołanego przepisu została mu wypłacona. Zaskarżony wyrok, pomimo zatem częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Z powyższych względów zarzuty skargi kasacyjnej, wskazujące na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 102 ust. 3 w zw. z art. 102 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (dotyczącego żołnierza "wyznaczonego") oraz art. 2 pkt 1 lit. b w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa a także § 2 pkt 2 lit. a w zw. z § 10 pkt 2 i § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, jak również § 2 pkt 2 lit. c w zw. z § 13 w/w rozporządzenia w zw. z art. 102 ust. 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił jako niezasadne.

Biorąc pod uwagę, że skarga kasacyjna nie miała usprawiedliwionych podstaw, gdyż zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiadał prawu, Naczelny Sąd Administracyjny – na zasadzie art. 184 P.p.s.a. - orzekł jak w sentencji.