Wyrok NSA, sygn. akt I FSK 696/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
6560
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Interpretacje podatkowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 90 ust. 3, art. 90 ust. 6
journal: Dz.U. 2004 nr 54 poz 535
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Wasilewska, Sędzia NSA Marek Kołaczek, Sędzia NSA Roman Wiatrowski (sprawozdawca), Protokolant Marta Sokołowska-Juras, po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej A. z siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 stycznia 2012 r. sygn. akt I SA/Wr 1416/11 w sprawie ze skargi A. z siedzibą we W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 19 maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

1. Wyrok Sądu pierwszej instancji i przedstawiony przez ten Sąd tok postępowania przed organami podatkowymi.

1.1. Wyrokiem z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 1416/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie ze skargi A. z siedzibą w W. (dalej: "spółka", "skarżąca") uchylił zaskarżoną interpretację indywidualną Ministra Finansów z 19 maja 2011 r., nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług.

1.2. Przedstawiając stan sprawy Sąd pierwszej instancji podał, że we wniosku o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług spółka wskazała, że prowadzi działalność holdingową, która koncentruje się na zarządzaniu kapitałem poprzez utrzymywanie pakietu kontrolnego udziałów podmiotów zależnych i na dysponowaniu nimi. Po przeniesieniu i rejestracji działalności w Polsce (w 2008 r.), spółka udzieliła jednej oprocentowanej pożyczki na rzecz spółki powiązanej z siedzibą w Polsce, w wysokości 350.000.000 PLN, której termin spłaty przypadał na 2013 r. Pożyczka została sfinansowana emisją akcji i obligacji spółki, która miała miejsce w 2010 r. Spółka podała, iż uzyskuje również płatności odsetkowe z tytułu dwóch pożyczek udzielonych w 2005 r. na rzecz podmiotu zależnego z siedzibą w Republice Czeskiej, w wysokości 167.306.300 CZK łącznie, których termin spłaty z odsetkami przypadał na 2012 r. (w 2010 r. miała miejsce płatność części odsetek oraz spłata części kapitału a także przewalutowanie pożyczki na PLN). Dotychczas spółka otrzymała dwie płatności odsetkowe, natomiast w przyszłości będzie otrzymywać takie płatności co kwartał. Nadto spółka wskazała, iż w przyszłości planuje także - w ramach holdingu - udzielać pożyczek spółkom zależnym (dodatkowo planuje stworzenie działu księgowości grupowej, świadczącego na rzecz podmiotów powiązanych usługi doradztwa w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, w tym zarządzania finansami i sprawozdawczości, pobierając z tego tytułu wynagrodzenie podlegające opodatkowaniu VAT). Spółka zastrzegła, że środki na ewentualne pożyczki pozyskiwać będzie, tak jak do tej pory, z działalności niepodlegającej opodatkowaniu VAT (emisji akcji, emisji obligacji, otrzymane dywidendy).

1.3. Na tle tak przedstawionego stanu faktycznego skarżąca wystąpiła z następującymi pytaniami:

1) Czy w okolicznościach zdarzenia przyszłego, zakładając wskazane wyżej zmiany organizacyjne oraz niezmienność pozostałych zasadniczych elementów zdarzenia przyszłego, udzielenie każdej kolejnej oprocentowanej pożyczki, sfinansowanej z emisji akcji lub obligacji (innego źródła niż działalność opodatkowana VAT, np. z dywidendy), na rzecz podmiotu zależnego, podlegać będzie opodatkowaniu VAT jako usługa zwolniona od podatku?

2) Czy jeżeli odpowiedź na pytanie nr 1 jest przecząca, tj. odsetki od pożyczki nie będą podlegać opodatkowaniu VAT, wartość otrzymywanych odsetek należy uwzględniać w kalkulacji tzw. proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm. – dalej: "ustawa o VAT")?

3) Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 1 jest twierdząca, tj. udzielenie pożyczki stanowi usługę zwolnioną od VAT, to czy wartość obrotu (kwota odsetek) z tytułu pożyczek udzielonych przez spółkę podmiotom zależnym powinna zostać uznana za obrót uzyskany z tytułu czynności dokonywanych sporadycznie w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy VAT, będąc w rezultacie wyłączoną z wartości obrotu służącego do wyliczenia proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy VAT?

Zdaniem spółki udzielenie na rzecz podmiotu zależnego każdej kolejnej oprocentowanej pożyczki nie będzie podlegać opodatkowaniu VAT, ponieważ nie stanowi ono świadczenia usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej podlegającej VAT, gdyż w odniesieniu do tej transakcji spółka nie jest podatnikiem VAT (nie działa w charakterze podatnika). Spółka dowodziła, iż posiadany przez nią status podatnika VAT czynnego nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą strefę jej aktywności. W ocenie spółki, udzielanie w ramach grupy kapitałowej odpłatnych pożyczek finansowanych w wyniku działalności właścicielskiej (emisja akcji) i w niewielkim stopniu poprzez pozyskanie finansowania zewnętrznego (emisja obligacji), pomimo pewnych cech czynności opodatkowanej, stanowi niejako uzupełnienie działalności właścicielskiej i dlatego nie podlega opodatkowaniu VAT. Na poparcie swojego stanowiska spółka powołała się na wyrok ETS z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne i Berginvest (także do wydanej w sprawie opinii Rzecznika Generalnego), w którym to Trybunał uznał, iż czynność udzielania przez spółkę holdingową pożyczek podmiotom zależnym, na rzecz których świadczy ona usługi administracyjne, rachunkowe, informatyczne i zarządcze, nie podlega VAT. Podniosła, że z omawianego wyroku wynika, iż jeśli spółka holdingowa jedynie reinwestuje środki otrzymywane od podmiotów zależnych poza zakresem VAT (dywidenda) w formie pożyczek dla tych podmiotów, działalność ta nie stanowi w żaden sposób czynności podlegającej opodatkowaniu VAT. Dodała, iż zgodnie ze stanowiskiem ETS wyrażonym w powyższym wyroku, transakcje spółki holdingowej dotyczące pożyczek podlegają VAT jedynie w sytuacji, gdy stanowią działalność gospodarczą podmiotu w rozumieniu art. 4(2) VI Dyrektywy Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG - Dz.U. WE L 145 ze zm. - dalej: "VI Dyrektywa") bądź stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności opodatkowanej, a jednocześnie nie są działalnością incydentalną w rozumieniu art. 19(2) tej Dyrektywy (obecnie odpowiednio działalnością pomocniczą w rozumieniu art. 174 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U.UE.L.06.347.1 ze zm. - dalej: "Dyrektywa 2006/112/WE").

Odnosząc powyższe do sytuacji opisanej we wniosku spółka zauważyła, że jej działalność w zakresie udzielania pożyczek nie będzie wiązała się z działalnością w zakresie świadczenia usług doradczych - nie będzie więc stanowiła bezpośredniego, stałego czy koniecznego uzupełnienia takiej działalności. Dodała, że udzielając pożyczek nie będzie także reinwestować środków z działalności opodatkowanej VAT.

Odnośnie pytania nr 2 spółka wyraziła stanowisko, iż przy założeniu, że odsetki od pożyczki nie będą podlegać opodatkowaniu VAT, obrotu z tego tytułu nie należy wliczać do proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy VAT. Wskazała, że w kalkulacji tej proporcji trzeba uwzględniać tylko kwoty należne wygenerowane w związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych VAT, gdyż tylko one stanowią obrót w rozumieniu przepisów regulujących opodatkowanie tym podatkiem.

Co do pytania nr 3, spółka uznała, iż jeżeli odpowiedź na pytanie nr 1 jest twierdząca, tj. udzielenie pożyczki stanowi usługę zwolnioną od VAT, to w opisanym zdarzeniu przyszłym wartość obrotu (kwota odsetek) z tytułu pożyczek udzielonych przez spółkę podmiotom zależnym powinna zostać uznana za obrót uzyskany z tytułu czynności dokonywanych sporadycznie w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy VAT, a w rezultacie powinna być wyłączona z wartości obrotu służącego do wyliczenia proporcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy VAT.

1.4. Minister Finansów w interpretacji indywidualnej z dnia 19 maja 2011 r. uznał stanowisko spółki za nieprawidłowe.

Mając na uwadze przedstawione przez spółkę okoliczności sprawy oraz przepisy prawa obowiązujące w tym zakresie, Minister Finansów ocenił, że udzielenie każdej kolejnej oprocentowanej pożyczki sfinansowanej z emisji akcji lub obligacji albo źródła innego niż działalność opodatkowana VAT (np. z otrzymanej dywidendy) na rzecz podmiotu zależnego, będzie stanowić odpłatne świadczenie usług, podlegające opodatkowaniu i korzystające ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT.

Odnosząc się natomiast do świadczonych przez spółkę usług w zakresie udzielania pożyczek na rzecz podmiotów zależnych, organ podatkowy uznał, iż nie spełniają wymagań do uznania ich za czynności dokonywane sporadycznie w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy VAT, bowiem przychody uzyskiwane z odsetek od udzielonych pożyczek są jedynymi przychodami spółki, które podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT. Dodał, że także w planach dotyczących zakresu prowadzonej działalności usługi udzielania pożyczek stanowić będą znaczny element działalności spółki, nie będąc działaniem incydentalnym. W związku z tym, obrót (odsetki) uzyskiwany z tytułu udzielanych pożyczek spółka winna uwzględniać w proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy VAT.

W związku z udzieleniem twierdzącej odpowiedzi na pytanie nr 1, pytanie nr 2 stało się - zdaniem organu - bezprzedmiotowe.

1.5. Spółka wezwała Ministra Finansów do usunięcia naruszenia prawa, jednak organ podtrzymał stanowisko przedstawione w pisemnej interpretacji.

2. Skarga do Sądu pierwszej instancji.

2.1. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej interpretacji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej interpretacji zarzuciła naruszenie:

- art. 4 ust. 3 akapit 2 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w powiązaniu z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE poprzez dokonanie interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy VAT prowadzącej do wniosków sprzecznych z wykładnią przepisów Dyrektywy VAT dokonaną przez ETS w wyroku z 14 listopada 2000 r., a tym samym, naruszenie zasady efektywności prawa unijnego;

- art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT przez uznanie, iż obrót realizowany przez spółkę z tytułu udzielenia kolejnych pożyczek podmiotom zależnym podlegał będzie opodatkowaniu VAT jako odpłatne świadczenie usług;

- art. 90 ust. 3 ustawy VAT wskutek przyjęcia, że uzyskany z tytułu udzielanych pożyczek obrót (odsetki) spółka powinna uwzględniać w proporcji sprzedaży;

- art. 90 ust. 6 ustawy VAT w następstwie oceny, iż pożyczki udzielane przez spółkę nie mają charakteru sporadycznego;

- art. 14b w związku z art. 14e ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm. - dalej: "O.p.") poprzez pominięcie w wydanej interpretacji dorobku orzecznictwa ETS;

- art. 121 § 1 O.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

2.2. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując tym samym dotychczasowe stanowisko w sprawie.

3. Uzasadnienie rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji.

3.1. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Sąd w pierwszej kolejności podał, iż istota sprawy sprowadza się do ustalenia, czy w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym aktywność spółki holdingowej, polegająca na udzielaniu pożyczek spółkom zależnym, będzie podlegać opodatkowaniu VAT, jako czynność zwolniona od podatku, czy też będzie stanowić czynność niepodlegającą opodatkowaniu tym podatkiem. Druga kwestia, przy założeniu, że w/w aktywność spółki będzie podlegała opodatkowaniu VAT, odnosi się do problematyki uznania realizowanych przez spółkę czynności za sporadyczne w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy VAT, co skutkuje pominięciem osiągniętego z ich realizacji obrotu w wyliczeniu tzw. proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy VAT.

Rozstrzygając sprawę Sąd w pełni podzielił stanowisko Ministra Finansów odnośnie pierwszej z zasygnalizowanych wyżej kwestii. Jako błędną Sąd ocenił natomiast interpretację w zakresie odmowy przyznania świadczonym przez spółkę czynnościom udzielania pożyczek statusu czynności sporadycznych, o których mowa w art. 90 ust. 6 ustawy VAT, co zrodziło konieczność uchylenia interpretacji.

Zdaniem Sądu, całokształt aktywności pożyczkowej spółki (udzielanie pożyczek oraz planowanie ich udzielania) wskazuje, iż świadcząc usługi pożyczkowe na rzecz pomiotów powiązanych spółka występuje w charakterze podatnika VAT, tj. podmiotu angażującego środki podobne do wykorzystywanych przez usługodawcę. Opis zdarzenia przyszłego daje także – w ocenie Sądu - podstawę do twierdzenia, że działalność pożyczkowa spółki przybiera formę profesjonalną (zawodową) i powtarzalną (powielanie czynności i zamiar ich kontynuacji). To zaś dowodzi, iż w odniesieniu do czynności udzielania pożyczek podmiotom zależnym spółka działa i będzie działać w przyszłości w charakterze podatnika VAT i nie przekreśla tego w żaden sposób fakt, że pożyczki udzielane są (będą) jedynie ograniczonemu kręgowi podmiotów (spółkom zależnym).

Sąd podzielił stanowisko organu interpretacyjnego, który podał, iż skoro spółka zdecydowała się na wskazany sposób zagospodarowania wolnych środków pieniężnych, to można założyć, że osiąga ona dwojakiego rodzaju korzyść: z jednej strony stanowi to zyskowny i bezpieczny sposób inwestowania wolnych środków finansowych, z którego to tytułu spółka, jak należy przyjąć, osiąga zyski w postaci oprocentowania pożyczek, z drugiej zaś strony umożliwia w ten sposób dostęp do środków finansowych spółkom zależnym i w ten sposób wpływa na lepsze funkcjonowanie całej grupy kapitałowej.

Odnosząc się do sporadyczności transakcji Sąd zaakceptował pogląd wyrażony przez organ podatkowy, który przyjął, iż transakcje sporadyczne to takie, które nie są związane z zasadniczą działalnością podatnika, a przychody z ich tytułu nie są bezpośrednim, stałym i koniecznym uzupełnieniem tej działalności. Także ilość udzielonych pożyczek, sama w sobie, nie świadczy o tym, czy można i należy traktować te pożyczki jako czynności sporadyczne (incydentalne, pomocnicze) w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy VAT. Zdaniem Sądu, treść wniosku daje podstawę dla oceny, iż działalność pożyczkowa spółki ma i będzie miała w przyszłości (zakładając niezmienność w/w parametrów) charakter sporadyczny. W tym zakresie Sąd nie podzielił stanowiska organu jako wychodzące poza opisany we wniosku stan sprawy i przyjął, iż świadczone przez spółkę usługi w zakresie udzielania pożyczek na rzecz podmiotów zależnych spełniają wymogi dla uznania ich za czynności dokonywane sporadycznie, w rozumieniu art. 90 ust. 6 ustawy VAT. W związku z tym, obrót (kwoty odsetek) uzyskiwany z tytułu udzielanych pożyczek spółka winna pominąć w wyliczeniu proporcji sprzedaży, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy VAT.

Sąd odnosząc się do podobieństw sytuacji ocenianej w przedmiotowej interpretacji a stanowiskiem ETS zawartym w przywołanym już wyroku C-142/99 (Floridienne SA i Berginvest SA) stwierdził, że Minister Finansów w wydanej interpretacji nie naruszył zasady efektywności prawa wspólnotowego. Sąd w tym zakresie wskazał na fundamentalną różnicę miedzy powyższymi orzeczeniami, tj. w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym skarżąca podała, że środki na udzielenie pożyczek pozyska poprzez emisję akcji i obligacji (dodatkowo z innych źródeł niepodlegających opodatkowaniu VAT, np. z otrzymanych dywidend), natomiast z treści wyroku ETS wynika, iż ocenie Trybunału podlegała sytuacja, w której spółki Floridienne SA i Berginvest SA tylko reinwestowały środki pochodzące z dywidend. Tej znaczącej - zdaniem Sądu - dla sprawy różnicy zdaje się natomiast nie zauważać strona. Także opisane we wniosku postępowanie strony nie potwierdza również (wbrew ocenie prezentowanej we wniosku), aby czynności (usługi) udzielania pożyczek spółkom zależnym nie były dokonywane w celach zarobkowych (o czym była mowa wyżej) oraz że stronie nie przyświecał cel gospodarczy (zamiar maksymalizacji zwrotu na inwestycji).

4. Skarga kasacyjna.

4.1. Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 4 ust. 3 akapit 2 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w powiązaniu z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE poprzez dokonanie interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy VAT prowadzącej do wniosków sprzecznych z wykładnią przepisów Dyrektywy VAT dokonaną przez ETS w wyroku z 14 listopada 2000 r. (C-142/99) i tym samym naruszenie zasady efektywności prawa unijnego;

- art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, iż obrót realizowany przez spółkę z tytułu udzielenia kolejnych pożyczek podlega opodatkowaniu VAT jako odpłatne świadczenie usług.

4.2. Przy tak sformułowanych zarzutach skarżąca wniosła o uchylenie wyroku w części, w jakiej WSA uznał, że realizowany przez spółkę obrót z tytułu udzielania podmiotom zależnym kolejnych pożyczek podlega opodatkowaniu VAT jako odpłatne świadczenie usług, oraz że Minister Finansów nie naruszył zasady efektywności prawa wspólnotowego przez wydanie interpretacji sprzecznej ze stanowiskiem zawartym w wyroku ETS (C-142/99) oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

4.3. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

5. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

5.1. W skardze kasacyjnej sformułowano jedynie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Zagadnieniem spornym na tym etapie postępowania pozostaje to, czy w stanie faktycznym opisanym we wniosku o interpretację aktywność spółki holdingowej, polegająca na udzielaniu pożyczek spółkom zależnym, sfinansowanych z emisji akcji lub obligacji albo źródła innego niż działalność opodatkowana VAT (np. z otrzymanej dywidendy), będzie podlegać opodatkowaniu VAT, jako czynność zwolniona od podatku, czy też będzie stanowić czynność niepodlegającą opodatkowaniu tym podatkiem.

W ocenie spółki, udzielanie w ramach grupy kapitałowej odpłatnych pożyczek finansowanych w wyniku działalności właścicielskiej (emisja akcji) i w niewielkim stopniu poprzez pozyskanie finansowania zewnętrznego (emisja obligacji), pomimo pewnych cech czynności opodatkowanej, stanowi niejako uzupełnienie działalności właścicielskiej i dlatego nie podlega opodatkowaniu VAT.

Zdaniem Spółki mają tu odpowiednie zastosowanie tezy wynikające z wyroku ETS z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne i Berginvest (także do wydanej w sprawie opinii Rzecznika Generalnego), w który Trybunał uznał, iż czynność udzielania przez spółkę holdingową pożyczek podmiotom zależnym, na rzecz których świadczy ona usługi administracyjne, rachunkowe, informatyczne i zarządcze, nie podlega VAT. W ocenie Spółki z omawianego wyroku wynika, że jeżeli spółka holdingowa jedynie reinwestuje środki otrzymywane od podmiotów zależnych poza zakresem VAT (dywidenda) w formie pożyczek dla tych podmiotów, działalność ta nie stanowi w żaden sposób czynności podlegającej opodatkowaniu VAT. Dodała, iż zgodnie ze stanowiskiem ETS wyrażonym w powyższym wyroku, transakcje spółki holdingowej dotyczące pożyczek podlegają VAT jedynie w sytuacji, gdy stanowią działalność gospodarczą podmiotu w rozumieniu art. 4(2) VI Dyrektywy bądź stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności opodatkowanej, a jednocześnie nie są działalnością incydentalną w rozumieniu art. 19(2) tej Dyrektywy (obecnie odpowiednio działalnością pomocniczą w rozumieniu art. 174 Dyrektywy 2006/112/WE.

5.2. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska skarżącej spółki nie można podzielić.

Zagadnieniem opodatkowania VAT czynności wykonywanych przez spółkę holdingową zajmował się ETS w orzeczeniu C-77/01 z dnia 29 kwietnia 2004r. Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM) przeciwko Fazenda Pública ETS stwierdził m.in., że:

"Przedsiębiorstwo, które wykonuje czynności polegające na samej sprzedaży akcji oraz innych zbywalnych papierów wartościowych, takich jak jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, należy traktować – w odniesieniu do tych czynności-jak zarządzające portfelem inwestycyjnym w ten sam sposób co prywatny inwestor"( paragraf 60 uzasadnienia wyroku).

Dlatego Trybunał stwierdził, że czynności polegające na samej sprzedaży akcji lub innych papierów wartościowych, takie jak jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 ust.2 VI Dyrektywy i z tego względu nie mieści się w zakresie jego regulacji" (tparagraf 62 uzasadnienia wyroku).

Jeżeli natomiast chodzi o zyski z inwestycji w fundusze inwestycyjne podobnie jak dywidendy to Trybunał stwierdził, że nie stanowią one bezpośredniego wynagrodzenia za świadczenie usług polegających na udostępnianiu kapitału osobie trzeciej w konsekwencji inwestycje w fundusze inwestycyjne nie stanowią świadczenia usług za wynagrodzeniem w rozumieniu art. 2 pkt1 VI Dyrektywy i nie są objęte zakresem VAT( paragraf 63 uzasadnienia wyroku).

Z drugiej strony Trybunał zauważył, że zgodnie z wcześniejszym orzecznictwem Trybunału odsetki otrzymane przez spółkę holdingową jako wynagrodzenie za pożyczki udzielone spółkom, w których posiada ona udziały nie mogą być wyłączone z zakresu VAT, ponieważ odsetki te nie wynikają z samego posiadania majątku, lecz stanowią wynagrodzenie za udostępnienie kapitału osobie trzeciej (paragraf 65 uzasadnienia wyroku). Odwołując się do paragrafu 18 orzeczenia C-306/94 Trybunał uznał, że spółka holdingowa świadczy te usługi w charakterze podatnika VAT, ponieważ w takim charakterze "działa osoba wykonująca transakcje stanowiące bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie jej działalności opodatkowanej"( paragraf 66 uzasadnienia wyroku).

W ocenie Trybunału gdy przedsiębiorstwo wykorzystuje środki stanowiące część majątku do świadczenia usług stanowiących działalność gospodarczą w rozumieniu VI Dyrektywy, takich jak udzielanie oprocentowanych pożyczek przez spółkę holdingową spółkom to działa w celach biznesowych lub handlowych, ponieważ transakcje charakteryzują się w szczególności dążeniem do maksymalizacji zysków z zainwestowanego kapitału. Jest tak niezależnie czy pożyczki te są udzielane jako wsparcie finansowe tych spółek, zainwestowanie nadwyżek budżetowych czy też w innym celu ( paragraf 67 i 68 orzeczenia).

Z powyższego orzeczenia wynika zatem, że sprzedaż udziałów w spółkach oraz jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, dokonywana przez podmiot zajmujący się zasadniczo inną działalnością niż pośrednictwo finansowe nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu dyrektywy. Już we wcześniejszych orzeczeniach Trybunał sprawiedliwości podkreślał, że nabycie i posiadanie udziałów nie jest działalnością gospodarczą (por. wyrok TS z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C-333/91 Sofitam, ECR 1993, s. I-3513). Zatem również sprzedaż udziałów za taką działalność nie może być uznana, zakładając, że wszelkie zyski, w tym ze sprzedaży udziałów po cenie wyższej od ceny zakupu, są jedynie konsekwencją zwykłego wykonywania praw własności do majątku.

Zysk ze sprzedaży zbywalnych papierów wartościowych, takich jak jednostki uczestnictwa funduszy inwestycyjnych( udziałów, akcji) nie wynika z czynności o charakterze działalności gospodarczej podlegającej VAT. Jest to zwykła inwestycja, która po stronie podmiotu otrzymującego wynagrodzenie (inwestora) nie łączy się z wykonywaniem jakiejkolwiek usługi, która mogłaby podlegać opodatkowaniu.

Inaczej jest natomiast w przypadku pożyczek, które Trybunał uznał za usługi. Takie stanowisko Trybunału spotkało się z aprobatą doktryny. W glosie do wyroku C-77/01z dnia 29 kwietnia 2004r. Władysław Warga stwierdził, że "Pożyczka bowiem rzeczywiście jest usługą - wymaga świadczenia i aktywności po stronie pożyczkodawcy. Główne obowiązki związane z pożyczką - przygotowanie środków finansowych, wynegocjowanie i sporządzenie umowy itd. - spoczywają zwykle na pożyczkodawcy i jego usługa polegająca na udostępnieniu kapitału powinna podlegać VAT, podobnie jak udzielenie kredytu przez instytucję finansową"( publ. Lex nr 155380).

5.3. Nie można natomiast przyjąć jak to wywodzi skarżąca spółka, że wystarczającą okolicznością dla uznania, że pożyczki udzielane przez spółkę holdingową nie podlegają opodatkowaniu VAT, że środki na te pożyczki pozyskiwać będzie z działalności niepodlegającej opodatkowaniu VAT (emisji akcji, emisji obligacji, otrzymane dywidendy).

Wbrew stanowisku Spółki wyłączenie opodatkowania pożyczek udzielonych przez spółki holdingowe z emisji akcji, emisji obligacji, czy otrzymanych dywidend nie wynika z orzeczenia TS z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99.

W orzeczeniu C-142/99 Trybunał wskazał, że "gdy spółka holdingowa udostępnia kapitał podmiotom zależnym, taka działalność może zostać uznana za działalność gospodarczą, polegającą na stałym wykorzystywaniu tego kapitału w celu osiągnięcia z tego tytułu zysku w postaci odsetek przy załażeniu, że nie jest wykonywalna jedynie okazjonalnie i nie ogranicza się do zarządzania portfelem inwestycyjnym w taki sam sposób jak prywatny inwestor oraz przy założeniu, że prowadzona jest w celu biznesowym lub handlowym charakteryzującym się, w szczególności, dbałością o maksymalizację zwrotów z inwestycji kapitałowych" ( paragraf 28 uzasadnienia orzeczenia).

Jednocześnie Trybunał podniósł, że "gdy spółka holdingowa jedynie reinwestuje dywidendy otrzymane od podmiotów zależnych i mieszczące się poza zakresem VAT w ten sposób, że udziela tym podmiotom pożyczek, w żadnym wypadku nie stanowi to działalności opodatkowanej. Wręcz przeciwnie, odsetki od takich pożyczek muszą być uznane jedynie za skutek posiadania majątku i mieszczą się poza systemem odliczeń" ( paragraf 30 uzasadnienia wyroku).

5.4. Z analizy powołanych wyżej orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-77/01 i C-142/99 wynika, że udostępnienie przez spółkę holdingową kapitału spółkom zależnym poprzez udzielanie pożyczek może zostać uznane za działalność gospodarczą, polegającą na stałym wykorzystywaniu tego kapitału w celu osiągnięcia z tego tytułu zysku w postaci odsetek.

W ocenie Trybunału gdy przedsiębiorstwo wykorzystuje środki stanowiące część majątku do świadczenia usług stanowiących działalność gospodarczą w rozumieniu VI Dyrektywy, takich jak udzielanie oprocentowanych pożyczek przez spółkę holdingową spółkom to działa w celach biznesowych lub handlowych, ponieważ transakcje charakteryzują się w szczególności dążeniem do maksymalizacji zysków z zainwestowanego kapitału (wers 67 i 68 orzeczenia C-77/01).

O działalności gospodarczej nie można natomiast mówić wówczas gdy działalność ta jest wykonywana jedynie okazjonalnie albo ogranicza się do zarządzania portfelem inwestycyjnym w taki sam sposób jak prywatny inwestor oraz przy założeniu, że prowadzona jest w celu biznesowym lub handlowym ( por. orzeczenie C-142/99,paragraf 28).

O zarządzaniu portfelem inwestycyjnym można mówić w szczególności wówczas, gdy spółka holdingowa jedynie reinwestuje dywidendy otrzymane od podmiotów zależnych( paragraf 30 uzasadnienia wyroku C-142/99).

5.5. Przenosząc powyższe spostrzeżenia wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości na grunt rozpatrywanej sprawy( zdarzenia przyszłego opisanego we wniosku o interpretację) należy zauważyć, że spółka prowadzi działalność holdingową, która koncentruje się na zarządzaniu kapitałem poprzez utrzymywanie pakietu kontrolnego udziałów podmiotów zależnych i na dysponowaniu nimi. Spółka udzieliła pożyczek podmiotom zależnym. Po przeniesieniu i rejestracji działalności w Polsce, spółka udzieliła jednej oprocentowanej pożyczki na rzecz spółki powiązanej z siedzibą w Polsce, w wysokości 350.000.000 PLN, której termin spłaty przypada na 2013 r. Pożyczka została sfinansowana emisją akcji i obligacji spółki, która miała miejsce w 2010 r. Spółka uzyskuje również płatności odsetkowe z tytułu dwóch pożyczek udzielonych w 2005 r. na rzecz podmiotu zależnego z siedzibą w Republice Czeskiej, w wysokości 167.306.300 CZK łącznie, których termin spłaty z odsetkami przypada na 2012 r. (w 2010 r. miała miejsce płatność części odsetek oraz spłata części kapitału a także przewalutowanie pożyczki na PLN). Dotychczas spółka otrzymała dwie płatności odsetkowe, natomiast w przyszłości będzie otrzymywać takie płatności co kwartał. Nadto spółka wskazała, iż w przyszłości planuje także - w ramach holdingu - udzielać pożyczek spółkom zależnym (dodatkowo planuje stworzenie działu księgowości grupowej, świadczącego na rzecz podmiotów powiązanych usługi doradztwa w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, w tym zarządzania finansami i sprawozdawczości, pobierając z tego tytułu wynagrodzenie podlegające opodatkowaniu VAT). Spółka zastrzegła, że środki na ewentualne pożyczki pozyskiwać będzie, tak jak do tej pory, z działalności niepodlegającej opodatkowaniu VAT (emisji akcji, emisji obligacji, otrzymane dywidendy).

Z wniosku o wydanie indywidualnej interpretacji wynika zatem, że spółka przeznaczy na pożyczki przede wszystkim środki pozyskane z emisji akcji własnych i obligacji, a więc w wyniku przeprowadzenia złożonej procedury emisyjnej. Tak jak trafnie zauważył to Sąd pierwszej instancji, Spółka jeszcze przed przekazaniem środków (pożyczek) podmiotom zależnym, podejmuje zorganizowane (aktywne) działania w celu pozyskania środków na pożyczki i realizację usług pośrednictwa finansowego.

5.6. Takie okoliczności świadczą, że spółka świadcząc usługi udzielania pożyczek działa w charakterze podatnika VAT.

Z treści art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy VAT wynika, że opodatkowaniu podatkiem VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1 ustawy VAT). Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się natomiast każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;

2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;

3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa (art. 8 ust. 1 ustawy VAT).

Z powyższego wynika, że każde odpłatne świadczenie polegające na działaniu, zaniechaniu, tolerowaniu czy określonym zachowaniu mieści się w tak sformułowanej definicji usługi.

Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 ustawy VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Stosownie do art. 15 ust. 2 ustawy VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje także czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Jak podkreślił Trybunał sprawiedliwości w sprawach połączonych C-180/10 oraz C-181/10 odwołując się do wyroku z dnia 20 czerwca 1996 r. w sprawie C-155/94 Wellcome Trust, Rec. s. I-3013, pkt 32) czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej (paragraf 36 uzasadnienia wyroku).

W ocenie Trybunału o prowadzeniu działalności gospodarczej można natomiast mówić wówczas gdy w wypadku, gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy 2006/112/WE (por.paragraf 39 uzasadnienia wyroku).

W świetle powyższego orzecznictwa Trybunału sprawiedliwości trafnie Sąd pierwszej instancji przyjął, że działalność pożyczkowa spółki przybiera formę profesjonalną (zawodową) i powtarzalną (powielanie czynności i zamiar ich kontynuacji). Powyższego nie przekreśla w żaden sposób fakt, że pożyczki udzielane są (będą) jedynie ograniczonemu kręgowi podmiotów (spółkom zależnym).Całokształt aktywności pożyczkowej spółki (udzielanie pożyczek oraz planowanie ich udzielania) wskazuje, iż świadcząc usługi pożyczkowe na rzecz pomiotów powiązanych spółka występuje w charakterze podatnika VAT, tj. jako podmiot angażujący środki podobne do wykorzystywanych przez usługodawcę.

Na tle tak przedstawionego stanu faktycznego nie można uznać, że działalność spółki polegająca na udzielaniu pożyczek spółkom zależnym ogranicza się do zarządzania własnym portfelem inwestycyjnym w taki sposób, jak czyni to inwestor prywatny. W konsekwencji nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, iż obrót realizowany przez spółkę z tytułu udzielenia kolejnych pożyczek podlega opodatkowaniu VAT jako odpłatne świadczenie usług.

5.7. W szczególności takiej tezy nie można sformułować na podstawie okoliczności, że środki na udzielenie pożyczek pochodziły z emisji akcji, obligacji, czy otrzymanych dywidend. Z pewnością tezy takiej nie potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-142/99.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie Sąd pierwszej instancji zauważył, że pomimo podobieństw sytuacji ocenianej w zaskarżonej interpretacji i sytuacji ocenianej przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku C-142/99 (ocena podatkowa udzielania w ramach holdingu pożyczek przez spółkę dominującą spółkom zależnym), należy wskazać na istotną różnicę między nimi, tj. w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym skarżąca spółka wskazała, że środki na udzielenie pożyczek pozyska poprzez emisję akcji i obligacji (dodatkowo z innych źródeł niepodlegających opodatkowaniu VAT, np. z otrzymanych dywidend), natomiast z treści wyroku ETS wynika, iż ocenie Trybunału podlegała sytuacja, w której spółki Floridienne SA i Berginvest SA tylko reinwestowały środki pochodzące z dywidend.

Ze stanu faktycznego, opisanego we wniosku o interpretację nie wynika aby zgromadzenie środków na udzielanie pożyczek było jedynie wynikiem reinwestycji środków. Przeciwnie spółka podejmuje czynności w celu pozyskania środków na pokrycie udzielonych pożyczek emitując akcje czy obligacje.

Tymczasem w uzasadnieniu wyroku C-142/99 Trybunał stawiając tezę, że udzielanie pożyczek przez spółkę holdingową nie podlega VAT, z uwagi na to, iż środki na pożyczki zostały pozyskane poza systemem VAT, ETS odniósł się do sytuacji, kiedy pożyczki finansowane są przez spółkę holdingową ze środków pozyskanych wyłącznie z dywidend (poza systemem VAT, niepodlegających opodatkowaniu VAT), uzyskanych od podmiotów zależnych (obrót środkami odbywa się w obiegu zamkniętym w ramach holdingu - reinwestycja środków). Zatem nie można podzielić stanowiska spółki, że w orzeczeniu tym Trybunał przesądził, iż w sytuacji, kiedy podatnik pozyskuje środki z czynności niepodlegających pod system VAT (np. z emisji akcji/obligacji) i przeznacza je w celach pożyczkowych, to jego aktywność pożyczkowa - co do zasady - nie będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

Taka teza, którą sugeruje skarżąca spółka pozostawałaby w oczywistej sprzeczności ze stanowiskiem Trybunału zajętym w wyroku C -77/01, w którym stwierdzono, że odsetki otrzymane przez spółkę holdingową jako wynagrodzenie za pożyczki udzielone spółkom, w których posiada ona udziały nie mogą być wyłączone z zakresu VAT, ponieważ odsetki te nie wynikają z samego posiadania majątku, lecz stanowią wynagrodzenie za udostępnienie kapitału osobie trzeciej (paragraf 65 uzasadnienia wyroku C 77/01).

Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 4 ust. 3 akapit 2 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w powiązaniu z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE poprzez dokonanie interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy VAT prowadzącej do wniosków sprzecznych z wykładnią przepisów Dyrektywy VAT dokonaną przez ETS w wyroku z 14 listopada 2000 r. C-142/99 i tym samym naruszenie zasady efektywności prawa unijnego.

6. Dlatego skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), dalej: "P.p.s.a." należało oddalić.

Nie mógł zostać natomiast uwzględniony, zgłoszony przez pełnomocnika Ministra Finansów, wniosek o zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Art. 204 P.p.s.a. stanowi, że w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez:

1) organ - jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę;

2) skarżącego - jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji uwzględniający skargę.

Z przepisu tego wynika, że w przypadku oddalenia skargi strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ jedynie w przypadku jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę. W rozpatrywanej sprawie skargą kasacyjną zaskarżono natomiast wyrok Sądu pierwszej instancji uchylający zaskarżoną interpretację.