Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 590/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Tyliński Sędziowie Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędzia WSA Joanna Brzezińska Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem nr [...].JS z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach: D. C., typ bębnowy, oznaczony nr [...] oraz C. G., typ video, oznaczony nr [...] poza kasynem gry w lokalu przy ul. [...] w T..

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół nr [...].HJ z dnia [...] czerwca 2015 r. z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W wyniku powyższej kontroli ustalono, że w lokalu (kiosku) w T. przy ul. [...], znajdowały się urządzenia: D. C., typ bębnowy, oznaczony nr [...] oraz C. G., typ video, oznaczony nr [...], podłączone do zasilania energią elektryczną.

Urządzenie do gier o nazwie D. C., typ bębnowy, oznaczony nr [...] posiada zestaw 3 bębnów losujących z symbolami różnych owoców i innych znaków na ich obwodzie. Bębny są pokryte przezroczystą szybą. Na części szyby pokrywającej bębny losujące nakreślone jest pięć linii - ustawienie symboli na bębnach odpowiadające tabeli wygranych daje odpowiednią wygraną punktową. Na górnej szybie znajdują się wyświetlacze elektroniczne: BET (w tłumaczeniu: stawka-zakład), MULTIWIN, BONUS. W górnej części automatu znajduje się wrzutnia monet, poniżej wrzutni umieszczony jest napis "1 Credit = [...] zł, gra dozwolona od lat 18" i nazwa automatu D. C.. Na dolnej szybie znajdują się symbole gry WIN (-) (powodzenie lub strata), wyświetlacz elektroniczny WIN, CREDIT, symbolika gry RISK (rewers, awers monet), tabela wygranych "dolnej gry" z układami premiowymi w układzie stawki 2 i 4 punkty kredytowe. P. szyby dolnej znajduje się pulpit sterowania grą w postaci siedmiu przycisków: DO MULTIWINU, JPM, STAWKA JPM, AWERS, REWERS oraz klawisz START. Obok wrzutni monet znajdują się dwa przyciski WYPŁATA i PRZELEJ Z MULTIWINU. Poniżej pulpitu sterowania grą znajduje się szczelina akceptora banknotów, który posiada drzwiczki zamykane na jeden zamek. Poniżej pulpitu sterowania grą są dwa gniazda do kluczy oraz rynna wypłaty monet. W dolnej przedniej części znajdują się drzwiczki zamykane na zamek. Tylna ściana automatu to drzwi zamykane na dwa zamki. Na tylnej ścianie znajduje się przyłącze kabla zasilającego automat energią elektryczną oraz naklejka z numerem DYC 01/12/14.

Urządzenie do gier o nazwie C. G., typ video, oznaczony nr [...] posiada jeden monitor wizyjny z sześcioma aplikacjami gier: F. R., H. F., Ż., E. P. I., R. R. i T. G.. Na monitorze prezentowany jest przebieg poszczególnych gier oraz wyświetlacze-liczniki, które wskazują: STAWKA, BANK, WYGRANA, SG, KREDYTY - ilości punktów kredytowych. Nad monitorem widnieje nazwa automatu C. G.. Poniżej monitora i obok wrzutni monet znajduje się pulpit sterowania grą w postaci 11 przycisków: WYJŚCIE, STAWKA, TURBO RYZYKO, dwa przyciski START-PRZELEWANIE, WYPŁATA PRZELEJ Z BANKU, STOP 1 CZERWONA, STOP 2, STOP 3, STOP 4, INFO, STOP 5 CZARNA oraz akceptor banknotów. Poniżej pulpitu znajduje się podświetlona szyba z nazwą automatu, niżej rynna do wyrzutu monet z automatu oraz drzwiczki zamykane na dwa zamki. Na prawym boku znajdują się dwa gniazda do kluczy serwisowych oraz gniazdo klucza i rygiel, tabliczka znamionowa oraz naklejka z napisem "użytkownikiem automatu jest G. Sp. z o.o., ul. [...], lok. 117, 00-14 W., tel. 5. ". Na tylnej ścianie znajduje się przyłącze kabla zasilającego automat energią elektryczną z włącznikiem.

W trakcie przeprowadzonej kontroli kontrolujący przeprowadzili czynności w postaci realnych gier celem ustalenia charakteru gier na ww. automatach i ustalili, że gry na przedmiotowych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem nr [...].JS z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. włączył do akt niniejszego postępowania niżej wymieniony materiał dowodowy:

. pismo Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. nr [...].HJ z dnia [...] czerwca 2015 r.,

. uwierzytelnioną kopię protokołu z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych nr [...].HJ z dnia [...] czerwca 2015 r.;

. kopię protokołu oględzin obiektu i urządzeń do gry nr [...].HJ z dnia [...] czerwca 2015 r.;

. kopię protokołu zatrzymania rzeczy nr [...].JW z dnia [...] czerwca 2015 r. wraz z zał.:

. kopię umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] czerwca 2015 r. wraz z załącznikiem.

Strona skorzystała z przysługującego jej prawa do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego i w dniu [...] sierpnia 2015 r. (data stempla pocztowego) złożyła pismo stanowiące żądanie odstąpienia od stosowania w niniejszej sprawy przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych, gdyż jest on bezpośrednio związany m. in. z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a ten jako przepis techniczny nie może być stosowany ze względu na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej.

Decyzją nr [...].JS z dnia [...] sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. wymierzył G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., karę pieniężną w wysokości [...] złotych z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry. Organ pierwszej instancji poddał analizie ustalenia zawarte z protokole z kontroli i stanął na stanowisku, że gry na przedmiotowych urządzeniach spełniają definicję gier na automatach wynikającą z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a urządzający gry na takich automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej wymierzonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis stanowiący podstawę rozstrzygnięcia nie ma charakteru technicznego i nadal obowiązuje. Organ podkreślił też, że nowe regulacje nie wpływają na wielkość obrotu automatów.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie art. 120, 121, 125 ustawy z dnia 29.08.1997 roku Ordynacja podatkowa poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów - a to poprzez uzasadnienie decyzji z pominięciem wiedzy, którą organ posiada z urzędu, co w znacznym stopniu ograniczyło uprawnienie strony do polemiki prawnej w zakresie istotnych dla sprawy zagadnień,

2. zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia [...].11.2009 r. o grach hazardowych w warunkach braku podstaw prawnych do stosowania tego przepisu z powodu zaniechania procedury notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającej przepisy techniczne, m.in. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1,

3. nieuprawnione - pozbawione podstawy prawnej - nałożenie na Spółkę sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż sankcja ta orzeczona została na podstawie przepisu krajowego, uznanego za naruszający prawo (w tym przepisy, które są niezgodne z przepisami Dyrektywy 98/34/WE i Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej).

Decyzją numer [...] z dnia [...] marca 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ dokonał analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i powołując uregulowania prawne znajdujące zastosowanie dokonał oceny, czy w dniu [...] czerwca 2015 r. w lokalu przy ul. [...] w T., na automatach do gry: D. C., typ bębnowy, oznaczony nr [...] oraz C. G., typ video, oznaczony nr [...], urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Podstawę do dokonania ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie stanowił sporządzony przez funkcjonariuszy celnych protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych nr [...].HJ z dnia [...] czerwca 2015 r., z którego wynikało m. in., że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w T. przeprowadzili eksperyment w drodze odtworzenia możliwości gier na urządzeniach o nazwie: D. C., typ bębnowy, oznaczony nr [...] oraz C. G., typ video, oznaczony nr [...]

W przypadku urządzenia do gier o nazwie D. C. nr [...], po wpłaceniu do automatu poprzez wrzutnię monet dwóch monet po [...] zł na wyświetlaczu CREDIT pojawiła się informacja o uzyskaniu 100 pkt. do rozegrania, w ten sposób potwierdzono, że 1 pkt kredytowy ma równowartość [...] zł. Wybrano przyciskiem JMP grę WIN(-) i rodzaj gry rozgrywanej przy stawce 2 punkty. Po wciśnięciu ciągłym przycisku START automat rozgrywał kolejne gry, przy powodzeniu uzyskano po 4 punkty za każde pojedyncze rozegranie, w przypadku niepowodzenia utracono po 2 punkty na każde rozegranie z wyświetlacza CREDIT. Po zakończeniu tej rozgrywki, na wyświetlaczu CREDIT automat wskazywał stan 46 punktów, a na wyświetlaczu MULTIWIN 44 punkty kredytowe. Sprawdzono stawki rozegrania - można zagrać od 1 do 40 kredytów, wybrano stawkę 10 kredytów. Po wciśnięciu przycisku START dokonano rozegrania polegającego na tym, że automat wprawił w ruch realne walce, które już samoczynnie po chwili (2-3 sek.) zatrzymują się tworząc pewien układ symboli na zatrzymanych walcach - uzyskano wygraną 160 kredytów, którą przelano do pola MULTIWIN. W drugim rozegraniu nie uzyskano powodzenia. Przy stanie MULTIWIN 188 punktów przelano je na CREDIT, łącznie uzyskując 230 punktów na CREDIT. Przyciskiem WYPŁATA wypłacono z automatu cztery monety [...] zł, jedną monetę [...] zł i jedną monetę [...] zł.

W przypadku urządzenia do gier o nazwie C. G. nr [...], przed przystąpieniem do eksperymentu na wyświetlaczu KREDYTY automat wyświetlał stan 11 punktów. Po wpłaceniu do automatu dwóch monet pięciozłotowych automat wyświetla w pozycji KREDYT 111 punktów kredytowych, co oznacza, że jeden punkt kredytowy to równowartość [...] zł. Następnie na monitorze wybrano grę H. F. - rodzaj wirtualnej gry bębnowej - pięć wirtualnych walców. Przyciskiem TURBO RYZYKO włączono rozgrywkę, umożliwiając w ten sposób przelanie kredytów do pola BANK, żeby można było grać na wyższych stawkach. Sprawdzono stawki rozegrania - można grać od 1 do 100 kredytów. Wybrano stawkę 10. Po przyciśnięciu przycisku START PRZELEWANIE wprowadzono w ruch wirtualne bębny, które po chwili niezależnie od grającego zatrzymują się - uzyskano wygraną 80 kredytów. Kolejnych sześć rozegrań zakończyło się niepowodzeniem. Przy stanie BANK 108 punktów, KREDYTY 1 punkt i wciśnięciu przycisku WYPŁATA PRZELEJ Z BANKU, automat przelał punkty do pola KREDYTY, a następnie wypłacił do rynny 2 monety [...] zł. Eksperyment zakończono przy stanie KREDYTY 9 punktów.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadzała się do ustalenia, czy gry prowadzone na opisanych wyżej urządzeniach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 roku poz. 612 ze zm.), a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, a zatem czy Strona winna zostać ukarana karą pieniężna z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu w ocenie organu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2. są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3. zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (tzw. kumulacja punktów z poprzedniej gry/gier).

W myśl art. 2 ust. 5 ww. ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zatem, w świetle ww. przepisu w ocenie organu grami na automatach są gry spełniające łącznie cztery przesłanki, tj.:

1. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2. organizowane są w celach komercyjnych,

3. nie dają wygranej pieniężnej lub rzeczowej,

4. mają charakter losowy.

Z brzmienia powyższych przepisów zdaniem Dyrektora Izby Celnej wynika, że cechy, które posiadać ma gra, aby uznana została za grę na automacie odnieść należy do pojedynczej gry. Ustalenia te są niezbędne do dalszych rozważań w zakresie stwierdzenia, czy w danej grze wystąpiła wygrana i losowość. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra, dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia. Grę należy rozumieć, jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu (w momencie jej rozpoczęcia) określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), a która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

W celu ustalenia, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należało wykazać, że gra spełnia łącznie cechy określone w tych przepisach.

Dlatego też dokonując analizy definicji gry na automatach, o której mowa w ww. przepisach, zdaniem organu odwoławczego wskazać należało, że wspólną cechą tych definicji jest warunek, aby gry odbywały się na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych.

Analizując zatem pierwszą przesłankę zwrócono uwagę na protokół kontroli, gdzie wskazano, że przedmiotowe urządzenia do gry posiadają w swej budowie elementy elektroniczne (tj. monitor wizyjny - automat C. G., pulpity sterowania grą oraz wyświetlacze elektroniczne), i elektromechaniczne (np. akceptor banknotów i wrzutnik monet) oraz są zasilane energią elektryczną. Są zatem urządzeniami elektromechanicznymi (elektronicznymi).

Zatem pierwszy warunek, co do spełniania przesłanek określonych w art. 2, zarówno w ust. 3 jak i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, został spełniony.

Drugą przesłanką wymagającą udowodnienia było to, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne Wygrana pieniężna jest to wygrana w postaci gotówki, a wygrana rzeczowa to wygrana w postaci jakiegoś przedmiotu. Dodatkowo jak stanowi art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ze znajdującego się w aktach sprawy protokołu kontroli zdaniem Dyrektora Izby Celnej wynikało, że gry rozgrywane w trakcie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na obu urządzeniach pozwoliły na uzyskanie wygranych (vide: protokół: automat D. C.: (...) uzyskuję wygraną 160 kredytów, którą przelewam do pola MULTIWIN. (...) uzyskuję łącznie 230 pkt na CREDIT. Przyciskiem WYPŁATA wypłacam z automatu cztery monety po [...] zł, jedną monetę [...] zł i 1 monetę [...] zł.; automat C. G.: (...) uzyskuję wygraną 80 kredytów. (...) Przy stanie BANK 108 pkt, KREDYTY 1 pkt wciskam dwukrotnie przycisk WYPŁATA PRZELEJ Z BANKU - automat najpierw przelewa punkty do pola KREDYTY, a następnie wypłaca do rynny 2 monety po [...] zł.)

Należało zatem w przekonaniu organu II instancji stwierdzić, że materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdził, że gry rozgrywane na automatach D. C., typ bębnowy, oznaczony nr [...] oraz C. G., typ video, oznaczony nr [...] pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z ich wykorzystaniem bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także umożliwiającymi realizację wypłat wygranych pieniężnych bezpośrednio przez automat. Automaty te spełniały zatem drugą przesłankę wskazaną w art. 2 ust. 3, tj. dawały wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Przechodząc do trzeciej przesłanki, tj. czy mamy do czynienia z automatem do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych istotne było w ocenie organu odwoławczego - rozpoznanie, czy gry urządzane na urządzeniu zawierają elementy losowości.

W miejscu tym zauważono, że w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ustawodawca, definiując grę na automatach, odwołuje się do zwrotu "element losowości", nie nadając jednocześnie temu pojęciu legalnej definicji. Zatem przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

W wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 Sąd Najwyższy stwierdził, że cyt.: "(...) na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia)"."(...) zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry."

Zatem w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry.

Funkcjonariusze celni przeprowadzający eksperyment kontrolny na ww. automacie, na podstawie art. 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a jedynie od układów elektronicznych sterujących grami (vide protokół: (...) automat D. C.: (...) sekwencja gry polega na wyborze stawki rozegrania a następnie na wciśnięciu przycisku START, po czym program automatu wprawia w ruch wirtualne bębny losujące, które już niezależnie od grającego po chwili (ok. 1-2sekundach) ulegają zatrzymaniu, tworząc wzajemny układ symboli graficznych, wzdłuż jednej z umownych linii. O układzie zatrzymanych symboli decyduje program automatu a nie grający; automat C. G.: (...) sekwencja gry polega na wyborze stawki rozegrania a następnie na wciśnięciu przycisku START PRZELEWANIE, po czym program automatu wprawia w ruch wirtualne bębny losujące, które już niezależnie od grającego po chwili (ok. 1-2 sekundach) ulegają zatrzymaniu, tworząc wzajemny układ symboli graficznych, wzdłuż jednej z umownych linii. O układzie zatrzymanych symboli decyduje program automatu a nie grający).

Fakt, że gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą w ocenie organu o tym, że gra ma charakter losowy, a udział grającego w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku inicjującego grę, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi, że gra na tego typu automacie ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości).

Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że gry urządzane w lokalu, gdzie odbyła się kontrola, na urządzeniach do gier o nazwie D. C. nr [...] oraz C. G. nr [...], kwalifikują się jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektromechanicznych (elektronicznych) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Organ odwoławczy wyjaśnił również, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 ust. 5 ww. ustawy, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje te działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89. Treść tego przepisu statuuje odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega (zgodnie z ust. 1):

. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ust. 2 ww. przepisu określono wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

. w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

. w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

. w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Jak wskazano, art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym stwierdzono, że mamy do czynienia z regulacją lex specialis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia.

Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 ustawy w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1.

Mając na uwadze powyższe, wskazano, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 (ust. 5) ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust.1 pkt 1 tej ustawy.

W konsekwencji powyższego, zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji i urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organy obu instancji stwierdziły, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry jest dysponent/właściciel automatu służącego do gier hazardowych, który nie posiadał stosownej koncesji, czy zezwolenia na tego typu działalność i urządzał gry poza kasynem gry. Jest on podmiotem, który gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Spółka umiejscowiła przedmiotowe automaty w lokalu, gdzie odbyła się kontrola, by urządzać na nich gry hazardowe. Ponadto na żadnym etapie prowadzonego postępowania strona nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem przedmiotowych automatów.

Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zdaniem organu odwoławczego należało stwierdzić, że strona w lokalizacji, gdzie odbyła się kontrola, urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegały subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a Naczelnik Urzędu Celnego w T. prawidłowo wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie wyjaśniono stan faktyczny sprawy w sposób pozwalający na zastosowanie przepisów prawa materialnego. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego uznano za udowodnioną tezę, że zatrzymane automaty do gier mieściły się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w przedmiotowej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w T. zgromadził dowody, które potwierdzają, że automaty do gry służyły do gier, o których mowa w ustawie o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów strony, które w całości sprowadzały się do uznania, że nienotyfikowane przepisy zastosowane w sprawie nie mogą być stosowane, organ odwoławczy przedstawił odmienne stanowisko w sprawie i uznał zarzut za niezasadny.

Wskazał na podkreślany w orzecznictwie sądów obowiązek stosowania obowiązujących w polskim porządku prawnym regulacji oraz tezy z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność. Zarówno na organach władzy sądowniczej, jak i wykonawczej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki one obowiązują. Wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r, sygn. akt P 4/14 uznał, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału, tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Fakt ujawnienia przez organy naruszenia przez podmiot obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych w tym art. 14 ust. czy art. 6 ust. 1) oraz wydanie w związku z tym przez organy administracji orzeczenia w przedmiocie kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się przez stronę - w związku z brakiem notyfikacji naruszonego przepisu -na niestosowanie art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy. Nikt bowiem nie może się powoływać na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 grudnia 2014 r. połączonych spraw C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Niezależnie od powyższego powołano w uzasadnieniu treść orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 25 listopada 2015 roku w sprawie o sygn. akt II GSK 183/14. W wyroku tym Sąd argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. NSA dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych został sprzężony z art. 14 ust. 1 tej ustawy to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, to również związek tego przepisu z art. 14 tej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Organ w sprawie niniejszej podzielił linię orzeczniczą zaprezentowaną w wyrokach w sprawie II GSK 183/14 z dnia 25 listopada 2015 roku; II GSK 250/14, II GSK 230/14, II GSK 303/14 z dnia 9 grudnia 2015 roku; II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 roku, III SA/Wr 545/13 z 23 października 2013 roku i I SA/Po 396/13 z dnia 16 października 2013 roku, I SA/Gd 910/15 z dnia 25 listopada 2015 roku, I SA/Bk 1245/15, z dnia 1 grudnia 2015 roku, CBOSA).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej T. przeprowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie pozwoliło na jednoznaczne ustalenie, że na zakwestionowanych automatach prowadzone były gry, o których mowa w ustawie o grach hazardowych.

W tej sytuacji argumenty kwestionujące moc obowiązującą przepisów ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne. W związku z powyższym za bezpodstawny organ odwoławczy uznał także zarzut naruszenia art. 120, 121 i art. 125 ustawy - Ordynacja podatkowa.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych, zarzucając:

1. nieuprawnione przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisu sankcyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia [...].11.2009 r. o grach hazardowych w warunkach niemożności zastosowania bezpośrednio z nim związanego art. 14 ust. 1 ww. ustawy jako przepisu technicznego, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie art. 1 pkt 11, art. 8 pkt 1, art. 9 pkt 7 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego,

2. naruszenie art. 120 i art. 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów - a to poprzez wydanie rozstrzygnięcia wprawdzie na podstawie ustawy obowiązującej, ale w zakresie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tj. przepisu technicznego obciążonego niemożnością jego stosowania,

3. naruszenie przepisu art. 210 § 1 pkt 6 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie odniesienia się do zarzutów przedłożonych przez Spółkę w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego,

4. naruszenie art. 9 Konstytucji RP poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa międzynarodowego.

W uzasadnieniu skargi, strona skarżąca nie zakwestionowała ustaleń organów w zakresie stanu faktycznego, podkreślając, że zatrzymane automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji i urządzano z ich wykorzystaniem gry hazardowe bez zezwolenia.

Strona skarżąca zarzuciła organom, że nie odniosły się do problemu "techniczności" przepisów, mających - zdaniem organu - zastosowanie w sprawie, że nie dokonały oceny tych przepisów w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a powyższe czyni postępowanie wadliwym, nie wskazały w podstawie prawnej art. 14 ust. 1 u.g.h. a przepis ten uniemożliwiał zastosowanie sankcji. Przepis o charakterze technicznym powinien być pominięty.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach D. C., typ bębnowy, oznaczony nr [...] oraz C. G., typ video, oznaczony nr [...] poza kasynem gry w lokalu przy ul. [...] w T., a istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej jako "u.g.h.").

W myśl zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Wskazane przepisy u.g.h. mają bez wątpienia charakter represyjny. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tej ustawy jest ustalenie faktu urządzenia gry na automacie poza kasynem gry. Takie ustalenie stanowi również podstawę odpowiedzialności karnej na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Użyty przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zwrot "urządzanie gry na automatach poza kasynem gry", jako podstawa wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji, gdy legalnie grę na automacie można prowadzić wyłącznie w kasynie gry po uzyskaniu koncesji (posiadaniu zezwolenia), stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 117 ust.1 u.g.h. stanowi równoważny zwrot z zawartymi w art. 107 § 1 k.k.s. znamionami czynu zabronionego. Urządzanie gry na automacie zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych jest bowiem możliwe wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji i tylko w kasynie gry.

Z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

Celem obu wskazanych przepisów (art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s.), jest zatem ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania – wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy – ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Wskazane przepisy chronią ten sam interes publiczny. Obie ustawy (u.g.h. i k.k.s.) mają na celu przeciwdziałanie nielegalnemu prowadzeniu gier hazardowych, których urządzanie w ocenie ustawodawcy wymagało reglamentacji i ograniczenia wolności w tej sferze. Zarazem dochodzi tutaj do zbiegu odpowiedzialności karnej i administracyjnej.

Ponadto należy zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12 (Dz.U. poz. 1742), którego przedmiotem była także dopuszczalność zbiegu administracyjnych kar pieniężnych i odpowiedzialności karnoskarbowej. Trybunał Konstytucyjny orzekł mianowicie, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny podkreślił m.in., że: "skoro zarówno odpowiedzialność administracyjna, jak i karnoskarbowa podlegają różnym procedurom, oczywistym jest, że w obu przypadkach wynikiem tych postępowań będą różne sankcje. W związku z tym może powstać problem nieproporcjonalnej, nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Jednak rozwiązania nie należy poszukiwać przez tworzenie sztywnych norm kolizyjnych, bo nie są to kary konkurencyjne. W przypadku zbiegu kary administracyjnej z sankcją karną trudno byłoby ograniczyć wykonanie kar tylko do jednej z nich, skoro obie pełnią różne funkcje. Zatem obie sankcje powinny pozostać i funkcjonować niezależnie.

Odnosząc się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, w ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, choć oczywiście nie może to być jedyny dowód w sprawie, gdyż obowiązkiem organu jest wszechstronne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Po drugie, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 – zachowujący aktualność także w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h.).

Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 305/14 tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Jak wskazano bowiem już wyżej prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. to organ administracji jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach funkcjonariusze Urzędu Celnego w T. przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że gry na badanych automatach wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ustawy o grach hazardowych.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie hazardowym. A zatem stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. i biorąc pod uwagę zarzuty zawarte w skardze, celowe jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.).

Opiera się to na stanowisku skarżącej, że skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu z daty wydania decyzji (sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, nie został notyfikowany w trybie dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji – zdaniem skarżącej – nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej na wskazanej podstawie, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozważenia wymagało więc zagadnienie, czy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego. Uznanie określonego przepisu za przepis techniczny nakłada bowiem na państwo członkowskie obowiązki określone w Dyrektywie nr 98/34/WE, a w dalszej kolejności rodzi konsekwencje oceny skutków niedopełnienia tego obowiązku. Poza rozważaniami należy natomiast pozostawić charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przepis ten jako nakładający sankcję, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego. Dlatego zbędne są szczegółowe rozważania w tym względzie.

Dyrektywa nr 98/34/WE nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego – celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w jednym z nurtów orzecznictwa sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w cyt. powyższej uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podkreślić należy, że ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może bowiem nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cyt. powyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny ww. uchwale, którym to stanowiskiem tutejszy Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.