Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 413/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2022-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 12, art. 15, art. 77 par. 1, art. 80, art. 136, art. 138 par.2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 151a par, 1
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Justyna Dudek-Sienkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 maja 2022 r. sprawy ze sprzeciwu A. J. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 26 stycznia 2022 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącego A. J. 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 26 stycznia 2022 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej: Kolegium, organ odwoławczy), po rozpatrzeniu odwołania A. J. (dalej: skarżący) od decyzji Prezydenta Miasta [...] (dalej: organ I instancji) z dnia 21 grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu Kolegium wskazało, że decyzją z dnia 11 lutego 2021 r. nr [...] Prezydent Miasta [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 6.834,42 zł za zajęcie części pobocza pasa drogowego drogi gminnej nr [...] przy ul. [...] w S. (działka nr [...], obr. [...]), poprzez ustawienie obiektu małej architektury w postaci zadaszenia wykonanego z drewnianych kantówek osadzonego w gruncie o powierzchni 3,30165 m2 (1,305m x 2,53m), bez zezwolenia zarządcy drogi, co miało miejsce w dniu 11 listopada 2019 r. oraz w okresie od dnia 18 listopada 2020 r. do dnia 25 stycznia 2021 r.

Rozstrzygnięcie to zostało przez organ odwoławczy decyzją z dnia 27 marca 2021 r. nr [...] uchylone, a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji z uwagi na braki dowodowe w zakresie wykazania granic pasa drogowego oraz podmiotu odpowiedzialnego za to zajęcie.

Ponownie rozpatrując sprawę Prezydent Miasta [...] uzupełnił postępowanie dowodowe i decyzją z dnia 21 grudnia 2021 r. nr [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 43.779,88 zł za zajęcie na prawach wyłączności bez zezwolenia zarządcy drogi, części pobocza pasa drogowego drogi gminnej nr [...] przy ul. [...] w S. (działka nr [...] obr. [...]), poprzez ustawienie obiektu małej architektury osadzonego w gruncie o powierzchni 3,30165 m2 od dnia 11 listopada 2019 r. do dnia 25 stycznia 2021 r.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, że z poczynionych ustaleń wynika, iż na poboczu pasa drogowego przed posesją przy ul. [...] (działka [...] obr. [...]) w okresie od 11 listopada 2019 r. do 25 stycznia 2021 r. znajdował się obiekt małej architektury w postaci zadaszenia wykonanego z drewnianych kantówek osadzonego w gruncie. Ustalono, że obiekt ten posadowiony był w poboczu w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. prawo o ruchu drogowym (aktualny tekst jednolity Dz.U. z 2022 r., poz. 988), a pobocze zgodnie z treścią art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (aktualny tekst jednolity Dz.U. z 2021r., poz. 1376) wchodzi w skład pasa drogowego. Pobocze związane jest z obsługą ruchu. Szerokość pasa drogowego jest w przedmiotowej sprawie tożsama z szerokością działki ewidencyjnej nr [...] obr. [...] w S. Powyższe wynika z porównania i analizy danych wynikających z map Systemu Informacji Przestrzennej Miasta S. oraz książki drogi ul. [...] w S. W kolumnie 35 - pas drogowy książki drogi ul. [...] wskazano, iż szerokość pasa drogowego na wysokości budynku posadowionego przy ul. [...] wynosi 9m, co pokrywa się z pomiarami dokonanymi w Systemie Informacji Przestrzennej Miasta S. Obiekt znajdował się zatem w granicach pasa drogowego. Z ustaleń wynikało ponadto, że osobą odpowiedzialną za zajęcie pasa drogowego jest A. J., który zarządzał nieruchomością, przy której posadowiony był przedmiotowy obiekt.

A. J. wniósł odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie oraz o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy poprzez jej umorzenie. Wskazał, że organ I instancji zaniechał wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy i wyjaśnienia rzeczywistej treści stosunków faktycznych, w szczególności prawidłowego ustalenia strony postępowania administracyjnego. Pomimo długotrwałego postępowania uzupełniającego, żaden z faktów wskazanych przez organ odwoławczy nie został wykazany w sposób umożliwiający nadanie mu rangi dowodowej. Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że pojemnik na śmieci umieszczony był w pasie zieleni oddzielonym od jezdni chodnikiem. Nadto zieleń ta została posadzona przez właścicieli nieruchomości położonej przy ul. [...] w latach 70-tych i jest przez nich pielęgnowana. Na początku lat 90-tych właściciel tej nieruchomości na własny koszt wybudował na całej długości swojej posesji chodnik, dodatkowo oddzielający pas zieleni od jezdni. Mapy, na które powołuje się organ administracyjny są nieaktualne i nie oddają rzeczywistego stanu nieruchomości, który jest oczywisty od kilkudziesięciu lat. Obecny właściciel nieruchomości wystąpił z wnioskiem o stwierdzenie nabycia własności pasa zieleni przez zasiedzenie. Posiadanie samoistne dotyczy elementów korony drogi.

Skarżący podniósł także, że w okresie objętym decyzją ustalono osobę, która w ramach prowadzonej działalności gospodarczej ustawiała swój pojemnik na śmieci, lecz zarzut postawiono jemu a nie tej osobie, choć ani nie zamieszkiwał w tym czasie w budynku położonym przy ul [...] ani nie użytkował przyległego do budynku mieszkalnego lokalu gastronomicznego. Mieszkał wówczas na drugim końcu miasta i opłacał tam opłaty za wywóz nieczystości. Wskazał, że umowy najmu lokalu zawierał w imieniu właściciela nieruchomości. Zeznanie świadka twierdzącego, że skarżący wskazał miejsce składowania śmieci jest jego nieudolną próbą obrony, wynikającą ze strachu spowodowanego postępowaniem. Odwołujący wskazał, że organ administracyjny zaniechał ustalenia kwestii odbioru śmieci z budynku mieszkalnego przy ul. [...], który także od 5 lat użytkują najemcy. Jeśli sami tego nie uczynili, mogli posiadać wiedzę, kto umieścił zadaszenie w pasie zieleni. Nadto organ administracyjny odmówił wskazania właścicielce nieruchomości strony postępowania, co wzbudziło jej nieufność i dalszy brak współpracy.

Kolegium opisaną na wstępie decyzją działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2021r., poz. 735), dalej "k.p.a.", uchyliło zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Kolegium wskazało, że kara za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia wymierzana jest wobec każdego podmiotu, który dopuścił się zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z ruchem drogowym, a więc korzystał z niego w sposób bezprawny. W ocenie organu odwoławczego postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie prowadzone było wobec właściwego podmiotu. Analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie nie pozwala na przyjęcie, że któryś z najemców lokalu gastronomicznego położonego przy ul. [...] w S. posadowił w pasie drogowym ogrodzone zadaszenie na pojemniki na śmieci, choć w czasie gdy było ono tam posadowione, każdy z nich z tego zadaszenia korzystał. Materiał dowodowy wskazuje, że zadaszenie to zostało posadowione przez skarżącego, który zarządzał nieruchomością, wynajmując lokal gastronomiczny i kontaktując się we wszelkich sprawach z najemcami. Tym samym organ I instancji prawidłowo przyjął, że to skarżący ponosi odpowiedzialność za umieszczenie ogrodzonego zadaszenia w pasie drogowym.

Kolegium stwierdziło jednak, że organ I instancji nie wyjaśnił, czy przedmiotowy obiekt budowlany faktycznie znajdował się w pasie drogowym. W tym kontekście organ I instancji wyjaśnił, że zadaszenie to ustawione było na oznaczanej działce drogowej na poboczu, w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy prawo o ruchu drogowym. W skład pasa drogowego wchodzi bowiem korona drogi, o której mowa w art. 4 ust. 7 ustawy o drogach publicznych. Skarżący z kolei podkreślał, że obiekt posadowiony był w pasie zieleni oddzielonym od jezdni chodnikiem.

Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z kolei drogę stanowi budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2). Z definicji tej wynika zatem, że dla uznania danego gruntu za część pasa drogowego niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub z potrzebami zarządzania drogą.

W rozpatrywanej sprawie organ I instancji jednoznacznie wykazał, że ogrodzone zadaszenie na pojemniki na odpady posadowione zostało w granicach działki drogowej nr [...] obr. [...] w S. między chodnikiem a ogrodzeniem posesji przy ul. [...] (mapa zasadnicza w skali 1:500; wydruki map z Systemu Informacji Przestrzennej Miasta [...]; dane z książki drogi ul. [...] w S.), nie wykazał jednakże, że umiejscowienie tego obiektu znajdowało się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 i 2 ustawy o drogach publicznych. Tymczasem to z pojęciem pasa drogowego - a nie działki drogowej - ustawodawca związał szczególną ochronę prawną, gwarantowaną sankcją w postaci kary za nielegalne jego zajęcie. Oczywiście nie jest wykluczone, że granice ewidencyjne działki drogowej mogą się w konkretnym przypadku pokrywać z granicami pasa drogowego, jednakże ustalenie tej okoliczności ma podstawowe znaczenie w postępowaniu dotyczącym samowolnego zajęcia pasa drogowego i w ocenie organu odwoławczego winno nastąpić w oparciu o cytowaną wyżej definicję pasa drogowego.

Kolegium wskazało, że przedmiotowy obiekt posadowiony został w pasie zieleni pomiędzy chodnikiem a ogrodzeniem posesji przy ul. [...] w S., analizy wymagało więc, czy ta część działki drogowej stanowiła także pas drogowy. Oznacza to w kontekście wyżej cytowanej regulacji art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, że organ pierwszej instancji winien wykazać, że na zajętym przez obiekt gruncie znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub z potrzebami zarządzania drogą. Tymczasem okoliczności tych nie wykazano, nie wynikają one także z zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Kolegium stwierdziło, że pas zieleni pomiędzy chodnikiem a ogrodzeniem posesji przy ul. [...] w S. nie stanowi pobocza w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy prawo o ruchu drogowym, nie wpisuje się także w definicję korony drogi w rozumieniu art. 4 ust. 7 ustawy o drogach publicznych. Mając powyższe na uwadze przedwczesne jest przyjęcie, że przedmiotowy obiekt znajdował się w pasie drogowym ul. [...] w S. i wymierzenie z tego tytułu kary pieniężnej.

Kolegium wskazało również, że organ administracyjny prowadzący postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej zobowiązany jest także do rozważenia, czy nie zachodzą podstawy faktyczne do zastosowania instytucji prawnych liberalizujących postępowanie organów administracji publicznej prowadzone w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, określonych w art. 189e, art. 189f i art. 189g k.p.a.

Zdaniem Kolegium, przedmiotowe rozstrzygnięcie wymaga przeprowadzenia ponownego postępowania stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a. i w zależności od wyników tego postępowania podjęcia stosownego rozstrzygnięcia, bowiem konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Rozpatrując sprawę ponownie organ pierwszej instancji winien wziąć pod uwagę powyższe, odnieść się do zarzutów stron, umożliwić im wypowiedzenie się przed wydaniem decyzji, a swe rozstrzygnięcie uzasadnić zgodnie z normą art. 107 § 3 k.p.a.

A. J. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sprzeciw od decyzji Kolegium, zarzucając organowi naruszenie art. 7, art. 8 § 1, art. 10, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu sprzeciwu wskazał, że w odwołaniu od decyzji organu I instancji podniósł następujące zarzuty naruszenia:

1. art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez niedopełnienie należytej staranności, niewyjaśnienie stanu faktycznego, niepodjęcie wszystkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, niezbadanie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia zarówno w zakresie podmiotu zobowiązanego jak i czasookresu zajmowania pasa drogowego;

2. art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny materiału dowodowego, prowadzącego do błędnych ustaleń faktycznych;

3. art. 28 w zw. z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 w zw. z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez błędne oznaczenie strony postępowania i skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego stroną postępowania;

4. art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy prawo o ruchu drogowym przez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie, prowadzące do niezgodnego ze stanem faktycznym i prawnym wskazania podmiotu zobowiązanego do uiszczenia przedmiotowej opłaty za zajęcie pasa drogowego;

5. art. 8 § 1, art. 24 § 3 k.p.a. w związku z niewyłączeniem od udziału pracownika wobec którego istnieją okoliczności wywołujące wątpliwości co do jego bezstronności i art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez udział tego samego pracownika w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Dalej skarżący zarzucił, że organy dokonały błędnych ustaleń co do podmiotu odpowiedzialnego za rzekome zajęcie pasa drogowego. Ponadto organ odwoławczy nie wyjaśnił, dlaczego pomimo złożonego w odwołaniu żądania, zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a. nie przeprowadził dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, aby ją zgodnie z zasadą szybkości i prostoty postępowania zawartą w art. 12 §1 k.p.a. ostatecznie rozstrzygnąć.

W odpowiedzi na sprzeciw Kolegium wniosło o jego oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje.

Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 26 stycznia 2022 r. nr [...].

Stosownie do art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", od decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. przysługuje sprzeciw do wojewódzkiego sądu administracyjnego, który w myśl art. art. 64d § 1 p.p.s.a. podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Oznacza to, że zakres kontroli sądowej ogranicza się wyłącznie do rozważenia, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Kontrolując legalność rozstrzygnięcia wydanego na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Ocenia jedynie, czy zaistniały przesłanki uprawniające do wydania decyzji na podstawie w art. 138 § 2 k.p.a.

Z tych względów w tym postępowaniu poza rozważaniami Sądu pozostają zarzuty podniesione w sprzeciwie co do błędnego ustalenia osoby odpowiedzialnej za zajęcie pasa drogowego.

Rozpoznając sprzeciw Sąd przyjął za punkt wyjścia stanowisko organu odwoławczego, że ze względu na potrzebę ustalenia, czy na zajętym przez obiekt gruncie znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub z potrzebami zarządzania drogą, istnieje konieczność uchylenia decyzji organu I instancji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Dodatkowo organ I instancji zobowiązany został do rozważenia zastosowania instytucji przewidzianych w art. 189e, art. 189f i art. 189g k.p.a.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Określona w tym przepisie konstrukcja prawna rozstrzygnięcia kasacyjnego odwołuje się do dwóch kumulatywnych przesłanek, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów k.p.a. (ewentualnie przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych) oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wystąpienie ww. przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej nawiązuje do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Należy mieć przy tym na uwadze, że zasadniczym celem postępowania odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. dopuszczalne jest natomiast jedynie wyjątkowo. Inaczej mówiąc, decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. może być podjęta tylko w sytuacjach określonych w tym przepisie, przy czym wykładnia rozszerzająca tego przepisu jest niedopuszczalna. Również żadne inne wady postępowania ani wady decyzji organu pierwszej instancji, o których nie stanowi art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą stanowić podstawy do wydania decyzji tego typu.

Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie znajdował zastosowania wtedy, gdy zasadniczo materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie tylko jego ocena lub gdy zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego będzie możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu regulacji art. 136 k.p.a.

Zgodnie z przepisem art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wskazany przepis daje organowi odwoławczemu uprawnienie do uzupełnienia materiału dowodowego w niezbędnym zakresie i jednocześnie określa granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, podjęcie rozstrzygnięcia kasacyjnego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu.

Podkreślić trzeba, że skuteczne wniesienie przez stronę odwołania przenosi na organ drugiej instancji obowiązek rozpatrzenia sprawy na nowo w jej całokształcie. Wobec tego, organ ten nie jest uprawniony wyłącznie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji w zaskarżonym zakresie i ograniczenia się tylko do badania zgodności z prawem decyzji zakwestionowanej przez stronę. Jego obowiązkiem jest przede wszystkim wydanie decyzji rozstrzygającej sprawę co do meritum, a rozstrzygnięcie kasacyjne ma charakter wyjątkowy.

Podsumowując, zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga ustalenia przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, wykazania wpływu takiego naruszenia na niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach kompetencji organu odwoławczego wyznaczonych treścią art. 136 k.p.a., tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Wyjaśnienie okoliczności w tym zakresie powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji, ponieważ służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

W ocenie Sądu, Kolegium nie wykazało w zaskarżonej decyzji, aby zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, zdaniem Kolegium do końcowego wyjaśnienia sprawy konieczne jest ustalenie, czy na zajętym przez obiekt gruncie znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub z potrzebami zarządzania drogą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Przypomnieć należy, że zgodnie z tym przepisem, pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z kolei drogę stanowi budowla wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym (art. 4 pkt 2). Z definicji tej wynika zatem, jak słusznie wskazało Kolegium, że dla uznania danego gruntu za część pasa drogowego niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub z potrzebami zarządzania drogą.

Kolegium stwierdziło, że jakkolwiek organ pierwszej instancji wykazał, że ogrodzone zadaszenie na pojemniki na odpady posadowione zostało w granicach działki drogowej nr [...] obr. [...] w S. między chodnikiem a ogrodzeniem posesji przy ul. [...], to jednak nie wykazał, że umiejscowienie tego obiektu znajdowało się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 i 2 ustawy o drogach publicznych. Należy jednak powtórzyć, że obowiązkiem organu odwoławczego było nie tyle dokonanie kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale przede wszystkim rozpatrzenie sprawy co do istoty od początku. Wyrażona w art. 15 k.p.a. zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie może być bowiem rozumiana w ten sposób, że wszystkie istotne dowody powinny zostać przeprowadzone w postępowaniu przed organem I instancji, a rolą organu odwoławczego jest tylko dokonanie kontroli rozstrzygnięcia tego organu. Na organie odwoławczym ciążą zatem te same co na organie I instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, zgodnie z wymogami art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., jak również dokonania jego oceny zgodnie z art. 80 k.p.a.

Nie może być zatem powodem wydania decyzji kasacyjnej niewykazanie przez organ I instancji faktu umiejscowienia przedmiotowego obiektu w granicach pasa drogowego, jeżeli ustalenie tej okoliczności jest możliwe przez organ odwoławczy. Kolegium w tej sprawie nie wykazało, aby ustalenie tej okoliczności nie było możliwe na podstawie znajdujących się w aktach sprawy dokumentów, nie przeanalizowało bowiem pod tym kątem materiału dowodowego, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że organ I instancji nie wykazał powyższej okoliczności. Kolegium powinno zatem najpierw przeanalizować materiał dowodowy pod kątem możliwości ustalenia na jego podstawie, czy na zajętym przez obiekt gruncie znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub z potrzebami zarządzania drogą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Gdyby w wyniku tej analizy Kolegium doszło do wniosku, że w sprawie należy uzupełnić materiał dowodowy (co wymagałoby dokładnego wskazania w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, w jakim zakresie należy go uzupełnić), to co do zasady nic nie stoi na przeszkodzie, aby czynności te wykonał organ odwoławczy we własnym zakresie, ewentualnie korzystając z kompetencji zlecenia określonych czynności organowi pierwszej instancji. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 12 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Kolegium było więc zobowiązane dokonać pełnej oceny materiału dowodowego, a w razie wątpliwości co do określonych elementów stanu faktycznego, przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe.

W granicach kompetencji organu odwoławczego mieści się również rozważenie zastosowania instytucji prawnych liberalizujących postępowanie organów administracji publicznej prowadzone w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, określonych w art. 189e, art. 189f i art. 189g k.p.a.

Co również istotne w tej sprawie, a do czego Kolegium w ogóle się nie odniosło, to fakt, że w odwołaniu strona wniosła na podstawie art. 136 § 2 i § 3 k.p.a. o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego.

Wypada więc podkreślić, że zgodnie z art. 138 § 2b k.p.a. przepisu art. 138 § 2 k.p.a. nie stosuje się w przypadkach, o których mowa w art. 136 § 2 lub 3. Organ odwoławczy po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy wydaje decyzję, o której mowa w § 1 albo 4.

Natomiast jak wynika z art. 136 § 2 k.p.a. jeżeli decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, na zgodny wniosek wszystkich stron zawarty w odwołaniu, organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Jeżeli przyczyni się to do przyspieszenia postępowania, organ odwoławczy może zlecić przeprowadzenie określonych czynności postępowania wyjaśniającego organowi, który wydał decyzję.

Zgodnie z art. 136 § 3 k.p.a., przepis § 2 stosuje się także w przypadku, gdy jedna ze stron zawarła w odwołaniu wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a pozostałe strony wyraziły na to zgodę w terminie czternastu dni od dnia doręczenia im zawiadomienia o wniesieniu odwołania, zawierającego wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy.

W doktrynie wskazuje się, że przepisy art. 136 § 2–3 k.p.a. stanowią wyjątek od art. 138 § 2, który nakazuje organowi odwoławczemu uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zadaniem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ odwoławczy nie przeprowadza ponownie dowodów, które zostały przeprowadzone przez organ I instancji. Zadaniem organu odwoławczego jest ocena materiału dowodowego, dotyczącego stanu faktycznego stwierdzonego w czasie wydania decyzji przez organ I instancji, uzupełnionego o nowe okoliczności faktyczne pominięte przez organ I instancji, jak i te okoliczności faktyczne, które po wydaniu decyzji przez organ I instancji uległy zmianie, oraz te, które w świetle zmienionych przepisów prawa mają znaczenie prawne. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy jest dopuszczalne. Zasadą powinno być uzupełnienie postępowania dowodowego w toku postępowania odwoławczego i merytoryczne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy. Zwrot "uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie" wskazuje na ograniczony zakres czynności dowodowych przeprowadzanych na etapie postępowania odwoławczego. Oceniając zakres postępowania dowodowego, jakie miałoby być przeprowadzone przez organ odwoławczy, należy pamiętać o zasadzie dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15). Przeprowadzenie dowodów w zbyt szerokim zakresie może zostać ocenione jako naruszenie tej zasady. Strony mogą jednak zgodzić się na ograniczenie tej zasady, wnosząc o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 § 2 i 3. (zob. Piotr Marek Przybysz Komentarz aktualizacyjny do art. 136 Kodeksu postępowania administracyjnego, opublikowano Lex/el., 2019).

Zatem wniosek złożony przez stronę w trybie art. 136 § 2 k.p.a. wyłączał możliwość zastosowania trybu z art. 138 § 2 k.p.a., nawet gdyby obiektywnie zachodziły przesłanki do jego zastosowania, co w tej sprawie jednak nie miało miejsca.

Podsumowując, w ocenie Sądu Kolegium uchyliło się od pełnego merytorycznego rozpoznania sprawy i z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ mimo braku ku temu podstaw.

Pozostałe zarzuty podnoszone przez stronę skarżącą będą podlegały kontroli sądowej po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu i wydaniu w sprawie decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą Kolegium będzie rozpoznać sprawę merytorycznie.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na postawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a., zasadzając na rzecz skarżącego kwotę 100 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, składających się wyłącznie z wpisu sądowego uiszczonego od sprzeciwu.