Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt I SA/Wr 1953/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2014-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6116 Podatek od czynności cywilnoprawnych, opłata skarbowa oraz inne podatki i opłaty
Hasła tematyczne: Podatki inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 240 par. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 139 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 8, art. 9 w zw. z  art. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Lidia Błystak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kamieniecka, Sędzia WSA Jadwiga Danuta Mróz (sprawozdawca), Protokolant Agnieszka Dąbrowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi A spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w podatku od gier za wrzesień 2011 roku oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Postępowanie przed organami administracji podatkowej.

1.1. Przedmiotem postępowania jest skarga A sp. z o.o. w W. (dalej jako spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...], nr [...], w kwestii odmowy uchylenia decyzji tego organu z dnia [...], nr [...], dotyczącej podatku od gier za wrzesień 2011 r.

1.2. Naczelnik Urzędu Celnego we W. decyzją z dnia [...],

nr [...], określił spółce zobowiązanie podatkowe

w podatku od gier za wrzesień 2011 r. w kwocie 16.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

1.3. Dyrektor Izby Celnej we W., decyzją z dnia [...] nr [...], nie uwzględnił odwołania spółki i utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego we W.

1.4. Następnie wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 468/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę spółki na wskazane rozstrzygnięcie organu odwoławczego

1.5. Skarga kasacyjna od orzeczenia Sądu pierwszej instancji została oddalona przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 07 lutego 2013 r., sygn. akt II FSK 3167/12.

1.6. Wnioskiem z dnia 26 października 2012 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we W. o wznowienie postępowania w sprawie rozstrzygniętej decyzją ostateczną z dnia [...] nr [...].

1.7. W uzasadnieniu wniosku powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), który w jej ocenie miał wpływ na treść wydanej decyzji a przez to stanowi, na mocy art. 240 § 1 pkt. 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej jako O.p.), podstawę do wznowienia wskazanego postępowania.

1.8. Według spółki, w oparciu o wskazany wyrok, należy uznać, że art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dale jako u.g.h.) stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. U.E. L 204/37 ze zm.) albowiem ustanawia ona warunki determinujące sprzedaż produktu w sposób istotny. 1.9. Dyrektor Izby Celnej we W. postanowieniem z dnia [...],

nr [...], wznowił postępowanie w sprawie. Następnie organ ten decyzją z dnia [...], nr [...], odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] (o której mowa w pkt 1.3. uzasadnienia).

1.10. Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie, które na mocy decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] nie zostało uwzględnione.

1.11. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że powołany przez spółkę w uzasadnieniu wniosku o wznowienie postępowania wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), nie miał wpływu na treść decyzji ostatecznej. Nie stwierdzono w nim zwłaszcza niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym. Jak zauważył, przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie pytań skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w których Sąd ten wyraził wątpliwość, czy przepisy art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34.

Przepisy te dotyczą zaś odpowiednio:

a) umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 u.g.h.);

b) zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych,

z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2 u.g.h.);

c) zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Rozpatrując te kwestie Trybunał w swoim orzeczeniu wskazał, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 stanowią przepisy techniczne jedynie "potencjalnie", pozostawiając ostateczną ocenę w tym zakresie sądom krajowym. Podniósł przy tym, że aby dokonać takiego stwierdzenia należy ustalić, czy przepis ten wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (w tym przypadku automatów do gier).

1.12. Według organu odwoławczego wysokość stawki podatkowej nie należy do sfery zharmonizowanej i państwa członkowskie Unii Europejskiej mogą swobodnie

i samodzielnie kształtować wysokość zobowiązań podatkowych. Stąd też art. 139 ust. 1 u.g.h. (określający stawkę podatku od gier) nie ma charakteru przepisu technicznego, dotyczącego produktu lub usługi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i nie należy do żadnej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy (to jest: "specyfikacji technicznych", które odnoszą się do produktu lub opakowania, "innych wymagań" zdefiniowanych w art. 1 pkt 4, czy też zasad (art. 1 pkt 5) lub też "zakazów").

Nie podlegał zatem obowiązkowi notyfikacji. Jest za to regulacją o charakterze fiskalnym, który nie stwarza żadnych formalnych przeszkód w zakresie swobody przepływu towarów a jedynie wpływa na zmniejszenie zysków podmiotów prowadzących taką działalność.

1.13. Dalej Dyrektor Izby Celnej we W. powołał się na art. 8 pkt. 1 akapit szósty Dyrektywy 98/34/WE, w którym zastrzeżono, że w odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów, bądź zasad dotyczących usług określonych w art. 1 pkt. 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie tych aspektów, które mogłyby utrudnić handel

a jeżeli chodzi o usługi mogłyby ograniczać swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług.

1.14. Końcowo organ odwoławczy stwierdził, że żadne z wymienionych przez spółkę orzeczeń sądów administracyjnych nie odnosi się do przepisu art. 139 ust. 1 u.g.h. i nie kształtują one nowej linii orzeczniczej w tym zakresie.

2. Postępowanie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu

2.1. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka zarzuciła naruszenie:

a) art. 233 § 1 pkt 2 lit. a), w zw. z art. 245 § 1 pkt. 1, w zw. z art. 240 § 1 pkt. 11 O.p., przez jego niezastosowanie i nieuchylenie decyzji organu pierwszej instancji oraz nie orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uchylenie decyzji ostatecznej z dnia [...], pomimo faktu, że wskazane przez spółkę orzeczenie Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, miało istotny wpływ na jej treść;

b) art. 245 § 1 pkt. 2, w zw. z art. 240 § 1 pkt. 11 O.p., poprzez uznanie, że nie zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 11. O.p;

c) art. 8 i art. 9 w zw. z art 1 dyrektywy nr 98/34/WE,. w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10, w zw. z § 2 pkt. 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r.

w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez uznanie, że art. 139 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego i nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

2.2. Podnosząc powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

2.3. Według spółki wyrok Trybunału powinien znaleźć zastosowanie także do art. 139 ust. 1 u.g.h. z uwagi na to, że Trybunał nie jest uprawniony do wypowiadania się

w ramach art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej na temat zgodności konkretnych przepisów ustawy krajowej z prawodawstwem unijnym, a jedynie do wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. Trybunał jest jednak kompetentny do dostarczania sądom krajowym wskazówek interpretacyjnych wynikających z prawa unijnego a tym samym Trybunał Sprawiedliwości ma w istocie możliwość orzekania w kwestii tej zgodności w sposób pośredni.

2.4. Spółka wskazała, że z wyroku Trybunału wynika wprost, że ma on zastosowanie do wszystkich regulacji ustawy o grach hazardowych, należących rodzajowo do grupy "przepisów, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwianie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry".

Nie może zaś budzić wątpliwości, że przepis art. 139 ust. 1 u.g.h. podwyższający stawkę podatkową z tytułu podatku od gier o ok. 180 % wypełnia te znamiona. Sprawia on bowiem, że w większości przypadków, działalność taka staje się nierentowna, co powoduje istotne "...ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwianie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry...".

2.5. Spółka uznała, że oczywistym jest zatem, że taki właśnie niefiskalny cel przyświecał ustawodawcy wprowadzającemu te przepisy.

2.6. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

3. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

3.1. Skarga nie jest zasadna.

3.2. Rozważania w niniejszej sprawie należy rozpocząć od wskazania, że spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą określenia podatku od gier, przepis art. 139 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. i czy wobec tego, przed wejściem

w życie, powinien podlegać notyfikacji przed Komisją Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym powołanej Dyrektywy.

3.3. Kwestia ta pozostaje w ścisłym związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, który zapadł na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Przy czym Sąd zauważa, że wyrok Trybunału powinien być odczytany

w świetle prawa unijnego, w szczególności wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

3.4. Najpierw należy jednak poczynić uwagę, że Rzeczpospolita Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 01 maja 2004 r. i przez ten akt, polegający na ratyfikacji traktatu akcesyjnego, zaakceptowała zasady jej funkcjonowania. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza zaś między innymi akceptację dorobku wspólnotowego (acquis commmunautaire), który poza zbiorem przepisów prawa, jest wyrazem koncepcji prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego jest nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami a w szczególności z zasadami bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego.

3.5. Będą to:

a) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu);

b) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); c) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego;

d) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym;

e) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym;

f) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym;

g) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem spójnego funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

3.6. Z tych przyczyn, ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o u.g.h. ma charakter normy technicznej, przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przed Komisją Europejską, stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym.

3.7. W tym zakresie wskazać należy na utrwalone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie w wyrokach z dnia 16 lutego 2012 r. (sygn. akt II FSK 2491/11, II FSK 1099/11, II FSK 2266/11) a także z dnia 12 marca 2013 r. (sygn. akt II FSK 293/12, II FSK 296/12, II FSK 1853/12, II FSK 1760/12) czy też z dnia 28 lutego 2013 r., (sygn. akt II FSK 2626/11). Zgodnie z tym stanowiskiem wykładnia art. 1 pkt 1, 2 i 11, art. 8 Dyrektywy 98/34/WE oraz art. 139 ust. 1 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Dyrektywa nie ma zastosowania do problematyki automatów o niskich wygranych, ponieważ zakres uregulowania przepisów wspólnotowych nie odpowiada zakresowi przedmiotowemu art. 139 ust. 1 u.g.h. Preambuła Dyrektywy 98/34/WE nie pozostawia bowiem wątpliwości jakie jest jej ratio legis, to jest wspieranie swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. Wystarczy w tym zakresie wskazać na punkt 3 preambuły, nakazujący zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych.

3.8. Jednym ze środków mających zapewnić realizację powyższego celu jest obowiązek przekazania Komisji Europejskiej informacji na temat projektowanych norm i przepisów technicznych dotyczących produktów i usług społeczeństwa informacyjnego (punkt 5 preambuły oraz art. 8 Dyrektywy 98/34/WE). Co do zasady, przepisem technicznym

w rozumieniu dyrektywy będzie przepis należący do jednej z trzech kategorii:

a) specyfikacji technicznych (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE);

b) innych wymagań (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE);

c) zasad dotyczących usług (art. 1 pkt 5 Dyrektywy 98/34/WE).

Identyczny pogląd wyraził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w motywie 26 powoływanego orzeczenia, wskazując, że "(...) zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego".

3.9. Analizowany przepis ustawy o grach hazardowych nie odpowiada żadnej

z powyższych kategorii. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, art. 139 ust. 1 u.g.h. odnosi się do opodatkowania usługi w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Rzecz w tym, że usługa ta nie spełnia kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego, zdefiniowanej w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE. Nie jest bowiem świadczona na odległość oraz drogą elektroniczną. Wobec tego, zasadnym jest wniosek, że art. 139 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w świetle art. 1 pkt 5 Dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie formułuje on zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

3.10 Przepis ten nie może być również uznany za zawierający specyfikację techniczną bądź inne wymagania. W szczególności art. 128 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis

o charakterze fiskalnym, co zresztą było już wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie sądów administracyjnych. Uznanie go zaś za taki w istocie wyłącza go spod obowiązku notyfikacji przewidzianego w art. 8 Dyrektywy.

Tym bardziej, że art. 1 ust. 11 pkt 11 zd. drugie tiret trzecie Dyrektywy 98/34/WE wyłącza samoistny charakter techniczny regulacji fiskalnych. W jego świetle regulacje

o charakterze fiskalnym nie stanowią przepisów technicznych sensu stricte; można uznać je natomiast za przepisy techniczne sensu largo, jeśli pozostają w ścisłym związku ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami, w tym znaczeniu, że wywołują skutek zachęcający lub zniechęcający do nabywania produktów zgodnych

z określonymi wymaganiami lub specyfikacjami technicznymi.

3.11 Jak zauważył Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.;

- (motyw 28) "Trzeba zaznaczyć w pierwszym rzędzie, że przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34, to jest do 'specyfikacji technicznych', tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu (zob. ww. wyrok w sprawie Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, pkt 15)."

- (motyw 29) "Wystarczy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy."

3.12 Dalej należy wskazać, że przewidziana w art. 139 ustawy o grach hazardowych stawka ryczałtowa podatku nie podlega modyfikacji w zależności od rodzaju automatu. Wobec tego regulacja ta nie pozostaje w ścisłym związku ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami i nie będzie stanowić przepisu technicznego sensu largo. Wymaga przy tym zauważenia, że artykuł 139 u.g.h. stanowi wyraz autonomii

w sferze kształtowania polityki podatkowej. Przewiduje on opodatkowanie działalności

w zakresie organizacji gier hazardowych na automatach.

3.13. Konsekwencją powyższego jest konkluzja, że w niniejszej sprawie nie mogło dojść także do naruszenia § 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów; z tych samych powodów co w przypadku art. 8 Dyrektywy 98/34/WE.

Nie zasługiwał w związku z tym na uznanie zarzut naruszenia przez organ odwoławczy przepisów Ordynacji podatkowej, regulujących postępowanie dowodowe, ponieważ okoliczności będące przedmiotem wnioskowanego przez spółkę dowodu (przeprowadzenie procedury notyfikacyjnej) nie miały znaczenia dla sprawy.

3.14. Należy jednak wskazać, że samo przesądzenie o tym, że art. 139 u.g.h. nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji wynikającym z Dyrektywy, nie wyklucza badania, czy dopuszczalność stosowania tego przepisu nie będzie wyłączona ze względu na sprzeczność z zasadami ogólnymi prawa unijnego.

3.15. W ocenie Sądu, choć wprowadzenie wyższego opodatkowania działalności

w zakresie organizacji gier losowych na automatach może mieć negatywny wpływ na obrót tymi produktami a w konsekwencji może stanowić ograniczenie swobody przepływu towarów, to wskazać jednak należy na szeroki zakres autonomii odnośnie ograniczania możliwości organizacji gier hazardowych przez państwa członkowskie, biorąc pod uwagę specyfikę tego rodzaju działalności. Dlatego też art. 139 u.g.h. nie ma charakteru dyskryminacyjnego a wywołane nim ograniczenie działalności w zakresie gier hazardowych uzasadnione jest nadrzędnymi celami porządku publicznego. Argumentacja powyższa, w oparciu o orzeczenia Trybunału (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 22-57 i powołane tam orzecznictwo) nie może budzić wątpliwości.

3.16. Jednocześnie trudno jest uznać, aby art. 139 u.g.h. ustanawiał środek zbyt restrykcyjny w stosunku do założonego celu; nie narusza tym samym zasady proporcjonalności.

3.17. Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się ze spółką, że decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] określająca zobowiązanie w podatku od gier powinna zostać zmieniona, wobec wskazania przez nią stosownego orzeczenia Trybunału. Samo powołanie dowolnego orzeczenia Trybunału nie stanowi bowiem podstawy do zmiany decyzji ostatecznej. Skutek taki może jedynie wywrzeć powołanie się na takie orzeczenie Trybunału, które odnosi się wprost do dotychczasowej podstawy rozstrzygnięcia.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawie C-213/11 Fortuna i in., Trybunał wypowiedział się co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych (regulujących wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności) z Dyrektywą 98/34/WE. Analiza treści uzasadnienia tego wyroku nie potwierdza jednakże zasadności zarzutów sformułowanych w skardze. W orzeczeniu tym stwierdzono jedynie, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, o ile wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przy czym ustalenie powyższej kwestii należy do sądu krajowego.

Wyrok ten przesądził o charakterze trzech przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 14 ust. 1, art. 129 i art. 135 u.g.h.) związanych z wymogami dotyczącymi prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych, które nie miały charakteru fiskalnego (reglamentacji administracyjnoprawnej). Nie dotyczył natomiast art. 139 ust. 1 ustawy, o którym z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wypowiedział się, że nie stwarza żadnych formalnych przeszkód w zakresie swobody przepływu towarów a jedynie jako przepis o charakterze fiskalnym, skutkuje zmniejszeniem zysku przedsiębiorców świadczących usługi

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

3.18. Wobec nie naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej we . prawa materialnego ani procesowego w sprawie, skargę spółki należało oddalić, zgodnie z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).