Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 769/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Donata Starosta Sędziowie WSA Tomasz Grossmann WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Hołyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa [...] na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie sprzeciwu w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego Przedsiębiorstwa [...] kwotę 500 złotych (pięćset) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej jako PINB, organ I instancji), wskazując na art. 54 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm., dalej p.b.) zgłosił sprzeciw do zawiadomienia wniesionego przez Przedsiębiorstwo [...] (dalej jako Inwestorka, Strona, Skarżąca), o zakończeniu budowy - trzech zblokowanych budynków jednorodzinnych zlokalizowanych przy [...]. Uzasadniając napisał, że budowa była realizowana na podstawie decyzji nr [...] Starosty [...] (dalej jako Starosta) z dnia [...] kwietnia 2007 r. znak: [...] oraz decyzji zmieniającej nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., znak: [...]. Z dokumentów wynika, że projektant zaprojektował, a Inwestor zrealizował budynek wielorodzinny o trzech samodzielnych lokalach mieszkalnych, a nie trzy budynki mieszkalne jednorodzinne. Według definicji z art. 3 ust. 2a p.b. budynek mieszkalny jednorodzinny to budynek wolnostojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej (atrialny) służący zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych, albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu usługowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30 % powierzchni całkowitej budynku. PINB ocenił, że w przypadku przedmiotowej inwestycji jest inaczej; żaden z obiektów nie stanowi konstrukcyjnie samodzielnej całości (wspólne fundamenty, ściany, brak dylatacji, brak murów oddzielenia pożarowego itd.), a tym samym nie może samodzielnie funkcjonować. W obowiązujących przepisach brak określenia pojęcia "zblokowanie" Mowa jest jedynie o zespoleniu, w budynkach w zabudowie bliźniaczej jedną ze ścian szczytowych, w zabudowie szeregowej zespolenie dwóch ścian szczytowych i tak samo w zabudowie atrialnej. Zatem zaprojektowany i wybudowany obiekt nie spełnia tych wymagań. O tym, że jest to jeden budynek świadczy również dołączona do zawiadomienia inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza, czy protokoły z prób kontrolnych szczelności i napełnienia instalacji paliwem gazowym. Inne nieprawidłowości to m.in. zaprojektowanie i zrealizowanie w segmencie nr 3 kalenicy prostopadłej do ul. [...]. Dokonując wtórnego podziału działki zmniejszeniu uległa jej powierzchnia co spowodowało, że zabudowa przekroczyła 30 % powierzchni działki, zmiana powierzchni zabudowy i kubatury obiektu, zmiany w elewacjach, zmiany funkcji pomieszczeń co wynika z badań instalacji elektrycznej. O zmianach tych brak zapisów w dzienniku budowy (w przypadku budowy trzech budynków wymogiem jest oddzielny dziennik budowy na każdy budynek, a złożono tylko jeden). Brak również kwalifikacji zmian wprowadzonych w trakcie realizacji inwestycji przez projektanta i rysunków zamiennych. Do zawiadomienia nie dołączono oświadczeń kierowników robót branż sanitarnej i elektrycznej o wykonaniu instalacji zgodnie z przepisami. Kierownik budowy złożył więc oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym, że budynek zrealizowano zgodnie z przepisami i bez żadnych zmian. W oświadczeniu kierownika brak zapisów o wykonaniu pomiarów powierzchni użytkowej poszczególnych lokali mieszkalnych.

Organ I instancji zastrzegł, że opisane nieprawidłowości stwierdzono jedynie na podstawie złożonych niekompletnych dokumentów, wobec tego zachodzi konieczność dokonania kontroli, której celem będzie doprowadzenia inwestycji do zgodności z przepisami. Złożone dokumenty oraz ich zawartość uniemożliwiają podjęcie decyzji o dopuszczeniu obiektu do użytkowania.

W odwołaniu od opisanej decyzji Inwestorka napisała, że projekt architektoniczno-budowlany został sporządzony w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy, wydaną przez Prezydenta [...] (dalej jako Prezydent Miasta) z dnia [...] lipca 2006 i zmienionej decyzjami z dnia [...] grudnia 2006 r. i [...] marca 2007 r. Projekt, zanim został zatwierdzony przez Starostę w decyzji o pozwoleniu na budowę, podlegał badaniu co do zgodności z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy. Starosta, stwierdzając zgodność projektu architektoniczno-budowlanego z decyzją o warunkach zabudowy, ocenił, że przedmiotem postępowania jest "budowa trzech zblokowanych budynków jednorodzinnych". Również PINB, po otrzymaniu do wiadomości od Starosty o wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, wraz z projektem architektoniczno-budowlanym, nie wnosił zastrzeżeń co do proponowanych rozwiązań. Inwestorka napisała, że zwróciła się do Prezydenta Miasta o wyjaśnienie powstałych wątpliwości, związanych z pojęciem "budowa trzech zblokowanych budynków jednorodzinnych" i załączyła kserokopię postanowienia Prezydenta [...] z dnia [...] stycznia 2014 r., wyjaśniającego wątpliwości co do treści decyzji o warunkach zabudowy.

Dalej Inwestorka napisała, że sprawę kalenicy wyjaśniła z projektantami. Ustalenia tekstowe decyzji, które wskazują na zblokowanej budowie trzech budynków jednorodzinnych i usytuowanie kalenicy wzdłuż ulicy [...] zostały spełnione, co nie wyklucza możliwości występowania większej ilości kalenic. Świadczy o tym załącznik rysunkowy nr 1 do decyzji, w którym w oznaczeniach opisany jest jedynie "kierunek usytuowania głównej kalenicy dachu". Kalenica wzdłuż ulicy [...] jest niewątpliwie kalenicą główną. Świadczy to również o tym, że dach nie musiał być dwuspadowy i ograniczony do jednej kalenicy. W trakcie wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę i trwania budowy powierzchnia istniejącej i projektowanej zabudowy nie przekraczała 30% powierzchni działki, co wykazywał projekt architektoniczno-budowlany. W 2012 roku niewielka część działki została przeznaczona na inwestycję drogową na podstawie decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, która stała się ostateczna [...] września 2012 r. Dalej Inwestorka napisała, że pozostałych zarzutów PINB nie kwestionuje ("do pozostałych punktów nie wnoszę odwołania") i uzupełni brakujące dokumenty jak najszybciej.

Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wskazując na art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm., dalej kpa) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając napisał, że zlecił PINB przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, poprzez zaznaczenie na mapie segmentu nr 3 wraz z kalenicą prostopadłą do ulicy oraz wyjaśnienie zarzutu zaprojektowania i wykonania kalenicy prostopadłej do ulicy, wskazanie zmiany kubatury i powierzchni zabudowy działki oraz wyjaśnienie i udokumentowanie wtórnego podziału działki nr 51. W odpowiedzi PINB poinformował, że z decyzji o warunkach zabudowy, zmienionej decyzją z dnia 08 grudnia 2006 r. oraz decyzji o pozwoleniu na budowę wynika, że kalenica dachu wszystkich budynków winna być równoległa do ul. [...]. Projektant sporządzający dokumentację projektową zaprojektował dach dwóch budynków - segmentu 1 i segmentu 2, zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy, a segmentu 3 prostopadle do tej ulicy, a równolegle do ul. [...] i w takiej formie obiekt został zrealizowany. Nadto w pierwotnej decyzji - pozwolenia na budowę podstawowe parametry obiektu wynosiły: powierzchnia zabudowy 205,54m2, powierzchnia użytkowa 259,58m2, kubatura 1170,55m2. Według karty informacyjnej dołączonej do zawiadomienia o zakończeniu budowy parametry budynku wynoszą: powierzchnia zabudowy 205,54m2, powierzchnia użytkowa 300,66m2, kubatura 1172,05m2. Nadto organ I instancji przesłał do akt sprawy między innymi decyzję Prezydenta [...] z dnia 1[...] października 2007 r. znak: [...] zatwierdzającą przedstawiony na załączonej mapie podział nieruchomości położonej w [...], stanowiącej działkę nr 51 o powierzchni 0,1080ha (obręb 26, ark. 2),

Organ wyższego stopnia stwierdził, że zgadza się z PINB, że w wyniku wtórnego podziału działki nr 51 zmniejszeniu uległa jej powierzchnia, co spowodowało, że zabudowa przekroczyła 30% powierzchni działki. Mianowicie decyzja Prezydenta [...] o warunkach zabudowy z dnia [...] lipca 2006 r. została zmieniona decyzją z dnia [...] marca 2007 r. w ten sposób, że wskaźnik zabudowy z 25% zmieniono na 30% powierzchni działki. Dokonując analizy przedmiotowej sprawy WWINB podkreślił, że w wyniku podziału działki nr 51 (w 2007r.) powstały działki nr 51/1 i 51/2. Następnie w 2012 r. decyzją Wojewody Wielkopolskiego nr [...] działkę nr 51/2 podzielono na działki 51/4 i 51/3.

Przedmiotowy obiekt budowlany został wybudowany na działce o nr 51/4. Powierzchnia tej działki wynosi 198 m2, a powierzchnia zabudowy wskazana w projekcie budowlanym i w zawiadomieniu o zakończeniu budowy wynosi 205,54 m2. Zatem wskaźnik zabudowy wynosi 31,25%, a to przekracza wskaźnik zabudowy wskazany w zmienionej decyzji o warunkach zabudowy (30%). Nawet przyjmując powierzchnię zabudowy wskazaną w ewidencji gruntów: 198 m2 to i tak powierzchnia zabudowy działki będzie wynosiła 31,25%, a nie tak jak wskazano w decyzji o warunkach zabudowy 30% powierzchni zabudowy działki.

Zgodnie z art. 54 p.b. do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57 p.b., po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeśli organ ten, w terminie 21 dni od doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. W myśl art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b. nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. WWINB podkreślił, że zgodnie z art. 36a ust. 1 p.b. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Niewątpliwie Inwestor nie uzyskał pozwolenia na zmianę pozwolenia na budowę i z tej przyczyny wniesienie sprzeciwu jest zasadne.

WWINB stwierdził, że nie zgadza się z pozostałymi argumentami zawartymi w zaskarżonej decyzji, na podstawie których miał być zgłoszony sprzeciw. Nie nastąpiła zmiana kubatury budynku. Wynosi ona 1.172,05 m2. Taka wartość jest zgodna z tą, którą wskazano w aneksie do projektu architektoniczno-budowlanego. Odnosząc się do kwestii wielorodzinnego budynku o trzech samodzielnych lokalach mieszkalnych i zblokowania budynków WWINB podkreślił, zgodnie z Odwołującą się, że tak właśnie przedmiotowy budynek został zaprojektowany, a projekt budowlany – zatwierdzony w decyzji o pozwoleniu na budowę. W projekcie budowlanym nie zaprojektowano oddzielnych ław fundamentowych, ścian, dylatacji, murów oddzielenia pożarowego dla poszczególnych budynków. Zatem brak jest w takiej sytuacji odstąpień od projektu budowlanego. Kalenicę zaprojektowano w taki sposób, że ma być wykonana równolegle do ul. [...] w dwóch pierwszych segmentach, trzecia łączy się z tą podwójną kalenicą od frontu. Jest ona prostopadła do ulicy [...], niemniej jednak znajduje się od strony ogrodu. Nie jest to istotne odstępstwo od projektu budowlanego.

WWINB zaznaczył, że PINB wydał swoją decyzją w terminie 21 dni od dnia w którym zawiadomienie o zakończeniu budowy wpłynęło do siedziby organu, tzn. nadał decyzję w placówce pocztowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Inwestorka napisała, że przekroczenie procentowej powierzchni zabudowy wynika z wtórnego podziału działki nr 51/2 dokonanego przez Wojewodę. Wtórny podział był niezbędny dla prawidłowego funkcjonowania przebudowywanej drogi wojewódzkiej. Skarżąca nie kwestionowała zasadności podziału w związku z jego aspektem społecznym. Dzisiaj ocenia, że społeczna postawa doprowadziła do problemów uniemożliwiających Jej oddanie omawianej inwestycji do użytku.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.; dalej w skrócie: "p.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu.

Granice orzekania wojewódzkiego sądu administracyjnego wyznacza sprawa administracyjna, przy czym pojęcie sprawy występuje tutaj w znaczeniu materialnym a nie procesowym. Skarżący przedmiotem skargi może uczynić określony akt lub czynność z zakresu administracji publicznej w całości lub tylko w części – jeżeli jest to "technicznie" możliwe i taka jest wola strony skarżącej. Określony w ten sposób w skardze przedmiot zaskarżenia wyznacza jednocześnie granice sprawy rozpoznawanej przez sąd. Przekroczenie granic sprawy sądowoadministracyjnej w świetle art.134 § 1 p.p.s.a. jest niedopuszczalne (por. między innymi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt I OSK 73/10 i wskazane tam orzecznictwo, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA").

Skarżąca zaskarżyła decyzję WWINB utrzymującą w mocy decyzję PINB o zgłoszeniu sprzeciwu do zawiadomienia wniesionego przez Skarżącą o zakończeniu budowy. Organ wyższego stopnia podzielił tylko jeden z kilku argumentów organu I instancji, o przekroczeniu parametru powierzchni zabudowy, resztę zarzutów uznając za bezzasadne. Utrzymał jednak w mocy decyzję PINB uznając, że sprzeciw został zgłoszony słusznie. Kontroli sądu administracyjnego podlega zatem cała zaskarżona decyzja WWINB, w tym poszczególne argumenty organu wyższego stopnia.

Przede wszystkim sąd stwierdza, że sprzeciw został zgłoszony w terminie. Zgodnie z art. 54 p.b. do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie jest wymagane pozwolenie na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i 57 p.b., po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Nie ulega wątpliwości, że termin na zgłoszenie sprzeciwu wobec zawiadomienia inwestora o zakończeniu budowy ma charakter materialny. Oznacza to, że jego bezskuteczny upływ powoduje wygaśnięcie uprawnienia organu nadzoru budowlanego do skutecznego sprzeciwiania się przystąpieniu do użytkowania obiektu budowlanego. Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie prezentuje pogląd, zgodnie z którym, do dochowania terminu, o którym mowa w art. 54 p.b. wystarczy nadanie sprzeciwu w urzędzie pocztowym (por. argumenty zawarte np. w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 marca 2013 r., VII SA/Wa 2072/12). W niniejszej sprawie zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu budowlanego wpłynęło do siedziby organu w dniu 17 grudnia 2013 r., natomiast decyzja została oddana w placówce pocztowej już w dniu 20 grudnia 2013 r.

W analizowanym przepisie art. 54 p.b nie wskazano przesłanek wniesienia sprzeciwu. Z uwagi na fakt, że celem wniesienia sprzeciwu jest kontrola procesu inwestycyjnego z pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym, te okoliczności winny być uwzględniane przy ocenie przesłanek do jego wniesienia. Istotne jest również analizowanie tego przepisu w połączeniu z treścią art. 57 p.b., a w szczególności ust. 1 – 3 tego przepisu, w którym enumeratywnie wskazano jakie dokumenty winien dołączyć inwestor do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z ust. 4 art. 57 p.b. Inwestor jest obowiązany uzupełnić dokumenty wymienione w ust. 1-3, jeżeli, w wyniku ich sprawdzenia przez właściwy organ, okaże się, że są one niekompletne lub posiadają braki i nieścisłości.

W przedmiotowej sprawie sprzeciw dotyczył zawiadomienia Inwestora o zakończeniu budowy trzech zblokowanych budynków jednorodzinnych, zlokalizowanych przy ul. [...]. Organ II instancji nie podzielił argumentów organu I instancji w zakresie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Podkreślił, że zatwierdzony pozwoleniem na budowę projekt budowlany w niniejszej sprawie przewidywał właśnie budowę wielorodzinnego budynku o trzech samodzielnych lokalach mieszkalnych, zblokowanego, bez oddzielnych ław fundamentowych, ścian, dylatacji, murów, oddzielenia pożarowego. Tak więc nie ma w tej sytuacji odstąpienia od projektu budowlanego. Stanowisko to, zdaniem Sadu jest w pełni uzasadnione. Nie można mówić o odstąpieniu od projektu budowlanego i to w dodatku istotnego, gdy budowa jest zgodna z tym projektem. Zasadne było również stanowisko organu II instancji, że nie miało miejsce odstąpienie od projektu budowlanego w zakresie kubatury budynku, jak wynikało bowiem z aneksu do projektu architektoniczno – budowlanego ze stycznia 2011r., zatwierdzonego decyzja nr [...] Starosty [...] z dnia [...] maja 2011r. znak [...] zmieniającej pozwolenie na budowę – kubatura budynku wynosi 1172m2. Nie budziło wątpliwości Sądu również uznanie, że wykonanie kalenicy prostopadle do ul. [...] a nie równolegle, i to od strony ogrodu nie jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego.

Sporne pozostało ustalenie, czy zasadny był sprzeciw w zakresie przekroczenia wskaźnika zabudowy, który po dokonaniu zmiany decyzji Prezydenta [...] o warunkach zabudowy z 2.03.2007r. wynosił 30%. Niewątpliwie na dzień zgłaszania sprzeciwu takie przekroczenie miało miejsce. Podkreślenia wymaga, że w chwili rozpoczęcia robót budowlanych przez skarżącą projektowany budynek nie przekraczał 30 % powierzchni działki okręconej w warunkach zabudowy. Dopiero w wyniku wtórnego podziału działki nr 51 zmniejszeniu uległa jej powierzchnia co spowodowało, że zabudowa przekroczyła 30% powierzchni działki. W wyniku podziału działki nr 51 (w 2007r.) powstały działki nr 51/1 i 51/2. Inwestycja realizowana była na działce nr 51/2, której powierzchnia wynosiła 0,0703 ha. Wówczas powierzchnia zabudowy wynosząca 205,54 m2 nie przekraczała 30 % powierzchni zabudowy.

Następnie w 2012r. decyzją Wojewody Wielkopolskiego nr [...] działkę nr 51/2 podzielono na działki 51/4 i 51/3. Działkę o powierzchni 47 m2 oznaczona symbolem 51/3 przjeto i przeznaczono na inwestycje drogowe, czego skarżąca nie kwestionowała. Z uwagi na powyższe zmniejszyła się powierzchnia działki 51/2 o te 47 m2, co spowodowała, że niezmieniona powierzchnia budynku przekroczyła wskazaną w decyzji o warunkach zabudowy – powierzchnię zabudowy wynoszącą 30 %. Z uwagi na zmniejszenie powierzchni działki z uwagi na przejęcie części nieruchomości na inwestycje drogowe powierzchnia zabudowy wynosi 31,25%. Zatem organ II instancji uznał, że naruszone zostały zapisy decyzji o warunkach zabudowy, co wypełnia przesłanki art.36a ust. 5 pkt 7 ustawy - Prawo budowlane.

Zgodnie z tym przepisem:

Art. 36a. 1. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

2. Właściwy organ uchyla decyzje o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3.

3. W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany.

4. (uchylony).

5. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

3) (uchylony),

4) (uchylony),

5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,

6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,

7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu

oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

6. Projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5.

Sąd nie podzielił interpretacji art. 36 a ust. 5 pkt 7 p.b.. dokonanej przez organ. Organ bowiem analizował zgodność budowy z warunkami zabudowy a nie z projektem budowlanym. Pełnomocnik organu na rozprawie wprost podała, że w toku rozpoznawanej sprawy nie stwierdzano odstępstw realizowanej inwestycji w stosunku do projektu budowlanego, w zakresie parametrów determinujących powierzchnię zabudowy. Do 10.07.2003r. obowiązywał art. 59 ust. 1 pkt 1 p.b. zgodnie, z którym właściwy organ wydawał pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego po protokolarnym stwierdzeniu na miejscu budowy zgodności wykonania obiektu z warunkami zabudowy i zagospodarowania terenu oraz warunkami pozwolenia na budowę. Po tej dacie takiego wymogu i trybu brak. Analiza cytowanego przez organ art. 36a p.b. wskazuje, w ocenie Sądu, że w pierwszej kolejności organ winien ustalić czy w ogóle nastąpiło odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Następnie winien ustalić czy odstąpienie to ma charakter istotny wymagający decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (art. 36a ust.1), czy też nieistotny, przy uwzględnieniu treści art. 36a ust. 5 p.b. Ustalenia czy odstępstwo ma charakter nieistotny, czy też z uwagi na to, że dotyczy decyzji o warunkach zabudowy nie można go uznać za nieistotne, nie może mieć miejsca w sytuacji, gdy w ogóle nie zbadano czy miało miejsce odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Zdaniem Sądu konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie właśnie faktu odstąpienia od wskazanych w art. 36 a ust. 1 zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Nie można badać istotności czy nieistotności, w sytuacji, gdy w ogóle nie zbadano czy nastąpiło odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, co miało miejsce w zaskarżonej decyzji. Nadto Sąd rozpoznający sprawę podziela zaprezentowany w literaturze i orzecznictwie pogląd, że to, czy w danym przypadku odstąpienie od projektu zostanie uznane za "istotne odstąpienie", zależy od okoliczności sprawy (Komentarz do art. 36a ustawy Prawo budowlane, red. Z Niewiadomski, Wyd. C.H. Beck, Wydanie 3, Warszawa 2009 r., System Informacji Prawnej Legalis oraz powołany tam wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt: IV SA 3274/02). O tym, czy dane odstępstwo ma charakter istotny, winien decydować całokształt okoliczności konkretnego przypadku. Orzekając w przedmiocie istnienia istotnych odstępstw, organ nie może poprzestać na ustaleniu jednej z okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Obowiązkiem organu jest przeprowadzenie dodatkowych rozważań celem ustalenia, czy stwierdzone odstępstwo ma w realiach rozpoznawanego przypadku charakter istotny. Cecha ta winna znajdować uzasadnienie w dodatkowych jeszcze okolicznościach, rzutujących na charakter stwierdzonej zmiany. (por. wyrok WSA w Warszawie z 28 marca 2013r., VIISA/Wa 2072/12)), których organ w sprawie nie zbadał, czym naruszył art. 7 i 77 kpa.

W rozpoznawanej sprawie konieczne jest zatem ustalenie czy nastąpiło odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Po pozytywnym ustaleniu tej okoliczności ustalenie czy odstępstwo to ma charakter istotny, czy nieistotny.. Dla rozstrzygnięcia powyższego zagadnienia zasadnicze znaczenie ma ustalenie odstępstwa, wskazanie dokładnie, na czym ono polega, ustalenie rozmiarów odstępstwa,, wykazanie czy powoduje to odstępstwo od wskazanej w projekcie powierzchni zabudowy i w jakim rozmiarze, a jeśli tak, to dokonanie oceny, dlaczego takie odstępstwo należy uznać za istotne.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 200 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.