Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2959/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Katarzyna Golat, Sędziowie sędzia WSA Kaja Angerman (spr.), sędzia WSA Teresa Zyglewska, Protokolant ref. staż. Marta Pachulska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2017 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...].05.2016 r. nr. [...]


UZASADNIENIE

Szef Urzędu Do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez M.S. od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...] z dnia [...].05.2016r., Nr [...] orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemki do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia w/w decyzji oraz zakazie ponownego wjazdu na:

- terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania w/w decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego, w przypadku braku informacji o wykonaniu w/w decyzji;

- terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 2 lat od dnia wykonania w/w decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie w niej określonym nie opuści ona terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa

postanowił: 1. uchylić zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu;

2. orzec o: - określeniu terminu dobrowolnego powrotu do 15 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji;

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub w przypadku braku informacji o jej wykonaniu, od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego;

- zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 2 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli w terminie określonym w decyzji strona nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przekroczy lub będzie usiłowała przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa;

3. utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części.

Powyższe rozstrzygnięcie było wynikiem następujących ustaleń i oceny prawnej.

W dniu 23.05.2016r. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu M.S. W tym samym dniu decyzją nr [...] w/w organ orzekł o zobowiązaniu cudzoziemki do powrotu w terminie 15 dni od dnia doręczenia w/w decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen.

M.S. złożyła odwołanie od tej decyzji.

Organ odwoławczy po analizie materiału dowodowego stwierdzi, że M.S. przebywała w Polsce na podstawie ukraińskiego paszportu seria i numer [...] wydanego w dniu 31.05.2007r. ważnego do dnia 31.05.2017r., wielokrotnej wizie krajowej wydanej w dniu 18.12.2014r. przez Konsula RP w [...] ważnej od dnia 12.01.2015r. do dnia 11.01.2016r. oraz Karty Pobytu seria i numer RP [...] wydanej w dniu 02.09.2015r. ważnej do dnia 01.07.2018r.

W dniu 13.05.2016r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...] rozpoczęli kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców, powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w firmie: [...], którą zakończono w dniu 19.05.2016r. podpisaniem protokołu kontroli.

Jak wynika z ww. protokołu kontroli, M.S. wykonywała pracę na rzecz ww. firmy w dniu 08.02.2016r. oraz od dnia 24.03.2016r. do dnia 31.03.2016r. niezgodnie z obwiązującymi przepisami. W ww. okresie cudzoziemka była zatrudniona na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony zawartej w dniu 08.02.2016r. w wymiarze pracy 1/2 etatu, na stanowisku księgowa, za wynagrodzeniem 1000 zł, nie posiadała ona jednak zarejestrowanego przez pracodawcę w PUP oświadczenia o zamiarze powierzenia cudzoziemce pracy. Oświadczenie o zamiarze powierzenia cudzoziemce pracy pracodawca zarejestrował w PUP w dniu 09.02.2016r. z okresami ważności od dnia 09.02.2016r. do dnia 23.03.2016r., od dnia 23.04.2016r. do dnia 25.05.2016r., od dnia 23.07.2016r. do dnia 30.09.2016r. oraz od dnia 25.11.2016r. do dnia 27.12.2016r. w zawodzie księgowa, na podstawie umowy o pracę na 1/2 etatu, za wynagrodzeniem 1000 zł. Ze znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji dotyczącej ubezpieczenia cudzoziemki w ZUS wynika, iż obowiązek ubezpieczenia powstał w dniu 08.02.2016r., natomiast wyrejestrowania z ubezpieczenia dokonano z dniem 01.04.2016r., jednocześnie jako podstawa wymiaru składki na ubezpieczenia społecznego widnieje kwota 762,00zł. Pracę cudzoziemki w ww. okresie na rzecz \ potwierdza również świadectwo pracy przesłane przez pracodawcę do organu I instancji.

W toku postępowania odwoławczego ustalono, iż wobec cudzoziemki nie skierowano wniosku do sądu o ukaranie w związku z popełnionym wykroczeniem z art. 120 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucji rynku pracy, poprzestano natomiast na środku wychowawczym w postaci pouczenia.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia wykonywania mu pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia

1 instytucjach rynku pracy (j.t. Dz.U. z 2015r. poz. 149 z późn. zmianami) wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji (art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy). Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia na pobyt czasowy, z wyjątkiem zezwolenia udzielonego w związku z okolicznością, o której mowa w art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Organ przytoczył m.in. treść przepisów art. 302 ust. 4 i 303 ust. 1 ustawy określających negatywne przesłanki wydania decyzji zobowiązującej do powrotu.

Następnie ocenił, że zgromadzony materiał dowodowy sprawy uzasadnia stwierdzenie, iż M.S. w dniu 08.02.2016r. oraz od dnia 24.03.2016r. do dnia 31.03.2016r. wykonywała pracę na rzecz [...] niezgodnie z obowiązującymi przepisami. W ww. okresie cudzoziemka byłą zatrudniona na podstawie umowy o pracę i zgłoszona do ubezpieczenia ZUS nie posiadając oświadczenia zamiarze powierzenia cudzoziemce pracy zarejestrowanego przez pracodawcę, ani zezwolenia na pracę na rzecz podmiotu, w którym była zatrudniona. Powyższe okoliczności uzasadniają stwierdzenie, iż wobec cudzoziemki zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Z materiału dowodowego nie wynika, aby w sprawie zachodził przypadek, o którym mowa w art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, wyłączający stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Następnie organ przyznał, iż organ I instancji nie przesłuchał cudzoziemki, a jedynie dokonał rozpytania, co potwierdza notatka urzędowa z dnia 23.05.2016r. W wyniku rozpytania ustalono, iż wobec strony, nie zachodzą okoliczności uniemożliwiające wydanie przedmiotowej decyzji. Na istnienie okoliczności art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach nie wskazuje również pełnomocnik strony w przedmiotowym odwołaniu. Organ odwoławczy zaznaczył, że w postępowaniu administracyjnym obowiązuje zasada, że ciężar dowodu spoczywa na tym, kto z określonego faktu wyprowadza skutki prawne co oznacza, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży nie tylko na organie administracji, ale obarcza on także stronę, która w swym dobrze rozumianym interesie powinna wykazywać dbałość o przedstawienie środków dowodowych. Zatem inicjatywa dowodowa musi być w tym zakresie przejawiana nie tylko przez organ, ale przede wszystkim przez stronę postępowania.

Zdaniem organu ze zgromadzonego materiału wynika, że pobyt cudzoziemki na terytorium Polski jest krótkotrwały, o charakterze ekonomicznym. Z akt sprawy nie wynika, żeby M.S. prowadziła w Polsce życie rodzinne lub prywatne podlegające ochronie zgodnie z Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.

Zdaniem organu z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika zatem, by wobec cudzoziemki w chwili obecnej zachodziły okoliczności wymienione w art. 303 ust.1 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 348 i art. 351 ww. ustawy, mogące skutkować udzieleniem jej zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Stwierdzenie, że w sprawie zachodzi przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach i nie zachodzą okoliczności z art. 303 ust. 1 ustawy obligowało organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do treści odwołania podniósł, iż organ I instancji zebrał materiał dowodowy wystarczający do stwierdzenia, iż wobec strony zachodzą okoliczności art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. W wyniku przedmiotowej kontroli pracodawcy organ I instancji zebrał i ocenił dokumenty dotyczące zatrudnienia cudzoziemki, w tym dokumentację dotyczącą ubezpieczenia w ZUS, co stanowiło jeden z zarzutów pełnomocnika strony. Natomiast wnioskowane przez pełnomocnika strony przesłuchanie pracodawcy oraz współpracowników cudzoziemki na okoliczność ustalenia okresu wykonywania przez stronę pracy na rzecz podmiotu kontrolowanego nie miałoby istotnego znaczenia dla sprawy, gdyż ustalenie okresu zatrudnienia cudzoziemki zostało potwierdzone przez szereg ww. dokumentów.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła cudzoziemka zaskarżając decyzję w całości i zarzucając jej:

1. błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść wydanej decyzji, polegający na wadliwym przyjęciu, że:

• M.S. świadczyła pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia pracy cudzoziemcowi, podczas gdy skarżąca taki dokument posiadała,

• M.S. wykonywała pracę w okresie nieobjętym oświadczeniem o zamiarze powierzenia pracy obywatelowi [...],

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wydanej decyzji, a to:

• art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez niewystarczające rozważenie i przeanalizowanie zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych w zakresie świadczenia przez skarżącą pracy na terytorium RP, a zwłaszcza okresu jej świadczenia, a w konsekwencji do wydania decyzji o zobowiązaniu skarżącej do powrotu,

• art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wydanej decyzji ustaleń faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia i dowodów, na podstawie których dokonano konkretnych ustaleń oraz zaniechanie wyjaśnienia przepisów prawa, na podstawie których decyzja została wydana.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiocie zobowiązania do powrotu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi II instancji.

W uzasadnieniu skargi podniosła, że brak jest dowodów pozwalających na stwierdzenie, że we wskazanych przez organ terminach pracę na rzecz pracodawcy świadczyła. W toku przeprowadzonego postępowania nie przesłuchano świadków zwłaszcza pracodawcy i współpracowników na okoliczność ustalenia czy skarżąca pracę w tym okresie świadczyła, ani też organ nie zwrócono się do organów administracji publicznej - Urząd Skarbowy, ZUS celem ustalenia czy za przedmiotowy okres były odprowadzane należne składki i zaliczki na podatek dochodowy. Jedynym dowodem zgromadzonym potwierdzającym świadczenie pracy przez skarżącą w okresie nieobjętym oświadczeniem, jest lista obecności. Dokumentu tego nie można jednak uznawać za wystarczającą podstawę do uznania, że skarżąca świadczyła pracę w okresie nieobjętym dokumentem pozwalającym jej na pracę. Przychodziła bowiem do pracodawcy również w celach nie polegających na świadczeniu pracy tj. na przeszkolenie przed rozpoczęciem zatrudnienia oraz przeszkolenia i kursy zwiększające jej predyspozycje do pracy. Organ I instancji nie ustalił, czy we wszystkich dniach, w których potwierdziła swoją obecność w siedzibie pracodawcy, świadczyła pracę, za którą otrzymała wynagrodzenie.

Skarżąca posiadała dokument uprawniający ją do pracy na terytorium RP, a naruszenie jego warunków nie może być traktowane na równi z brakiem przedmiotowego dokumentu. Skarżąca podniosła ponadto, że uzasadnienie wydanej decyzji nie zawiera omówienia stanu faktycznego i dowodów, na podstawie których stan faktyczny został ustalony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, jak też utrzymana nią w mocy decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej naruszają przepisy prawa procesowego.

Stosownie do treści art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U.2013.1650 oraz z 2014r. poz. 463 z późn. zm.) decyzję o zobowiązaniu do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy.

Wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu ma charakter obligatoryjny, w sytuacji gdy nie zachodzą przesłanki negatywne, uniemożliwiające jej wydanie (art. 302 ust. 4 i art. 303 ust. 1 ustawy).

Materiał dowodowy wbrew twierdzeniom skargi w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, że skarżąca w dniu 8 lutego 2016 r. oraz od dnia 24 marca 2016 r. do dnia 31 marca 2016 r. wykonywała pracę na rzecz [...] prowadzącego działalność pod nazwą [...] wbrew obowiązującym przepisom. Skarżąca wykonywała pracę na podstawie umowy o pracę zawartej w dniu 4 lutego 2016 r. na czas nieokreślony od dnia 8 lutego 2016 r., na stanowisku księgowej, w wymiarze ½ etatu (k.37, t. 2/2). Innymi dowodami potwierdzającymi te okoliczności są protokół kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców sporządzony w dniu 19 maja 2016 r. z kontroli przeprowadzonej w miejscu świadczenia pracy przez skarżącą w dniu 13 maja 2016 r., zgłoszenie cudzoziemki do ubezpieczeń społecznych (formularz zgłoszenia ZUS) z dniem 8 lutego 2016 r. i wyrejestrowania z dniem 1 kwietnia 2016 r.(k. 25 i 27 t. 2/2), świadectwo pracy potwierdzające zatrudnienie od 8 lutego 2016 r. do 31 marca 2016 r. (k. 30, t. 1/2), lista obecności (k. 22, t. 1/2).

Niezasadne są więc twierdzenia skarżącej, że brak jest dowodów pozwalających na stwierdzenie, że świadczyła pracę we wskazanych terminach, nie objętych oświadczeniem pracodawcy zgłoszonym do urzędu pracy. Wskazany w uzasadnieniu decyzji materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, a zatem nie było konieczności rozszerzania postępowania dowodowego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków czy pracodawcy skarżącej.

Nie ma też racji skarżąca, że okoliczność iż posiadała stosowny dokument uprawniający ją do wykonywania pracy na rzecz tego pracodawcy, ale w innych terminach, wyklucza uznanie o braku wymaganego dokumentu.

W ocenie sądu w przedmiotowej sprawie organy zbagatelizowały kwestię niezwykle istotną dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a mianowicie ewentualne wystąpienie przesłanek negatywnych do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu i nie przeprowadziły w tym zakresie postępowania wyjaśniającego.

Z art. 303 ust. 1 ustawy wynika szereg okoliczności, które stanowią przeszkodę do wydania decyzji, z których większość byłaby znana organowi z urzędu, jak przyznany status uchodźcy lub innej ochrony, zezwolenie pobytowe lub inne, możliwość lub obowiązek zastosowania innego środka. Jednak niektóre z tych okoliczności wymagały niewątpliwie dokonania przez organy ustaleń, jak okoliczność czy skarżąca nie jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca uprawnionego do pobytu na terytorium Polski, ale także czy nie spełnia przesłanek do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Według art. 348 ustawy cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej, lub

2) naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub

3) naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Z kolei w myśl art. 351 ustawy zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej udziela się cudzoziemcowi, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby on być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej - w przypadku gdy zachodzą okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, o których mowa w art. 349, lub

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu właściwego do przymusowego wykonania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu i od cudzoziemca, lub

3) może nastąpić jedynie do państwa, do którego wydanie go jest niedopuszczalne na mocy orzeczenia sądu albo z uwagi na rozstrzygnięcie Ministra Sprawiedliwości w przedmiocie odmowy wydania cudzoziemca.

Dopuszczalność zobowiązania skarżącej do powrotu uzależniona była od wykazania że nie spełnia ona przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, ewentualnie pobyt tolerowany. Niewątpliwie okoliczności te powodowały konieczność oceny w postępowaniu administracyjnym, a skoro tak organ powinien zgromadzić materiał dowodowy pozwalający na ocenę tych okoliczności. Takich czynności jednak nie podjęto.

Zważywszy na to, że toczące się w tej sprawie postępowanie było postępowaniem niezwykle szybkim, gdyż zostało wszczęte i zakończone w tym samym dniu tj. 23 maja 2016 r. w ocenie sądu niezbędne było przeprowadzenie przede wszystkim dowodu z przesłuchania strony, a więc skarżącej na okoliczności wyszczególnione w art. 348 i 351 ustawy. Twierdzenie organu odwoławczego, że tak istotny dowód, mogący przesądzić o wyniku sprawy może nie zostać przeprowadzony i być zastąpiony dowodem w postaci notatki urzędowej z tzw. rozpytania skarżącej jest nieuprawnione. Oczywiście zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 75 kpa dowodem w sprawie może być wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Notatka urzędowa z pewnością nie jest sprzeczna z prawem, a więc mieści się w kategorii ewentualnych dowodów.

Jednak należy mieć na uwadze art. 67 § 1 kpa z którego wynika, że z każdej czynności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy sporządza się protokół, a w szczególności właśnie m.in. z czynności przesłuchania strony.

Protokół przesłuchania powinien być odczytany i przedstawiony do podpisu osobie zeznającej niezwłocznie po złożeniu zeznania (art. 69 kpa), a powinno z niego wynikać, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby.

Z kolei według art. 72 § 1 czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności.

Należy podkreślić, że treść sporządzonej notatki zawiera bardzo lakoniczną informację o odczuciach i twierdzeniach skarżącej w odniesieniu do okoliczności, które mogłyby mieć znaczenie dla ustalenia wskazanych przesłanek uniemożliwiających zobowiązanie cudzoziemki do powrotu. Osoba sporządzająca notatkę utrwaliła w niej, że skarżąca jest świadoma sytuacji politycznej na [...] i oświadcza, iż nie uniemożliwia jej to powrotu na [...], jak też że żadne z jej praw nie będzie w takim przypadku zagrożone lub ograniczone.

W ocenie sądu na podstawie tych niejednoznacznych treści, nie jest możliwa ocena o braku przeszkód do wydania decyzji zobowiązującej cudzoziemkę do powrotu. Nie jest możliwe do odtworzenia, co przez użyte, czy też jedynie odnotowane, lakoniczne sformułowania rozumiała skarżąca. Nie są znane pytania jakie jej zadano. Nie wiadomo czy notatka odzwierciedla całą wypowiedź skarżącej. Z tej krótkiej informacji wynika, że osoba sporządzająca notatkę skupiła swoje zainteresowanie na sytuacji politycznej na [...], gdyż nie wykazała zainteresowania sytuacją życiową, rodzinną i osobistą skarżącej.

Organ odwoławczy nie dołączył do akt sprawy żadnych dokumentów analitycznych z bazy danych Wydziału Informacji o Krajach Pochodzenia Urzędu do Spraw Cudzoziemców, ani żadnych materiałów źródłowych dotyczących aktualnej sytuacji w kraju pochodzenia skarżącej.

Twierdzenie organu odwoławczego, że z materiału dowodowego wynika, że wobec cudzoziemki nie zachodzą okoliczności wymienione w art. 303 ust. 1 w zw. z art. 348 i 351 ustawy jest dowolne, gdyż w rzeczywistości nie znajduje żadnego oparcia w zgromadzonym materiale. Organ naruszył więc zasady wyrażone w art. 7, 77 § 1 i 80 kpa.

Z uwagi na to, że dostrzeżone naruszenia przepisów postępowania wymagają uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie okoliczności stanowiących przesłanki uniemożliwiające wydanie decyzji zobowiązującej do powrotu, następnie dokonania ponownej jego oceny, zagwarantowanie stronie prawa do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy (art. 15 K.p.a.), skutkowało koniecznością uchylenia zarówno zaskarżonej, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji organu.

Z względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.