Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 879/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Kodeks wyborczy
Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżone zarządzenie
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 1, 2 i 3
journal: Dz.U. 2021 poz 1372
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t.j.
article: art. 383 par. 1 pkt 5, art. 383 par. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1319
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 148
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Zieliński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz Sędzia WSA Jan Szuma po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi R. K. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] września 2021 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze.


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] września 2021 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2021 r., poz. 1372) – dalej: u.s.g., Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy w P. , R. K. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Zarządzenie zastępcze zostało przez Wojewodę (dalej również: Wojewoda; organ nadzoru; organ) wydane w następującym stanie sprawy.

W piśmie z dnia [...] października 2020 r. Wojewoda wezwał Radę Gminy w P. (dalej również: Rada Gminy; Rada) do udzielenia wyczerpujących informacji dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego R. K. (dalej również: radny; skarżący).

Rada Gminy w P. w uchwale z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] odmówiła "wygaszenia mandatu radnego R. K. w związku z brakiem podstaw do stwierdzenia złamania przez radnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wraz z pismem dnia [...] grudnia 2020 r. Przewodniczący Rady Gminy w P. przesłał Wojewodzie m.in. powyższą uchwałę, nr [...] z dnia [...] listopada 2020 r. w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego.

Przed wydaniem zarządzenia zastępczego Wojewoda ustalił, że w czasie trwającej kadencji (w latach 2018-2021) radny R. K., prowadząc działalność gospodarczą, wystawił na rzecz Publicznego Przedszkola "[...]" w P. [Oddział w T.] (dalej również: Publiczne Przedszkole; przedszkole) faktury na kwotę, w sumie, [...] zł za zakup artykułów spożywczych (32 faktury obejmujące łącznie 2356 pozycji), natomiast na rzecz Urzędu Gminy P. radny wystawił faktury na łączną kwotę [...]zł za zakup artykułów spożywczych i przemysłowych (5 faktur obejmujących łącznie 108 pozycji).

Powyższe, zdaniem Wojewody, świadczy o prowadzeniu przez R. K. ciągłej i regularnej, tj. comiesięcznej sprzedaży artykułów spożywczych na rzecz Publicznego Przedszkola, co znajduje również potwierdzenie w treści pisma Przewodniczącego Rady Gminy w P. z dnia [...] kwietnia 2021 r., w którym zawarto następujące stwierdzenie: "Należy dodać, iż sklep radnego jest najbliżej położoną placówką handlową wobec przedszkola, zakupy [...] przez pracownika przedszkola są robione 3-4 razy w tygodniu i na zakupiony towar, aby pominąć biurokrację, jest wystawiana faktura na koniec miesiąca". W ocenie organu nadzoru, wielkość i systematyczność dokonywanych zakupów świadczy o tym, że sklep radnego jest głównym dostawcą artykułów spożywczych nabywanych przez Publiczne Przedszkole w związku z bieżącą realizacją jego zadań. Z kolei o prowadzeniu przez radnego świadomej sprzedaży artykułów na rzecz Urzędu Gminy P., a konkretnie na potrzeby świetlicy środowiskowej, świadczy według organu fakt, że powyższe zakupy były poprzedzane zamówieniami składanymi przez Urząd Gminy P., co potwierdza zestawienie nr [...] zamieszczone w piśmie Przewodniczącego Rady Gminy w P. z dnia [...] kwietnia 2021 r.

Dnia [...] maja 2021 r. pismem znak [...] Wojewoda na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. wezwał Radę Gminy w P. do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 98a ust. 2 u.s.g., uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R. K.. Przewodniczący Rady Gminy w P. w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z dnia [...] maja 2021 r. znak [...] i [...]) stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Rada Gminy zajęła już stanowisko i ze względu na brak nowych okoliczności w sprawie wcześniej podjętą uchwałę uważa za wiążącą; w ocenie Rady, w odniesieniu do R. K., nie zachodzą podstawy prawne do wygaszenia mandatu radnego. Wobec tego Wojewoda na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy w P. w stosunku do R. K. (pismo z dnia [...] czerwca 2021 r. znak [...]).

W takich okolicznościach organ nadzoru uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia prawa skutkującego koniecznością stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego rady gminy. Zdaniem organu okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują na zaistnienie przesłanki z art. 24f ust. 1 u.s.g. "wykorzystywania mienia komunalnego gminy", gdyż poprzez sprzedaż towarów na rzecz Gminy P., w tym Publicznego Przedszkola "[...]" w P. , w ramach wykonywanej przez radnego działalności gospodarczej doszło do złamania tego zakazu. Organ przyjął, że mienie komunalne obejmuje zarówno aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale i środki pieniężne, gdyż w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, są składnikiem majątku danej jednostki. W ocenie organu, taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 u.s.g., która odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego.

W konsekwencji Wojewoda stwierdził, że zachodzi przesłanka wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2020 r., poz. 1319), co następuje w drodze uchwały rady gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Organ nadzoru wyjaśnił również, że w piśmie z dnia [...] marca 2021 r. wezwał Radę Gminy w P. , w trybie art. 98a ust. 1 u.s.g., do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzania wygaśnięcia mandatu radnego, a skoro nie została ona podjęta w wyznaczonym terminie, wydanie zarządzania zastępczego na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. było konieczne.

W skardze, na zarządzenie zastępcze, R. K. zaskarżył ten akt w całości, zarzucając mu naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g.. Wniósł o uchylenie zarządzania zastępczego w całości, gdyż narusza ratio legis tego przepisu i jest dla niego "po prostu krzywdzące".

W uzasadnieniu podniósł, że aby radny mógł posługiwać się mieniem komunalnym, musi ono zostać radnemu udostępnione do wykorzystania, czyli radny musi otrzymać mienie komunalne do władania. Przyznał, że środki finansowe stanowią mienie jednostek samorządu terytorialnego, jednakże ich wypłata na rzecz usługodawcy nie może być uznawana za prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, bowiem taki sposób wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. eliminowałby całkowicie jakiekolwiek relacje gospodarcze pomiędzy radnymi prowadzącymi działalność gospodarczą a gminą. W jego ocenie, gdyby celem ustawodawcy było wprowadzenie tak daleko idącego ograniczenia w kontaktach gospodarczych radnych z gminą, brzmienie ww. art.24f ust. 1 byłoby zapewne inne, jednoznaczne. Podniósł, że art. 24f ust. 1 u.s.g. "nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego, jak twierdzi organ nadzoru w zarządzeniu zastępczym" i tym samym nieprawdziwe jest stanowisko, iż przepis "nie pozwala na miarkowanie jego intensywności i zasadności".

Zdaniem skarżącego "zakupy podstawowych produktów w sklepie, niewymagające przeprowadzania specjalnego postępowania, zależą od decyzji kierownika jednostki organizacyjnej i co do zasady, w większych miejscowościach, nikt nie wie i nie bada czyją własnością jest placówka handlowa". W jego ocenie nie bez znaczenia jest i to, że aby spełniły się przesłanki do zastosowania tego przepisu musi zaistnieć pełna świadomość radnego, który ten zakaz narusza. Oświadczył, że nie miał "wiedzy i świadomości", że "dokonywanie zakupów z wolnej ręki" w jego sklepie przez pracowników Urzędu Gminy, czy Przedszkola, narusza przepisy ustawy, skoro nie brał udziału w przetargu ani nie podpisywał żadnej umowy z tymi jednostkami Gminy.

Wojewoda, reprezentowany przez pełnomocnika procesowego, w odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko wyrażone w zarządzeniu zastępczym i wniósł o oddalenie skargi.

W ocenie Wojewody, w niniejszej sprawie, radny bezspornie prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego; korzysta z mienia gminnego "przez sam fakt »pobrania« wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy opłaconych z budżetu gminy", jest to zatem, w opinii Wojewody, działalność prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zdaniem organu bezsporne jest również, że w ustawowym terminie, tj. w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, radny nie zaprzestał prowadzenia tej działalności, zaś Rada Gminy w P. nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

W piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2022 r. skarżący w całości podtrzymał dotychczasowe wnioski, twierdzenia i żądania zawarte w skardze datowanej na [...] października 2021 r. Przedstawił również argumentację, która miała w jego ocenie przemawiać za uznaniem, że wydanie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego nastąpiło bez wystarczających po temu przesłanek. Uzupełniając dotychczasowe stanowisko, radny podniósł, że z dokumentu, który radni otrzymują co roku razem ze sprawozdaniem z wykonania budżetu gminy, zatytułowanym "Informacja o stanie mienia komunalnego", wynika jednoznacznie, że na mienie komunalne Gminy P. składają się określone grunty komunalne, obiekty komunalne, budowle i urządzenia techniczne oraz środki transportowe; w przedmiotowym akcie nie ma żadnego zapisu o środkach pieniężnych. Ponadto zwrócił uwagę na stanowisko orzecznictwa wskazujące, że na gruncie przepisów antykorupcyjnych "wykorzystywanie mienia" oznacza jego uzyskanie dla celów gospodarczych na uprzywilejowanych zasadach, co w przedmiotowej sprawie nie miało w ogóle miejsca, bowiem nie zawierał żadnej umowy z jednostką organizacyjną gminy czy spółką komunalną na dostawę towarów, ani też nie startował w żadnych przetargach na dostawę towarów. Podniósł, że w doktrynie prezentuje się pogląd, zgodnie z którym wykorzystanie mienia powinno być rozumiane jako jego czynne użytkowanie, a więc taka sytuacja, w której określone składniki majątkowe odgrywają istotną, aktywną rolę w ramach wykonywanej przez daną osobę działalności gospodarczej; wykorzystanie mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie będzie miało miejsca w tych wszystkich przypadkach, w których określony jego składnik będzie stanowił wyłącznie pasywny i nieistotny element w ramach prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej. W ocenie skarżącego, nie ulega wątpliwości, że sporadyczne zakupy typowych produktów spożywczych w sklepie radnego przez pracowników przedszkola [gminnego], czy urzędu gminy, nie może być traktowane jako prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Jego zdaniem, prowadzenie działalności gospodarczej, polegającej na sprzedaży towarów przez radnego odbywa się na zasadzie powszechności. Sporadyczne dokonywanie zakupu towarów przez Publiczne Przedszkole "[...]" czy Urząd Gminy P., dotyczyło niewielkich kwot, z zamiarem wykorzystania zakupionych artykułów spożywczych na zasadach ogólnych, typowych dla każdego innego podmiotu dokonującego podobnego zakupu. Po raz kolejny podkreślił, że kwestionowana sprzedaż nie była realizowana na podstawie jakiejkolwiek pisemnej umowy cywilnoprawnej i skarżący nie miał z tego tytułu jakichkolwiek dodatkowych korzyści; dokonywane w sklepie zakupy, przez pracowników przedszkola czy nauczyciela świetlicy środowiskowej, nie podlegały także przepisom Prawa zamówień publicznych i nie były wykonywaniem pracy. Skarżący stwierdził, że jako radny nie korzystał z mienia gminy (środków pieniężnych) na uprzywilejowanych zasadach. Podniósł, że błędne jest w szczególności twierdzenie organu, że skarżący prowadził świadomą sprzedaż artykułów na rzecz Urzędu Gminy P., a konkretnie na potrzeby świetlicy środowiskowej. Jego zdaniem, Wojewoda nieprawidłowo uznał, że powyższe zakupy były poprzedzane zamówieniami składanymi przez Urząd Gminy w P. . Nigdy nic takiego nie miało miejsca, gdyż zestawienie nr [...], zamieszczone w piśmie Przewodniczącego Rady Gminy w P. z dnia [...] kwietnia 2021 r., traktuje wyłącznie o zamówieniach wewnętrznych w ramach urzędu, realizowanych na potrzeby świetlicy środowiskowej i oznacza, że pracownik urzędu zgłaszając zapotrzebowanie (zamówienie) otrzymał zgodę od księgowej na dokonanie zakupu za określoną kwotę. Radny stwierdził, że zakupy w sklepie nigdy nie były poprzedzane żadnym zamówieniem składanym przez Urząd Gminy, nie istnieją również jakiekolwiek powiązania między działalnością radnego a ewentualnym wykorzystaniem mienia komunalnego, gdyż T. (tj. miejscowość, w której znajduje się siedziba działalności skarżącego) nie należy nawet do okręgu wyborczego skarżącego.

Zdaniem skarżącego w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z korzystaniem z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług, na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Argumentował, że skoro radny nie zawierał żadnej umowy z jednostką organizacyjną gminy czy spółką komunalną i otrzymuje zapłatę za sprzedaż towaru w ramach prowadzonej działalności gospodarczej z tego tytułu, że taką a nie inną działalność gospodarczą wykonuje, zaś dana jednostka gminna nie jest w żaden sposób zobowiązana nabywać produkty w sklepie radnego i równie dobrze mogłaby ten towar zakupić w dowolnym innym sklepie; nosi to cechy powszechnej dostępności radnego do mienia komunalnego gminy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Na wstępie wyjaśnić należy, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs(4) ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (aktualnie: Dz.U. z 2020 r., poz. 1842, z późn. zm.). Przedmiotowa sprawa została uprzednio skierowana do rozpoznania w takim trybie, na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie odpowiedniego zarządzenia Przewodniczącego Wydziału (patrz: zarządzenia z dnia [...] grudnia 2021 r. – k. 25, 26). Zarazem Sąd zapewnił stronom możliwość wypowiedzenia się w sprawie.

Przedmiotem kontroli tutejszego Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] września 2021 r. nr [...], wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., w którym organ nadzoru stwierdził w stosunku do R. K. wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy w P. , w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Skarga okazała się zasadna. W ocenie Sądu zaskarżone rozstrzygniecie zastępcze zostało podjęte z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, wobec czego należało je uchylić w całości.

W pierwszej kolejności Sąd wyjaśnia, że zaistniały formalne warunki do wydania przedmiotowego zarządzania zastępczego, na które była dopuszczalna skarga do sądu administracyjnego.

Przepis art. 98a ust. 1 u.s.g. stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu m.in. z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (tj. Kodeksu wyborczego), w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Z kolei w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.). Przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 3 u.s.g.). Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 u.s.g. rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Przy tym, do postępowania w sprawach, o których mowa w ust. 1 i 2, stosuje się odpowiednio przepisy o zaskarżaniu do sądu administracyjnego decyzji w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 98 ust. 4 u.s.g.).

Przed wydaniem zaskarżonego aktu, Wojewoda na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g. wezwał Radę Gminy w P. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 98a ust. 2 u.s.g., uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R. K. (pismo z dnia [...] maja 2021 r. znak [...]). Oczywiste jest, że Rada Gminy nie podjęła przedmiotowej uchwały (pismo Przewodniczącego Rady z dnia [...] maja 2021 r. znak [...] i [...]). Ponadto Wojewoda, na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy w P. , w stosunku do R. K. (pismo z dnia [...] czerwca 2021 r. znak [...]).

W takich okolicznościach organ nadzoru był formalnie uprawniony do wydania zarzadzania zastępczego, na które radnemu przysługiwała skarga do sądu administracyjnego. Skarga ta została wniesiona w odpowiednim trybie i terminie, zatem podlegała merytorycznemu rozpatrzeniu.

Jak stanowi art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim przepisem odrębnym jest m.in. art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Stosownie do art. 24f ust.1a u.s.g., jeżeli zaś radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, tj. ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy. Z kolei w myśl art. 383 § 5 Kodeksu wyborczego, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 2 – z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 3, 5 i 7, stwierdza właściwa rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 383 § 2). Natomiast w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (art. 382 § 6).

Przechodząc do szczegółowych kwestii związanych z kontrolą zaskarżonego aktu (zarządzenia zastępczego), Sąd podkreśla, że prawodawca poprzez ustanowienie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, w której dana osoba objęła mandat radnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia tej jednostki. Ogólnie rzecz ujmując, celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania". Konsekwentnie też – "antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści (patrz: orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego przywołane w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62 – uchwała dostępna w Internecie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wprowadzony w art. 24f ust. 1 u.s.g. generalny zakaz używania przez radnego mienia powiatu w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny, ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" takim mieniem, gdyż używa znacznie pojemniejszego terminu "wykorzystanie mienia". Celem tego zakazu jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych, kosztem mienia powiatowego. Ratio legis takiego rozwiązania opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w jednostce samorządu terytorialnego, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej jednostki samorządowej, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzanie takim mieniem (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 355/17 – dostępne jw.). Poza tym jedną z funkcji omawianego zakazu (poza wskazanym już wyłączeniem możliwości wykorzystania mienia komunalnego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych) jest to, aby radny pozostawał niezależny od organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego. Tylko wtedy może rzetelnie wykonywać funkcję kontrolną takiego organu. Chodzi zatem o zapobieżenie sytuacji, w której wystąpiłby oczywisty konflikt interesów danej osoby jako radnego i przedsiębiorcy, co mogłoby podważać zaufanie do rzetelności sprawowania przez radnego jego mandatu (por. wyrok NSA z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt II OSK 2120/17, dostępny jw.).

Wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej radny uzyskuje dochód czy też inne osobiste korzyści. Dla interpretacji omawianego przepisu rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia jednostki samorządowej, które to korzystanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego (por.: wyrok WSA w Białymstoku z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Bk 708/16, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 3 sierpnia 2016 r. sygn. akt IV SA/Po 482/16, wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 1269/16 – wyroki dostępne jw.).

Niezależnie od powyższego trzeba podkreślić, że wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego i jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności stanowi wkroczenie ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Wygaśnięcie mandatu jest najdalej idącą sankcją, oddziałującą na sferę biernego prawa wyborczego, albowiem mamy tu do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Istnieje zatem możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie, z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia ich proporcjonalności, jako decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Warto również wskazać na myśl Trybunału Konstytucyjnego, że automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów powszechnych, prowadzi do podważenia równowagi między prawami osób wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby uzyskujące mandat w wyniku wyborów. Tym samym prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Tymczasem im bardziej drastyczne (co do przedmiotu, zakresu, sposobu, czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom, również w procesie ich stosowania, powinna podlegać procedura stanowiąca gwarancję tego wkroczenia (por.: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r. sygn. akt K 8/07, Dz.U. z 2007 r. nr 48, poz. 327 – OTK ZU 26/3/A/2007; wyrok NSA z 15 listopada 2012 r. sygn. akt II OSK 2094/12, dostępny jw.).

Z miejsca należy również podkreślić, że w orzecznictwie jednoznacznie przesądzono już, że przy wykładni i stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania. Uzasadnia to wykładnię polegającą na szerokim rozumieniu użytego w tym przepisie pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych. Pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji "mienia" zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Zatem "mienie komunalne" stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje – niezależnie, czy chodzi o pojęcie mienia z art. 44 Kodeksu cywilnego, czy też konstrukcję mienia komunalnego – własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia też definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., z której wynika, że nie jest to tylko własność, ale także inne prawa majątkowe. W orzecznictwie ugruntował się pogląd, że mieniem komunalnym są prawa majątkowe, a więc i takie, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również, że zapłata za wykonanie działalności jest korzystaniem z mienia komunalnego (por. wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 34/20, dostępny jw.). Dlatego też zapłata należności dokonana przez jednostkę gminną za wydany towar stanowi dysponowanie mieniem komunalnym, zaś otrzymanie takiej zapłaty może stanowić korzystanie z mienia komunalnego. Nie oznacza to jednak, że będzie tak w każdym stanie faktycznym, niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy.

Przedstawione poglądy prowadzą do wniosku, że stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego powinno być poprzedzone rzetelną analizą, czy radny rzeczywiście naruszył określony zakaz ustawowy – w tym wypadku zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, jako ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego. Powinno to zaś nastąpić z uwzględnieniem celu wprowadzenia tego zakazu, jak również skutków jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych (por. wyroki NSA z dnia 189 września 2016 r. sygn. akt II OSK 1820/16 i 6 września 2016 r. sygn. akt II OSK 1269/16 – dostępne jw.). Dlatego też dokonując oceny, czy radny naruszył określony zakaz powodujący utratę mandatu do wykonywania funkcji radnego, organ powinien uwzględniać zarówno cel wprowadzenia tego zakazu, jak i skutki jego naruszenia. Przy badaniu podstaw do zastosowania art. 383 Kodeksu wyborczego, w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g., obowiązkiem właściwego organu jest uwzględnienie w każdej sprawie okoliczności obiektywne związanych z naruszeniem przez radnego zakazu określonego w tym ostatnim przepisie; w szczególności chodzić tu może o sposób, stopień i czas trwania tego naruszenia. Wszystko to powinno mieć na celu rozważenie, czy doszło do takiego "wykorzystania" mienia wspólnego, które powoduje, że skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, stanowiący istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych (por. wyrok NSA z dnia 7 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 679/14, dostępny jw.). Zarazem jednak Sąd stanowczo podkreśla, że przy stosowaniu omawianej zasady nie można tracić z pola widzenia tego, że podstawowym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych, jest wyeliminowanie sytuacji, w których dany podmiot przy wykonywaniu funkcji radnego, uzyskiwałby kosztem mienia wspólnego nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich, podważając tym samym zaufanie do rzetelności wykonywania mandatu w imieniu wyborców. Wobec tego, wszelkie wątpliwości interpretacyjne norm ustanawiających przedmiotowe zakazy nie powinny prowadzić do obejścia ich ratio legis, czyli gwarancji uczciwego wykonywania mandatu radnego (zobacz: wyrok NSA z dnia 13 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 3274/17, dostępny jw.).

Idąc dalej, zauważyć jeszcze należy, że prawodawca w art. 98a u.s.g. nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się wprawdzie w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy (tak NSA w wyroku z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 784/17, dostępnym jw.). Niemniej jednak przy ocenie zaskarżonego zarządzenia należy stosować wzorzec z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Obowiązek działania na podstawie prawa, w połączeniu z zasadą zaufania, stwarza więc po stronie organów władzy publicznej powinność uzasadniania podejmowanych rozstrzygnięć i wykazania wszechstronnego rozważania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Nie budzi wątpliwości tutejszego Sądu, że standard konstytucyjny, wynikający z konieczności zachowania wymagań zasady proporcjonalności, musi być zachowany w szczególności w odniesieniu do kwestii naruszenia ustawowego zakazu, ze skutkiem w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Dokonując oceny, czy radny naruszył zakaz, o którym mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, organ nadzoru powinien zatem uwzględniać zarówno cel wprowadzenia tego zakazu, jak i skutki jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych.

W ocenie Sądu organ nadzoru w stanie faktycznym sprawy nie wykazał zaistnienia przesłanek bezwzględnie przemawiających za wystąpieniem podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Stan faktyczny w zakresie przedstawionym przez Wojewodę nie budzi wątpliwości Sądu ani strony przeciwnej w tym zakresie, w jakim wynika z niego, że radny gminny R. K. czasie trwającej kadencji (w latach 2018-2021), prowadząc działalność gospodarczą, wystawił na rzecz Publicznego Przedszkola "[...]" w P. [Oddział w T.] faktury na łączną kwotę [...]zł za zakup artykułów spożywczych (32 faktury obejmujące łącznie 2356 pozycji), natomiast na rzecz Urzędu Gminy P. radny wystawił faktury na łączną kwotę [...]zł za zakup artykułów spożywczych i przemysłowych (5 faktur obejmujących łącznie 108 pozycji).

Powyższe, zdaniem Wojewody, świadczy o prowadzeniu przez R. K. ciągłej i regularnej, tj. comiesięcznej sprzedaży artykułów spożywczych na rzecz Publicznego Przedszkola, co ma znajdować również potwierdzenie w treści pisma Przewodniczącego Rady Gminy w P. z dnia [...] kwietnia 2021 r. Z kolei o prowadzeniu przez radnego świadomej sprzedaży artykułów na rzecz Urzędu Gminy P., a konkretnie na potrzeby świetlicy środowiskowej, świadczy według organu fakt, że powyższe zakupy były poprzedzane zamówieniami składanymi przez Urząd Gminy P..

Przy ocenie podniesionych okoliczności trzeba mieć jednakże na uwadze, że faktury te następczo dokumentowały dokonane czynności sprzedaży produktów spożywczych i przemysłowych. Sprzedaż nie odbywała się zaś w warunkach uprzedniego zawarcia umowy, której przedmiotem byłaby stała dostawa takich towarów na rzecz gminy. Zamówienie, o którym wspomina Wojewoda nie zostało kierowane do skarżącego (dokumenty te dotyczyły procedury wewnątrzgminnej). Skarżący trafnie w piśmie z dnia [...] stycznia 2022 r. podważył ustalenie Wojewoda, że powyższe zakupy były poprzedzane zamówieniami składanymi przez Urząd Gminy w P. . Zakup nie był wynikiem wybrania oferty w wyniku przetargu czy też uprzedniego wyboru firmy skarżącego w ramach zamówienia z wolnej ręki (patrz np. art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – Dz.U. z 2021 r., poz. 1129). Poprzez realizowanie poszczególnych zakupów w sklepie skarżącego nie doszło też do wyeliminowania innych podmiotów prowadzących handel detaliczny czy hurtowy z możliwości dostępu do gminnych środków finansowych. Kwestie te miały podstawie znaczenie dla kwalifikacji prawnej stanu faktycznego sprawy.

Zdaniem Sądu, w takim stanie sprawy nie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g. Skarżący nie był obowiązany do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, wobec tego nie mogło to stanowić podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 Kodeksu wyborczego. Podobnie też nie można uznać, że w trakcie wykonywania mandatu radnego wystąpiły okoliczności powodującego jego wygaśnięcie. Po stronie skarżącego nie doszło do naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Nie została wypełniona dyspozycja z art. 383 § 1 pkt 5 i § 5 Kodeksu wyborczego. Wobec tego nie zaistniał obowiązek zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przed objęciem mandatu, względnie zrzeczenia się mandatu w związku zamiarem podjęcia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (art. 382 § 1 pkt 4 Kodeksu wyborczego). Wobec tego Rada Gminy w P. nie była zobowiązana do wydania uchwały, o której mowa w art. 383 § 2 i 6 tej ustawy.

Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia. Wobec braku ustawowego zróżnicowania, należy przyjąć, że w przepisie tym chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy, pozostającego w związku z funkcjonowaniem działalności gospodarczej radnego. Rzecz jednak w tym, że w przekonaniu Sądu radny, który prowadzi działalność gospodarczą w postaci sklepu detalicznego, nie musi przy obejmowaniu mandatu zaprzestawać prowadzenia takiej działalności. Środki pieniężne, pochodzące od gminy, uzyskiwane przy realizacji jednostkowych umów sprzedaży detalicznej, nie stanowiły też wykorzystywania mienia gminnego do prowadzenia działalności gospodarczej, lecz efekt prowadzenia działalności gospodarczej. W takich warunkach otrzymanie środków pieniężnych z budżetu gminy, tytułem zapały ceny towaru, nie jest korzystaniem z mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f u.s.g.

Przyjęcie odmiennego stanowiska (wykładni) w niniejszej sprawie naruszałoby również zasadę wolności działalności gospodarczej, o której mowa w art 22 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Rygory określone w art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g., czy w art. 383 § 1 pkt 5, § 5 i 6 Kodeksu wyborczego są niewątpliwie podyktowane ważnym interesem publicznym. Nie można jednakże w ten sposób uzasadniać ograniczenia, czy też wyłączenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w każdym przypadku, w którym przedsiębiorca obejmuje mandat radnego. Chodzi bowiem o zapobieżenie ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia tej jednostki, nie zaś o bezwarunkowe wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego.

W rozpoznawanej sprawie Wojewoda nie wykazał, że miało miejsce prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Przy ocenie okoliczności niniejszej sprawy trzeba mieć na uwadze specyfikę funkcjonowania detalicznych placówek handlowych. Otóż zgodnie z art. 535 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r., poz. 1740, z późn. zm.), przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. Stronami umowy sprzedaży są sprzedawca i kupujący. Podmiotem występującym w umowie sprzedaży może być każdy podmiot prawa cywilnego, a zatem osoba fizyczna, osoba prawna, jak również jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność prawną, tzw. ułomna osoba prawna.

Kupującym przy sprzedaży detalicznej może być zarówno konsument w rozumieniu art. 22(1) Kodeksu cywilnego, tj. osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową, jak i przedsiębiorca w rozumieniu art. 43(1) Kodeksu cywilnego, a także każda inna jednostka posiadająca podmiotowość prawną (osoby prawne i inne jednostki organizacyjne – art. 33 i art. 33[1] Kodeksu cywilnego), w tym jednostki sektora publicznego. Co do zasady przedsiębiorca nie może odmówić sprzedaży detalicznej drugiej stronie umowy, niezależnie od tego jaki jest status kupującego. Przepis art. 135 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2021 r., poz. 2008, z późn. zm.), stanowi m.in., że kto zajmując się sprzedażą towarów w przedsiębiorstwie handlu detalicznego ukrywa przed nabywcą towar przeznaczony do sprzedaży lub umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia sprzedaży takiego towaru, podlega karze grzywny. Zawarcie umowy sprzedaży detalicznej jest zatem w zasadzie obowiązkowe, zaś odmowa sprzedaży w handlu detalicznym wymaga uzasadnionej przyczyny.

Zdaniem Sądu, z powyższych przepisów Kodeksu cywilnego, Kodeksu wykroczeń i ustawy o samorządzie gminnym i Kodeksu wyborczego nie sposób wyprowadzić też wniosku, że radny zajmujący się sprzedażą w handlu detalicznym powinien powstrzymać się do zawarcia umowy sprzedaży detalicznej w przypadku, w którym nabywającym jest gmina (pracownik gminnej jednostki organizacyjnej), w której radny wykonuje mandat radnego. Sąd na płaszczyźnie przepisów regulujących zasady wykonywania mandatu radnego nie znajduje po temu dostatecznych podstaw. Nie stwierdza, aby w takich okolicznościach radny miał obowiązek odmówić zawarcia umowy sprzedaży pod rygorem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Tym bardziej, że wymagałoby to zarazem skonstruowania kontratypu wykroczenia penalizowanego w art. 135 Kodeksu wykroczeń.

Czynione w poszczególnych miesiącach danego roku zakupy artykułów w sklepie prowadzonym przez radnego o tym nie świadczyły. W takim wypadku otrzymane środki finansowe, tytułem zapłaty za zakup towarów, należało uznać za korzystanie przez skarżącego z mienia gminnego na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych (umowa kupna-sprzedaży, sprzedaż detaliczna).

Sądowi znane jest orzecznictwo dotyczące sytuacji, w której radny jako przedsiębiorąca (przedstawiciel przedsiębiorcy) zajmował się sprzedażą towarów na rzecz jednostek gminnych, względnie przy wykorzystaniu infrastruktury gminnej. Były to jednak zasadniczo odmienne stany faktyczne od występującego w niniejszej sprawie. Dla przykładu warto wskazać na sytuację, w których radny prowadzący działalność handlowo-usługową zawarł z gminnym ośrodkiem pomocy społecznej umowę, której przedmiotem była realizacja przez zleceniobiorcę (skarżącego) świadczeń w naturze przyznanych przez ten ośrodek (zleceniodawca) i na podstawie takiej umowy skarżący zobowiązał się do wykonywania usługi na rzecz ośrodka, polegającej na wydawaniu artykułów spożywczych i chemicznych uprawnionym osobom na podstawie przedłożonego "pokwitowania" (patrz wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. akt II OSK 34/20, dostępny jw.). Inną sprawą jest ta, w której radny prowadzący w sposób zorganizowany i ciągły sprzedaż alkoholu w ramach sklepu ogólnospożywczego, dokonał sprzedaż alkoholu na festynie gminnym, korzystając z infrastruktury gminnej (patrz wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2011 r. sygn. akt II OSK 140/11, dostępny jw.), czy ta, w której radny jako przedsiębiorca dostarczał paliwo jednostkom organizacyjnym gminy, jako podmiot, którego oferta została wybrana przez te jednostki (patrz wyrok WSA w Białymstoku z dnia 10 grudnia 2021 r. sygn. akt II SA/Bk 698/21, dostępny m jw.). W tych sprawach wystąpił również czynnik, który można nazwać aktywnym ubieganiem się o dostęp do mienia gminnego bądź też skorzystanie z takiego mienia.

Niewątpliwie w sprawach, w których nastąpiła sprzedaż towarów na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych, miała miejsce realizacja obowiązku wcześniej przyjętego na siebie przez radnego-przedsiębiorcę w umowie cywilnoprawnej zawartej z gminą jednostką organizacyjną. Natomiast w rozpatrywanym w niniejszej sprawie wypadku radny nie wykorzystał mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej, jak to przewiduje przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. Można uznać, że w wyniku prowadzenia tejże działalności pozyskiwał za każdym razem gminne środki finansowe tytułem zapłaty za sprzedane towary. Nie było to jednak efektem zwarcia uprzedniej umowy z góry przesądzającej, że gmina będzie nabywała określone towary (artykuły spożywcze i przemysłowe) od radnego. Nie doszło też do sytuacji, w której zawieranie poszczególnych "detalicznych" umów z radnym wyłączałoby możliwość zawarcia tożsamych umów z innym podmiotem mogącym dostarczać niezbędne artykuły na terenie danej miejscowości. Nie został wykazany taki rodzaj relacji pomiędzy radnym a gminą, który przesadzałby o tym, że zakup określonych produktów mógł odbywać się wyłącznie w sklepie skarżącego. Również pobliskość sklepu radnego względem przedszkola publicznego, na którego rzecz dokonywane były zakupy towarów, nie może stanowić argumentu wystarczającego dla uznania skutków naruszenia zakazu korzystania z mienia gminnego i zaaprobowania stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W przekonaniu Sądu, w okolicznościach faktycznych sprawy zarządzenie zastępcze w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminnego wiąże się z niebezpieczeństwo wywołania skutków nieproporcjonalnych, jeśli chodzi o cel przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. Interes publiczny przemawiający wprowadzeniem zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. nie może być egzekwowany bezwarunkowo, prowadząc do zniweczenia możliwości realizacji funkcji radnego pochodzącego z wyborów powszechnych.

Użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" należy interpretować szeroko. Należy odnosić je do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10, dostępny jw.). Nie powinno też mieć znaczenia, czy z prowadzonej działalności rady uzyskuje dochód czy inne korzyści osobiste ani czy dane zachowanie stanowiło jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej (patrz: wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r. sygn. akt II OSK 753/06, dostępny jw.). Sąd zgadza się również ze stanowiskiem, iż mechanizm zabezpieczający powinien być skuteczny, bowiem tego wymaga wzgląd na interes publiczny (por. wyroki WSA w Białymstoku z dnia 22 grudnia 2020 r. sygn. akt II SA/Bk 462/20 i 12 października 2021 r. sygn. akt II SA/Bk 698/21, dostępne jw.). W przekonaniu Sądu nie powinien on jednakże być stosowany w sposób bezwzględny, abstrahujący od okoliczności konkretnej sprawy, a przy tym pomijający również systemowe uwarunkowania prawne danego rodzaju działalności. Zdaniem Sądu nie powinno dochodzić do swoistego automatyzmu przy ocenie, czy przy wykonywaniu działalności gospodarczej przez radnego doszło do naruszenia zakazu wykorzystania mienia komunalnego, a tak właśnie było w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, tutejszy Sąd stwierdził, że zaskarżone zarządzenie zastępcze organu nadzoru obarczone jest istotnymi wadami prawnymi. Akt ten narusza prawo, wobec czego podlegał uchyleniu na podstawie art. 148 p.p.s.a. w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie przywołanych przepisów prawa orzekł, jak w sentencji.