Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 381/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-08-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek Sędzia WSA Alicja Palus (spr.) Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi G. Ś. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki dwóch pawilonów handlowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J., działając na podstawie art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 48 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 1409 z późn. zm.) nakazał G. Ś. rozbiórkę dwóch obiektów – pawilonów handlowych usytuowanych na działce na [...] w K. przy ul. K..

Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika m.in., że zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie legalności i prawidłowości budowy trzech pawilonów handlowych o konstrukcji drewnianej, realizowanych na działce nr [...] przy ul. K. w K., zostało skierowane do legitymowanych podmiotów w dniu 31 lipca 2013r. W toku wszczętego postępowania przeprowadzone zostały w dniu 14 sierpnia 2013r. czynności kontrolne, w wyniku których Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. ustalił, że na działce nr [...] w K., usytuowanej przy ul. K., pozostającej w użytkowaniu wieczystym spółki "A." w K. zostały posadowione dwa obiekty drewniane pełniące funkcję pawilonów handlowych oraz drewniana konstrukcja na ośmiu słupkach drewnianych przygotowana dla zrealizowania trzeciego obiektu.

Organ stwierdził również, że dwa istniejące pawilony drewniane posiadają wymiary 2,87 m x 9,00 m i wysokość do 3,70 m oraz stromy dach drewniany dwuspadowy, pokryty blachodachówką.

Jednocześnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. wyjaśnił, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono również na podstawie oświadczenia ekspedientki oraz najemców pawilonów handlowych, że inwestorem obiektów jest G. Ś..

Ponadto organ orzekający wskazał w uzasadnieniu, że w dniu 25 września 2013r. wpłynęła do organu dokumentacja dotycząca zgłoszenia dokonanego przez spółkę "A." w K. w dniu 30 lipca 2013r. dotyczącego postawienia tymczasowych pawilonów drewnianych nie połączonych trwale z gruntem na okres 120 dni na działce nr [...] w K. przy ul. K. wraz z decyzją Starosty J. z dnia [...]r. Nr [...] noszącą sprzeciw do zamiaru wykonania określonych w zgłoszeniu robót budowlanych.

Uwzględniając te okoliczności Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. decyzją z dnia [...]r. Nr [...] nakazał G. Ś. rozbiórkę trzech pawilonów handlowych usytuowanych na działce [...] w K. przy ul. K..

Decyzja ta została uchylona z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, rozstrzygnięciem D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r. Nr [...].

Orzekając kasacyjnie organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu na konieczność ustalenia na podstawie bardziej wiarygodnych, niż oświadczenie ekspedientki dowodów, kto jest inwestorem przedmiotowych robót budowlanych oraz zwrócił uwagę, że zasadnicze w sprawie ustalenia dokonane zostały w czasie przeprowadzenia czynności kontrolnych, w których nie mógł uczestniczyć G. Ś..

Rozpoznając ponownie sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. w dniu 25 lutego 2014r. przeprowadził dowód z oględzin przedmiotowej nieruchomości, podczas których ustalił – na podstawie oświadczenia G. Ś., że jest on inwestorem zrealizowanych robót budowlanych oraz, że dwa pawilony handlowe zostały na niej wybudowane w 2013 roku w ramach samowoli budowlanej.

Z dalszej części uzasadnienia wynika, że powiatowy organ nadzoru budowlanego zawiadomieniem z dnia 4 marca 2014 roku poinformował o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie legalności budowy dwóch obiektów - pawilonów handlowych usytuowanych na działce nr [...] przy ul. K. w K..

Kolejno postanowieniem z dnia [...] roku, nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. nałożył na G. Ś. obowiązek przedłożenia dokumentów legalizacyjnych wskazanych w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, w terminie do dnia 30 kwietnia 2014 roku.

W dniu 30 kwietnia 2014 roku do organu nadzoru budowlanego prowadzącego postępowanie w sprawie wpłynęło pismo G. Ś. w którym inwestor wniósł

o przedłużenie terminu wykonania obowiązków wynikających z postanowienia tego organu z dnia [...]r., Nr [...].

Zapewniając stronom czynny udział w prowadzonym postępowaniu - przed wydaniem decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. zawiadomił strony pismem z dnia 4 marca 2014 roku o powyższych uprawnieniach.

Wobec ustalonego w sprawie stanu faktycznego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. decyzją z dnia [...] roku, nr [...] nakazał G. Ś. rozbiórkę dwóch pawilonów handlowych usytuowanych na działce nr [...] przy ul. K. w K..

Opisana powyżej decyzja została w toku instancji zaskarżona odwołaniem wniesionym przez G. Ś., który zarzucił orzeczeniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z dnia [...]r. (Nr [...]) :

- naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 kpa, 8 kpa, 9 kpa, 10 kpa, 79 kpa, 77 kpa, 107 kpa polegające na nieprawidłowym ustaleniu stron niniejszego postępowania, nieprawidłowe ustalenie charakteru objętych zaskarżoną decyzją obiektów, w tym w szczególności błędnym ich zakwalifikowaniem jako obiekty budowlane wymagające dokonania zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczno - budowlanej, nieprawidłowym ustaleniu daty postawienia obu objętych decyzją obiektów, a także podmiotów, które tego dokonały.

Nadto wniósł o zwrócenie się do Burmistrza K. z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji i akt postępowania administracyjnego zainicjowanego przez niego wnioskiem z dnia 15 kwietnia 2014 r. w sprawie wydania przez Burmistrza K. zaświadczenia o zgodności usytuowanej na działce nr [...] w K. przy ul. K. dobudówki z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

G. Ś. zarzucił również, że nie został pouczony o prawie i terminie zaskarżenia przedmiotowej decyzji, w związku z powyższym oczekuje na stosowne pouczenie ze strony organu.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]r. Nr [...] wydaną na podstawie art. 138§2 Kodeksu postępowania administracyjnego uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Uzasadniając podjęte orzeczenie organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny sprawy, a następnie wyjaśnił, że zasadny jest zawarty w odwołaniu zarzut przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem zasady prawa do czynnego udziału stron w tym postępowaniu t.j. art. 10 Kpa.

Zdaniem organu odwoławczego z przekazanych akt administracyjnych wynika, że inwestor robót budowlanych polegających na budowie dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. K. w K. nie brał udziału w czynnościach przeprowadzonych w dniu 14 sierpnia 2013 roku. Zawiadomienie o terminie oględzin zaplanowanych na dzień 14 sierpnia 2013 roku doręczone zostało G. Ś. dopiero w dniu 26 sierpnia 2013 roku. Ponadto organ orzekający wskazał, że zgodnie z treścią art. 79 § 1 i § 2 Kpa strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu. O miejscu i terminie jego przeprowadzenia winna być przy tym powiadomiona przynajmniej na siedem dni przed terminem. Okoliczność faktyczna może być przy tym uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 Kpa.

Zachowanie wymagań określonych w art. 79 Kpa i 81 Kpa jest przy tym bezwzględnym obowiązkiem organów administracji państwowej. Uchybienie tym przepisom, w szczególności jeżeli przeprowadzone bez udziału strony i kwestionowane przez nią dowody stanowiły podstawę rozstrzygnięcia sprawy, uznać należy za naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie danej sprawy, (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 listopada 2006r., sygn. akt II OSK 397/86, niepubl. w zbiorze urzędowym, dostępny w Systemie Informacji Prawnej Lex nr 321513 oraz z dnia 18.listopada 1999r., sygn. akt II SA 1210/99, niepubl. w zbiorze urzędowym, dostępny w Systemie Informacji Prawnej Lex nr 46806)

W rozpoznawanej sprawie, w oparciu o ustalenia, poczynione podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 14 sierpnia 2013 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. dokonał kwalifikacji przedmiotowych obiektów budowlanych, to zaś stanowiło uzasadnienie dla wszczęcia postępowania administracyjnego oraz nałożenia na G. Ś. obowiązków w trybie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia takie jak wymiary rzeczonych obiektów, sposób związania z gruntem, odległość od drogi publicznej, zostały zatem ustalone na podstawie dowodu, przeprowadzonego z naruszeniem art. 79 i 81 Kpa. Uzasadnia to wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji winien zawiadomić G. Ś. o terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem a następnie dokonać ustaleń w zakresie wymiarów rzeczonych obiektów, sposobu ich połączenia z gruntem, jak również odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni stanowiącej ogólnodostępną drogę gminną.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż wykonanie obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę jest samowolą budowlaną, która skutkuje procedurą przewidzianą w art. 48 Prawa budowlanego, zgodnie z którym "właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia. Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane jeżeli budowa jest zgodna: z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji, określoną w art. 48 i art. 49 ustawy Prawo budowlane.

W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca uzależnił nałożenie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego na mocy art. 48 ust. 1 Prawo budowlanego od wcześniejszego przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ust. 2 i 3 tej ustawy i od wyniku tego postępowania tylko wówczas, gdy organ nadzoru budowlanego wstępnie ustali, że istnieją warunki do takiej legalizacji. Jeżeli nie ma podstaw do legalizacji samowoli budowlanej organ nadzoru budowlanego jest uprawniony do wydania decyzji o rozbiórce obiektu.

Zatem w przypadku potwierdzenia, iż lokalizacja przedmiotowych obiektów narusza art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U.Nr 14. poz.60 ze zm.) stanowiący, że obiekty budowlane przy drogach gminnych w terenie zabudowy powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 6 metrów, jak również jest niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...]. (wskazuje na to pismo Burmistrza K. z dnia 14 marca 2014 roku), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. winien wydać decyzję o rozbiórce dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. K. w K. bez wdrażania postępowania legalizacyjnego.

W zakończeniu uzasadnienia D. Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego wyjaśnił,, że wbrew twierdzeniom odwołującego się nie ma wątpliwości co do osoby inwestora spornej samowoli, bowiem sam G. Ś. przyznał w toku dowodu z oględzin przeprowadzonego w dniu 25 lutego 2014 roku, iż był inwestorem budowy dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. K. w K., które wykonał w 2013 roku nie występując o wydanie pozwolenia na budowę, jak również nie dokonując zgłoszenia organowi administracji architektoniczno- budowlanej.

Prawidłowość decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym zakwestionował G. Ś. poprzez skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

W petitum skargi działająca imieniem G. Ś. pełnomocnik, powołując się na przepisy art. 3 § 2 pkt 1 w związku z art. 50 § 1 oraz art. 52 § 1, art. 53 § 1 i art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U z 2012r. poz. 1270 z późn. zm.), zaskarżyła opisana wcześniej decyzję w całości i zarzuciła jej naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 138 § 2 Kpa poprzez wydanie decyzji kasacyjnej wykraczającej poza dozwolone przepisami prawa ramy ingerencji organu II instancji co do sposobu załatwienia sprawy przez organ I instancji;

2) naruszenie art. 7, 8, 11, 77 § 1 i 107 § 3 Kpa przez niewłaściwe i nieprzekonywujące uzasadnienie decyzji polegające na stwierdzeniu, że skarżący do protokołu oględzin z dnia 25 lutego 2014 r. przyznał, iż był inwestorem dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. K. w K., podczas gdy protokół ten ani nie zawiera podpisu skarżącego, ani omówienia przyczyn tej okoliczności;

3) naruszenie art. 7, 8, 11, 77 § 1 i 107 § 3 Kpa przez niewłaściwe i nieprzekonywujące uzasadnienie decyzji polegające na stwierdzeniu, iż zawiadomienie o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań - dokonane przed upływem terminu dotyczącego obowiązku przedłożenia dokumentacji legalizacyjnej - realizuje zasadę zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu.

Powołując się na powyższe zarzuty pełnomocnik G. Ś. wniosła na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Ponadto, na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a., o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji, a na wypadek gdyby organ nie uwzględnił przedmiotowego wniosku, na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. o uwzględnienie przedmiotowego wniosku przez Sąd.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik szczegółowo opisała przebieg postępowania prowadzonego w sprawie przez organy właściwe instancyjnie, a następnie przywołała treść przepisu art. 138§2 Kpa, powołanego w podstawie prawnej zaskarżonego orzeczenia.

Następnie pełnomocnik skarżącego wyjaśniła ,że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji stwierdził, że "w przypadku potwierdzenia, iż lokalizacja przedmiotowych obiektów narusza art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, stanowiący, że obiekty budowlane przy drogach gminnych w terenie zabudowy powinny być usytuowanie w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 6 metrów, jak również jest niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego plami zagospodarowania przestrzennego [...]. (wskazuje na to pismo Burmistrza K. z dnia 14 marca 2014 r.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. winien wydać decyzję o rozbiórce dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. K. w K. bez wdrażania postępowania legalizacyjnego".

Jak wskazuje się tymczasem w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, bezpośrednia ingerencja organu wyższego stopnia, w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwiania konkretnej sprawy indywidualnej, rozstrzyganej w drodze decyzji, nie znajduje uzasadnienia w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 marca 1990 r., IV SA 564/89, wyrok NSA OZ we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2001r., II SA/Wr 734/00). W wyroku z dnia 7 sierpnia 2009 r., II SA/Wa 397/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził wprost, że organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie tylko nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia, lecz także nie może w inny sposób, niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem pierwszej instancji. Decyzja kasacyjna nie może zatem zawierać takich wskazań, które przesądzałyby o treści decyzji organu I instancji. W niniejszej sprawie organ odwoławczy prezentując powyższe stanowisko nie uwzględnił, że z przepisu art. 138 § 2 Kpa stanowiącego podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie wynika, aby organ pierwszej instancji związany był poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, a dotyczącym ewentualnego zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego. Zacytowany powyżej fragment uzasadnienia zaskarżonej decyzji stanowi zatem niedozwoloną ingerencję co do sposobu załatwienia sprawy. Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie może w żaden sposób narzucać mu treści rozstrzygnięcia. Ponadto zdaniem pełnomocnika skarżącego zaskarżona decyzja narusza art. 7, 8, 11, 77 § 1 i 107 § 3 Kpa poprzez niewłaściwe i nieprzekonywujące uzasadnienie decyzji, polegające na stwierdzeniu, że skarżący, w związku z treścią protokołu oględzin z dnia 25 lutego 2014 r., przyznał, iż był inwestorem dwóch pawilonów handlowych na działce nr [...] przy ul. K. w K.. Analiza tego protokołu wskazuje, że nie zawiera on podpisu skarżącego. Dodatkowo zauważenia wymaga, że protokół ten jest niezgodny z treścią art. 68 § 2 Kpa, który wymaga, aby odmowa lub brak podpisu którejkolwiek osoby zostały omówione w protokole. Protokół oględzin z dnia 25 lutego 2014 r. nie zawiera jakichkolwiek adnotacji stosownie do art. 68 § 2 Kpa., czego jednak, z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa, nie dostrzegł organ odwoławczy.

Wskazała też, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 7, 8, 11, 77 § 1 i 107 § 3 Kpa przez niewłaściwe i nieprzekonywujące uzasadnienie decyzji polegające na stwierdzeniu, że zawiadomienie o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań - dokonane przed upływem terminu dotyczącego obowiązku przedłożenia dokumentacji legalizacyjnej - realizuje zasadę zapewnienia stronom czynnego udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę przedstawionej w piśmie doręczonym Sądowi w dniu 28 maja 2015r. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi, odwołał się do argumentacji zamieszczonej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wyjaśniając dodatkowo, że w treści skargi brak jest podstaw do jej uwzględnienia w trybie samokontroli.

Na rozprawie wyznaczonej na dzień 12 sierpnia 2015r. pełnomocnik substytucyjny skarżącego oświadczył, że popiera skargę i wnioski w niej zawarte.

Wojewódzki Sąd administracyjny orzekając w sprawie uwzględnił następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Należy przede wszystkim wyjaśnić, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (jeżeli ustawy nie stanowią inaczej), formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub tryb podjęcia aktu albo czynności - będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Uchylenie decyzji administracyjnej albo stwierdzenie jej nieważności następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw dla stwierdzenia naruszenia prawa, procesowego i materialnego w rozpoznawanej sprawie, mimo rozważenia w toku dokonywanych czynności przepisu art. 134§1 powołanej wcześniej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wcześniej powoływanej, z którego wynika, że Sąd przy rozstrzyganiu sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Postępowanie administracyjne podporządkowane jest zasadzie dwuinstancyjności sformułowanej w art. 15 Kpa i objętej ochroną konstytucyjną zawartą w przepisie art. 78 ustawy zasadniczej. Zasada ta w toku administracyjnym realizowana jest poprzez odwołanie, jako środek zaskarżenia przysługujący w zwyczajnym trybie weryfikacyjnym, który skutecznie wniesiony gwarantuje rozpoznanie sprawy, załatwionej przez organ administracji pierwszej instancji po raz drugi przez właściwy organ wyższego stopnia i uzyskanie rozstrzygnięcia tego organu.

Katalog rodzajów orzeczeń, jakie może zastosować w sprawie organ odwoławczy zawarty został w przepisie art. 138 Kpa i obejmuje on decyzje merytoryczne, merytoryczno - reformacyjne, kasacyjne i umarzające postępowanie.

Zaskarżona decyzja podjęcia została na podstawie przepisu art. 138 § 2 Kpa i stanowi szczególny rodzaj wydawanej w postępowaniu odwoławczym decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Z racji obowiązywania w postępowaniu administracyjnym zasady dwuinstancyjności, możliwość skorzystania przez organ odwoławczy z kompetencji do podjęcia orzeczenia kasacyjnego z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia, została przez ustawodawcę wyraźnie ograniczona poprzez wskazanie konkretnych sytuacji uprawniających do wydania tego typu decyzji.

Zgodnie z treścią art. 138 § 2 Kpa, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Aktualne brzmienie przywołanej normy prawnej nadane zostało ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011r., Nr 6, poz. 18).

Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, opiera się zatem na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych i uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższe oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo jednoczesne wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Stąd, wydanie decyzji określonej art. 138 § 2 Kpa, stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, dopuszczalne jest wyjątkowo i to tylko wtedy, gdy zaistnieją ustawowe przesłanki do jej wydania, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 Kpa zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne bowiem wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej.

Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało przeprowadzone z istotnym naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wymaga przeprowadzenia dodatkowego, postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie (por. B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011 r., str. 518-519). Tym samym przesłanki z art. 138 § 2 Kpa nawiązują do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Zauważyć też należy, że wprawdzie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego, niemniej jednak, na podstawie art. 136 Kpa może uzupełnić materiał dowodowy w niezbędnym zakresie. Oznacza to, że przesłanki określone w art. 138 § 2 Kpa nie mogą być rozpatrywane samoistnie lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 Kpa, określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art, 136 Kpa umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 Kpa uznać należy za równoznaczne z naruszenie tego przepisu (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2010 r., II GSK 1065/09, LEX nr 746056; wyrok WSA w Kielcach z 16 czerwca 2011 r" II SA/Ke 302/11, LEX nr 821552; wyrok WSA w Opolu z 14 czerwca 2011 r" II SA/Op 139/11, LEX nr 950782). Ponadto, przepis art. 138 § 2 Kpa nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie jego ocena.

Tym samym przyjąć należy, że zastosowanie art. 138 § 2 Kpa wymaga nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygniecie sprawy, ale także wykazania wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie .Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Wskazanie w uzasadnieniu okoliczności wyczerpujących przesłanki z art. 138 § 2 Kpa, służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 Kpa, określającego wymogi dla uzasadnienia faktycznego decyzji oraz realizacji wynikającej z art. 11 Kpa zasady przekonywania. Zgodnie z art. 107 § 3 Kpa organ jest zobowiązany do wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy.

W ocenie Sądu w tak określonych warunkach prawnych D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylając w toku instancyjnym decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. nakazująca rozbiórkę przedmiotowych pawilonów handlowych z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie przekroczył granic szczególnej kompetencji kasacyjnej przyznanej organowi odwoławczemu przepisem art. 138§2 Kpa, stanowiącym podstawę prawną zaskarżonej decyzji. Podejmując takie rozstrzygnięcie w postępowaniu odwoławczym organ o drugiej instancji prawidłowo- zdaniem Sądu akceptującego stanowisko prezentowane w powołanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego – uznał konieczność niewadliwego czyli wymaganego przez wskazane przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, przeprowadzenia zasadniczej w sprawie czynności dowodowej, poprzez którą dokonano ustaleń wszystkich istotnych okoliczności tj. kwalifikacja przedmiotowych obiektów, ich parametry wielkościowe, sposób związania z gruntem, odległość od drogi publicznej. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w kontekście pozostałych motywów przedstawionych w uzasadnieniu decyzji zaskarżonej niezasadne było zlecenie przeprowadzenia tego dowodu organowi, który wydał decyzję w trybie art. 136 Kpa, a względy ekonomii procesowej wykluczały możliwość dokonania tej czynności dowodowej przez organ odwoławczy.

W tym kontekście należy zauważyć, że formułowane w uzasadnieniu skargi zarzuty dotyczące wadliwości protokołu sporządzonego z czynności dowodowej przeprowadzonej wprawdzie 25 lutego 2014r. a nie 14 sierpnia 2013r. , ale odnoszącej się do równie istotnych w sprawie okoliczności, potwierdzają słuszność oceny przyjętej przez organ odwoławczy przy orzekaniu w sprawie.

W uznaniu Sądu w obowiązujących warunkach prawnych należy zaaprobować również stanowisko organu odwoławczego wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wskazujące na wymóg ustalenia w nie budzący wątpliwości sposób, czy w odniesieniu do samowolnie zrealizowanej inwestycji dopuszczalne jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, czy też budowa ta narusza przepisy – np. zawarte w ustawie o drogach publicznych albo nie jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, co skutkowałoby zbędnością uruchamiania procedury legalizacyjnej i kierowania do samowolnego inwestora stosownych nakazów z jednoczesnym wymogiem orzeczenia o rozbiórce.

Wbrew zarzutom skargi argumentacji przedstawionej przez organ odwoławczy w tym zakresie nie należy traktować jako nieuprawnione narzucanie treści rozstrzygnięcia organowi pierwszej instancji, ale jako wykonywanie swoich powinności ustawowych przez organ drugiej, który dysponuje kompetencją merytoryczną i jest podporządkowany zasadnie praworządności.

Zwrócenie uwagi na ten aspekt sprawy, jaki stwarza regulacja ustawowa uwzględniająca m.in. wymóg zgodności z przepisami i ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego było działaniem prawidłowym ze względu na pozycję ustrojową organu odwoławczego.

W ocenie Sąd organu odwoławczy zasadnie uznał, że z istoty zasady dwuinstancyjności wynika konieczność wyczerpującego wyjaśnienia wskazanej powyżej kwestii przez organ pierwszej instancji, natomiast podjęcie czynności w tym zakresie wyłącznie przez organ odwoławczy stanowiłoby naruszenie tej zasady.

Istotne bowiem jest, że w przypadku dokonania takiej modyfikacji w zakresie zasadniczych w sprawie okoliczności dopiero na etapie postępowania odwoławczego, strony postępowania zostałyby pozbawione możliwości ewentualnego kwestionowania decyzji wydanej w tym trybie w toku instancyjnym przy wykorzystaniu zwyczajnego środka zaskarżenia. Ograniczenie dla takich działań stanowi zasada dwuinstancyjności, która gwarantuje – w wyniku skutecznie wniesionego środka zaskarżenia - rozpatrzenie przez właściwy organ wyższego stopnia na nowo sprawy załatwionej przez organ pierwszej instancji w jej całokształcie, ale z zachowaniem jej tożsamości, tzn. z zachowaniem tych samych elementów w sferze podmiotowej, przedmiotowej (z dopuszczeniem uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie wskazanym w art. 136 Kpa i obowiązkiem uwzględnienia aktualnego na dzień orzekania stanu faktycznego).

Ponadto - zdaniem Sądu- nie zasługuje na akceptację zarzut naruszenia art. 107 § 3 Kpa zawarty w skardze, bowiem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił w sposób odpowiadający wymaganiom określonym przez ustawodawcę we wskazanym powyżej przepisie powody zastosowania w sprawie art. 138 § 2 i skorzystania z określonej w nim kompetencji.

Mając na względzie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ odwoławczy orzekając w sprawie prawidłowo zastosował przepisy prawa procesowego i wobec braku podstaw do uwzględnienia skargi-stosownie do przepisu art. 151 powoływanej wcześniej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.