Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 1557/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 359 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 138
law: Ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o Służbie Ochrony Państwa

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Rafał Stasikowski Sędzia del. WSA Tadeusz Lipiński po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Wa 1678/18 w sprawie ze skargi B.B. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 29 czerwca 2018 r., nr 425/kadr/18 w przedmiocie stwierdzenie wygaśnięcia stosunku służbowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na rzecz B.B. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zawrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Wa 1678/18, po rozpoznaniu sprawy ze skargi B.B., uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 29 czerwca 2018 r., nr 425/kadr/18 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia stosunku służbowego oraz zasądził zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano na następujący stan faktyczny i prawny sprawy:

Komendant Służby Ochrony Państwa rozkazem personalnym z dnia 2 maja 2018 r., nr 2007/2018, wydanym na podstawie art. 359 ust. 2 pkt 1 i ust. 8 w związku z ust. 5 i 6, ust. 9 i ust. 12-13 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o Służbie Ochrony Państwa (Dz. U. z 2018 r., poz. 138 ze zm., dalej: "ustawa o SOP") stwierdził wygaśnięcie stosunku służbowego B.B. z dniem 1 lipca 2018 r., w związku z brakiem propozycji nowych warunków pełnienia służby. Organ, na podstawie art. 359 ust. 12 ustawy o SOP, nadał rozkazowi personalnemu rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w związku z likwidacją Biura Ochrony Rządu i powołaniem z dniem 1 lutego 2018 r. Służby Ochrony Państwa, rozważono możliwość dalszego pełnienia służby przez funkcjonariuszkę w nowo powołanej formacji. W wyniku dokonanej oceny stwierdzono brak możliwości służbowego wykorzystania funkcjonariuszki w Służbie Ochrony Państwa. Z tego względu, na podstawie art. 359 ust. 5 i 6 ustawy o SOP funkcjonariuszka otrzymała w dniu 13 marca 2018 r. pisemną informację o braku propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby w SOP, która została wysłana funkcjonariuszce, za potwierdzeniem odbioru, w dniu 28 lutego 2018 r. Brak propozycji, zgodnie z ust. 2 pkt 1 art. 359 ustawy o SOP, skutkuje wygaśnięciem stosunku służbowego po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o SOP. Ponieważ ustawa weszła w życie z dniem 1 lutego 2018 r., wygaśnięcie stosunku służbowego nastąpiło z dniem 1 lipca 2018 r.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia 29 czerwca 2018 r., nr 425/kadr/18, utrzymał w mocy rozkaz personalny Komendanta SOP z dnia 2 maja 2018 r. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w związku z likwidacją Biura Ochrony Rządu i powołaniem z dniem 1 lutego 2018 r. Służby Ochrony Państwa, zaistniała konieczność rozważenia możliwości służbowego wykorzystania funkcjonariuszki w strukturze organizacyjnej nowej formacji. Minister, przywołał treść art. 359 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o SOP i wskazał, że zgodnie z ust. 3 ww. artykułu, Komendant SOP, przedstawiając propozycję, o której mowa w ust. 2 pkt 1, bierze pod uwagę przebieg służby lub pracy w BOR oraz przydatność do służby lub pracy w SOP, a w odniesieniu do funkcjonariuszy - dodatkowo spełnianie warunków, o których mowa w art. 68. Brak propozycji, zgodnie z ust. 2 pkt 1 art. 359 ustawy o SOP, skutkuje wygaśnięciem stosunku służbowego po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o SOP. Ustawodawca nie wprowadził w tym przypadku żadnych dodatkowych wymagań ani konieczności uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia. Następuje zatem automatyzm działania przepisu prawa w związku z likwidacją jednej formacji i powstaniem drugiej. Wymogi dotyczące wzięcia pod uwagę przebiegu służby lub pracy w BOR oraz przydatności do służby lub pracy w SOP, a w odniesieniu do funkcjonariuszy - dodatkowo spełniania warunków, o których mowa w art. 68 (posiadanie obywatelstwa polskiego, nieposzlakowanej opinii, brak skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, korzystanie z pełni praw publicznych, posiadanie co najmniej wykształcenia średniego lub średniego branżowego oraz zdolności fizycznej i psychicznej do służby w formacji uzbrojonej i gotowość podporządkowania się dyscyplinie służbowej, dawanie rękojmi zachowania tajemnicy stosownie do wymogów określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych, a także niepełnienie służby zawodowej, brak pracy i współpracy z organami bezpieczeństwa państwa wymienionych w art. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów), są wymienione przez ustawodawcę w sytuacji przedstawienia propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby albo pracy lub warunki płacy. Takiej propozycji funkcjonariuszka w ogóle nie otrzymała. Tak więc w świetle obowiązujących przepisów prawa i ich jednoznacznej konstrukcji, w związku z likwidacją Biura Ochrony Rządu, jedynie funkcjonariusze, którzy otrzymali i przyjęli propozycję kontynuacji służby w Służbie Ochrony Państwa, zostają funkcjonariuszami nowej formacji. Minister wskazał, że data wygaśnięcia stosunku służbowego funkcjonariuszki, jak słusznie wskazał Komendant SOP, przypada na dzień 1 lipca 2018 r. Minister podkreślił też, że sposób prowadzenia polityki kadrowej przez Komendanta SOP, czyli w kwestii celowości przyjęcia do pracy w podległej formacji poszczególnych byłych funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu, pozostaje poza faktycznym nadzorem Ministra.

Z powyższą decyzją nie zgodziła się B.B., która wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, powołując się na ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji.

Powołanym na wstępie wyrokiem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej "P.p.s.a."), uznał, że skarga podlegała uwzględnieniu, ponieważ zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa procesowego, tj. art. 15, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w zw. z art. 359 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ustawy o SOP, co miało wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stosownie zaś do art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Wymogi te nie zostały w niniejszej sprawie spełnione.

Organ odwoławczy, rozstrzygając o utrzymaniu w mocy rozkazu personalnego Komendanta SOP, nie rozpatrzył w istocie sprawy skarżącej w II instancji, czym naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Minister przyjął w decyzji, że ocena przebiegu służby w BOR oraz przydatności do służby w SOP, a nadto spełnienie warunków, o których mowa w art. 68 ustawy o SOP dotyczą tylko tych funkcjonariuszy SOP, którym Komendant SOP przedstawił propozycję określającą nowe warunki pełnienia służby. Tymczasem, skoro skarżąca takiej propozycji nie otrzymała, to zdaniem Ministra, organ nie był obowiązany brać pod uwagę przebiegu jej służby w BOR, przydatności do służby w SOP i wymogów z art. 68 ustawy o SOP.

Zgodnie z art. art. 359 ust. 1 ustawy o SOP, funkcjonariusze pełniący służbę w BOR w dniu wejścia w życie ustawy o SOP oraz pracownicy BOR stają się odpowiednio funkcjonariuszami i pracownikami SOP z utrzymaniem dotychczasowych warunków służby lub pracy, zachowując ciągłość służby lub pracy. Stosownie do ust. 2 tego przepisu, stosunki służbowe funkcjonariuszy oraz stosunki pracy pracowników SOP wygasają: 1) po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli funkcjonariusz albo pracownik SOP w terminie dwóch miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy nie otrzyma od Komendanta SOP pisemnej propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby albo pracy lub warunki płacy; 2) po upływie 3 miesięcy, licząc od pierwszego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym funkcjonariusz albo pracownik SOP złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia propozycji, o której mowa w pkt 1, jednak nie później niż po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o SOP. Zgodnie z art. 359 ust. 3 ustawy o SOP, Komendant SOP, przedstawiając propozycję, o której mowa w ust. 2 pkt 1, bierze pod uwagę przebieg służby lub pracy w BOR oraz przydatność do służby lub pracy w SOP, a w odniesieniu do funkcjonariuszy – dodatkowo spełnienie warunków, o których mowa w art. 68.

Zdaniem WSA w Warszawie, w świetle brzmienia powyższych przepisów należy uznać, że organ był obowiązany badać w odniesieniu do skarżącej okoliczności wymienione w art. 359 ust. 3 ustawy o SOP. Z przepisów tych jednoznacznie bowiem wynika, że zarówno przebieg służby w BOR, jak i przydatność do służby w SOP oraz spełnienie warunków z art. 68 ustawy o SOP, Komendant SOP bierze pod uwagę w każdym przypadku decydując o tym, czy przedstawi, czy nie przedstawi pisemnej propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby dotychczasowemu funkcjonariuszowi SOP.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że skarżąca jako funkcjonariusz pełniący służbę w BOR w dniu wejścia w życie ustawy o SOP, na mocy przepisu prawa, tj. art. 359 ust. 1 ustawy o SOP, stała się funkcjonariuszem SOP. Zatem interpretacja powołanych przepisów, taka jak zaprezentowana w zaskarżonej decyzji, wedle której organ nie ma obowiązku dokonywać ocen i analiz w zakresie możliwości pełnienia służby w SOP na nowych warunkach w odniesieniu do niektórych funkcjonariuszy SOP, pozostaje w sprzeczności z konstytucyjną zasadą równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP).

Prezentując stanowisko takie, jak w zaskarżonej decyzji Minister uchylił się w istocie od ponownego rozpatrzenia sprawy skarżącej, tj. oceny przebiegu jej służby w BOR, jej przydatności do służby lub pracy w SOP oraz oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 68 ustawy o SOP. Nadto, Komendant SOP, w rozkazie personalnym z dnia 2 maja 2018 r. jednoznacznie wskazał, że rozważał możliwość dalszego pełnienia służby przez funkcjonariuszkę w nowej formacji. Z rozkazu personalnego wynika, że organ dokonał oceny i stwierdził brak możliwości służbowego wykorzystania funkcjonariuszki w SOP. Zawarte w decyzji twierdzenie, że organ nie kwestionuje dotychczasowej służby strony, w szczególności w kontekście załączonych opinii służbowych, nie stanowi o ponownym rozpatrzeniu sprawy. Powyższe nie wyjaśnia dlaczego w tych okolicznościach organ utrzymał w mocy rozkaz personalny organu I instancji skoro nie kwestionuje "dotychczasowej służby" i "załączonych opinii służbowych".

Odnosząc się do zawartego w zaskarżonej decyzji twierdzenia organu odwoławczego, że sposób prowadzenia polityki kadrowej przez Komendanta SOP w kwestii "celowości przyjęcia do pracy w podległej formacji poszczególnych byłych funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu, pozostaje poza faktycznym nadzorem Ministra", Sąd pierwszej instancji wskazał, że do sprawy zastosowanie mają przepisy k.p.a. (art. 359 ust. 13 ustawy o SOP), a kwestia ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej stosunku służbowego funkcjonariusza SOP nie jest sprawą dotyczącą nadzoru.

Na gruncie tej sprawy i stanowiska zaprezentowanego przez organ odwoławczy w zakresie wykładni art. 359 ust. 3 ustawy o SOP, WSA w Warszawie podkreślił, że zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy o SOP, do służby w SOP może być przeniesiony – na własną prośbę – funkcjonariusz innych służb, w tym m.in. Policji, Straży Granicznej, czy Straży Marszałkowskiej, jeśli wykazuje predyspozycje do jej pełnienia. Funkcjonariusza, o którym mowa w ust. 1, do służby w SOP przenosi Komendant SOP w porozumieniu z odpowiednio KGP, Komendantem Głównym SG, Szefem Kancelarii Sejmu, za zgodą ministra właściwego do spraw wewnętrznych. W przypadku natomiast braku porozumienia Komendanta SOP z właściwym komendantem funkcjonariusza Policji, Straży Granicznej lub Państwowej Straży Pożarnej, w przypadkach uzasadnionych potrzebami organizacyjnymi lub kadrowymi, do służby w SOP może przenieść minister właściwy do spraw wewnętrznych. Skoro nawet w przypadku funkcjonariuszy innych służb ocenia się ich predyspozycje do służby w SOP, a także bierze pod uwagę potrzeby kadrowe i organizacyjne, a przeniesienia może dokonać sam Minister, to tym bardziej w przypadku funkcjonariusza SOP, którym skarżąca stała się z dniem wejścia w życie ustawy o SOP, konieczna jest ocena w zakresie określonym w art. 359 ust. 3 ustawy o SOP. Odmienne stanowisko organu odwoławczego w tym zakresie nie jest trafne, tym bardziej, że ustawodawca w art. 363 ustawy o SOP postanowił, że funkcjonariusze BOR, którzy z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stali się funkcjonariuszami SOP, są uprawnieni do wykonywania i realizacji zadań na podstawie art. 3.

W dniu 23 maja 2019 r., skargę kasacyjną na powyższy wyrok złożył Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. art. 359 ust. 2 pkt 1 ustawy o SOP, przez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że Komendant SOP miał obowiązek przedstawić propozycję określającą nowe warunki pełnienia służby wszystkim funkcjonariuszom, gdy przepis ten powinien być interpretowany w ten sposób, że po stronie Komendanta SOP istniał obowiązek przedstawiania propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby jedynie tym wybranym funkcjonariuszom, których stosunek służbowy miał trwać pod dniu 1 lipca 2018 r., przy czym dobór funkcjonariuszy następował w ramach polityki kadrowej, której prawo kształtowania przysługuje wyłącznie Komendantowi SOP;

2. art. 359 ust. 3 ustawy o SOP przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że organ był obowiązany badać w odniesieniu do skarżącej okoliczności wymienione w art. 359 ust. 3 ustawy o SOP, gdy przepis ten powinien być interpretowany w ten sposób, że analiza przesłanek określonych w art. 359 ust. 3 ustawy o SOP, w kontekście określenia funkcjonariuszom nowych warunków pełnienia służby (a nie służby w ogóle), następuje jedynie w przypadku tych funkcjonariuszy, którzy zostali wytypowani przez Komendanta SOP do dalszego pełnienia służby po dniu 1 lipca 2018 r.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną B.B. wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, podkreślając, że zaskarżony wyrok jest zgodny z prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną, związany jest jej granicami. Z urzędu bierze pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zachodzi, stąd NSA rozpoznał skargę kasacyjną w jej granicach.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wniesiona skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Zamierzonego skutku nie mógł odnieść pierwszy zarzut skargi kasacyjnej, wedle którego WSA w Warszawie przyjął, że Komendant SOP miał obowiązek przedstawić propozycję określającą nowe warunki pełnienia służby wszystkim funkcjonariuszom. Sąd pierwszej intestacji w ogóle nie wskazał na taki obowiązek organu orzekającego w I instancji. Stanowisko WSA w Warszawie sprawdza się bowiem do wskazania, że Komendant SOP powinien brać pod uwagę przebieg służby funkcjonariusza w BOR, przydatność do służby w SOP oraz spełnianie warunków z art. 68 ustawy o SOP, w każdym przypadku gdy decyduje o tym, czy przestawi czy też nie przedstawi pisemnej propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby dotychczasowemu funkcjonariuszowi. Sąd pierwszej instancji w żaden sposób nie wskazał, że po stronie Komendanta SOP istniał obowiązek przedstawienia każdemu funkcjonariuszowi likwidowanego Biura Ochrony Rządu – propozycji służby.

Za niezasadny należy również uznać drugi zarzut skargi kasacyjnej, który dotyczy niewłaściwego zastosowania art. 359 ust. 3 ustawy o SOP poprzez przyjęcie, że organ były zobowiązany do zbadania w odniesieniu do skarżącej okoliczności wymienionych w tym przepisie.

Przypomnieć należy, że ustawa o SOP statuowała nową służbę mundurową, gdyż "uznano za celową gruntowną modyfikację funkcjonowania służby pod względem organizacyjno-prawnym, doprowadzającą do powstania zupełnie nowej formacji ochronnej. Powołanie nowej formacji pozwoli na: podniesienie standardu realizacji działań ochronnych i zapobiegawczych oraz zwiększenie zakresu osób i obiektów nimi objętych, precyzyjne określenie zadań formacji i dostosowanych do niej uprawnień, dokonanie doboru kadr do ich realizacji, stworzenie modelu przebiegu służby, użycie nowych środków do weryfikacji predyspozycji kandydatów do służby oraz weryfikacji funkcjonariuszy do zajmowania określonych stanowisk, stworzenie nowego systemu motywacyjnego" (Uzasadnienie do projektu ustawy o Służbie Ochrony Państwa. Druk Sejmowy nr 1916, Sejm VIII Kadencji, s. 3). W miejsce dotychczasowego Biura Ochrony Rządu powstała nowa formacja o inaczej skonstruowanych kompetencjach. W SOP zmieniono też część przepisów dotyczących stosunku służbowego funkcjonariuszy.

Status dotychczasowych funkcjonariuszy BOR oraz ich sytuację w zakresie doboru do nowej formacji określa art. 359 ustawy o SOP. Przepis ten statuuje dwa sposoby uregulowania sytuacji prawnej funkcjonariuszy byłego Biura Ochrony Rządu.

Po pierwsze, zgodnie z art. 359 ust. 2 pkt 1 Komendant SOP przestawia funkcjonariuszowi byłego Biura Ochrony Rządu pisemną propozycję określającą nowe warunki pełnienia służby. Przestawiając propozycję nowych warunków służby organ jest zobowiązany wziąć pod uwagę przebieg służby funkcjonariusza w BOR oraz jego przydatność do służby w SOP oraz dodatkowo spełnianie warunków, o których mowa w art. 68 ustawy o SOP, tj. wymagań jakie są stawiane osobom przed przyjęciem do służby w tej służbie mundurowej. Funkcjonariusz może takie warunki przyjąć, składając w terminie 14 dni oświadczenie – wówczas, zgodnie z art. 359 ust. 7 ustawy o SOP, jego stosunek służbowy przekształca się w stosunek służbowy w SOP i na podstawie art. 359 ust. 5 ustawy o SOP, zachowana jest jego ciągłość służby. Funkcjonariusz może również odmówić przyjęcia propozycji nowych warunków służby, wtedy, zgodnie z art. 359 ust. 2 pkt 2 ustawy o SOP, jego stosunek służbowy wygasa po upływie 3 miesięcy, licząc od pierwszego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia propozycji, jednak nie później niż po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o SOP.

Po drugie, zgodnie z art. 359 ust. 5 ustawy o SOP, funkcjonariusz otrzymuje w terminie jednego miesiąca pisemną informację o braku propozycji służby. Konsekwencją pisemnego powiadomienia, o którym mowa w art. 359 ust. 5 ustawy o SOP, jest wydanie, na podstawie art. 359 ust. 2 pkt 1 ustawy o SOP, decyzji o wygaśnięciu stosunku służbowego funkcjonariusza. Należy wskazać, że ustawodawca nie określił kryteriów jakimi ma się kierować organ przestawiając funkcjonariuszowi pisemną informację o braku propozycji służby. Pismo takie nie jest decyzją administracyjną, a zatem funkcjonariusz nie może od niego złożyć odwołania. A co za tym idzie, złożyć na niego skargę do sądu administracyjnego. Warto w tym miejscu przypomnieć, że na tle rozwiązania dotyczącego powołania Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu w miejsce Urzędu Ochrony Państwa i w zawiązku z tym przyjęcia funkcjonariuszy byłego UOP do nowych służb specjalnych na tle art. 230 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2022 r., poz. 557 ze zm.), Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2004 r., sygn. akt K 45/02 podniósł, że: "szczególne gwarancje stabilności stosunku służbowego funkcjonariuszy, idące znacznie dalej aniżeli reguły stabilizacji stosunku pracy, spełniają w demokratycznym państwie prawnym wieloraką rolę. Po pierwsze, stanowią ważną gwarancję realizacji art. 60 Konstytucji. Należy bowiem mieć na uwadze, że tylko prawo formułujące w sposób precyzyjnie określony warunki ubiegania się o przyjęcie do służby, a przede wszystkim warunki jej pełnienia, pozwala ocenić, czy obywatele mają prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach. Po drugie, gwarancje te dają ochronę indywidualnym prawom funkcjonariusza, zapobiegając arbitralności w jego ocenie przez zwierzchnika w sytuacji, w której warunki służby wymagają podporządkowania i daleko idącej dyspozycyjności funkcjonariusza. Po trzecie, spełniają ważną funkcję ustrojową. Stanowią jedną z gwarancji politycznej neutralności i stabilności służb specjalnych i są czynnikiem ograniczającym instrumentalne ich wykorzystywanie dla celów politycznych aktualnej większości parlamentarnej. Rozważając kwestie zgodności art. 230 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW z art. 7 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że w odniesieniu do gwarancji stabilności stosunku służbowego funkcjonariuszy Agencji w znacznej mierze mają zastosowanie te reguły sformułowane w wyroku TK z dnia 12 grudnia 2002 r., które określają sytuację osoby pozostającej w stosunku służbowym jako bezstronnego, apolitycznego, fachowego wykonawcy zadań państwa. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, w odniesieniu do służby cywilnej, że podstawowym i koniecznym elementem pozwalającym zachować neutralność polityczną korpusu jest takie ustawowe ukształtowanie powoływania i funkcjonowania służby cywilnej, które zagwarantuje brak, choćby przejściowych, możliwości jakiejkolwiek ingerencji w tym zakresie ze strony polityków sprawujących władzę (K 9/02, OTK ZU nr 7/A/2002, s. 1264). Należy również zwrócić uwagę, że zamieszczenie w ustawie gwarancji stabilności zatrudnienia daje podstawę do uzasadnionego oczekiwania, że ustawodawca nie zmieni w sposób arbitralny zasad ochrony trwałości stosunku pracy. Ma zatem znaczenie z punktu widzenia układania planów życiowych jednostki (por. wyrok TK z dnia 16 czerwca 2003 r., K 52/02, OTK ZU nr 6/A/2003, s. 710). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, ustawodawca kształtując w art. 230 ust. 1 pkt 2 zasady doboru funkcjonariuszy, pozostawił Szefom Agencji nadmierny zakres swobody i uznaniowości, przez to że odwołał się do kryteriów nieadekwatnych w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany w funkcjonowaniu służb specjalnych miały w istocie charakter organizacyjny, a nie strukturalny" (OTK-A 2004, nr 4, poz. 30). Niedopuszczalna jest zatem sytuacja, w której przy zmianie struktury służb mundurowych, sytuacja prawa dotychczasowych funkcjonariuszy jest poddana niejasnym, woluntarystycznym kryteriom pozbawiających ich w istocie możliwości ochrony swoich uprawnień. Charakter administracyjnoprawny stosunku służbowego nie oznacza bowiem braku jakiejkolwiek kontroli nad sytuacją prawną funkcjonariuszy.

W rozpoznawanej sprawie funkcjonariuszka odebrała w dniu 13 marca 2018 r. informację o braku propozycji nowych warunków służby w SOP (k. 2-3 akt administracyjnych). W jednozdaniowej informacji brak było wskazania, jakimi kryteriami kierował się organ, uznając, że nie ma dla niej miejsca w nowej formacji. W tej sytuacji, należy za WSA w Warszawie uznać, że skoro ustawodawca obliguje, aby przedstawiając propozycję określającą nowe warunki pełnienia służby albo pracy lub warunki płacy uwzględnić wskazane w art. 359 ust. 3 ustawy o SOP kryteria ustawowe, to tym bardziej taki tryb postępowania powinien mieć zastosowanie w przypadku braku przedstawienia odpowiedniej propozycji funkcjonariuszowi albo pracownikowi SOP. Taka ocena, uwzględniająca wszelkie okoliczności sprawy, powinna następnie znaleźć się w uzasadnieniu rozkazu personalnego stwierdzającego wygaśnięcie stosunku służbowego.

Biorąc zatem pod uwagę, że skarga kasacyjna nie zawierała usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt. 2 wyroku, na podstawie art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Koszty te wynoszą 240 zł i obejmują wynagrodzenie dla pełnomocnika strony za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 179 P.p.s.a.