Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 885/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-09-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 121, art. 122, art. 180 par. 1, art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 6, art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik- Bury (spr.), Sędzia WSA Barbara Orzepowska- Kyć, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. znak [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. znak [...] wymierzającą "A" Spółka z o.o. (dalej: strona, skarżąca, spółka) karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie CASINO GAMES o numerze [...] poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami podatkowymi.

2.1. Z przedstawionego przez organ odwoławczy stanu faktycznego wynika, że organ I instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) ww decyzją wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie CASINO GAMES o numerze [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu argumentował, że w dniu 25 i 26 lipca 2012r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w Sklepie [...], przy ulicy [...] w G. , w którym działalność gospodarczą prowadziła A. G. . W ramach czynności służbowych kontrolujący przeprowadzili na znajdującym się w tym lokalu urządzeniu do gier CASINO GAMES o numerze [...] grę kontrolną. Zdaniem organu I instancji przeprowadzony eksperyment oraz opinia R. R. - biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier sporządzona w dniu 30 listopada 2012r. potwierdzają jednoznacznie, że gry na spornym urządzeniu miały charakter losowy w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h., a urządzenie było automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

2.2. W odwołaniu spółka, reprezentowana przez adwokata, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych oraz zawieszenie postepowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014r., II GSK 686/13, zarzuciła organowi:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier CASINO GAMES o numerze [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h.; oraz naruszenie:

2. art. 194 o.p. polegające na orzekaniu wbrew dokumentom urzędowym tj. postanowieniu Sądu Rejonowego w P. z dnia 4 czerwca 2013r., [...], i postanowieniu Sądu Okręgowego w K. z dnia 17 lipca 2013r., [...] , w których stwierdzono, że organizowanie gier na spornym automacie nie narusza prawa,

3. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81, dalej: dyrektywa 98/34) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma taki sam charakter; a oba przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust.1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

5. art. 6 ust. 3 i 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy u.g.h., w sytuacji kiedy przepisy te są potencjalnie niezgodne z art. 2 i art. 7, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

2.3. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy, nie znajdując podstaw do zawieszenia postępowania zgodnie z wnioskiem strony (postanowienie z dnia 6 lutego 2015r.) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu przypomniał, że w trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono urządzenie do gier CASINO GAMES o numerze [...] . Podczas eksperymentu stwierdzono, że gry na kontrolowanym urządzeniu były rozgrywane za punkty uzyskane w wyniku zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy oraz za kredyty uzyskane w wyniku wygranej. Ponadto, przebieg poszczególnych gier na tym urządzeniu wykazał, iż nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego. Grający nie miał wpływu na wynik gry, który był uzależniony wyłącznie od przypadku.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały następnie potwierdzone przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego R. R., który stwierdził, iż badany automat był urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe (Fruit Reels, Hot Fruit, Magic Pond, Extra Poker, Racing Reels, Transylwanian Gold) o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym; automat nie wypłacał w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych; warunkiem uruchomienia gry było zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Automat nie posiadał założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i oprogramowania. W automacie zainstalowany został tzw. ogranicznik czasowy, który nie stanowił o zręcznościowym lub losowym charakterze gry.

Organ stwierdził, że gry rozgrywane na badanym urządzeniu miały charakter losowy, a wynik uzyskany w każdej grze był losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego lub jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole. Ponadto automat służył do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia urządzenia było zakredytowanie go przez grającego kwotą pieniędzy w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. W konsekwencji w badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i miały charakter losowy.

Zdaniem organu II instancji ustalenia te w zasadzie korespondują z przedłożoną przez stronę opinią techniczną nr [...] wydaną przez rzeczoznawcę Z. S. , który nie wykluczył prowadzenia na spornym automacie gier losowych nazywanych przez niego grafiką planszową, tylko uzależnił je od woli grającego, co nie zgadzało się z opisem gry przeprowadzonej zarówno w trakcie eksperymentu jak przez biegłego R. R. .

Jednocześnie organ II instancji zauważył, że sporny automat nie posiadał żadnych zabezpieczeń (plomb) płyty logicznej i oprogramowania, w związku z tym ustalenia wskazane w Opinii technicznej odnosić się mogły do stanu automatu w dniu przeprowadzenia przez Z. S. ekspertyzy i wydania opinii z dnia 7 lipca 2012r. Natomiast dla sprawy istotny był stan automatu w dniu kontroli tj. 25 lipca 2012r., a ten ustalono w oparciu o eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, co zostało następnie potwierdzone badaniami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego.

W świetle powyższego organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem strony, że w grze na urządzeniu CASINO GAMES o numerze seryjnym [...] nie można uzyskać wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a wynik gry jest znany od początku gry i zawsze na jej końcu osiąga stan zerowy, dlatego urządzenie to nie podlega u.g.h. Organ ten wyjaśnił, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze, co umożliwia udział w grze i poprzez obstawienie różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra (czyli jeden cykl gry), to laki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, brak wygranej). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

W związku z powyższym, w ocenie organu II instancji, uznać należy, że grą w rozumieniu u.g.h., w przypadku spornego automatu jest sekwencja zdarzeń składająca się z jednorazowego uruchomienia rotacji bębnów (lub symulatorów bębnów) po naciśnięciu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO", "wyhamowaniu" i zatrzymaniu się bębnów w całkowicie dowolnym miejscu, a w konsekwencji ustawieniu się ich w przypadkowej konfiguracji i odczytaniu wyniku gry (wygrana, brak wygranej). Ustalone fakty przeczą stanowisku spółki, że w grze nie występują wygrane umożliwiające przedłużenie gry, bo jej czas jest z góry znany, a wynik zawsze na końcu zerowy. Jak wyżej wykazano, gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje. Zgodnie z powołanym przepisem grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Przepis art. 3 u.g.h. stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl obowiązujących przepisów u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), której spółka nie posiadała.

Organ II instancji podkreślił, że przeprowadził postępowanie zgodnie z art. 180 § 1, art. 188, art. 191 o.p. W jego ocenie brak było podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego o opinię kolejnego biegłego. Również wnioskowane przez spółkę wystąpienie przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. określającej, czy gry na zatrzymanym do sprawy automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu u.g.h., zdaniem organu II instancji nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii strony nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 194 o.p. organ II instancji podniósł, że nie kwestionuje wskazanych przez stronę postanowień sądów powszechnych umarzających postępowanie w stosunku do ówczesnego prezesa spółki, jednak nie jest związany stanowiskiem tych sądów wyrażonym w uzasadnieniu postanowień w zakresie braku możliwości stosowania przepisów u.g.h.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji.

3.1. W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust.1-5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu u.g.h.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Wyjaśnił, iż norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia CASINO GAMES o numerze [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną.

4.3. Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności rozważyć należy czy, z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

4.4. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że spółka urządzała na spornym automacie gry poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego jednoznacznie potwierdzają, że gry mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie CASINO GAMES o numerze [...] jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

4.5. Nie sposób podzielić poglądu, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze.

Bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie mają charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy, co zostało jednoznacznie wykazane, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego.

4.6. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

4.7. Mając na uwadze powołane orzecznictwo oraz stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

W ocenie Sądu, przenosząc powyższe uregulowania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że losowy charakter gier urządzanych na ww. automacie został stwierdzony zarówno w trakcie przeprowadzonego eksperymentu jak i potwierdziła go, po przeprowadzonej ekspertyzie ww. automatu, sporządzona w dniu 30 listopada 2012r. opinia biegłego.

Na badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gry miały charakter losowy.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry.

Ustalenia dokonane podczas eksperymentu potwierdza opinia R.R. z [...]r . Wynika z niej, iż po wybraniu jednej z dostępnych gier grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie migającego przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub losowanie kart). Wprawione w ruch przyciskiem "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego.

Jak wyżej wykazano, gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia.

Podkreślić także należy, że w przedłożonej przez stronę opinii technicznej nr [...] wydanej przez rzeczoznawcę Z. S. , nie wykluczył on prowadzenia na spornym automacie gier losowych nazywanych przez niego grafiką komputerową (planszową), tylko uzależnił je od woli grającego, co jak trafnie wskazał organ, nie zgadza się z opisem gry przeprowadzonej zarówno w trakcie eksperymentu jak przez biegłego R. R..

W konsekwencji dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

4.8. Rozpoznając zarzut braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 ustawy, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do odszkodowania jest przez prawo Unii uznane wówczas, gdy spełnione są trzy przesłanki, to jest: gdy celem naruszonej normy prawnej jest przyznanie praw jednostkom, gdy naruszenie jest wystarczająco istotne oraz gdy istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem zobowiązania nałożonego na państwo i szkodą poniesioną przez osoby poszkodowane (pkt 104 wyroku, zob. w szczególności wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 51; Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, pkt 20; Komisja/Włochy, C-379/10, EU:C:2011:775, pkt 40).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

4.9. W uzupełnieniu podnieść należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż u.g.h. uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Jednak jego zdaniem, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

4.10. Końcowo wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, dotyczy konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. z uwagi na fakt, że postępowanie w sprawie wymierzenia kary nie było prowadzone wobec osoby fizycznej, stąd nie może w nim występować przedstawiony w pytaniu prawnym problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej.

4.11. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.