Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 610/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 27  ust. 1 w w. z art. 24 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Leszek Tyliński (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Małgorzata Włodarska sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant starszy sekretarz sądowy Dominika Znaniecka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza na rzecz Gminy [...] od Zarządu Województwa [...] kwotę 10480 (dziesięć tysięcy czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., znak: [...] zobowiązano Gminę S. K. – zwaną dalej "skarżącą" do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 885. - zwanej dalej "u.f.p.") przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w T. w dniu [...] r. na realizację projektu pn. "Przygotowanie terenów pod realizacją II etapu Parku Przemysłowego w S. K.", nr [...] w wysokości [...] zł wraz z należnymi odsetkami.

W przedmiotowej decyzji organ uznał, iż w postępowaniu przetargowym pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S. K. obejmujących przebudowę i budowę dróg gminnych oraz infrastruktury technicznej" Gmina S. K. jako zamawiający naruszyła przepis art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. - zwanej dalej "p.z.p.") poprzez sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy do SIWZ. Zgodnie z odpowiedzią jakiej zamawiający udzielił wykonawcy na zapytanie do SIWZ wykazanie tego warunku zostanie spełnione, jeśli wykonawca przedstawi referencje wystawione dla konsorcjum, którego był członkiem tylko w przypadku, gdy był liderem tego konsorcjum.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca wnosząc o uchylenie decyzji oraz umorzenie postępowania zwróciła się zarzucając przedmiotowemu orzeczeniu, iż jest ono niezgodne z art. 7 oraz art. 22 p.z.p. oraz wskazując, iż orzeczenie to zaprzecza istocie i celowości ustawy p.z.p.

W odniesieniu do treści uzasadnienia ww. decyzji skarżąca zarzuciła, iż organ nie wykazał co stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy zamawiający poinformował wszystkich potencjalnych uczestników postępowania o stawianych przez niego wymaganiach i zastosował wobec oferentów te same kryteria oceny. Strona podniosła również, iż organ nie odniósł się w decyzji do przedstawionego przez Stronę stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, negującego podnoszone przez Krajową Izbę Odwoławczą argumenty dotyczące uzyskania doświadczenia przez konsorcjantów.

Skarżąca wskazała ponadto, iż zgodnie z art. 22 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakłaniają obowiązek ich posiadania, 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jak wyraźnie wskazuje ustawodawca warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Podstawowa funkcją ustawy o zamówieniach publicznych jest stworzenie procedury, która przede wszystkim będzie gwarantowała staranne i należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu standardów uczciwej konkurencji. W ocenie skarżącej niedopuszczalne było ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Dotyczy to też zdobywania kwalifikacji i doświadczenia. Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć, jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 7 kwietnia 2009 r., III Ca 88/09). Ustawodawca wyraźnie upoważnił zamawiającego do określenia warunków oraz sposobu dokonania oceny ich spełniania, w sposób gwarantujący zweryfikowanie zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Na zamawiającym ciąży, więc obowiązek takiego określenia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, które w ocenie zamawiającego będzie dawało gwarancję należytego wykonania zamówienia. W ocenie zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu, warunkiem takim było dysponowanie doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień bądź też doświadczenie zdobyte jako lider konsorcjum. Podanie tej informacji do publicznej wiadomości, przez udzielenie odpowiedzi na pytanie do SIWZ, gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji, poprzez rzetelne poinformowanie potencjalnych wykonawców o wymaganiach zamawiającego. Zamawiający nie neguje linii orzeczniczej KIO, co do możliwości zdobycia doświadczenia poprzez udział w konsorcjum, jednocześnie uważa, iż jego prawem i obowiązkiem jako podmiotu odpowiedzialnego za właściwą realizację zadania oraz wydatkowanie środków publicznych, jest takie określenie warunku doświadczenia oraz kryteriów oceny jego spełnienia, które w danym konkretnym postępowaniu będzie gwarantowało należyte wykonanie zamówienia. W ocenie skarżącej wyłącznie pełnienie funkcji lidera konsorcjum koordynującego całość zadania stanowi okoliczność uzasadniającą pozytywną ocenę posiadania doświadczenia niezbędnego do zrealizowania przedmiotowego zadania.

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał własną decyzję z dnia [...] r.

Zarząd powołując się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że wskazana nieprawidłowość wyczerpuje, zatem znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 szczegółowego taryfikatora, stanowiącego załącznik do dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" ze zm., a ściślej pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Kwalifikacja stwierdzonej nieprawidłowości wynika z postanowienia zawartego w rozdziale 4 ww. dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego, zgodnie z którym: ,,jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli". Dla kategorii nieprawidłowości wymienionych w pkt 5 szczegółowy taryfikator MRR, przewiduje korektę finansową o wartości 5 % (tabela nr 4, poz. 5).

Organ podkreślił, iż zgodnie ze stanowiskiem Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. IZ RPO [...] stosuje w omawianym przypadku taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego obowiązujący w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ jest on korzystniejszy dla beneficjenta niż obecnie obowiązujący znowelizowany dokument Ministra Rozwoju Regionalnego obowiązujący od dnia 20 listopada 2012 r. a przewidujący za omawiane naruszenie korektę w wysokości 10 %.

Organ podał, że kwota, o którą następuje obniżenie dofinansowania wynika ze wzoru określonego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (Taryfikator).

Kwota, do zwrotu, której zobowiązany jest beneficjent, stanowi dotychczas wypłacone środki finansowe pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, które odpowiadają wydatkom poniesionym w wyniku przeprowadzenia ww. postępowania. Z uwagi na powyższe kwota korekty wypłaconego dotychczas dofinansowania na podstawie wniosków o płatność wynosi łącznie [...] zł.

W konsekwencji nałożonej korekty finansowej zmniejszeniu ulega również kwota wydatków kwalifikowanych na zakup gruntu, która zgodnie z Wytycznymi IZ RPO [...] w zakresie kwalifikowalności wydatków nie może przekroczyć 10 % kwoty wydatków kwalifikowalnych projektu i wynosi [...] zł. Z uwagi na zawyżenie dotychczas wypłaconego dofinansowania na zakup gruntu na podstawie wniosków o płatność kwota korekty z powyższego tytułu wyniosła [...] zł. Korekta dofinansowania z tytułu zakupu gruntu nie skutkuje jednak naliczeniem odsetek.

Organ podał, że zgodnie z dyspozycją art. 56 ust. 4 Rozporządzenia 1083/2006 zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy, przy czym obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego. Obowiązek dokonywania przez Państwa Członkowskie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE wynika z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Uwzględniając powyższe przepisy oraz zalecenie Trybunału Obrachunkowego Komisja Europejska opracowała Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Dokument ten zawiera skierowane do władz Państw Członkowskich zalecenie stosowania określonych w nich korekt finansowych lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Państwa członkowskie zobligowane są niejako zaleceniami wskazanymi w w/w Wytycznych KE. Stąd biorąc pod uwagę powyższe zalecenie oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu dostosowanego do specyfiki krajowej w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (aktualizacja z 28 kwietnia 2011 r.)" wraz z załącznikiem - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej -zwanego dalej: "Taryfikator". Natomiast IZ RPO [...] stosuje przedmiotowy Taryfikator na podstawie § 11 ust. 12 obowiązującej umowy z dnia [...] r. o dofinansowanie projektu. Zgodnie bowiem z powyższym dokumentem, metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o kwotę bezpośrednio odpowiadającą wysokości szkody (metoda dyferencyjna) lub o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli stanowiącej załącznik do tegoż dokumentu (metoda wskaźnikowa). W obu przypadkach pomniejszenie wydatków kwalifikowanych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej szkodę dla budżetu UE. Jako, że w przedmiotowym przypadku nie da się obliczyć wysokości szkody spowodowanej zażądaniem przedłożenia przez wykonawców zbędnego dokumentu, w celu ustalenia wartości korekty finansowej należy posłużyć się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 dokumentu MRR. W ocenie organu nieprawidłowość zaistniała w przedmiotowej sprawie wyczerpuje znamiona podstawy, warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 załącznika do w/w dokumentu MRR, a ściślej w pkt 5. Dla kategorii nieprawidłowości wymienionej w pkt 8 przewidziano korektę finansową o wartości 5%.

Stosownie do podanej definicji nieprawidłowości do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Użyty wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przy czym wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Zdaniem organu wypełniona została przesłanka wystąpienia potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Wartości tej szkody odpowiada kwota [...] zł. Natomiast stwierdzone naruszenie, skutkujące naliczeniem korekty finansowej stanowi niewątpliwie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy wnosząc o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 7 oraz art. 22 p.z.p., poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące uznaniem, iż zastosowany przez skarżącą opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie odnoszącym się do wykonawców działających w konsorcjum, zakładający konieczność posiadania wiedzy i doświadczenia przez lidera, stanowił naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz nie zapewniał warunków równego traktowania wykonawców,

art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż zachowanie skarżącej, wyczerpało znamiona przypadku wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 u.f.p, a tym samym obligującego organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu,

art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące ustaleniem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości, spełniające kryterium większych zmian, mających wpływ na charakter lub warunki realizacji operacji oraz pominięciem dokonania oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze na skutek jej wystąpienia, a tym samym błędnym uznaniem przesłanki nałożenia korekty finansowej za spełnioną;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

a) art. 6 kpa, poprzez określenie obowiązków strony decyzji administracyjnej na podstawie aktu prawa, nie stanowiącego w świetle art. 87 Konstytucji przepisu prawa powszechnie obowiązującego, tj. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14.03.2008 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE",

b) art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 kpa, poprzez ich niezastosowanie, skutkujące brakiem wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego, w zakresie dotyczącym ewentualnego wystąpienia i wagi nieprawidłowości oraz związku przyczynowego pomiędzy nieprawidłowością a wystąpieniem bądź zagrożeniem wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w konsekwencji doprowadziło organ do sprzecznego z treścią zebranego materiału dowodowego twierdzenia o naruszeniu przez gminę S. K. procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p,

c) art. 138 § 1 pkt 1 kpa, poprzez utrzymanie w mocy decyzji obarczonej w/w wadami.

W następstwie złożenia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy Zarząd Województwa [...] wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W myśl przepisu art. 3 § 1 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze. zm.; powoływanej dalej jako "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na decyzje administracyjne.

Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa będące podstawą wznowienia postępowania lub inne naruszenie prawa mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a. lub naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji – art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.; powoływanej dalej jako "u.p.f."). Według regulacji zawartych w powyższej ustawie organami I instancji uprawnionymi do wydawania decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowania ze środków europejskich, są instytucje zarządzające będące jednostkami sektora finansów publicznych (art. 61 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 2 pkt 5, art. 5, ust 3 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 oraz art. 9 pkt 2).

Od decyzji w przedmiocie zwrotu takich środków wydanej w I instancji przez Instytucję Zarządzającą czyli Zarząd Województwa przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego samego organu, do którego to wniosku stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 4 i ust. 5 u.f.p.).

Mając jednocześnie na uwadze, że zgodnie z art. 67 powyższej ustawy do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w ustawie o finansach publicznych, stosuje się wprost przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (teks jedn.; Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej "k.p.a") i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacji podatkowej (Dz.U. nr 8 poz. 60, ze zm.; dalej "o.p."), to należy przyjąć, że postępowanie przed organami reguluje k.p.a., gdyż przepisy Ordynacji podatkowej nie dotyczą postępowania w ścisłym tego słowa znaczeniu. Odnośnie postępowania sądowoadministracyjnego, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. Nr 84, poz. 712 z 2009 r. ze zm.; dalej "z.p.p.r.") i w ustawie o finansach publicznych, stosować należy w pełnym zakresie przepisy ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Z kolei materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 207 ust. 9 i ust. 12 u.f.p., art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z.p.p.r., art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz umowa z dnia [...] r., nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą ,,Przygotowanie terenów pod realizacją II etapu Parku Przemysłowego w S. K.", nr [...].

Stwierdzić należy, że w postępowaniu administracyjnym miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które wobec zasady niezwiązania sądu granicami skargi, należało wziąć pod uwagę z urzędu.

W niniejszej sprawie w decyzji z dnia [...] r. – jako organ działający w pierwszej instancji – wymieniony został cały Zarząd Województwa [...] w składzie: P. C.(marszałek), E. H. (wicemarszałek), D. K. (wicemarszałek), S. K. (członek zarządu), M. K. (członek zarządu), przy czym decyzja ta podpisana została przez marszałka P. C. oraz dwóch członków zarządu tj. S. K. i M. K.

Do wniesionego od tej decyzji przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (zgodnie z art. 61 ust. 5 u.f.p. i art. 127 § 3 k.p.a.). Odwołanie od decyzji w dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym rozpatruje inny organ, to jest organ odwoławczy, natomiast wprowadzenie przez ustawodawcę trybu rozpatrzenia sprawy – na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - przez ten sam organ, który wydał decyzję w I instancji, jest wyjątkiem od tego modelu postępowania, niemniej jednak tenże organ działa w tym wypadku także jako organ odwoławczy, jest bowiem zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy i zakończenia swojego postępowania jedną z decyzji wymienionych w art. 138 k.p.a.

W decyzji z dnia [...] r. – po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzeniem sprawy – zostały wymienione jako osoby rozpatrujące wniosek te same osoby, co w przypadku decyzji w I instancji, przy czym decyzję tą podpisały następujące osoby tj. E. H. (wicemarszałek), D. K. (wicemarszałek), S. K. (członek zarządu), M. K. (członek zarządu).

W sprawie należy stwierdzić, że ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) w art. 46 ust. 2a stanowi, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek, a w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Skład liczbowy zarządu województwa jest określony przez ustawę o samorządzie województwa i wynosi – zgodnie z art. 31 ust. 2 – pięć osób. W skład zarządu wchodzą marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie. Na mocy art. 31 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa zarząd jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności, co najmniej połowy ustawowego składu.

Powyższe unormowania zostały odwzorowane w treści § 83, 84 i 86 ust. 5 Statutu Województwa Kujawsko-Pomorskiego stanowiącego załącznik do obwieszczenia z dnia 17 listopada 2008 r. w sprawie jednolitego tekstu Statutu Województwa Kujawsko-Pomorskiego(Dz. Urz. Woj. Kuj.-Pom. z 2008 r., Nr 158, poz. 2465).

W tym stanie rzeczy, z uwagi na sztywno określony pięcioosobowy skład zarządu, quorum tworzy trzech członków, zwykłą większość głosów dają – w zależności od liczby osób biorących udział w głosowaniu – dwa (przy trzech głosujących) lub trzy (przy większej liczbie głosujących) głosy.

Skoro, zatem stosownie treści przepisu art. 207 ust. 12 u.f.p. od decyzji zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, przysługuje stronie prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy to w takiej sytuacji, znajdą zastosowanie przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego.

Zgodnie z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 k.p.a. Natomiast z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. wynika, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, do których z mocy art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie regulacja art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Odnosząc powołane wyżej przepisy k.p.a. do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należy zauważyć, że – z mocy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. – dwaj członkowie Zarządu powinni zostać wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż brali oni udział w wydaniu decyzji z dnia [...] r.

Należy podnieść, że na podstawie z art. 27 § 2 k.p.a., jeżeli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego organ ten stałby się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego kworum, to miałby odpowiednio zastosowanie przepis art. 26 § 2 k.p.a., zgodnie z którym w przypadku wyłączenia organu sprawę załatwia: 1) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 1 - organ wyższego stopnia nad organem załatwiającym sprawę; 2) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 2 - organ wyższego stopnia nad organem, w którym osoba wymieniona w tym przepisie zajmuje stanowisko kierownicze. Organ wyższego stopnia może do załatwienia sprawy wyznaczyć inny podległy sobie organ. W razie, gdy osobą wymienioną w art. 25 § 1 pkt 2 jest minister albo prezes samorządowego kolegium odwoławczego, organ właściwy do załatwienia sprawy wyznacza Prezes Rady Ministrów (por. wyroki WSA w Poznaniu: z dnia 7 lutego 2012 r., I SA/Po 861/11, z dnia 9 maja 2012 r., I SA/Po 257/12, z dnia 11 kwietnia 2013 r., I SA/Po 49/13; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 27 § 1 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego. Należy dążyć do sytuacji, aby członkowie organu kolegialnego nie orzekali dwukrotnie w tej samej sprawie, tj. w kolejnych instancjach, w których sprawa jest rozpoznawana. Wymóg ten należy analizować w kontekście regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa.

Co do przytoczonej powyżej argumentacji prawnej Sąd w pełni podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie – sygn. akt III SA/Kr 890/14 (publ.www.orzeczenia. nsa.gov.pl).

W Statucie Województwa [...] postanowiono, że uchwały Zarządu zapadają zwykłą większością głosów w obecności, co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu. W przypadku równej liczby głosów rozstrzyga głos Marszałka. Decyzje wydane przez Zarząd w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje Marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska Członków Zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji (§ 84 ust.4). Z powyższych regulacji wynika, że decyzje (uchwały) muszą być podejmowane w składzie przynajmniej trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie w pierwszej instancji i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu Województwa, gdyż z pięciu osób nie można utworzyć dwóch odmiennych składów trzyosobowych.

W orzecznictwie trafnie zwraca się uwagę, że z uwagi na powyższe wymieniona wyżej zasada wyłączenia nie może mieć zawsze bezwzględnego zastosowania, bo okoliczność, że nie jest zharmonizowana z innymi przepisami rangi ustawowej, tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie oznacza, że jej rozumienie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego, tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Skoro, więc ustawodawca rozpoznawanie określonych spraw powierzył wyznaczonemu organowi, czyli Zarządowi Województwa, wprowadzając przy tym uprawnienie i obowiązek tego organu do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie należy przyjąć, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu – i przy podpisaniu tych decyzji przez różne osoby – jest dopuszczalne.

Mając na uwadze skład liczbowy Zarządu Województwa dopuszczalnymi składami są składy trzyosobowe, co zapewnia z jednej strony ,,kolegialność orzekania", a z drugiej strony maksymalną możliwą odmienność personalną składów organów orzekających w pierwszej instancji i w postępowaniu wywołanym złożeniem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 14 marca 2013 r., I SA/Rz 24/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy też zwrócić uwagę na treść art. 78 Konstytucji RP, który statuuje zasadę dwuinstancyjności w postępowaniu administracyjnym. Nie może budzić wątpliwości, że realizacja tej zasady nie może ograniczać się do wyłącznie formalnego zapewnienia prawa wniesienia środka prawnego, który wywołuje ponowne rozpatrzenie sprawy.

Chodzi przede wszystkim o to, aby sprawa w postępowaniu administracyjnym była ponownie rozpatrzona przez (osobowo-personalnie) inny skład. Celem przyświecającym takiemu rozwiązaniu jest zachowanie obiektywizmu. Szeroka argumentacja w zakresie konieczności zachowania obiektywizmu została zaprezentowana w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 18 lutego 2013 r., II GPS 4/12 (publ.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tymczasem w niniejszej sprawie w wydaniu decyzji z dnia [...] r. i [...] r. brali udział dwaj ci sami ww. członkowie Zarządu. Skoro przy ponownym rozpatrywaniu sprawy w składzie tym razem czteroosobowym brali udział ci sami dwaj członkowie zarządu, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia [...] r., to znaczy, że nawet gdyby założyć, że osoba, która nie brała udziału w wydaniu tej decyzji miała odmienne stanowisko od pozostałych osób biorących udział w wydaniu decyzji z dnia [...] r., to i tak nie mogłoby to wpłynąć na wynik rozstrzygnięcia. Zaś gdyby dwaj nowi członkowie składu orzekającego mieli odmienne stanowisko od pozostałych dwóch wcześniej biorących udział w zaskarżonej decyzji to wówczas ze względu na brak określonej większości decyzja nie zostałaby podjęta, gdyż stosunek głosów przedstawiałby się 2:2. Ponadto należy zwrócić uwagę, że w rozpoznawanej sprawie zasada kolegialności zostałaby zachowana, gdyby ze składu podejmującego decyzję, w wyniku ponownego rozpoznawania sprawy, zostałby wyłączony jeden z członków Zarządu Województwa uczestniczący już w podjęciu decyzji pierwotnej. Brak było racjonalnej przesłanki do podejmowania ponownej decyzji w składzie czteroosobowym, tym bardziej, że skład trzyosobowy, w tym dwóch, nowych członków zarządu w składzie gwarantowało wypełnienie przesłanki bezstronności.

Zakłócenie powtórnego trybu weryfikacji decyzji stwarza, bowiem poważne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zasady dwuinstancyjności zawartej, jak wyżej wskazano w art. 78 Konstytucji.

Chodzi przede wszystkim o to, aby w sposób maksymalny ograniczyć w podejmowaniu powtórnej decyzji osób, które już raz uczestniczyły w czynnościach postępowania administracyjnego w tej samej sprawie, a przez to czują się związani już raz wyrażonym stanowiskiem w zakresie oceny stanu faktycznego sprawy i podjętym rozstrzygnięciem. Takie postępowanie powodowałoby nie tylko zwiększenie wśród uczestników postępowań administracyjnych poczucia bezstronności i obiektywizmu działań samych organów administracyjnych, ale również pozwalałoby na unikniecie ewentualnego zarzutu manipulowania składami. Ponowne postępowanie administracyjne w tej samej sprawie, zarówno klasyczne (toczące się przed dwoma różnymi organami), jak i postępowanie przed Zarządem Województwa, powinno umożliwiać stronie weryfikację decyzji, zaś sprawa administracyjna powinna zostać dwukrotnie merytorycznie rozpoznana. Zaangażowanie innych osób do orzekania po raz drugi w sprawie administracyjnej służy poprawie jakości orzecznictwa administracyjnego (zob. W. Chróścielewski, Glosa do uchwały NSA z dnia 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, ZNSA 2007 nr 3, s. 137).

Powyższe rozważania stanowią jednocześnie postulat de lege ferenda dla ustawodawcy, żeby tę kwestię unormował w taki sposób, aby ta zasada nie doznawała ograniczania np. poprzez wyznaczenie zupełnie innego organu do rozpoznawania spraw zarządu województw w II instancji.

W sytuacji istniejących ograniczeń faktycznych, jak i prawnych, zdaniem Sądu, Zarząd Województwa w celu zapewnienia maksymalnego stopnia bezstronności, obiektywizmu, jak i rzetelności rozpoznawania spraw powinien stosować wszelkie rozwiązania proceduralne, które urzeczywistniają zasadę dwuinstancyjności postępowania stosownie do art. 78 Konstytucji.

Należy, bowiem mieć również na uwadze, że decyzje o zwrocie określonej kwoty w wyniku zastosowanej uprzednio korekty dotyczą sytuacji, w której to ten sam organ z mocy obowiązujących przepisów min. ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju tj. Zarząd Województwa jest jednocześnie stroną umowy o dofinansowanie, organem kontrolnym w zakresie prawidłowości stosowanego prawa w trakcie realizacji kontraktu, organem uprawnionym na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a powyższej ustawy do badania, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE, decydującym o zasadności i wysokości nałożonej korekty w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszu UE, jak również w końcu, organem rozstrzygającym merytorycznie, jak należy przyjąć, w dwóch instancjach, o zwrocie środków finansowych.

W sytuacji, zatem tak szeroko przyznanych uprawnień instytucji zarządzającej z mocy przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju m.in. w zakresie odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 61 ust. 5 i art. 207 ust. 1,8 i 121a u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r.) zasada bezstronności, jak i obiektywizmu wyrażająca się m.in. wydawaniem decyzji w składach zapewniających maksymalną bezstronność w podejmowaniu tych decyzji, a zatem wyłączeniu w możliwym zakresie osób, które już raz w określonym stanie faktycznym taką decyzję podejmowały jest szczególnie istotna tym bardziej, że przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju tj. ustawy, z której instytucja zarządzająca wywodzi swoje kompetencje, przewiduje np. już na etapie rozpoznawania protestu, w przypadku negatywnej oceny zgłoszonego projektu i wniesienia w związku z tym środka odwoławczego, wyłączenie udziału w rozpoznaniu zgłoszonego protestu osób, które były zaangażowane w przygotowanie projektu lub w jego oceną (art. 30b ust. 10 ustawy).

Decyzje o zwrocie środków finansowych ponadto niejednokrotnie są wydawane pomimo uprzedniego nie ujawniania przez instytucję zarządzającą, jak również inne organy, jak: Urząd Skarbowy czy też Urząd Zamówień Publicznych, w toku dokonywanych w okresie realizacji umowy, kontroli np. związanych z płatnościami poszczególnych faktur, nieprawidłowości, co często strona umowy poczytuje za potwierdzenie prawidłowości stosowanych procedur, jak i przestrzegania prawa materialnego.

Tymczasem należy stwierdzić, że organ dysponujący możliwościami kontrolnymi, działając w interesie strony, w celu minimalizacji ewentualnych skutków naruszenia prawa, powinien podjąć takie działania, które przyczyniłyby się do jak najszybszego zaniechania stosowania praktyk niezgodnych z prawem. Działania takie miałyby charakter prewencyjny i bez wątpienia spowodowałyby ograniczenie wysokości powstałych negatywnych skutków finansowych, a ponadto przy tak ukształtowanym przez ustawodawcę modelu podejmowania decyzji o zwrocie nieprawidłowo wydatkowanych środkach finansowych przyczyniły się do umocnienia zasady rzetelnego i bezstronnego rozpoznania sprawy i stanowiłyby rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej w całym okresie realizacji projektu.

Praktyka, bowiem wskazuje, że niejednokrotnie korekty finansowe dotyczą olbrzymich kwot finansowych, których zwrot stanowi bardzo duże obciążenia dla beneficjentów środków publicznych.

W sprawie dodatkowo należy stwierdzić, że w ocenie Sądu organ w rozpoznawanym stanie faktycznym zastosował korektę finansową z naruszeniem stosowanych wytycznych.

Wprawdzie Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, co do braku podstaw prawnych w zakresie nakładania korekt finansowych, stosowania zasad wynikających z Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu z dnia 14 marca 2008 r. pn;" Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów finansowych ze środków funduszy UE ", albowiem w stosunku do tego dokumentu strona w § 11 pkt 11 i 12 umowy nr [...] z dnia [...] r. o dofinansowanie w formie zaliczki i refundacji Projektu "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S. K." wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł, jednakże organ, co należy podkreślić, nie może tych reguł stosować wybiórczo.

Organ, bowiem przyznał, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, a konkretnie z postanowieniami zawartymi w części opisowej wytycznych, wykrycie w danym postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych dwóch lub więcej nieprawidłowości skutkuje nałożeniem korekty finansowej o największej wartości, jak również i to, że w niniejszym przypadku została już nałożona korekta finansowa, objęta wcześniejszą decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., o tym samym wskaźniku procentowym tj. 5 %, ale o wartości wyższej, jak należy stwierdzić, jak w rozpatrywanej sprawie, gdyż zamykającej się kwotą [...] zł (sprawa objęta nieprawomocnym wyrokiem WSA w Bydgoszczy z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt I SA/Bd 312/13).

W tych okolicznościach, zdaniem Sądu, brak było podstaw do zastosowania w oparciu o wskazane wytyczne, wobec treści zawartej umowy odwołującej się do reguł tam zawartych, kolejnej korekty o tej samej wartości procentowej.

Natomiast argumentacja zawarta w stanowisku organu, że nałożenie kolejnej korekty było spowodowane nieprawomocnością wyroku w sprawie zwrotu części dofinansowania objętej już wcześniej nałożoną korektą wraz z odsetkami, jak również samą koniecznością naliczenia odsetek, w ocenie Sądu, nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem wytyczne wskazują w przypadku wykrycia dwóch lub więcej nieprawidłowości na sam fakt zastosowania korekty finansowej o największej wartości procentowej, co należy wiązać z etapem jej naliczenia, a nie etapem domagania się jej zwrotu. Brak podstaw do zastosowania kolejnej korekty finansowej powoduje niezasadność jej naliczenia, a tym samym niezasadność żądania odsetek i możliwość domagania się jej zwrotu.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Mając na uwadze tę regulację oraz treść art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli decyzja wydana została przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 24, 25 i 27, należało uchylić zaskarżoną decyzję.

Tym samym rozpoznanie zarzutów wskazanych przez skarżącą byłoby przedwczesne ze względu na dostrzeżone ww. uchybienie.

Z uwagi na wskazane wyżej naruszenia przepisów postępowania, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 powyższej ustawy orzeczono jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a.