Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1922/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność uchwały I i II instancji
Powołane przepisy: article: 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 126, art. 106 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie wydania opinii dotyczącej cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały oraz utrzymanej nią w mocy uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] stycznia 2015 r.; 2. zasądza od Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz skarżącej "F." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną uchwałą z [...] lutego 2015 r., nr [...] Naczelna Rada Aptekarska (dalej także "NRA") utrzymała w mocy uchwałę Okręgowej Rady Aptekarskiej w G. (dalej także "ORA") Nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r. opiniującą pozytywnie zamiar cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D. zlokalizowanej w [...] przez F.(dale także "skarżąca" lub "strona").

Za podstawę prawną zaskarżonej uchwały przyjęto art. 39 ust. 1 pkt 10 oraz art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. 2014, poz.1429, dalej także "ustawa o izbach aptekarskich"), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a., § 1 pkt 1 lit. b uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 3 lutego 2012 r. Nr VI/9/2012 w sprawie upoważnienia Prezydium NRA do załatwiania spraw w imieniu NRA.

Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym.

Uchwałą z dnia [...] stycznia 2015 r. ORA działając w trybie art. 106 kpa pozytywnie zaopiniowała wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej także "WIF") o cofnięcia stronie zezwolenia naprowadzenie apteki "D." w [...].

ORA wskazała, że WIF pismem z dnia 16 stycznia 2015 r. zwrócił się o wydanie opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z uwagi na prowadzenie obrotu hurtowego produktami leczniczymi z przedsiębiorcami posiadającymi zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej.

Zdaniem ORA strona dokonując sprzedaży na rzecz hurtowni farmaceutycznej dokonywała obrotu hurtowego produktami leczniczymi w sposób sprzeczny z ustawą, nie będąc hurtownią farmaceutyczną, składem celnym lub konsygnacyjnym produktów leczniczych. ORA przytoczyła również treść art. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy Praw farmaceutyczne, zgodnie z którym organ zezwalający cofa zezwolenie, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

ORA wskazała również na warunek posiadania rękojmi należytego prowadzenia apteki (art. 101 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne), a której zdaniem strona pozbawiła się na skutek dokonywania obrotu hurtowego na rzecz hurtowni farmaceutycznej. W ocenie ORA istnieje w pełni uzasadniona podstawa faktyczna i prawna do wszczęcia przez WIF postępowania administracyjnego w sprawie oraz wydania decyzji o cofnięciu przedsiębiorcy zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Strona wniosła zażalenie od powyższej uchwały, żądając jej zmianę w całości poprzez negatywne zaopiniowanie wniosku w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, ewentualnie o uchylenie uchwały w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ORA.

NRA w zaskarżonej uchwale podzieliła stanowisko organu I instancji, że powodem cofnięcia zezwolenia jest dokonywanie przez ww. aptekę sprzedaży produktów leczniczych do przedsiębiorców posiadających zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej.

Organ II instancji odnosząc się do zarzutów skarżącej wskazał, że postępowanie niniejsze, którego podstawę stanowi art. 106 k.p.a. nie jest samodzielnym postępowaniem, lecz stadium postępowania w sprawie, która ma być załatwiona decyzją. Z tej przyczyny postępowanie to wykazuje istotne odmienności w stosunku do postępowania prowadzonego przez organ załatwiający sprawę, które są wyrazem dążenia ustawodawcy do zapobieżenia nadmiernemu przedłużaniu postępowania organu załatwiającego sprawę co do istoty. W ocenie NRA z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie organ samorządu aptekarskiego nie prowadził postępowania wyjaśniającego i za podstawę swojego rozstrzygnięcia przyjął ustalenia organu prowadzącego postępowanie główne, zarzuty i wnioski w przedmiocie przeprowadzenia postępowania dowodowego powinny być kierowane pod adresem WIF nie zaś względem ORA.

W ocenie NRA okoliczność, że w uzasadnieniu uchwały ORA wskazała, że sprawa tyczy się apteki "D. L." zamiast apteki "D." stanowi jedynie niedopatrzenie, niemniej rozstrzygnięcie dotyczy właściwej apteki.

NRA powołała się na treść art. 65, art. 68 ust. 1, art. 72 ust. 3, art. 86, art. 87 ust. 2, art. 72 ust. 3, art. 72 ust. 1, art. 74 ust. 1, art. 80 ust. 1 pkt 3 i art. 101 pkt 3, art. 101 pkt 4, art. 99 ust. 4a ustawy Prawo farmaceutyczne. Wskazała, że z powyższych uregulowań wynika, że rękojmię należytego prowadzenia apteki powinien posiadać zarówno podmiot ubiegający się lub posiadający zezwolenie, bo to on jest odpowiedzialny za prowadzoną działalność - prowadzenie apteki ogólnodostępnej, jak i zatrudniona przez ten podmiot osoba odpowiedzialna za prowadzenie apteki (kierownik). Do zadań kierownika należy organizacja pracy w aptece polegająca między innymi na przyjmowaniu, wydawaniu, przechowywaniu i identyfikacji produktów leczniczych i wyrobów medycznych oraz zakup produktów leczniczych, wyłącznie od podmiotów posiadających zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, jak też ich wydawanie zgodnie z art. 96, a zatem na podstawie recepty, bez recepty, albo na podstawie zapotrzebowania uprawnionych jednostek organizacyjnych lub osób fizycznych uprawnionych na podstawie odrębnych przepisów. Co do kierownika apteki należy wskazać, że tę osobę zatrudnia przedsiębiorca, na rzecz którego udzielane jest zezwolenie, w związku z faktem, że do niego należy wybór takiej osoby i jest ona mu podległa ponosi on także odpowiedzialność za jej czynności. Ustalenia dokonane przez inspekcję prowadzą zatem do wniosku, że kierownik apteki nie wypełnia prawidłowo swoich obowiązków dopuszczając do prowadzenia obrotu wbrew przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne, ewentualnie działalność ta prowadzona jest poza jego wiedzą, niemniej każda z tych sytuacji obciąża podmiot, na rzecz którego udzielono zezwolenie i pozwala wątpić w to, czy posiada on nadal rękojmię należytego jej prowadzenia.

NRA wskazała, że przymiot dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki musi być spełniony od momentu ubiegania się o wydanie zezwolenia na każdym etapie prowadzenia objętej nim działalności. W przypadku przedsiębiorcy doszło w wyniku ustaleń dokonanych przez WIF i ujawnienia prowadzenia obrotu z podmiotem nieuprawnionym do zakwestionowania rzetelności w zakresie prowadzonej działalności. Ustalenie, że podmiot dopuszczał się działań sprzecznych z prawem sprawiło zatem, że przestał on dawać gwarancję, że prowadzona przezeń działalność będzie wykonywana prawidłowo, tym samym zasadne jest w oparciu o przedstawione ustalenia inspekcji, wyrażenie pozytywnej opinii w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w na podstawie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutycznego, jako, że podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Powaga naruszenia przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne i stosowania praktyki polegającej na obrocie produktami leczniczymi poza dozwolonymi kanałami dystrybucji wyraża się w tym, że działania tego rodzaju są sprzeczne z interesem pacjentów, gdyż mogą skutkować ograniczeniem dostępności tych produktów dla osób, do których apteki zgodnie z prawem kierują swoje usługi.

Niezależnie od powyższego NRA podkreśliła, że postępowanie prowadzone w przedmiocie wydania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez WIF rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia.

Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na uchwałę NRA z [...] lutego 2015 r. W jej ocenie zaskarżona uchwała zapadła z naruszeniem prawa uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

W ocenie skarżącej błędne i nieuprawnione jest twierdzenie NRA jakoby art. 106 § 4 k.p.a. dawał organowi opiniującemu całkowitą dowolność w kwestii przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Stanowisko takie pozostaje w całkowitej sprzeczność i z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa przedmiotu. Z uzasadnień uchwał organów obu instancji wynika jednoznacznie, że organy te nie dysponowały nawet: materiałami, które miałyby stanowić podstawę postawienia przez organ nadzoru farmaceutycznego zarzutu prowadzenia hurtowej sprzedaży leków przez aptekę. Skarżąca podkreśliła, że wystąpienie WIF o wydanie opinii było przedwczesne. Wbrew twierdzeniom organu nadzoru farmaceutycznego, w toku audytu nie ujawniono żadnego dokumentu, który wskazywałby na to, że jakakolwiek z prowadzonych przez stronę aptek dopuściła się hurtowej sprzedaży leków. W tym stanie rzeczy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organy opiniujące było niezbędne i organy te nie mogą usprawiedliwiać swoich zaniedbań krótkim terminem przewidzianym na wyrażenie opinii. Organy opiniujące w ogóle nie przeanalizowały tych okoliczności i nie wzięły powyższych faktów pod uwagę przy podejmowaniu uchwały. W konsekwencji, zaskarżona uchwała jest obarczona immanentną wadą, gdyż została podjęta bez wszechstronnego i rzetelnego przeanalizowania sprawy. NRA nie może opierać się tylko na stanowisku organu nadzoru ale winna samodzielnie przeanalizować okoliczności sprawy i umożliwić zajęcie stanowiska podmiotowi, którego uchwała ma dotyczyć.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej uchwały w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez NRA. Strona ponadto wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania sądowego wraz z kosztami zastępstwa procesowego,

W odpowiedzi na skargę NRA wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej uchwały (postanowienia) i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Skarga analizowana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu, obie podjęte w sprawie uchwały organów samorządu aptekarskiego zostały oparte na niewłaściwej podstawie prawnej. Akty administracyjne, w tym przypadku uchwały, dotknięte taką wadą są nieważne, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 126 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.). Wprawdzie uchwały te zostały wydane w trybie art. 106 § 1 kpa, jednakże przepis ten znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy istnieje wyraźna norma prawa materialnego, która uzależnia wydanie decyzji w sprawie administracyjnej od zajęcia stanowiska przez inny organ.

Istotą niniejszej sprawy, niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze, jest zatem zagadnienie, czy w obowiązującym stanie prawnym na wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obligującym do wydania opinii przez organ samorządu zawodowego aptekarzy w sprawie cofnięcia zezwolenia skarżącej Spółce na prowadzenie przez nią apteki ogólnodostępnej, czy organ samorządu aptekarskiego - w odpowiedzi na złożony wniosek organu administracji publicznej - był uprawniony do działania w trybie art. 106 § 1 kpa.

Zgodnie z brzmieniem art. 106 § 1 kpa, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. W doktrynie przyjmuje się, że przepis art. 106 kpa nie stanowi samoistnej podstawy prawnej współdziałania, bowiem taką podstawą są przepisy szczególne, które uzależniają wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Przepis ten określa jedynie zasady i tryb współdziałania, czyli dotyczy wyłącznie kwestii proceduralnych współdziałania (por. J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, 1996, s. 467), z uwzględnieniem jednakże pierwszeństwa przepisów szczególnych, ustanawiających inne reguły i zasady współdziałania. Analogiczne stanowisko wyrażane jest także w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. uchwała składu pięciu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 1999 r. o sygn. akt OPK 14/98, publ. ONSA 1999, nr 3, poz. 80).

Sformułowanie "przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ" należy rozumieć wyłącznie w sensie procesowym, tzn. że stanowisko innego organu jest formalną przesłanką wydania decyzji w tym sensie, iż organ prowadzący postępowanie jest obowiązany uzyskać takie stanowisko przed wydaniem decyzji, zaś organ współdziałający jest obowiązany przed tym dniem przedstawić swoje stanowisko w sprawie. Zwrot powyższy nie może być natomiast odczytywany jako ustanawiający jakąkolwiek zależność treściową (materialną) decyzji administracyjnej od stanowiska innego organu czy też związanie organu wydającego decyzję treścią tego stanowiska, bowiem nie jest ono wiążące dla organu administracji publicznej prowadzącego postępowanie. Innymi słowy, przepis art. 106 kpa reguluje jedynie zasady i tryb współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej, nie jest natomiast samoistną podstawą takiego współdziałania, bowiem to musi wynikać z przepisów szczególnych. Tym samym obowiązek organu samorządu zawodowego aptekarzy do działania, na żądanie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jako prowadzącego postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, musi wynikać z przepisów prawa materialnego, obligującego go do wydania opinii w tym przedmiocie. Przepis art. 106 kpa nie wyznacza bowiem kompetencji organu samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii w sprawie cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, wszak kompetencja ta musi wynikać z przepisu prawa materialnego, który to przepis musi z kolei nakazywać organowi administracji publicznej zasięgnięcie takiej opinii przed wydaniem decyzji cofającej zezwolenie. Innymi słowy, roli samorządu zawodowego aptekarzy w kwestii opiniowania wniosku organu administracji w trybie art. 106 § 1-6 kpa nie wyznacza zatem sam organ cofający zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej poprzez swoje żądanie, ale czyni to przepis prawa materialnego, który musi nakazywać temu organowi administracji zasięgnięcie takiej opinii przed wydaniem decyzji.

W ocenie Sądu, na gruncie obowiązującego stanu prawnego przepisami wyznaczającymi tę rolę samorządowi aptekarskiemu w trybie art. 106 § 1-6 kpa nie są podstawy prawne wskazane w uchwale Okręgowej Rady Aptekarskiej w G., a mianowicie art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1429 ze zm.), bowiem są to jedynie normy kompetencyjne, które statuują ogólne uprawnienie organu samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni. Jednakże to ogólne uprawnienie nie stwarza dla organu samorządu aptekarskiego podstawy do działania w trybie art. 106 § 1-6 kpa, gdyż tylko przepis będący prawną podstawą cofania zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych mógłby rodzić po stronie organu administracji publicznej obowiązek uzyskania opinii organu samorządu aptekarskiego przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie. Tymczasem z art. 99 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) nie wynika, by cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki było wprost uzależnione od opinii organu samorządu aptekarskiego. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Tak więc decyzję w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej podejmuje wojewódzki inspektor farmaceutyczny bez współdziałania z organem samorządu aptekarskiego, jako organu współkompetentnego. Istniejące w ww. ustawie o izbach aptekarskich ogólne uprawnienie organu samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni stwarza jedynie kompetencję w tym zakresie, która jednak musiałaby znaleźć swoje potwierdzenie w ww. przepisie ustawy - Prawo farmaceutyczne lub w innych przepisach. Przepisy ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak również inne regulacje nie zawierają jednak normy, która wprowadzałaby obowiązek uzyskania opinii organu samorządu aptekarskiego przed wydaniem decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Skoro więc ustawodawca wprost nie uzależnił podejmowanego w tym przedmiocie rozstrzygnięcia od opinii organu samorządu aptekarskiego, to nie można przyjąć, że podstawą takiego współdziałania są jedynie generalne normy kompetencyjne i przepis art. 106 § 1 kpa. Normy kompetencyjne wyznaczają tylko uprawnienie organu samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni, ale nie stanowią materialnoprawnych podstaw do podejmowania takich opinii i to w trybie współdziałania organów, o którym mowa w art. 106 § 1 kpa. Innymi słowy, to, że ww. ustawa o izbach aptekarskich przewiduje ogólną kompetencję organu samorządu aptekarskiego do podejmowania opinii w sprawach cofania zezwoleń na prowadzenie aptek, nie oznacza, że przepisy art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 tej ustawy stają się materialnoprawnymi podstawami, które uzależniają wydanie decyzji od współdziałania organów w ww. trybie.

Godzi się przypomnieć, że ww. ustawa o izbach aptekarskich weszła w życie w dniu 29 maja 1991 r., natomiast w dniu 20 lutego 1992 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej (Dz. U. Nr 105, poz. 452 ze zm.). Okoliczność ta ma znaczenie prawne o tyle, że na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego kwestię zezwoleń na prowadzenie aptek regulował art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej, który przewidywał, że udzielenie lub cofnięcie koncesji na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej wymaga zasięgnięcia opinii samorządu aptekarskiego. W ocenie Sądu, przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę zobowiązującą do stosowania trybu współdziałania organów w oparciu o procedurę określoną w art. 106 § 1 kpa, bowiem zasięgnięcie opinii organu samorządu aptekarskiego wprowadzało obligatoryjny wymóg w tym zakresie przed wydaniem decyzji o udzieleniu lub cofnięciu koncesji. Tym samym to w poprzednio obowiązującym stanie prawnym na mocy art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej istniał obowiązek współdziałania po stronie organu samorządu aptekarskiego w trybie art. 106 § 1 kpa, przewidujący wydanie opinii w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ww. ustawy o izbach aptekarskich - w formie uchwały - postanowienia właściwej okręgowej rady aptekarskiej, zaskarżalnego w drodze zażalenia do Naczelnej Rady Aptekarskiej (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lipca 1998 r. o sygn. akt I SA 2137/97 i z dnia 28 kwietnia 2003 r. o sygn. akt II SA 1817/01, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wobec zmienionego stanu prawnego, obecnie obowiązujący stan prawny nie może być podstawą podejmowania przez organy samorządu aptekarskiego uchwał - postanowień opiniujących kwestie cofania zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych w trybie art. 106 § 1 kpa. Przepis art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej po dniu 1 października 2002 r. nie znalazł bowiem swego "odpowiednika" w ww. ustawie - Prawo farmaceutyczne (ustawa ta weszła w życie z tym dniem, z wyjątkiem jej art. 4 oraz art. 116, które weszły w życie z dniem 31 grudnia 2001 r. - art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych - Dz. U. Nr 126, poz. 1382), ani też w żadnej innej regulacji, która mogłaby mieć zastosowanie w analizowanym przypadku. Ustawa - Prawo farmaceutyczne nie wróciła do rozwiązania zawartego w poprzedniej ustawie i nie nakłada wprost obowiązku organów Inspekcji Farmaceutycznej w zakresie zasięgnięcia opinii przed wydaniem decyzji o cofnięciu zezwolenia. Nie przewidują takiego trybu zarówno powołany już wcześniej art. 99 ust. 2 ani art. 103 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, statuujące zasady wydawania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, ani też inne przepisy tej ustawy.

Istniejące w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ww. ustawy o izbach aptekarskich uprawnienie organu samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni stwarza zatem jedynie generalną kompetencję w tym zakresie, która jednak musiałaby znaleźć swoje potwierdzenie w przepisach ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne lub w innych regulacjach. Skoro jednak w obowiązującym stanie prawnym brak jest takich materialnoprawnych podstaw zobowiązujących organ Inspekcji Farmaceutycznej do współdziałania z organem samorządu aptekarskiego na podstawie art. 106 § 1 kpa, to Okręgowa Rada Aptekarska w G. w takiej sytuacji nie miała podstaw do podejmowania postanowienia - uchwały opiniującej ten zamiar w trybie art. 106 § 1 kpa. Oznacza to, że uchwała (postanowienie) Okręgowej Rady Aptekarskiej w Gdańsku wydana została w oparciu o wadliwą podstawę prawną i jako taka dotknięta jest wadą nieważności, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 w związku z art. 126 kpa. Również uchwała - postanowienie Naczelnej Rady Aptekarskiej dotknięte jest tą samą wadą nieważności, bowiem utrzymuje w mocy nieważną uchwałę - postanowienie Okręgowej Rady Aptekarskiej w G. Dlatego też Sąd zdecydował o wyeliminowaniu z obrotu prawnego obu podjętych w sprawie uchwał (postanowień), stwierdzając ich nieważność.

Powyższe stanowisko nie oznacza, aby organ nadzoru farmaceutycznego pozbawiony był możliwości uzyskiwania w prowadzonym postępowaniu opinii i ocen organów samorządu aptekarskiego w sprawach należących do zakresu działania tych organów. W sytuacji braku wyraźnego przepisu prawa uzależniającego wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ może to nastąpić na zasadach ogólnych, nie zaś w trybie art. 106 § 1 i § 5 k.p.a. W takim wypadku organ samorządu aptekarskiego nie działa jako organ współkompetentny, nie zajmuje stanowiska w formie uchwały podlegającej zaskarżeniu do sądu administracyjnego (jak to miało miejsce pod rządami już nie obowiązującej ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej), lecz wyraża go w drodze opinii, oceny noszącej cechy opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a. Takie też stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 września 2000 r. sygn. II SA/Ka 2357/98 (nie publ.) a także w uchwale (5) z 18 lutego 2002 r. OPK 23/01 (ONSA 2002, nr 3 poz. 109, str. 196-198) oraz w uchwale (5) z 16 września 2002 r. OPK 27/02 (ONSA 2003, nr 2, poz. 56 s. 175).

W zaistniałych okolicznościach Okręgowa Rada Aptekarska w G. powinna jedynie poinformować [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego o braku materialnoprawnych podstaw do opiniowania przez nią w trybie art. 106 § 1 kpa zamiaru cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oraz wskazać, iż przekazanie stanowiska samorządu zawodowego aptekarzy w tej sprawie nastąpi na zasadach ogólnych, o których wyżej mowa.

Obowiązkiem organu samorządu aptekarskiego będzie zastosowanie się do stanowiska wyrażonego w niniejszym wyroku.

Z tych względów, uznając skargę za uzasadnioną, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa i art. 126 kpa, orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

W oparciu o art. 200, art. 205 § 1 i 2 oraz art. 209 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd zasądził od Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz strony skarżącej kwotę 357 zł, w tym kwotę 100 zł, stanowiącą wartość uiszczonego wpisu od skargi, kwotę 240 zł, poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" w związku z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.) oraz kwotę 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.