Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1856/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 3 , ust. 4 , art. 35 ust. 1-3 , art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 711, 107 par 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Brachel-Ziaja Sędziowie WSA Krystyna Daniel / spr. / WSA Ewa Rynczak Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 r. sprawy ze skargi M.P.-Z. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 września 2011 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej M.P.-Z. kwotę 757 / siedemset pięćdziesiąt siedem / złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. decyzją z [...] lipca 2011 r., na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z 7. 07. 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156 póz. 1118 ze. zm.) po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr 1 w miejscowości K. wydanego przez Starostę W. znak: [...] z 15 lipca 2009 r. zatwierdził inwestorowi A.K. projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr 1 w miejscowości K. wraz z utwardzeniem dojścia i dojazdu do budynku, odprowadzeniem wód opadowych i zjazdem indywidualnym z drogi gminnej oraz pozwolił na wznowienie robót budowlanych przy w/w budowie. Organ nałożył na inwestora obowiązek uzyskania przed przystąpieniem do użytkowania w/w obiektu budowlanego decyzji pozwolenia na użytkowanie, również w przypadku gdy przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych.

W uzasadnieniu organ I instancji podał, że postępowanie w sprawie dokonanych istotnych odstępstw od warunków pozwolenia na budowę zostało wszczęte z urzędu. Organ ustalił, że doszło do "zwiększenia parametrów technicznych obiektu - wysokości oraz wystąpiły również inne istotne odstępstwa w przedmiocie zagospodarowania działki, jak np. wprowadzenie dodatkowego elementu na działce tj. studni wierconej (której jak ustalono na podstawie oświadczenia kierownika budowy, oraz przedłożonego projektu budowlanego zamiennego - brak jest na przedmiotowej działce), muru od strony południowej, zmiana ukształtowania terenu oraz drenaże, studzienki i mur od strony skarżącej".

Organ przytoczył treść art. 36a ust, 1 i 5 ustawy prawo budowlane oraz art. 50 ust. 1 ustawy prawo budowlane. Wskazał, że ponieważ roboty nie zostały zakończone postanowieniem z 30 listopada 2010 r. organ nakazał wstrzymanie robót budowlanych. Następnie decyzja organ nałożył w terminie do 31. 01. 2011 r. obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego dla opisanej wyżej inwestycji. Następnie decyzją z [...] maja 2011 r. Starosta W. uchylił decyzję o pozwoleniu na budowę z 15 lipca 2009 r. Inwestor w terminie przedłożył projekt zamienny. Zgodnie z opisem do projektu zagospodarowania działki projektowana budowa została zlokalizowana w przepisowych odległościach od działek sąsiednich, projekt budowlany zamienny został sporządzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane. Organ wskazał, że nie uznał zasadności zarzutów M.P.-Z. dotyczących zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej. Nadto organ odwołał się do regulacji zawartej w § 29 i 28 ust. 1 rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12. 04. 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, póz. 690 ze zm.) wskazując, że w sytuacji kiedy na terenie przedmiotowej działki brak jest kanalizacji deszczowej ogólnospławnej istnieje możliwość odprowadzenia wód opadowych (w tym z dachów budynków, wód z drenaży, studzienek chłonnych) wyłącznie na teren własnej działki lecz ich spływ nie może być specjalnie ukierunkowany na teren działek sąsiednich. Wadliwie wykonane studnie chłonne mogą mieć również odwrotny skutek działania do zamierzonego jeśli ich pojemność jest niewspółmierna do ilości wód - niemniej jednak zgodnie z opisem do projektu zagospodarowania działki - "wody odpadowe z budynku i terenów utwardzonych zostaną odprowadzone kanalizacją deszczową do studzienek chłonnych zlokalizowanych na działce inwestora zgodnie z załączoną dokumentacją" a zatem poprawne wykonanie instalacji pozwoli na prawidłowe jej funkcjonowanie.

Organ wskazał, że ww. rozporządzenie nie reguluje szczegółowo kwestii odległości drenażu czy studzienek chłonnych od granicy działki sąsiedniej (§ 316 i § 317). Rozporządzenie nie reguluje szczegółowo również kwestii dotyczących wykonania muru oporowego natomiast zgodnie z projektem - należy sprawdzić zgodność wykonania muru ogrodzeniowego z dokumentacją i wprowadzić ewentualne poprawki za co odpowiedzialny będzie kierownik budowy w trakcie realizacji inwestycji.

Odnosząc się do sugestii M.P.-Z . w zakresie sporządzenia projektu wykonawczego organ poinformował, że projekt wykonawczy sporządza się w przypadku dużych lub nietypowych inwestycji. Nie ma potrzeby jego opracowania dla typowej budowy domu jednorodzinnego. Organ odwołał się do treści art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła M.P.-Z. , domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu odwołująca się podniosła, że organ l instancji nie doręczył stronie integralnej części decyzji, jaką jest zatwierdzony i opieczętowany projekt budowlany zamienny obiektu budowlanego, co powinno skutkować wadliwością samej decyzji, skoro została ona doręczona w stanie niekompletnym. Nadto zatwierdzony projekt zamienny nie uwzględnia wszystkich odstępstw od pozwolenia na budowę. Został on bowiem sporządzony w styczniu 2011 r., kiedy to organ l instancji w trakcie dokonywanych ustaleń stwierdził tylko jedno odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę polegające na podwyższeniu zera budynku w wyniku zmiany ukształtowania ternu. Dopiero Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w decyzji z [...] kwietnia 2011 r. stwierdził z urzędu, że "w badanym przypadku występują także inne istotne odstępstwa w przedmiocie zagospodarowania działki, jak np. wprowadzenie dodatkowego elementu na działce tj. studni wierconej, muru od strony południowej, zmiana ukształtowania terenu oraz drenaże studzienki i mur od strony działki skarżące" Pomimo tego organ l instancji zatwierdził projekt budowlany zamienny, który został sporządzony zanim WINB zwrócił uwagę na inne istotne odstępstwa. W szczególności projekt budowlany zamienny najprawdopodobniej w ogóle nie uwzględnia wykonania muru oporowego, na którego nieodpowiedni stan techniczny odwołująca się zwracała uwagę od samego początku postępowania. Wykonanie muru oporowego przy tak istotnej zmianie ukształtowania

terenu, aby mogło zostać uznane za zgodne z zasadami sztuki budowlanej powinno

przewidywać wykonanie stopy fundamentu na całej długości muru oporowego. Poza tym mur oporowy musi mieć na całej swojej długości drenaż. Organ l instancji nie zbadał stanu technicznego muru oporowego, w tym jego odwodnienia, a także odwodnienia samego obiektu budowlanego wraz z urządzeniami funkcjonalnie z nim związanymi. Organ l instancji pozyskując zatem wiedzę na temat istotnego odstępstwa w zakresie odwodnienia obiektu budowlanego, a także wykonanych, a nie przewidzianych w projekcie budowlanym muru oporowego i jego odwodnienia, a także znacznej zmiany ukształtowania terenu wpływającej w sposób istotny na zmianę stosunków wodnych, miał obowiązek nałożyć na inwestora wymóg przedłożenia ekspertyzy stanu technicznego odwodnienia oraz muru oporowego i stosownie do wskazań tejże ekspertyzy dokonać oceny projektu budowlanego zamiennego. Nadto podniosła, że projekt budowlany zamienny został oparty na ekspertyzie geologicznej, z której wynika, że wody gruntowe znajdują się 3 m poniżej powierzchni gruntu, a jednocześnie został sporządzony najprawdopodobniej na podstawie mapy, która nie uwzględnia podwyższenia terenu o niemal metr (96 cm). Zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że w związku ze zmianą ukształtowania terenu mur oporowy został posadowiony na wysokości powyżej strefy zamarzania, co powoduje systematyczne pojawianie się wody na nieruchomości odwołującej się tuż za murem oporowym. Projekt zamienny winien zostać poprzedzony ponownymi badaniami geotechnicznymi. Nadto zarzuciła, że organ l instancji przeprowadzając postępowanie nie opiera się na wynikach kontroli, lecz na oświadczeniach stron. Wskazała również, że § 29 zabrania "zmiany naturalnego spływu wód opadowych", a nie jedynie "zmiany kierunku naturalnego spływu wód opadowych". Tymczasem rozważania organu ograniczają się tylko do zmiany kierunku spływu wód opadowych, pomimo że prawodawca posługuje się zakazem znacznie szerszym, obejmującym także zmianę w zakresie ilości spływających w naturalny sposób wód opadowych. Dodatkowo system odwadniający powinien uwzględniać nieprawidłowości samego muru oporowego, a także fakt wykonania znajdujących się w sąsiedztwie dwóch studni głębinowych, powodujących znaczny wzrost ilości wód gruntowych, które przenikają na teren sąsiednich nieruchomości, a tego organ nie wziął pod uwagę.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z [...] września 2011 r. znak: [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że decyzja organu l instancji została wydana prawidłowo. W toku postępowania ustalono, że doszło do istotnego odstąpienia od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę doszło bowiem do zwiększenia parametrów technicznych obiektu - podniesienie jego wysokości. Ponadto występują także inne istotne odstępstwa w przedmiocie zagospodarowania działki, jak np. wprowadzenie dodatkowego elementu na działce tj. studni wierconej, muru od strony południowej, zmiana ukształtowania terenu oraz drenaże studzienki i mur od strony działki skarżącej. W tej sytuacji organ nadzoru budowlanego l instancji zobowiązany był wdrożyć procedurę naprawczą (art. 50 i 51 Prawa budowlanego), mającą na celu doprowadzić przedmiotowy obiekt do stanu zgodnego z prawem. Wobec przedłożenia przez inwestora w zakreślonym terminie projektu zamiennego organ zasadnie wydał decyzję o jego zatwierdzeniu oraz pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych. WINB w K. dokonał analizy przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego pod względem jego zgodności z przepisami oraz kompletności i ustalił, że wprowadzone rozwiązania nie naruszają przepisów prawa, w tym przepisów techniczno-budowlanych, a przedłożony projekt budowlany zamienny jest kompletny.

Odnosząc się do zarzutu odwołania o doręczeniu decyzji niekompletnej organ stwierdził, że w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego odpowiednie zastosowanie ma rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego z 3 lipca 2003 r. (Dz. U. Nr 120, póz. 1133 ze zm.). Z brzmienia § 6 ust. 4 w/w rozporządzenia wynika wprost, iż organ nie ma możliwości żądania od inwestora dostarczenia do organu egzemplarzy projektu budowlanego dla pozostałych stron postępowania. Nadto przy wydawaniu decyzji o zatwierdzaniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczne - budowlanej nie jest również zobowiązany do doręczania wszystkim stronom postępowania egzemplarza projektu budowlanego, pomimo, iż stanowi on integralną część decyzji. Za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty dotyczące kompletności sporządzonego projektu budowlanego zamiennego WINB w K . Projekt budowlany zamienny został sporządzony w sposób kompletny i prawidłowy, przez osoby uprawnione i zawiera wszystkie

elementy, wskazane przez organy nadzoru budowlane, a powodujące występowanie

istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego tj w szczególności dodatkowe elementy na działce jak: mur od strony południowej, zmiana ukształtowania terenu oraz drenaże studzienki i mur od strony działki skarżącej. Jak wynika z akt postępowania zgromadzonych przez organ l instancji na działce inwestora nie znajdują się studnie głębinowe (oświadczenie kierownika budowy –K.N. złożone do protokołu w siedzibie PINB w W. 29. 11 2010 r.), a tym samym nie mogły one być uwzględnione w projekcie zamiennym. Również w zakresie muru oporowego projekt zamienny został sporządzony prawidłowo. WINB w K. nie zgodził się z zarzutem odwołującej się jakoby projekt nie uwzględniał żadnych rozwiązań w zakresie posadowienia muru oporowego (stopa). Jak wynika z projektu na części długości przedmiotowego muru została bowiem przewidziana stopa jako element jego posadowienia. Nadto organ wskazał, że podziela stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji odnośnie odwodnienia terenu działki.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wniosła M.P.-Z. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 109 § 1 kpa w zw. z art. 51 ust. 4 ustawy prawo budowlane poprzez brak doręczenia skarżącej kompletnej decyzji w zakresie uwierzytelnionej kopii zatwierdzonego projektu budowlanego zamiennego;

- art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy prawo budowlane poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego pomimo braku kompletności tego projektu w zakresie studni;

- art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy prawo budowlane w zw. z § 8 ust. 3 pkt 6 rozporządzenia z 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego pomimo braku kompletności tego projektu w zakresie odwodnienia muru oporowego;

- art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy prawo budowlane w zw. z § 8 ust. 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego w zw. z § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego pomimo braku kompletności tego projektu w zakresie należytego odwodnienia terenu inwestycji;

- naruszenie art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 3 pkt 1 ustawy prawo budowlane poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego pomimo braku uwzględnienia w tym projekcie zmiany kubatury budynku;

- naruszenie art. 51 ust. 4 w zw. z art. 81 c ust. 2 ustawy prawo budowlane poprzez brak zbadania stanu technicznego muru oporowego, odwodnienia działki i pozostałych obiektów budowlanych;

- art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 4 ustawy prawo budowlane poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego pomimo braku aktualnej ekspertyzy geologicznej;

- art. 51 ust. 4 ustawy prawo budowlane poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego sporządzonego przez inwestora przed stwierdzeniem wszystkich odstępstw od projektu budowlanego;

- art. 15 kpa poprzez brak ponownego rozpatrzenia sprawy w zakresie zarzutu braku odwodnienia muru oporowego, należytego odwodnienia terenu inwestycji, potrzeby przeprowadzenia aktualnych badań geologicznych, braku aktualności mapy do celów projektowych;

- art. 107 § 3 kpa poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do zarzutów braku odwodnienia muru oporowego, należytego odwodnienia terenu inwestycji, potrzeby przeprowadzenia aktualnych badań geologicznych, braku aktualności mapy do celów projektowych, braku zbadania stanu technicznego muru oporowego.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu l instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skarżąca powtórzyła argumenty wskazane w odwołaniu. Dodatkowo podniosła, że ustalenia organów są sprzeczne w zakresie istnienia na działce inwestora studni głębinowej, zakwestionowała przy tym dokonywanie ustaleń na podstawie oświadczeń kierownika budowy, które są niezgodne z wynikami kontroli przeprowadzonej w dniu 30 września 2010 r. Wskazała również, że organ II instancji nie odniósł się do zarzutu odwodnienia muru oporowego. Sporządzony projekt zamienny nie uwzględnia wszystkich dokonanych istotnych odstępstw inwestycji, gdyż nie przewiduje zmiany kubatury budynku.

W odpowiedzi na skargę, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, póz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 p.p.s.a). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a.

W wyniku dokonanej przez Sąd kontroli należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie zarzuty skargi są zasadne. -

Już na wstępie należy wskazać, że zarówno organ l instancji wydając decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego dla A.K. na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr 1 w miejscowości K. wraz z utwardzeniem dojścia i dojazdu do budynku, odprowadzeniem wód opadowych i zjazdem indywidualnym z drogi gminnej oraz o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych przy w/w budowie jak i organ II instancji, który po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał decyzję organu t instancji w mocy, naruszyły przepisy postępowania (w tym: art. 7, art. 15, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 kpa) oraz przepisy prawa budowlanego (w tym: art. 51 ust. 4 w zw z art. 35 ust 1 pkt 1, i art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy z 7. 07. 1994 r. - Prawo budowlane)

Stosownie do art. 51 ust. 1 pkt. 3 Prawa budowlanego, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego pozwolenia na budowę - właściwy organ w drodze decyzji - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby -wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Odnosząc powyższe do sprawy będącej przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu należy wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem organów obu instancji postępowanie w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego zostało wszczęte przez organ l instancji w związku z ustaleniem, że inwestor w trakcie robót budowlanych w istotny sposób odstąpił od zatwierdzonego decyzją Starosty z [...] lipca 2009 r. projektu budowlanego poprzez: zwiększenia parametrów technicznych tj. wysokości budynku, wprowadzenie studni wierconej (brak pozwolenia lub zgłoszenia), murów od strony południowej przedmiotowej działki i od strony działki nr 2 oraz zmienił ukształtowania terenu, drenaże i studzienki. Należy podkreślić, że z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika wprost, iż " w toku postępowania ustalono ponad wszelką wątpliwość, że mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem od ustaleń i warunków w pozwoleniu na budowę" w wyżej wskazanym zakresie włączając w to obok zmiany wysokości budynku mieszkalnego "wprowadzenie dodatkowego elementu na działce tj. studni wierconej od strony południowej, zmianę ukształtowania terenu oraz drenaże i studzienki i mur od strony działki skarżącej". W tym miejscu należy podkreślić, że samo wykonanie i przedłożenie przez inwestora projektu zamiennego nie legalizuje wykonanych z odstępstwem robót budowlanych. Konieczne jest bowiem zatwierdzenie przedłożonego projektu zamiennego przy uwzględnieniu wymagań wskazanych w Prawie budowlanym w art. 34 ust. 1- 3 i art. 35 ust.1. Nie można przy tym wykluczyć, że w sytuacji gdy inwestor sporządzi i przedstawi projekt zamienny niezgodny z przepisami w tym techniczno-budowlanymi to projekt ten nie będzie mógł być zatwierdzony.

Mając powyższe na uwadze należy przede wszystkim zauważyć, że przedmiotowej sprawie organy nie dokonały oceny przedłożonego projektu zamiennego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego do czego był zobowiązane. Organ l instancji wskazał na treść przepisu art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego stanowiący, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami w tym techniczno-budowlanymi, pominął natomiast treść art. 35 ust. 1 pkt 1 ab /n/f/o, który stanowi, że organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji warunkach zabudowy w przypadku braku miejscowego planu - nie dokonał bowiem oceny przedłożonego projektu zamiennego z ustaleniami miejscowego planu, ograniczając się do ogólnikowego stwierdzenie "o zgodności przedłożonego projektu zamiennego w wytycznymi planu miejscowego" w projekcie zamiennym (s. [...]). Należy zatem uznać, że organ l instancji, a następnie organ odwoławczy nie uczyniły zadość wymaganiom ww. przepisu, bowiem zatwierdzając zmiany obejmujące m. in. zwiększenie parametru wysokości budynku ( z 8,29 m do 8.89 m) i zmianę ukształtowania terenu działki (poprzez jego podwyższenie) organy nie oceniły czy zmiany te są zgodne z ustaleniami planu miejscowego. Organ odwoławczy nie odniósł się także do zarzutu odwołania dotyczącego pominięcia w projekcie zamiennym zmiany kubatury przedmiotowego budynku w związku z podwyższeniem wysokości budynku. Trzeba przy tym wskazać, że z projektu zamiennego wynika, iż kubatura budynku pozostała taka sama jak w projekcie zatwierdzonym decyzją z [...] lipca 2009 r. ponieważ zmiana wysokości budynku wynika z usytuowania budynku na wyżej posadowionej płaszczyźnie. Jednak organ odwoławczy nie wyjaśnił dlaczego w rozpatrywanej sprawie zmiana parametru wysokości budynku nie wiąże się ze zmianą jego kubatury.

Trzeba również podkreślić, że poprawki naniesione w przedłożonym projekcie zamiennym nie odnoszą się do wszystkich istotnych odstępstw na jakie wskazują same organy oraz strona skarżąca. W szczególności w projekcie zamiennym i w uzasadnieniu decyzji zatwierdzającej ten projekt brak odniesienia do wykonanego przez inwestora na działce nr 1 muru od strony południowej tej działki. A zatem organy kwestii tego odstępstwa nie wyjaśniły. Nie została także dostatecznie wyjaśniona kwestia zmiany ukształtowania terenu działki nr 1 mająca istotne znaczenie ze względu na zarzuty strony skarżącej związane ze zmianą wysokości budynku oraz z naruszeniem stosunków wodnych, niewłaściwym odwodnieniem działki inwestora oraz wzniesieniem muru oporowego przy granicy z działką nr 2 .

Istotne wątpliwości dotyczą muru wykonanego przez inwestora od strony granicy z działką skarżącej nr ewid. 2 . W projekcie zamiennym mowa bowiem o wykonaniu na działce inwestora od strony z działką nr 2 "muru ogrodzeniowego" o konstrukcji przedstawionej na s. [..,] imiennego. Mając na uwadze przedłożony do akt sprawy bogaty materiał zdjęciowy należy zauważyć jednak, żeww. mur inaczej wygląda od strony działki inwestora, gdzie po nadsypaniu ziemi i gruzu jego wysokość pozwala przyjąć, iż jest to mur ogrodzeniowy, a inaczej od strony działki nr 2 gdzie wysokość muru i jego usytuowanie wskazują, iż jest to konstrukcja oporowa dla nadsypanej i wyżej położonej działki inwestora. Na ten rodzaj budowli - przynajmniej na długości 34 m m - wskazuje również projekt jego konstrukcji zamieszczony na s. [...] zamiennego. Zgodnie z projektem zamiennym mur ten stanowi konstrukcję w części wykonaną ze zbrojonego betonu, wkopaną na głębokość 1 - 1,2 m o zmiennej wysokości nad poziomem terenu (od 0.4 do ok. 1,0 m). W projekcie mur ten określony został jako "mur fundamentowy" bez bliższego wyjaśnienia jego funkcji. Należy podkreślić, że o ile w uzasadnieniu decyzji l instancji mowa o murze ogrodzeniowym to organ odwoławczy wskazuje, że przedmiotowy projekt zamienny "uwzględnia rozwiązania w zakresie posadowienia muru oporowego (stopa)", a tym samym przyznaje, że inwestor wykonał bez pozwolenia na budowę mur oporowy. Oznacza to, że ustalenia decyzji l i II instancji nie są spójne i jednoznaczne.

W tej sytuacji trudno uznać za prawidłowe wskazanie organu odwoławczego, że pomiędzy działkami inwestora i skarżącej znajduje się mur ogrodzeniowy. W związku z tym organ odwoławczy winien również dokładnie określić czy przewidziane w projekcie odwodnienie terenu jest wystarczające. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy będą zobowiązane dokładnie wyjaśnić kwestię obu wybudowanych murów, a w szczególności muru od strony działki nr 2 , ustosunkowując się do zarzutu braku wystarczającego odwodnienia muru i braku dylatacji na całej jego długości. Należy jednak zauważyć, że - jak wynika z rysunku na stronie 40 projektu zamiennego - w murze od strony działki nr 2 zaprojektowana została jedna dylatacja. Organ powinien wskazać czy jest ona wystarczająca. Kwestią niewyjaśnioną pozostaje funkcja i charakter muru wykonanego przy granicy z działką skarżącej.

Kolejną kwestią niewyjaśnioną przez organy ł i II instancji pozostaje realizacja na terenie działki inwestora studni wierconej (wykonanej bez pozwolenia lub zgłoszenia). Jak wskazano na wstępie organ l instancji w oparciu o ustalenia dokonane podczas oględziny w dniu 30 września 2010 r. ustalił, że na działce nr. 1 studnia taka została wybudowana. Analogiczne ustalenia zostały poczynione w czasie oględzin przeprowadzonych przez pracowników Urzędu M. l Gm. W. w dniu 26. 08. 2010 r. Jak wynika z przedłożonego w aktach sprawy protokołu oględzin z 26. 08. 2010 r. na działce nr 1 " w górnej części działki od strony południowej" znajduje się studnia wiercona. Nadto adnotacja o dwóch studniach wierconych na działkach nr 3 i 4 znajduje się w protokole z 30. 07. 2010 r. z oględzin przeprowadzonych przez pracowników UMiGm. W W. . Natomiast jak wynika z uzasadnień decyzji l i II instancji organy przyjmują - w oparciu o odnotowane w protokole z 5 listopada 2010 r. oświadczenie Kierownika budowy K.N. , że na terenie działki inwestora nie było odwiertu i żadnej studni głębinowej. W związku z powyższym pojawia się pytanie dlaczego organy uznając, iż na terenie działki inwestora nie ma studni wierconej ograniczyły się do powołania opinii kierownika budowy, zupełnie nie odnosząc się do wcześniej poczynionych ustaleń z oględzin i nie wyjaśniły sprzeczności pomiędzy nimi. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy zatem ustalić czy na działce nr 1 znajduje się nadal studnia głębinowa lokowana jak wskazano podczas oględzin w dniu 26 sierpnia 2010 r. lub w innym miejscu, a także ustalić skąd pobierana jest woda do przedmiotowego budynku, mając na uwadze, że przyłącza wody, kanalizacji gazu i prądu zostały wykonane na podstawie odrębnych zezwoleń , co wynika z przedłożonego projektu zamiennego (s. [...]).

Nie jest natomiast zasadny zarzut naruszenia art. 109 § 1 kpa w zw. z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego dotyczący doręczenia stronom wraz z decyzją egzemplarza projektu zamiennego, ponieważ organy nie mają obowiązku doręczania stronom projektu budowlanego lub zamiennego projektu budowlanego. Zarazem należy wskazać, że strony, w tym strona skarżąca miały możliwość zapoznania się z zatwierdzonym decyzją l instancji projektem zamiennym ponieważ były prawidłowo zawiadomione w trybie art. 10 § 1 kpa o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym oraz dokumentacją i o możliwości wniesienia ewentualnych uwag lub zastrzeżeń w tym przedmiocie w terminie 7 dni od daty otrzymania ww. zawiadomienia.

Konkludując trzeba podkreślić, że Kolegium, odnosząc się do licznych i szczegółowo sprecyzowanych zarzutów odwołania, poprzestało na ogólnikowym wskazaniu, że przedłożony projekt zamienny odpowiada prawu, nie ustosunkowując się jednak do konkretnych zarzutów i wątpliwości kwestionujących poprawność projektu zamiennego.

Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie kwestią zasadniczą było jednoznaczne ustalenie jakie istotne odstępstwa zostały wykonane przy realizacji inwestycji na działce nr 1 w oparciu o decyzję z [...] lipca 2009 r. i czy możliwa jest ich legalizacja. Nadto trzeba zauważyć, że uzasadnienie decyzji podjętej przez organ administracji publicznej w każdym przypadku powinno być przekonująco, wyczerpująco i jasno uzasadnione, zarówno co do faktów jak i co do prawa, tak aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności sprawy zostały rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją (por. wyrok WSA w Szczecinie z 3.11. 2010 r. , sygn. akt l SA/Sz 687/10, Lex 750459). Obowiązek prawidłowego sporządzenia uzasadnienia wiąże się bowiem również z zasadami ogólnym postępowania wyrażonymi w art. 8 k.p.a. ( zasada pogłębiania zaufania) i art. 11 k.p.a. (zasada wyjaśniania przesłanek). Ponieważ zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji nie spełniają ww. wymagań należy wskazać, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ l instancji podejmie wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia wszystkich wyżej wskazanych wątpliwości i niejasności w zakresie przedłożonego do zatwierdzenia projektu zamiennego mając na uwadze stwierdzone wcześniej odstępstwa.

W sytuacji gdy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy i innych przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy na podstawie przepisu art. 145 §1 pkt 1 lit "a" i " c" p.p.s.a należało orzec jak w sentencji.

O niewykonywaniu zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.