Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 342/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2013-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak,, Sędzia SO del. Iwona Tchórzewska (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Monika Kutarska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. sprawy ze skargi G. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2012 r. nr 300000[...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2012 r., nr 300000[...]; II. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz G. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), w związku z art. 8 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] odmawiającą G. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. przedłużenia zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] października 2006 r. nr [...].

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że decyzją z dnia [...] października 2006 r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił G. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres 6 lat. Pismem z dnia 13 grudnia 2011 r. Spółka wniosła o przedłużenie tego zezwolenia zgodnie z ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych o kolejne 6 lat. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. odmówił przedłużenia zezwolenia.

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Spółkę Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji. Organ podniósł, że warunki urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. W myśl art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, nie mogą być przedłużane. Brak zgody ustawodawcy na przedłużanie dotychczas wydanych zezwoleń powoduje, że wnioski w tym przedmiocie nie mogą być uwzględnione.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej organ wskazał, że uregulowania zawarte w art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu, zakazujące ograniczania ilościowego, swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług między Państwami Członkowskimi dotyczą w szczególności ograniczania wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego kraju Wspólnoty. W ocenie organu obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie przewiduje jednakże takich ograniczeń. Nie zakazuje bowiem prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ogranicza je co do miejsca świadczenia usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Organ podkreślił ponadto, że organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym.

Organ zwrócił uwagę na zawarte w rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) stwierdzenie o prawie państw członkowskich do regulowania i kontrolowania rynków gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą w celu ochrony konsumentów między innymi przed uzależnieniem i oszustwami, a także na analogiczną treść opinii Rzecznika Generalnego Yvsa Bota z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie C-203/08 oraz w sprawie C-258/08.

Organ podniósł, że obowiązująca uprzednio ustawa o grach i zakładach wzajemnych pozwalała na uprawianie legalnego hazardu w sposób niemal całkowicie pozbawiony kontroli. Automaty do gier o niskich wygranych były ogólnodostępne, również dla młodocianych i posadowione w punktach, w których kontrola uczestnika gry praktycznie nie istniała. Ilość punktów gier, ich lokalizacja oraz duża mobilność miejsc urządzania gier uniemożliwiały sprawowanie należytego nadzoru nad działalnością hazardową, a tym samym w konsekwencji mogły doprowadzić do szerzenia się patologii i rozwoju działalności przestępczej związanej z uzależnieniem od hazardu. Kwestie te znalazły unormowanie dopiero w ustawie o grach hazardowych, w której uporządkowano kwestię nadzoru i zastosowano regulacje dotyczące powoływania nowych ośrodków gier. Jak podkreślają zaś organy unijne, wartością nadrzędną w tym względzie pozostaje dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami oraz ochrona konsumentów. Celem ustawy o grach hazardowych jest właśnie wzmocnienie kontroli państwa nad tą dziedziną działalności gospodarczej.

W związku z zarzutem naruszenia konstytucyjnej zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. W art. 129 ust. 1 ustawa stanowi jednoznacznie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której nie przewidywała poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ponadto obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazując prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, jedynie przenosi tę działalność do kasyn.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej organ stwierdził, że ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy, a więc zgodnie z Konstytucją. Nadto założeniem nowej ustawy regulującej kwestie gier hazardowych była ochrona interesu publicznego, a przede wszystkim ochrona bezpieczeństwa i moralności obywateli, ochrona osób młodocianych i nieletnich przed demoralizacją.

Organ podkreślił, że wolność gospodarcza nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Pełna swoboda działalności gospodarczej we wszystkich dziedzinach, a zwłaszcza tak wrażliwych jak hazard, mogłaby zagrażać nie tylko bezpieczeństwu państwa i obywateli, ale także porządkowi publicznemu. Ustawodawca wprowadzając w 1988 r. generalną zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej określił jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności wymagało koncesji. Kwestie te reguluje również obecnie obowiązująca ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), której art. 75 ust. 1 pkt 2 przewiduje, że uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Potrzeba ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu sprawia, że działalność gospodarcza w tym zakresie powinna być w znacznym stopniu ograniczona i prowadzona w miejscach pozwalających na sprawowanie nadzoru i kontroli.

G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2012 r.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

I. w zakresie prawa europejskiego w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego:

1) naruszenie prawa pierwotnego uregulowanego w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm.) po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, tj. przepisów:

- art. 34 TFUE – to jest zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

- art. 49 TFUE - to jest zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej;

- art. 56 TFUE - to jest zasady swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej;

2) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które jak wynika jedynie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oparte zostało o przepis zawarty w akcie prawnym (tj. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE - z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej;

II. w zakresie prawa krajowego naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji w takim jego zakresie, w jakim organ, wbrew wskazanym przepisom, udzielił prymatu i zastosował art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej (TFUE) oraz aktu prawa ustanowionego przez organizację międzynarodową (Dyrektywa nr 98/34/WE);

2) art. 2 Konstytucji, w tym wywiedzionych z niej zasad: ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, ochrony interesów w toku; zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasady przyzwoitej legislacji, które to zasady zostały rażąco naruszone przez organ, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych;

3) art. 7 Konstytucji i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, a to poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przy zastosowaniu jedynie wybranych, wygodnych organowi przepisów prawa, przy pominięciu innych, obowiązujących regulacji, także o randze wyższej niż zastosowane przez organ;

4) art. 78 Konstytucji, a to poprzez zastosowanie art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, który umożliwia organowi celnemu pierwszej instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ drugiej instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest zasada dwuinstancyjności postępowania, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej.

Powołując się na przytoczone zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji tego samego organu wydanej w pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto skarżąca wniosła o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym zmierzającym do ustalenia istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych i skutków prawnych uchybienia takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu.

Skarżąca poddała również pod rozwagę Sądu możliwość wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności:

- art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji, a w szczególności z wywiedzionych z niego zasad ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji;

- art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa z art. 78 Konstytucji w takim zakresie, w jakim przepis ten umożliwia wydanie orzeczenia w drugiej instancji z pominięciem dewolutywnej procedury odwoławczej.

W zakresie naruszenia przepisów o charakterze proceduralnym (obowiązku notyfikacji) Spółka podniosła, że naruszenia tego upatruje w zaniechaniu przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikowania Komisji Europejskiej oraz państwom członkowskim przepisów ustawy o grach hazardowych, co dotyczy w szczególności przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy, stanowiącego podstawę wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skarżąca podkreśliła, że obowiązkiem notyfikacji, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, objęte zostały wszelkie projekty aktów prawa krajowego państwa członkowskiego, które dotyczą wprowadzenia albo potencjalnie mogą powodować wprowadzenie ograniczeń lub utrudnień w handlu na rynku wspólnym, w zakresie usług oraz towarów, tj. ograniczenia ilościowe lub środki o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych. Automat do gier spełnia zaś definicję towaru - produktu, o którym mowa w Dyrektywie 98/34, a zakaz urządzania gier na automatach do gier poza kasynami gry, wynikający z nakazu niewydawania nowych zezwoleń, jak i nieprzedłużenia zezwoleń dotychczasowych, znacznie ograniczył handel automatami do gier (swobodny przepływ tego towaru) na terenie Polski. Przyczyną tego stanu rzeczy był nagły, wymuszony spadek zainteresowania podmiotów urządzających gry na automatach zakupem nowych automatów z jednej strony oraz spowodowane wprowadzonym zakazem przesycenie rynku automatami do gry z drugiej strony (wprowadzenie zakazu spowodowało konieczność ograniczenia dotychczasowego zakresu prowadzonej działalności, a tym samym znaczna liczba automatów do gier została wycofana z eksploatacji bez możliwości ich wykorzystywania w inny sposób). W ocenie skarżącej problemu tego nie rozwiązuje ustawowe powiększenie limitu liczby automatów w kasynach gier, skoro przewidziana dopuszczalna liczba kasyn gry nie jest w stanie pomieścić nawet istotnej części aktualnie pracujących na rynku automatów do gier. Przepisy ustawy o grach hazardowych, wprowadzające bezpośrednio zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co najmniej pośrednio doprowadziły do ograniczenia handlu wewnątrzwspólnotowego.

Skarżąca wskazała, że podstawową konsekwencją braku notyfikacji aktu prawnego jest niemożność powoływania się (stosowania) przez organy administracji na przepisy takiego aktu, a zatem bezskuteczność przepisów, którą organ zobowiązany jest stwierdzić w zakresie swojej właściwości rzeczowej. Powyższe w ocenie skarżącej oznacza, że brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych powinien skutkować odmową ich stosowania przez organy administracji celnej wobec operatorów gier na automatach o niskich wygranych oraz operatorów gier na automatach gier w salonach gier, w szczególności odmową stosowania przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. pełnomocnik strony skarżącej cofnął zawarty w skardze wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a.") polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, to jest kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości wykładni i zastosowania norm prawa materialnego. W świetle art. 145 § 1 p.p.s.a. podstawy do uchylenia przez sąd administracyjny decyzji w całości albo w części zachodzą w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Po dokonaniu tak określonej kontroli zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Przepisy te stanowią, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 ustawy), przy czym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 ). Przepis art. 138 ust. 1 ustawy zakazuje zatem przedłużania udzielonych przed dniem wejścia w życia ustawy zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przestawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?"

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu.

Rolą sądu administracyjnego, działającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądu administracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ administracji rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych odmówił przedłużenia tego zezwolenia nie rozważając kwestii technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 ustawy i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Organ nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie przeprowadził istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni i nie dokonał ustaleń dotyczących tych skutków. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Zgodnie z art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym możliwe jest jedynie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a.

Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracji (por. w tej kwestii wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracji, jak i sąd pierwszej instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy ponownym rozstrzyganiu (por. przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a.). Kompetencje sądu administracyjnego pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie albo bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań orzekającego w sprawie organu. Ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, sąd administracyjny.

Do organów administracji, rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej.

Zaskarżona decyzja zapadła zatem z naruszeniem prawa materialnego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania. Powoduje to konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Z uwagi na to, że stwierdzone naruszenie prawa dotyczy również decyzji organu pierwszej instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił także i tę decyzję na podstawie art. 135 p.p.s.a., jest to bowiem konieczne dla końcowego załatwienia sprawy.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach C-303/04 oraz C-433/05).

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w skardze zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy prawa wspólnotowego oraz Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia powołanym zasadom prawa wspólnotowego na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Sąd nie podzielił jednakże zarzutu naruszenia wyrażonej w art. 78 Konstytucji zasady dwuinstancyjności, wskutek zastosowania w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym art. 221 Ordynacji podatkowej i w oparciu o ten przepis rozpoznania odwołania od decyzji Dyrektora Izby Celnej przez ten sam organ. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1530/10 (LEX nr 1137887), wydanego na tle analogicznego stanu faktycznego, przepis art. 78 Konstytucji nie wymaga bezwzględnie, aby każdy środek prawny służący zaskarżeniu decyzji miał charakter dewolutywny. W przypadkach określonych w art. 13 § 1 pkt 2 lit. c i art. 221 Ordynacji podatkowej wprowadzono konstrukcję odwołania nieopartą na zasadzie dewolutywności.

Z przedstawionych powodów i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł, jak w punkcie I sentencji W przedmiocie wykonalności decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania uzasadnia art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).