Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1055/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 187 par. 1 i  art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 89 ust. 1 pkt 2
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi K.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję w całości; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego w L., wymierzające K. M. (dalej jako strona skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Uzasadniając zajęte stanowisko organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze celni dokonali kontroli w należącym do strony skarżącej lokalu położonym w B. W toku kontroli ujawnili eksploatację urządzenia do gier bez zezwolenia na urządzanie gier na automatach, o którym mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej jako u.g.h). Funkcjonariusze stwierdzili również, że kontrolowany przez nich lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

W toku wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy sporządzoną na potrzeby równolegle biegnącego postępowania karno-skarbowego opinię biegłego, potwierdzającą, że na ujawnionym urządzeniu urządzane były gry hazardowe.

Postępowanie w pierwszej instancji zakończyło się wydaniem przez organ pierwszej instancji decyzji nakładającej na stronę skarżącą karę pieniężną

w wysokości 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji powołał się na art. 2 ust. 3 i ust. 5 , art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że z akt sprawy wynika, że ujawniony automat, który znajdował się w lokalu należącym do strony skarżącej, był podłączony do prądu i wystawiony do użytkowania w godzinach otwarcia lokalu. Stąd uzasadniony jest pogląd, że strona skarżąca "organizowała i urządzała gry na automacie poza kasynem gry".

Natomiast komercyjny i losowy charakter gier udostępnianych przez automat potwierdził materiał dowodowy w postaci opinii biegłego oraz wyników przeprowadzonej kontroli. Tym samym ujawnione urządzenie wyczerpywało znamiona definicji gry na automacie, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W dalszej części decyzji organ odwoławczy odniósł się do zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 2 ust 6 i 7 u.g.h. to jest wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania o charakterze gry losowej poszczególnych gier i zakładów. Stwierdził mianowicie organ odwoławczy, że art. art. 89 i art. 90 u.g.h. stanowią podstawę do autonomicznego uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej we W. podniósł, że wskazane wyżej przepisy, przewidujące nałożenie kary pieniężnej na osobę urządzającą gry losowe wbrew warunkom określonym w ustawie nie mają charakteru "regulacji technicznych"

o których mowa w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UEL.98.204.37 ze zm.). Organ podkreślił, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca

2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 charakter taki ma na gruncie ustawy o grach hazardowych jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. , przewidujący zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnych podstaw, by rozszerzać kategorię "regulacji technicznych" na przepisy sankcjonujące naruszenie wspomnianego zakazu, zwłaszcza, że same w żaden sposób nie wpływają na właściwość czy obrót automatami do gier losowych, podobnie zresztą jak art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiące przepisy przejściowe dla ustanowionych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych nowych ograniczeń w prowadzeniu gier hazardowych.

Organ odwoławczy zauważył dalej, że orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego dopuszcza stosowanie sankcji za naruszenie norm prawa administracyjnego. Kara pieniężna o której mowa w art. 89 u.g.h. spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji przez Trybunał: została ustanowiona

w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również Trybunał Sprawiedliwości, zdaniem organu, wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu. Taki zaś charakter ma ustawa o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej we W. zwrócił ponadto uwagę na okoliczność, że art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 u.g.h. zostały w istocie przedstawione Komisji Europejskiej po wejściu w życie ustawy. W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, brak notyfikacji przepisów prawa krajowego na etapie projektu nie stanowi naruszenia Konstytucji RP.

Wreszcie organ odwoławczy wskazał na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P/14, w którym to Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze na decyzję Dyrektora Izy Celnej we W. z dnia 18 sierpnia 2015 r. strona skarżąca podniosła wobec zaskarżonego aktu zarzut naruszenia prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, że mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną miedzy innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Podnosząc powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego

z dnia 17 czerwca 2015 r. a także zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu strona skarżąca argumentowała, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., pozostają w bezpośrednim i nierozerwalnym związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. ustanawiającym zakaz urządzania gier losowych poza kasynem. Ostatni z wymienionych przepisów został uznany za "przepis techniczny", który bez notyfikacji Komisji Europejskiej nie może podlegać wykonaniu na gruncie prawa krajowego. W konsekwencji, również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako normy sankcjonujące ten zakaz, nie mogą mieć zastosowania. Na poparcie swojego stanowiska przywołała wyroki:

a) Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 grudnia 2012 r. -

I SA/Po 692/12 i I SA/Po 693/12, z dnia 10 stycznia 2013 r. - I SA/Po 729/12, z dnia 23 kwietnia 2013 r. - I SA/Po 108/13;

b) wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 stycznia 2013 r., II SA/Go 990/12 i z dnia 3 lipca 20143 r., II SA/Go 410/13;

c) wyroków Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 30 kwietnia 1996 r., sygn. akt C-194/94; z dnia 10 lipca 2014 r. C-307/13; z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94, z dnia 21 kwietnia 2005 r., C 267/03; z dnia 8 września 2005 r. - C 303/04 oraz dnia 8 lipca 2007 r. - C 20/05.

Strona skarżąca, powołując się na orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 sierpnia 2012 r. III SA/Łd 489/12 i w Krakowie

z dnia 25 października 2012 r. III SA/Kr 326/12, podniosła również, że jedynym organem administracji publicznej kompetentnym, na podstawie art. 2 ust 6 i 7 u.g.h., do rozstrzygania, czy dana gra jest gra losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Decydując zatem samodzielnie o nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego organy celne obu instancji dopuściły się rażącego naruszenia prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej wycofał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h,

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Zaskarżona decyzja podlega uchyleniu, z innych jednak przyczyn niż wskazała to strona skarżąca.

Na wstępie należy wskazać, że okolicznością bezsporną w sprawie jest posiadanie przez urządzenie, ujawnione w lokalu strony skarżącej, cech gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Twierdzenie to znajduje pełne uzasadnienie w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, mianowicie: protokołu kontroli lokalu strony skarżącej oraz opinii biegłego. Z jego treści wyłania się jednoznaczny obraz urządzenia elektromechanicznego

z zainstalowanymi grami o charakterze losowym i komercyjnym.

Analiza akt sprawy prowadzi do ponadto wniosku, że postępowanie dowodowe w zakresie charakteru ujawnionego automatu zostało przeprowadzone

w sposób prawidłowy, materiał dowodowy zgromadzony w sposób zupełny a jego analiza nie przekroczyła granic swobodnego uznania, realizując tym samym wymogi art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. u. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej jako O.p. ). Nie może również budzić wątpliwości, że lokal w dyspozycji strony skarżącej nie spełniał wymogów uznania go za kasyno gry, w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jako wydzielonego miejsca,

w którym prowadzi się gry na automatach na podstawie regulaminu a liczba zainstalowanych automatów wynosi od pięciu do siedemdziesięciu sztuk.

Należy również zauważyć, że strona skarżąca w toku postępowania administracyjnego nie podnosiła skutecznie żadnych okoliczności przeczących charakterowi lokalu czy też ujawnionego w nim urządzenia.

Stwierdziwszy powyższe, należy przejść do oceny działań organów celnych

w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcją objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier".

Orzekające w sprawie organy uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie była także strona skarżąca. Jak bowiem wskazał organ drugiej instancji,

w chwili kontroli ujawnione urządzenie znajdujące się w lokalu skarżącej było podłączone do prądu i eksponowane dla klienteli lokalu.

Pomimo tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują sformułowania "urządzania gier", to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie, jak to uczynił organ odwoławczy, że termin ten obejmuje już samo zachowanie polegające na udostępnieniu powierzchni lokalu innemu podmiotowi pod eksploatację automatu. Zauważyć należy bowiem, że nie jest on zdefiniowany ustawowo. Natomiast pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywności dotyczącej zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest zatem podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. W sprawie, poza odwołaniem się do czynności udostępnienia powierzchni lokalu, organ celny nie wskazał innych działań strony skarżącej, traktowanych jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzania gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie dokonał przy tym szczegółowej analizy ujawnionej sytuacji prawnej; nie zbadał treści umowy cywilnej łączącej stronę skarżącą z domniemanym podmiotem eksploatującym ujawnione urządzenie.

Sąd stwierdza zatem, że zebrany w sprawie - dotychczas - materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia nie pozwalają na przyjęcie, że strona była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Przedwcześnie zatem uznano, że strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry. Twierdzenie to niewątpliwie narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

w zw. z art. 122 i 191 o.p.

Nie przesądzając ostatecznie o statusie strony skarżącej - jako urządzającego, czy też nie urządzającego gry - Sąd wskazuje przy ponownym załatwieniu sprawy na konieczność wyjaśnienia tej fundamentalnej dla sprawy kwestii, przez przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego, obejmującego między innymi analizę zastanej sytuacji prawnej - jaki stosunek cywilno-prawny wiązał stronę skarżącą i nieujawniony podmiot eksploatujący automaty.

Natomiast jako chybiony uznał Sąd zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kontekście braku jego notyfikacji.

Z uwagi zaś na to, że strona skarżąca uczyniła wskazany zarzut podstawowym zarzutem skargi godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania jej art. 89. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień NSA do wyroków tego Sądu z 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 i II GSK 181/14, dostępne: CBOSA), w których NSA wywiódł między innymi , że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z 19 lipca 2012 r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zajęte przez TSUE, w wyroku z 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA, rozpoznający sprawy II GSK 183/14 i II GSK 184/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z 21 października 2015 r. (II GSK 2056/15; II GSK 2057/15; II GSK 2058/15 i II GSK 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że: "Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą cytowanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA; w oczekiwaniu na tę uchwałę, Sąd zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują zatem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej.

W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1

w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował.

Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry.

I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej jako p.p.s.a.) - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w jej uzasadnieniu. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Z uwagi jednak na stwierdzone wcześniej naruszenia prawa materialnego

i procesowego, Sąd - uwzględniając regulację art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ celny winien uwzględnić wskazane wyżej zalecenia Sądu co do dalszego postępowania