Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 929/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1, art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 18 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 21 grudnia 2010 r. sygn. akt II SA/Bd 1275/10 w sprawie ze skargi R. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] marca 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz R. Spółki z o.o. w P. kwotę 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 grudnia 2010 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. (sygn. akt II SA/Bd 1275/10) oddalił skargę R. Sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] sierpnia 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji dotyczącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Ostateczną decyzją z dnia [...] kwietnia 2006 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił wnioskodawczyni – Spółce z o.o. R. z siedzibą w P. zezwolenia, na okres 6 lat, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia 29 września 2009 r. spółka R. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w B. o zmianę – w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.) – udzielonego decyzją z dnia 28 kwietnia 2006 r. zezwolenia, poprzez wykreślenie z decyzji wskazanych adresów punków gier i wpisanie w ich miejsce odpowiednio nowych adresów punktów gier.

Do wniosku spółka dołączyła umowy przedwstępne wskazujące na prawo do korzystania z lokali, w których mają być ulokowane punkty gier, oraz zaświadczenia Burmistrza [...] potwierdzające, że objęte wnioskiem punkty gier są usytuowane w odległości co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: Ordynacja podatkowa) w zw. z art. 8, art. 118 i art.135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalej: ustawa o grach hazardowych), odmówił dokonania wnioskowanej zmiany udzielonego decyzją z dnia 28 kwietnia 2006 r. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w art. 118 stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przypisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Nowa ustawa zaś, dopuszczając możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 stanowi, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ zaznaczył także, że strona nie uzupełniła dokumentacji w żądanym przez organ zakresie. Jednocześnie poinformowano skarżącą, iż może ona złożyć wniosek w sprawie zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, a wówczas organ w trybie art. 235a Ordynacji podatkowej zmieni decyzję na wniosek strony w tym zakresie. W przeciwnym zaś wypadku organ z urzędu cofnie zezwolenie w tej części, stosując art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Od powyższej decyzji spółka R. wniosła odwołanie domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty zgodnie z wnioskiem strony. Organowi zarzucono naruszenie m.in.:

- art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 253 a Ordynacji podatkowej,

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, zawartego w traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r., dotyczącym przystąpienia RP do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości orzeczenia z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecji, orzeczenia z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Security SPRL, orzeczenia z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, orzeczenia z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano, orzeczenia z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks&Spencer plc v. Commissioners of Customs & Excise, poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniany wyżej przepis prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych.

Nadto Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 kpa poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał na fakt wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jak również na treść art. 135 ust. 2 z którego wynika, iż wnioskowana przez spółkę zmiana udzielonego jej zezwolenia, jako dotycząca zmiany miejsc urządzania gier, nie może być dokonana.

Organ ustosunkował się następnie do zarzutu spółki R. w zakresie przepisów technicznych oraz ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Uznał także, że nie można organowi I instancji w tym zakresie zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych.

W kwestii zarzutu naruszenia przepisów proceduralnych, organ odwoławczy wyjaśnił, iż oprócz przepisów Ordynacji podatkowej określających terminy załatwienia sprawy w postępowaniu przed organem pierwszej i drugiej instancji (art. 139 ustawy), przepis art. 140 § 1 tej ustawy dopuszcza możliwość przedłużania postępowania przez organ. O niedotrzymaniu terminu, nawet jeśli nastąpiło to z przyczyn niezależnych od organu, zgodnie ze wskazanym przepisem, organ zawiadamia stronę. W niniejszej sprawie, jak podkreślił organ odwoławczy, organ I instancji postąpił zgodnie z powyższym przepisem i wyznaczył stronie postanowieniami z dnia [...] grudnia 2009 r. i [...] lutego 2010 r. nowe terminy załatwienia sprawy.

Na powyższą decyzję spółka R. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B., którą podtrzymując w całości zarzuty zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji, domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu skargi, spółka wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi wraz z kolejnymi art. 129 ust. 1, art. 138, art. 141 i art. 144 tej ustawy przepis przejściowy, który reguluje sytuację prawną podmiotów, które rozpoczęły działalność przed wejściem tego aktu w życie. Zestawienie tych przepisów z innymi przepisami ustawy oraz znowelizowanymi nią przepisami Kodeksu karnego skarbowego, prowadzi do wniosku, jak stwierdziła skarżąca, że z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce "zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych", który w przypadku już udzielonych zezwoleń zacznie być stosowany de facto po ich wygaśnięciu lub też wcześniej, gdy podmiot posiadający zezwolenie nie będzie w stanie kontynuować działalności w określonych w zezwoleniu punktach gry na automatach o niskich wygranych. W dotychczasowym stanie prawnym nie istniały zaś przepisy zawierające analogiczne do określonego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ograniczenia w dopuszczalności zmian zezwoleń, w związku z czym organy administracyjne w oparciu o tamtą regulację prawną wydawały tysiące decyzji w przedmiocie zmiany lokalizacji punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z powyższego zdaniem skarżącej wynika, że stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji art. 135 ust. 2 w/w ustawy, jest elementem systemu zakazów i w powiązaniu z pozostałymi w/w przepisami ustawy o grach hazardowych ma służyć efektywnemu i szybkiemu wprowadzeniu w życie owego systemu.

Skarżąca wyjaśniła, że zgodnie z treścią dyrektywy 98/34/WE, prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, oraz wstrzymanie procedury wprowadzania ich w życie do czasu zakończenia procesu notyfikacji. Naruszenie zaś obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych powoduje, jak wskazała skarżąca powołując się na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że państwo nie można się na nie powoływać wobec jednostek, natomiast jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, który zobowiązany jest odmówić zastosowania przepisu krajowego. Dyrektywa 98/34/WE do przepisów technicznych zalicza, oprócz specyfikacji technicznych i innych wymagań, także przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usługi. Zdaniem skarżącej, z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepisy techniczne. Taki zaś charakter mają w ocenie spółki przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące i zmieniające reguły urządzania gier losowych przy wykorzystaniu automatów do gier o niskich wygranych. Oprócz art. 135 ust. 2 czy art. 144 techniczny charakter ma także w szczególności art. 129 ust. 3 zawierającą nową, różniącą się od poprzedniej, definicję gier na automatach o niskich wygranych. W stosunku do omawianych przepisów podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych są, według skarżącej, przepisy dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktu. Zatem, jak stwierdziła skarżąca, zarówno na gruncie przepisów prawa europejskiego, jak i implementujących je przepisów krajowych projekt ustawy o grach hazardowych, w zakresie przepisów będących podstawą do wydania zaskarżonej decyzji winien zostać uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej. Bezspornym jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacyjnej. Wobec tego skarżąca jest uprawniona do powoływania się na niezgodność z prawem europejskim art. 135 ust. 2 w związku z innymi przepisami rozdziału 12, w tym art. 144 uchylającym poprzednią ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

W motywach skargi spółka powołała się także na istniejący obowiązek państw członkowskich interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi oraz dawania pierwszeństwa zastosowania tym ostatnim, co odnosi się nie tylko do sądów krajowych ale również organów administracyjnych. Natomiast brak uwzględnienia w przedmiotowej sprawie prawa europejskiego, w tym orzecznictwa, i w konsekwencji zastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia na podstawie sprzecznego z nimi (z uwagi na brak notyfikacji) przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest równoznaczne z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, przepisów Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a także zasady praworządności (art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 2 i art. 7 Konstytucji RP) i zasady zaufania do organów państwa (art. 121 Ordynacji podatkowej).

Ponadto skarżąca powołała się na naruszenie w sprawie zasady szybkości postępowania, zasady zaufania do organów państwa i zasady uwzględniania słusznego interesu obywateli, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady praworządności wyrażonej w art. 7 kpa i art. 120 Ordynacji podatkowej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie.

Pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. spółka R. uzupełniła złożoną skargę, wnosząc o stwierdzenie przez Sąd braku mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 117, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, z powodu braku notyfikacji tych przepisów jako przepisów technicznych, czego wymaga dyrektywa 98/34/WE, lub ewentualnie o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej w skrócie: TFUE).

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 grudnia 2010 roku oddalił skargę, uznając że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd wskazał na fakt, iż co prawda przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował wniosek, złożony w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, to rozstrzygnięcie nastąpiło w oparciu o nową ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Organ administracyjny zgodnie z art. 118 nowej ustawy, zobligowany był stosować w sprawie ustawę o grach hazardowych, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Z treści art. 8 ustawy o grach hazardowych wynika zaś, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Wskazano także na art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, regulujący tryb nadzwyczajny w zakresie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej, mówiący o tym, że zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednocześnie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Skoro więc ustawodawca, przesądzając możliwość dokonywania zmian zezwoleń w oparciu o zasady określone w nowej ustawie o grach hazardowych, wyłączył z tych zasad możliwość zmiany miejsca urządzania gry, Sąd wskazał, że Dyrektor Izby Celnej w T., prawidłowo stwierdził, że w przedmiotowej sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przesłankę negatywną z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, uniemożliwiającą uwzględnienie wniosku skarżącej w nadzwyczajnym trybie wskazanym w tym przepisie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji bezskuteczności przepisów technicznych tej ustawy, Sąd odstąpił od dokonania oceny spełniania obowiązku notyfikacji wynikającego z w/w regulacji prawnych z punku widzenia całej ustawy o grach hazardowych, lecz ograniczył zakres badania do tych jej przepisów, które ograniczają możliwość zmiany miejsca urządzania gry, tj. przede wszystkim art. 135 ust. 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, zmiana miejsca urządzania gry, o której mowa w analizowanym przepisie, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu § 2 pkt 1a rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze. zm.). Przedmiotem sprawy nie jest bowiem kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu, przywozie lub wprowadzaniu do obrotu automatów do gier, lecz jedynie zmiany miejsca, lokalizacji wyprodukowanego już i dopuszczonego do obrotu automatu do gier. Dlatego też zmiana miejsca urządzania gry, może być rozumiana wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Skoro zatem rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2002 r. konstytuuje w § 4 ust. 1 obowiązek notyfikacji w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, to tym samym należy uznać za chybiony zarzut skargi braku notyfikacji aktu prawnego, albowiem usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako nie świadczona na odległość oraz drogą elektroniczną nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia. Oznacza to, że nie istnieje w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązek notyfikacji, o którym mowa w przepisie § 4 ust. 1 omawianego rozporządzenia.

Sąd w dalszej części uzasadnienia wskazał, że nie można także kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać, jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFEU), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE. W takiej sytuacji, niecelowe jest również, zdaniem Sądu, prowadzenie rozważań czy wprowadzone podważanymi przez skarżącą przepisami, jak twierdzi skarżąca, zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czy stanowi art. 36 TFUE. Ponadto, w ocenie Sądu, w sprawie nie zachodziły podstawy do zwrócenia się w trybie prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o wykładnię art. 34, 49 i 56 TFUE.

W odniesieniu do zarzutu niekonstytucyjność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i złożonego w związku z tym wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w tymże zakresie, w ocenie Sądu, w sprawie nie nie zaszła potrzeba zwrócenia się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z wnioskowanymi przez skarżącą pytaniami prawnymi co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze wskazanymi przez skarżącą przepisami i zasadami wynikającymi z Konstytucji RP oraz z Aktem dotyczącym warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej, zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r., dotyczącym przystąpienia RP do Unii Europejskiej.

W odniesieniu do zarzutu braku konsultacji projektu ustawy o grach hazardowych z organizacjami społecznymi (organizacjami pracodawców) Sąd wskazał, iż fakt odbycia stosownych konsultacji, potwierdza okoliczność, iż zarówno założenia do projektu ustawy, sam projekt ustawy o grach hazardowych, jak i pisma otrzymane w trakcie konsultacji zostały zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, w zakładce projekty aktów prawnych/cło.

W zakresie zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania administracyjnego WSA uznał, że Dyrektor Izby Celnej w T. nie uchybił w tym zakresie żadnym przepisom Ordynacji podatkowej określającym terminy załatwienia spraw – art. 139 i art. 140 ustawy. Natomiast zarzucana organowi bezczynność pozostawała poza zakresem przedmiotu sprawy, a jedynie mogłaby być przedmiotem odrębnego zaskarżania do sądu administracyjnego w trybie skargi na bezczynność.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez pracownika Izby Celnej, który podlegał wyłączeniu ex lege na mocy art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej, wskazano, że zgodnie z treścią przepisu art. 221 w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze, odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy. Art. 130 § 1 pkt 6 nie ma zastosowania do osób piastujących funkcje organu podatkowego (dyrektora izby celnej i jego zastępcy). W przeciwnym razie instytucja przewidziana w art. 221 Ordynacji podatkowej nie miałaby racji bytu. Skoro ustawodawca powierzył ponowne rozpoznanie sprawy temu samemu organowi, to nie można wnioskować, iż jednocześnie uznał, iż w rozP. sprawy nie może brać udziału pracownik, który uczestniczył w pierwotnym procesie decyzyjnym. Rozumowanie takie byłoby bowiem wewnętrznie sprzeczne.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka R. zaskarżając go w całości i wnosząc o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w B. do ponownego rozpoznania;

2) zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w T. na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie prawa materialnego – przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1,2, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE);

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach);

-regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

b. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

c. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA vs. Signalson SA i Securitel SPRL,

d. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

e. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

f. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz Rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TFUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TFUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TFUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) – poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

Naruszenie prawa materialnego – przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3,14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach)

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1 (określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolnościowych, zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 o grach nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realny konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, i 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) – poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach, w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) – poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

II. Naruszenie prawa materialnego - art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3,14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II).

IV. Naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach, mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II), a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T.;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach, a także w związku z:

- art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3, art. 37 § 1, art. 104 §2 oraz art. 155 K.p.a.

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez: a) pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy grach przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, pomimo, iż wniosek Skarżącej spełniał wszystkie przesłanki do wydania decyzji pozytywnej, b) uznanie, że brak zastosowania przez Skarżącą środków prawnych służących obronie przed zwłoką organu, wyłącza możliwość powoływania się na bezczynność organu w postępowaniu sądowoadminstracyjnym;

a także naruszenie ww. przepisów Prawa o postępowaniu przed sądami oraz Prawa o ustroju sądów w związku z

- art. 130 § 1 pkt 6 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej - poprzez pominięcie okoliczności, iż decyzje administracyjne w obydwu instancjach wydał pracownik organu administracji, który podlegał wyłączeniu z mocy prawa, co miało wpływ na wynik sprawy;

a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T. mimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów.

3) art. 106 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi — mające istotny wpływ wynik sprawy - poprzez arbitralne oparcie części podstawy faktycznej wyroku na faktach rzekomo powszechnie znanych, nie mających jednak żadnego oparcia w rzeczywistości;

4) art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – mające istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu – jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lihdbergowi,

b. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signahon SA i Securitel SPRL,

c. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

d. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA v.s Comune di Milano,

e. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners ofCustoms & Excise

- w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy; zarzutów naruszenia art. 2 Konstytucji RP - w zakresie ochrony interesów w toku Skarżącej.

Ponadto skarżąca wniosła o:

I. W przypadku zaistnienia wątpliwości w zakresie prawidłowej wykładni przepisów prawa wspólnotowego – zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej:

1) Czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 i 9 Dyrektywy 98/34/WE?

2) Czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 pkt 11 i ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów i obowiązkiem odmowy jego stosowania przez sąd krajowy?

3) Czy art. 34 TFUE (zakazujący ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu, do krajowego porządku prawnego, bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym i bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepis swobody przepływu towarów?

4) Czy art. 56 TFUE (zakazujący ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług?

5) Czy art. 49 TFUE (zakazujący ograniczeń swobody przedsiębiorczości) należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwarunkowych zakazów prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności statuowanego w art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody przedsiębiorczości?

II. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) z Konstytucją RP:

1) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) jest zgodny art. 2 Konstytucji RP, a konkretnie z wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego zasadami: pewności prawa, ochrony interesów w toku, ochrony prawa nabytych oraz ekspektatywy ukształtowanych maksymalnie – w związku z wprowadzeniem bezwarunkowego zakazu zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w szczególności w postępowaniach- administracyjnych rozpoczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy o grach?

2) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) jest zgodny art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 20 Konstytucji RP, w związku z tym, że przepis ten wprowadza nieproporcjonalny, bezwarunkowy zakaz zmiany miejsc prowadzonej dotychczas działalności, w sytuacji oczywistego braku rzeczowych ku temu podstaw i oczywistego braku konieczności ochrony innych niż wolność działalność gospodarczej wartości konstytucyjnych?

3) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach), na podstawie którego odmówiono Skarżącej zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zgodny z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP. w związku z uchwaleniem ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów) z pominięciem konsultacji społecznych?

4) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) jest zgodny z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia ustawy o grach (w tym przedmiotowych przepisów), pomimo braku ku temu podstaw prawnych?

5) Czy przepis przejściowy 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) jest zgodny z art. 91 ust. ust. 1, 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 9 Konstytucji oraz w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego w związku z tym, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy z grach jak i w/w przepisu oraz z powodu naruszenia swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług oraz w szczególności swobody przepływu towarów, przepis ten narusza prawo wspólnotowe?

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Przechodząc do istotnej w sprawie spornej kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

Stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Zarówno organ, jak i Sąd pierwszej instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać sprawę.

Należy ponadto stwierdzić, że w pełni uzasadnione jest stanowisko skarżącej spółki, że skoro decyzja pierwszoinstancyjna została wydana (podpisana) przez J. C. (zastępcę Dyrektora Izby Celnej w T., działającego z upoważnienia tegoż Dyrektora), to tenże pracownik Izby Celnej podlegał wyłączeniu od rozpoznania sprawy zainicjowanej odwołaniem strony, a więc nie mógł wydać (podpisać) decyzji drugoinstancyjnej. Bowiem wskazany pracownik izby celnej, jako osoba upoważniona w rozumieniu art. 143 § 1 Ordynacji podatkowej, biorąc udział w podjęciu decyzji administracyjnej w pierwszej instancji (co polegało na jej wydaniu i podpisaniu) nie mógł następnie uczestniczyć w załatwieniu sprawy na kolejnym etapie postępowania, w którym na skutek wniesionego środka zaskarżenia - odwołania - sprawa podlegała ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu co do istoty przez ten sam organ. Na etapie postępowania odwoławczego, regulowanego art. 221 Ordynacji podatkowej, pracownik ten powinien bowiem zostać wyłączony od rozpatrzenia sprawy, jako pracownik izby celnej, który w rozumieniu przepisu art. 130 § 1 pkt 6 powołanej ustawy brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.