Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 558/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2021-09-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 61 par. 4, art. 136, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 50, art. 51, art. 53a
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Marta Laskowska-Pietrzak (sprawozdawca) po rozpoznaniu w Wydziale II w dniu 1 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu M. H.-S. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] na rzecz M. H.-S. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Lu [...]

UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] r. nr [...] – po rozpatrzeniu odwołania B. H.-A. A. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] r. nr [...], umarzającej w całości postępowanie administracyjne w sprawie utwardzenia kostką brukową części działki nr ewid. [...] w miejscowości J. – działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej jako "k.p.a."), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte na wniosek B. H.-A. A. (reprezentowanej przez pełnomocnika A. A. A.), która w piśmie z dnia [...] września 2020 r. domagała się (m.in.) nakazania rozbiórki utwardzenia wykonanego z kostki brukowej, zrealizowanego przez M. H. około 2014 r., częściowo w obrębie działki nr [...] w J., bez zgody wnioskodawczyni będącej właścicielką tej nieruchomości.

Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2020 r. pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w B. ustalili, że na działce nr ewid [...] i częściowo na działce nr ewid. [...] wykonano utwardzenie z kostki brukowej. Utwardzenie to obejmuje teren: od krawędzi ul. [...] (działki drogowej nr ewid.[...]), przebiega pasem wzdłuż ogrodzenia z działką nr ewid.[...], a następnie kieruje się w głąb nieruchomości przebiegając obok studni, wiaty, budynku gospodarczego oraz budynku mieszkalnego. Odległość utwardzenia od ogrodzenia z działką nr ewid.[...] wynosi od 0,45 m do 1,41 m, natomiast jego odległość od budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr ewid. [...] wynosi od 1,05 m do 1,00 m. Kostka ułożona jest równo, brak ubytków. Stan techniczny utwardzenia dobry, niezagrażający bezpieczeństwu ludzi i mienia. W kostce brukowej na linii posadowienia bramy znajduje się znak graniczny (śruba wkręcona w kostkę brukową).

Podczas oględzin M. H. potwierdziła, że jest inwestorem przedmiotowego utwardzenia, które zostało wykonane przez profesjonalną firmę. Zaznaczyła, że jej siostra B. H.-A. A. wiedziała o realizacji przedmiotowej inwestycji, a także ją współfinansowała.

W toku postępowania organ pierwszej instancji ustalił, że właścicielką działki nr ewid. [...] jest M. H., natomiast działka nr ewid. [...] stanowi własność B. H.-A. A.. Z kolei przylegająca do tych nieruchomości działka nr ewid.[...] stanowi własność Gminy J. i jest przeznaczona pod drogą gminną (ul. P.). Właścicielem działki nr ewid.[...] jest natomiast T. G..

Ustalono również, że zgodnie z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego Gminy i Miasta J., zatwierdzonym uchwałą Rady Miasta w J. nr [...] z dnia 11 marca 2004 r. (Dz. Urz. Woj. Lub. nr 79 poz. 1384 z dnia 30 kwietnia 2004r. ze zm.), działki nr ewid. [...] i [...] znajdują się na terenie oznaczonym symbolem MNn przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną (§ 18 ust. 3). Przepisy planu nie zabraniają utwardzenia działek budowlanych.

Organ pierwszej instancji dołączył do akt sprawy operat techniczny z dnia 19 stycznia 2001 r., przyjęty do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego Starostwa Powiatowego w B., wykonany w związku z podziałem działki nr ewid.[...] na działki o numerach [...] i [...]. Z operatu tego wynika, że działka nr ewid. [...] od strony ul. [...] posiada szerokość 3,30 m, zaś punkt graniczny pomiędzy działkami nr ewid. [...] i [...] oznaczony jest numerem [...].

Ponadto pełnomocnik wnioskodawczyni w dniu [...] grudnia 2020 r. przedłożył do akt sprawy dokumentację geodezyjną, tj. protokół wyznaczenia punków granicznych ujawnionych uprzednio w ewidencji gruntów i budynków dla działki nr ewid. [...] oraz protokół z dnia 16 stycznia 2020 r. z pozytywnej weryfikacji wyznaczenia punktów granicznych działki nr ewid. [...], sporządzony w Starostwie Powiatowym w B.. Wyjaśnił przy tym, że wolą wnioskodawczyni jest usunięcie przez M. H.-S. "swoich" obiektów budowlanych z terenu działki nr ewid. [...]. Z kolei w piśmie z dnia wnioskodawczyni oświadczyła, że nie wyraża zgody na udostępnienie swojej działki M. H.-S. na cele budowlane.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. uznał, że w przypadku robót budowlanych będących przedmiotem postępowania - jako niewymagających pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, zrealizowanych w sposób niezagrażający bezpieczeństwu ludzi, zwierząt, mienia bądź środowiska, nienaruszających przepisów techniczno-budowlanych ani przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym – brak jest podstaw prawnych do wydania decyzji merytorycznej na podstawie przepisów Pr.bud., gdyż naruszenie prawa własności przez obiekt budowlany nienaruszający przepisów Prawa budowlanego, wkracza w sferę stosunków cywilnoprawnych, a co za tym idzie, dochodzenie roszczeń przeciwko takiej inwestycji powinno nastąpić przed sądem powszechnym.

W tym stanie rzeczy organ pierwszej instancji powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie utwardzenia kostką brukową części działki budowlanej nr ewid. [...] w J..

W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji B. H.-A. A. nie zgodziła się z zapadłym rozstrzygnięciem. Ponownie podkreśliła, że nie wyraziła zgody na wykonanie utwardzenia w obrębie jej nieruchomości, a także zakwestionowała prawdziwość twierdzenia inwestorki, jakoby partycypowała w kosztach realizacji spornej inwestycji. Odwołująca oświadczyła, że nie wyraża zgody na pozostawienie kostki brukowej na jej gruncie.

Po rozpatrzeniu odwołania L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że zachodzą podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Stwierdził bowiem, że organ ten naruszył przepis art. 53a ust. 1 Pr.bud. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w świetle przytoczonego przepisu wszczęcie postępowania w trybie (m.in.) art. 50 i 51 Pr.bud. następuje z urzędu, w rozumieniu art. 61 § 4 k.p.a., choćby inicjatywa jego wszczęcia pochodziła od osoby trzeciej. Ma to istotne znaczenie, bowiem inna jest sytuacja prawna strony w postępowaniu wszczynanym z urzędu, a inne w przypadku podjęcia postępowania na wniosek – w tym drugim przypadku stronie przysługuje możliwość cofnięcia wniosku, co w postępowaniu wszczynanym z urzędu nie jest dopuszczalne.

W związku z powyższym, zdaniem organu drugiej instancji, wszczęcie postępowania w niniejszej sprawie mogło nastąpić wyłącznie z urzędu, a nie na wniosek B. H.-A. A. – jak to uczynił organ pierwszej instancji i czemu dał wyraz w zawiadomieniu z dnia 23 października 2020 r. o wszczęciu postępowania.

Niezależnie od powyższego organ odwoławczy stwierdził, że nie popiera stanowiska wyrażonego w decyzji pierwszoinstancyjnej, wedle którego naruszenie prawa własności przez obiekt budowlany nienaruszający przepisów Prawa budowlanego, nie daje podstaw do wydania decyzji merytorycznej na podstawie Pr.bud., albowiem kwestia taka wkracza w strefę stosunków cywilnoprawnych. Odwołując się do poglądów orzecznictwa i doktryny organ drugiej instancji wskazał, że konieczność weryfikacji w trybie art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 Pr.bud. zgodności zrealizowanego przedsięwzięcia oznacza, że organ zobowiązany jest do ustalenia, czy inwestor realizując sporne utwardzenie powierzchni działki posiadał prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W postępowaniu naprawczym nie może bowiem dojść do zalegalizowania robót budowlanych wykonanych z naruszeniem prawa własności osób trzecich.

W ocenie organu odwoławczego, organy nadzoru budowlanego nie są jednak kompetentne do ustalania przebiegu granicy pomiędzy nieruchomościami, lecz w swoich działaniach zobowiązane są do respektowania danych wynikających z dokumentów i map pochodzących z państwowych zasobów geodezyjnych. W tym kontekście L. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał na konieczność dołączenia przez organ pierwszej instancji do akt sprawy aktualnej mapy zasadniczej w skali 1:500, pobranej z państwowego zasobu geodezyjno-kartograficznego oraz ustalenia położenia przedmiotowego ogrodzenia (bramy wjazdowej) w stosunku do granic działek sąsiednich na podstawie aktualnej mapy zasadniczej.

Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że zaskarżona decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem art. 53a Pr.bud. oraz bez dokładnego ustalenia stanu faktycznego (art. 7 k.p.a.), a także bez wyjaśnienia

i rozważenia wszystkich okoliczności sprawy (art. 77 § 1 k.p.a.) w zakresie mającym wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie od przytoczonej wyżej decyzji kasacyjnej organu odwoławczego wniosła M. H., reprezentowana przez adwokata J. K.. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 50 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 52, w zw. z art. 33 ust. 1, w zw. z art. 4 Pr.bud., poprzez ich błędne zastosowanie jako podstawę wydania zaskarżonej decyzji w drodze orzeczenia w przedmiotowej decyzji, iż w postępowaniu tyczącym się utwardzenia kostką brukową występuje konieczność weryfikacji zgodności zrealizowanego przedsięwzięcia w zakresie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co miało swój skutek w wydaniu zaskarżonej decyzji, podczas gdy w analizowanym stanie faktycznym:

- obiekt objęty postępowaniem w postaci utwardzenia kostką brukową w dacie jego posadowienia nie wymagał uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia;

- obiekt objęty postępowaniem w postaci utwardzenia kostką brukową nie powoduje w żaden sposób zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska;

- zgodnie nawet to z treścią zaskarżonej decyzji organu drugiej instancji omawiany obiekt określany jako utwardzenie kostką brukową, spełnia wszelkie stosowne przesłanki Pr.bud. w zakresie braku konieczności uzyskania pozwolenia na budowę oraz braku dokonania zgłoszenia takowego obiektu;

- do kosztów realizacji obiektu objętego postępowaniem w postaci utwardzenia kostki brukowej, finansowo "dorzucił się" w momencie jej posadowienia na gruncie obu działek objętych postępowaniem, ówczesny współwłaściciel wraz z B. H.-A. A. działki gruntu nr [...] w osobie D. H.;

- M. H.-S. w dacie realizacji obiektu objętego postępowaniem posiadała zgodę na jego realizację ze strony współwłaścicieli działki numer [...], którzy nadto korzystali z przedmiotowej inwestycji do dnia złożenia zgłoszenia do organu pierwszej instancji;

- organ drugiej instancji w całości pominął stanowisko skarżącej M. H.- S. tyczącej się konieczności wszczęcia postępowań wobec właścicieli sąsiednich nieruchomości w zakresie rozgraniczenia bądź zasiedzenia części ich gruntów, które to postępowania o rozgraniczenie zostało wszczęte w dniu 31 maja 2021 r. przed Burmistrzem J., tj. po dacie wydania zaskarżonej decyzji;

- organ drugiej instancji w zakresie analizy granic nieruchomości objętych postępowaniem, w sposób całkowicie błędny oparł się na punktach granicznych posadowionych na gruncie własności M. H.-S. w niedługim czasie przed przeprowadzeniem oględzin organu pierwszej instancji w toku postępowania prywatnego wszczętego na wniosek pełnomocnika B. H.-A. A. w zakresie wznowienia znaków granicznych, które to postępowanie stanowi jedynie postępowanie techniczne, zaś przesłanką jego przeprowadzenie jest jedynie niesporny przebieg granic, co nie ma miejsca w obecnym stanie faktycznym, z uwagi na co to znaki graniczne na podstawie, których swoją decyzję oparł organ drugiej instancji są w zasadzie posadowione bez mocy prawnej na gruncie skarżącej i nie mogą wywoływać żadnych skutków prawnych, tym bardziej istotnych dla obecnego postępowania;

- pełnomocnik uczestniczki przedłożył nieposiadające mocy prawnej, z uwagi na spór co do granic nieruchomości, protokoły z postępowania o wznowienie znaków granicznych, nie jak błędnie przyjmuje organ pierwszej instancji z postępowania o wyznaczenie punktów granicznych;

- Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w błędny sposób ustalił faktyczne z mocy nawet to samego prawa granice nieruchomości skarżącej, naruszając jej prawo własności zarazem co do samej nieruchomości objętej postępowaniem jak również co do obiektu objętego postępowaniem, narażając w ten sposób Skarb Państwa w postaci niniejszego organu administracji na odpowiedzialność odszkodowawczą ze strony skarżącej;

- organ drugiej instancji podjął się de facto próby przeprowadzenia postępowania mającego na celu ustalenie granic nieruchomości, postępowania które to nie jest w żadnej mierze zastrzeżone dla jego kognicji;

- organ drugiej instancji w żaden sposób nie zweryfikował, czy pełnomocnik B. H.-A. A. - A. A. A., posiada pełną zdolność do czynności prawnych i czy w ogóle mógł sprawować funkcję pełnomocnika;

- organ drugiej instancji wydał zaskarżoną decyzję mimo braku skutecznego doręczenia decyzji organu pierwszej instancji pełnomocnikowi B. H.-A. A., jednocześnie nie weryfikując, czy w ogóle został zachowany termin do złożenia odwołania od decyzji organu pierwszej instancji;

2. obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść decyzji, tj:

a) art. 138 § 1 k.p.a. poprzez jego zastosowanie w drodze uchylenia decyzji organu pierwszej instancji, mimo braku skuteczności doręczenia tej decyzji pełnomocnikowi B. H.-A. A. oraz mimo braku przesłanek uzasadniających uchylenie wskazanej decyzji organu I instancji;

b) art. 129 § 2 w zw. z art. 39 w zw. z art. 134 k.p.a. - poprzez rozpatrzenie przez organ odwoławczy odwołania B. H.-A. A. od decyzji organu pierwszej instancji, mimo braku skutecznego doręczenia tej decyzji do uczestniczce oraz jej pełnomocnikowi, zaś nawet prawdopodobnie przed datą doręczenia zastępczego, co w konsekwencji powinno stanowić o bezwzględnym wydaniu postanowienia o odmowie rozpatrzenia odwołania, nie zaś o jego rozpatrzeniu;

c) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego dla rozstrzygnięcia sprawy, zaniechanie podjęcia wszelkich możliwych czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co przejawiało się w szczególności w okolicznościach przywołanych przez autorkę sprzeciwu w ramach przytoczonego wyżej zarzutu naruszenia prawa materialnego;

d) art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów, bez należytego rozważenia całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co przejawiało się w szczególności w okolicznościach przywołanych przez autorkę sprzeciwu w ramach przytoczonego;

e) art. 76 k.p.a. poprzez uznanie, że charakter urzędowy oraz moc dowodową posiadają przedłożone przez A. A. A. w toku postępowania dokumenty w postaci nieposiadających mocy prawnej, z uwagi na spór co do granic nieruchomości, protokołów z postępowania o wznowienie znaków granicznych.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o "uchylenie zaskarżonej decyzji (...) poprzez utrzymanie w mocy decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] r. znak: [...] (...)". Ponadto zwróciła się o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na sprzeciw [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone

w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Na wstępie należy zwrócić uwagę, że zakres oraz treść zarzutów sprzeciwu oraz sformułowanych w nim wniosków, wykracza poza zakres postępowania ze sprzeciwu od decyzji, w ramach którego sąd – w myśl art. 64b § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej jako "p.p.s.a.") – wprawdzie stosuje odpowiednio przepisy o skardze, jednakowoż z mocy art. 64e ww. ustawy ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględnienie tej ostatniej normy przy odpowiednim stosowaniu w takim postępowaniu art. 134 § 1 p.p.s.a. prowadzi do wniosku, że w odróżnieniu od postępowania zainicjowanego skargą, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd nie rozstrzyga w granicach danej sprawy, lecz ogranicza się wyłącznie do oceny prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., przy czym nadal nie jest związany zarzutami i wnioskami sprzeciwu oraz powołaną podstawą prawną.

Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie postępowania o ograniczonym zakresie. Kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się bowiem wyłącznie do dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Oczywiste jest, że owa ograniczona kontrola nie może całkowicie abstrahować od oceny materialnoprawnej – zwłaszcza w zakresie determinującym uznanie, czy zaistniała przesłanka konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego wpływ na rozstrzygnięcie. Zasadniczo jednak, rozpoznając sprzeciw, sąd administracyjny nie powinien dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego, a w szczególności nie jest uprawniony do dokonywania oceny decyzji kasacyjnej w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. (wyłączającego stosowanie w takim postępowaniu art. 33 p.p.s.a., a tym samym ograniczającego krąg podmiotowy takiego postępowania wyłącznie do wnoszącego sprzeciw i organu) nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym. Sprzeciw nie jest zatem środkiem służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani też prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z regulacją art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyroki NSA: z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt I OSK 611/21, LEX nr 3170889; z dnia 18 października 2018 r., sygn. akt I OSK 3632/18, LEX nr 2580048; z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3011/17, LEX nr 2408525).

Rozpoznając sprzeciw M. H.-S. według powyższych kryteriów, należało uznać go za zasadny, aczkolwiek z innych przyczyn niż podniesiono w treści tego pisma. Niezależnie od zarzutów sprzeciwu, które wykraczają poza granice kontroli Sądu w niniejszym postępowaniu, kontrola ta wykazała, że zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. w okolicznościach niniejszej sprawy nie znajdowało uzasadnionych podstaw. Uchybienia wytknięte przez organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie uzasadniały bowiem podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego w tym trybie.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano wyjątkowy charakter ww. przepisu, ściśle związany z obowiązującą w k.p.a. zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, nakazującą sprawę administracyjną rozpoznaną i rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji w wyniku złożenia odwołania przez uprawniony podmiot ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć przez organ drugiej instancji. Tym samym organ odwoławczy nie może ograniczyć się jedynie do kontroli zaskarżonej decyzji, ale obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję dokonując merytorycznej i prawnej oceny sprawy. Z tego też powodu uważa się, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w powołanym przepisie. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. W konsekwencji uważa się, że rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść tylko wówczas, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jak się podkreśla, konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt II OSK 2323/12 – dostępny w CBOSA). Nadto należy stwierdzić, że o zastosowaniu przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą decydować uchybienia procesowe nieprzekładające się na istotne braki w przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym i pozostające w okolicznościach danej sprawy bez choćby potencjalnego wpływu na jej wynik.

Przekonanie organu odwoławczego, że w świetle art. 53a ust. 1 Pr.bud. postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie – jako wszczęte w trybie postępowania naprawczego uregulowanego w art. 50 i art. 51 Pr.bud., tj. w przepisach zawartych w Rozdziale 5a pr. bud. – winno zostać wszczęte z urzędu, jest oczywiście zasadne. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że również w stanie prawnym obowiązującym przed wprowadzeniem art. 53a do Pr.bud. (tj. przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z 2020 r. poz. 471), w orzecznictwie i doktrynie dominował pogląd, że postępowanie określone w art. 50 i art. 51 Pr. bud. (tak jak i postępowania legalizacyjne uregulowanie w art. 48 i art. 49b Pr. bud.) wszczynane są z urzędu. Dodanym ww. ustawą nowelizującą przepisem art. 53a ustawodawca wprawdzie jednoznacznie przesądził o obowiązującej w powyższych postępowaniach zasadzie oficjalności, jednak – zdaniem Sądu - aktualny w tym zakresie pozostaje pogląd orzecznictwa i doktryny, że wszczęcie postępowania naprawczego – choć następuje z urzędu – może zostać zainicjowane przez osobę trzecią (zwłaszcza późniejszą stronę postępowania), informującą organ nadzoru budowlanego o nieprawidłowościach związanych z realizacją określonych robót budowlanych (por. M. Rypina [w:] A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski (red.), Prawo budowlane – Komentarz LEX, Warszawa 2014, s. 405, wraz z powołanym tam orzecznictwem, a także wyroki NSA: z dnia 13 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1586/09, LEX nr 746665; z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt II OSK 2175/16, LEX nr 2558110).

Z akt sprawy wynika, że inicjatywa podjęcia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. stosownych działań odnośnie spornego utwardzenia kostką brukową bramy części działki nr ewid. [...] w J., pochodziła od B. H.-A. A., która w piśmie z dnia 25 września 2021 r. zwróciła się do ww. organu o wszczęcie postępowania w sprawie przedmiotowego utwardzenia i nakazanie jego rozbiórki. Organ pierwszej instancji wprawdzie błędnie zareagował na ww. pismo, wszczynając postępowanie w sprawie na wniosek i zawiadamiając o tym strony w piśmie z dnia 23 października 2021 r., bowiem – wobec dyspozycji art. 53a ust. 1 Pr.bud. – powinien był przeprowadzić kontrolę spornej inwestycji i dopiero w razie potwierdzenia podczas takiej czynności zgłoszonych wątpliwości co do jego legalności, wszcząć postępowanie z urzędu. Tym samym słuszne jest przekonanie organu odwoławczego, że doszło do naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 61 § 4 k.p.a. w zw.

z art. 53a ust. 1 Pr.bud.

Skoro jednak organ drugiej instancji, rozpatrując odwołanie, nie stwierdził jednocześnie, jakoby fakt wszczęcia postępowania na wniosek miał jakikolwiek wpływ na zakres przeprowadzonych w toku postępowania czynności dowodowych, powinien był uznać powyższe uchybienie za nieistotne – zwłaszcza mając na względzie opisaną wyżej dopuszczalność wszczęcia postępowania naprawczego z inicjatywy osoby trzeciej. W okolicznościach niniejszej sprawy jedynie wykazanie, że uchybienie to skutkowało niewyjaśnieniem określonego zakresu sprawy mającego wpływ na jej rozstrzygnięcie, pozwalałoby zakwalifikować je jako naruszenie przepisów postępowania uzasadniające zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Takiego związku pomiędzy formą wszczęcia kontrolowanego postępowania a zakresem przeprowadzonego w nim postępowania dowodowego, nie sposób jednak dostrzec.

Zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. nie uzasadniało również niedołączenie do akt sprawy, na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, aktualnej mapy zasadniczej w skali 1:500, pobranej z państwowego zasobu geodezyjno-kartograficznego. Należy zauważyć, że wskazując na konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie organ odwoławczy w żaden sposób nie wyjaśnił, z jakich przyczyn za niewystarczającą dla ustalenia przebiegu granicy pomiędzy działkami nr ewid. [...] i [...], uznał dotychczas włączoną w poczet materiału dowodowego, dokumentację geodezyjną pochodzącą z państwowego zasobu geodezyjno-kartograficznego, w tym przede wszystkim operat techniczny z podziału działki nr ewid.[...] na działki o numerach [...] i [...], protokół wyznaczenia punków granicznych oraz operat techniczny ze wznowienia granicy ewidencyjnej. Ponadto, niezależnie od oceny słuszności twierdzenia organu odwoławczego o konieczności dołączenia do akt również mapy zasadniczej w skali 1:500, nie sposób uznać, że uzupełnienie materiału dowodowego jedynie w takim zakresie nie mogło zostać dokonane na etapie postępowania odwoławczego w trybie art. 136 k.p.a.

Z tych wszystkich względów stwierdzić należy, że wydanie w niniejszej sprawie przez L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzji kasacyjnej z powodu uchybień wskazanych z uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, było nieuprawnione w świetle art. 138 § 2 k.p.a. i tym samym skutkowało naruszeniem tego przepisu, co czyni sprzeciw zasadnym.

Rozpatrując ponownie odwołanie M. H.-S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] r., organ drugiej instancji uwzględni przedstawione wyżej uwagi i wnioski.

Końcowo ponownie podkreślić należy, że w ramach kontroli zaskarżonej decyzji, ograniczonej – z mocy art. 64e p.p.s.a. – wyłącznie do oceny zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., niedopuszczalna byłaby ocena zarzutów sprzeciwu – nie tylko zarzutów naruszenia prawa materialnego, lecz również zarzutów o charakterze procesowym, które w istocie zmierzają do zakwestionowania skuteczności wniesienia przez B. H.-A. A. odwołania od decyzji organu pierwszej instancji. Prowadziłoby to bowiem do nieuprawnionego rozstrzygnięcia o prawach tej strony postępowania administracyjnego, której z uwagi na treść art. 64b § 3 p.p.s.a. nie przysługuje uczestnictwo w niniejszym postępowaniu sądowym. Dlatego też powyższe kwestie będą mogły zostać zbadane przez Sąd dopiero w ramach ewentualnej kontroli ostatecznego rozstrzygnięcia, kończącego postępowanie w sprawie.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie 151a § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję.

Jednocześnie, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 w związku z art. 64b § 1 p.p.s.a., orzeczono o zwrocie na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego obejmujących uiszczony wpis sądowy od sprzeciwu w kwocie 100 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej będącego adwokatem w kwocie 497 zł (w tym 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa).