Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 834/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-09-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 2 , art. 40 ust. 12 pkt 1 i 2,  art. 38 ust. 1 i 2,
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 183 par. 1, art. 176
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Czesława Socha Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 7 września 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 18 lutego 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 2108/09 w sprawie ze skargi E. S.A. we W. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 18 lutego 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2108/09, wydanym w sprawie ze skargi E. S.A. we W. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, uchylono zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2009 r.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

W pasie drogowym drogi krajowej nr [...] w miejscowości D. w 1972 r. został zlokalizowany kabel energetyczny, którego właścicielem jest E. S.A. we W., zwana dalej "spółką". Trasa kabla kolidowała z budową kanalizacji sanitarnej, której inwestorem i właścicielem jest Gmina O. W dniu 23 listopada 2007 r. spółka i Gmina O. uzgodniły zmianę usytuowania kabla. Prace te wykonała Gmina O. na podstawie wydanych przez spółkę warunków przebudowy kabla.

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zajęcia pasa drogowego wspomnianej drogi krajowej przez umieszczenie w nim bez zezwolenia zarządcy drogi kabla energetycznego o powierzchni rzutu poziomego wynoszącego 3,04 m2. Postępowanie to zostało wszczęte przeciwko spółce jako właścicielowi omawianego kabla.

Decyzją Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] nałożono na spółkę karę pieniężną w wysokości 354,70 zł za zajęcie wspomnianego pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie w tym pasie urządzenia nie związanego z funkcjonowaniem drogi, tj. wiązki kabla energetycznego, w okresie od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 31 lipca 2009 r.

Jako podstawę prawną do nałożenia kary pieniężnej wskazano: art. 40 ust. 5 w związku z art. 40 ust. 12 pkt 1, w związku z art. 40 ust. 1, art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.), zwana dalej "u.d.p.", oraz § 1 pkt 2, § 3 ust. 1 i § 3 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Dz. U. Nr 129, poz. 1369 ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem".

Stosownie do art. 40 ust. 5 u.d.p. opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim.

Zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

W myśl art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p. zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Stosownie do § 1 pkt 2 rozporządzenia rozporządzenie to określa stawki opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, zwanych dalej "drogami krajowymi", na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, dotyczące umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, zwanych dalej "urządzeniami".

W świetle § 3 ust. 1 rozporządzenia za zajęcie pasa drogowego, o którym mowa w § 1 pkt 2, ustalono roczne stawki opłat za 1 m2 powierzchni pasa drogowego drogi krajowej zajętego przez rzut poziomy umieszczanego urządzenia.

Zgodnie z § 3 ust. 3 rozporządzenia roczne stawki opłat w wysokości określonej w ust. 1 i 2 obejmują pełny rok kalendarzowy umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. Za niepełny rok kalendarzowy wysokość rocznych stawek opłat obliczana jest proporcjonalnie do liczby miesięcy umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim.

W wyniku wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzją Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] października 2009 r. nr [...] utrzymano w mocy wcześniejszą decyzję z dnia [...] października 2009 r.

Od powyższej decyzji spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. który, jak to wskazano na wstępie, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2009 r.

Sąd pierwszej instancji przywołał art. 2 Konstytucji RP, w myśl którego Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, a także art. 6 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie spełnia wymogów przewidzianych tymi przepisami.

Sąd pierwszej instancji wskazał również na przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. Zgodnie z tym przepisem istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten, jak wskazał Sąd, obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Sformułowanie, że obiekty "mogą pozostać", wskazuje na to, że omawiany przepis ma charakter przejściowy i reguluje sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów. Przepis ten, jak podniósł Sąd pierwszej instancji, stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane; zawiera swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie.

Natomiast, jak wskazał Sąd pierwszej instancji, w razie zmiany lokalizacji tych urządzeń, ich przebudowy albo zastąpienia nowymi urządzeniami zastosowanie znajdują ogólne zasady regulujące tryb i skutki wykonywania takich inwestycji w pasie drogowym, na co wskazuje m.in. art. 38 ust. 2 u.d.p. W myśl tego przepisu przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego.

Ponadto, jak podniósł Sąd pierwszej instancji, przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, nie zaś obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. Taka wykładnia art. 38 ust. 1 u.d.p. współgra z brzmieniem art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., w myśl którego przedmiotem zezwolenia jest "umieszczenie" obiektu w pasie drogowym, a więc dotychczas nieznajdującego się tam jeszcze. Jak ustalił Sąd pierwszej instancji doszło wprawdzie do przebudowy trzech kabli elektrycznych średniego napięcia, kolidujących przy budowie sieci kanalizacji sanitarnej i pozostawienia go we własności skarżącej, ale było to związane z koniecznością i obowiązkiem skarżącej, jednakże nie precyzując bliżej co to oznacza w realiach rozpoznawanej sprawy. Ponadto, jak ustalił Sąd, kolidujące przy budowie sieci kanalizacji sanitarnej kable elektryczne średniego napięcia są własnością i pozostają w eksploatacji skarżącej a przebudowa nie nastąpiła w związku z działalnością skarżącej.

Sąd pierwszej instancji zwrócił także uwagę na przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p., w myśl którego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego w pasie drogowym, a nie jego pozostawienie w obrębie tego pasa. Ponadto, w świetle przepisu § 1 ust. 1 rozporządzenia, podmiot zajmujący pas drogowy składa przed planowanym zajęciem pasa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zasadą więc jest uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed zajęciem pasa drogowego, polegającym na umieszczeniu obiektu budowlanego w pasie drogowym.

Z powyższych względów, zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie można podzielić poglądów organu, iż skarżąca wobec przebudowy jej kabli elektrycznych średniego napięcia w związku z kolizją, wynikającą z budowanej kanalizacji może ponosić negatywne konsekwencje takiej przebudowy.

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i oddalenie skargi, stosownie do przepisu art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", bądź przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., stosownie do art. 185 § 1 p.p.s.a.

Skarga kasacyjna oparta jest na zarzucie naruszenia przepisu art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. na zarzucie naruszenia prawa materialnego, a to:

a) art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez błędną wykładnię tego przepisu prowadzącą w efekcie do uznania, iż znajduje on zastosowanie do stanu faktycznego sprawy;

b) art. 40 ust. 1 i ust. 2 u.d.p. poprzez błędną ich wykładnię;

c) art. 40 ust. 12 pkt 1 i pkt 2 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie (brak zastosowania).

Według skargi kasacyjnej, uzasadniającej zarzut naruszenia przepisu art. 38 ust. 1 u.t.d., nie jest zasadne stanowisko Sądu pierwszej instancji, że przepis ten należy rozumieć w taki sposób, iż jego hipotezą i dyspozycją objęte jest również dokonywane na nowo umieszczenie w pasie drogowym drogi publicznej (w ramach przebudowy sieci energetycznej dokonywanej w 2008 r.) dotychczas nie istniejących elementów tej sieci (w postaci trzech kabli energetycznych) w nowym miejscu lokalizacji, w którym wcześniej urządzenia te nie znajdowały się, o ile tego rodzaju przebudowa (zmiana lokalizacji elementów i jednoczesne zastąpienie starych elementów sieci nowymi) dotyczy sieci energetycznej, która została umieszczona w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych. Ustawodawca w art. 38 ust. 1 u.d.p. w sposób wyraźny odniósł się bowiem wyłącznie do istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, a zatem - a contrario - wykluczył możliwość stosowania tego przepisu do tego rodzaju urządzeń i obiektów (w tym także ich części składowych i elementów), które dotychczas w danym miejscu pasa drogowego nie były zlokalizowane i zostały w nim umieszczone po raz pierwszy. Taka zaś sytuacja zaistniała w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, albowiem bezsporne jest, że przedmiotowe urządzenia (kable energetyczne), których dotyczy spór, umieszczone zostały w pasie drogowym dopiero w 2008 r. i wcześniej w tym miejscu nie były usytuowane. Ponadto, na gruncie art. 38 ust. 1 u.d.p., bez znaczenia jest, czy wcześniej nie istniejące w danym miejscu pasa drogowego nowo umieszczane w nim urządzenie jest tam lokalizowane w związku z jednoczesnym usunięciem go z innej lokalizacji (przełożeniem go w inne miejsce), czy też jest tak lokalizowane w tym nowym miejscu niezależnie (dodatkowo) w stosunku do poprzednio istniejącego układu danej sieci energetycznej.

Także bez znaczenia są motywy i przyczyny, z powodu których następuje umieszczenie w pasie drogowym danego urządzenia, które wcześniej w danym miejscu nie było zlokalizowane. Ustawa o drogach publicznych zarówno w art. 38 ust. 1, jak i w art. 40, określone w niej skutki i następstwa prawne łączy w sposób wyłączny jedynie z takimi przesłankami, jak wcześniejsze istnienie lub brak określonych urządzeń i obiektów w pasie drogowym oraz umieszczenie ich tam, bez odwoływania się do powodów, potrzeb lub przyczyn z powodu, których urządzenia te lub obiekty zostały tam zlokalizowane. Te ostatnie okoliczności, które zostały podkreślone i wyeksponowane przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, są zatem prawnie irrelewantne i nie mają znaczenia dla niniejszej sprawy.

Niezasadnie zatem Sąd pierwszej instancji uznał w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, że do dokonanej w 2008 r. przebudowy dotychczas istniejącej sieci energetycznej spółki, w wyniku której doszło do umieszczenia (zlokalizowania) w nowym miejscu pasa drogowego po raz pierwszy, wcześniej nie istniejących tam urządzeń w postaci trzech kabli energetycznych średniego napięcia, zastosowanie znajduje przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Sąd pierwszej instancji dokonał w tym zakresie zbyt szerokiej i dowolnej wykładni tego przepisu, która wyraźnie wykracza poza jego prawidłową wykładnię, potwierdzoną utrwalonym orzecznictwem sądowo - administracyjnym.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów art. 40 ust. 1 i ust. 2 u.d.p., jak zarzuca skarga kasacyjna, Sąd pierwszej instancji niezasadnie uznał, że zawarty w art. 40 ust. 2 u.t.d. zwrot "umieszczenie w pasie drogowym" dotyczący urządzeń infrastruktury technicznej oraz obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Umieszczenie to, stanowiące rodzaj zajęcia pasa drogowego w rozumieniu art. 40 ust. 1 u.t.d., nie obejmuje zaistniałej w sprawie przebudowy dotychczas istniejącej sieci energetycznej, w wyniku której doszło do umieszczenia (zlokalizowania) w nowym miejscu pasa drogowego po raz pierwszy, wcześniej nie istniejących tam urządzeń w postaci trzech kabli energetycznych. W tej sytuacji, w następstwie błędnej wykładni przepisu art. 40 ust. 1 i ust. 2 u.d.p., polegającej na uznaniu, że spółka nie dokonała umieszczenia w pasie drogowym nowych urządzeń energetycznych, wadliwie Sąd pierwszej instancji uznał także, że w przedmiotowej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy art. 40 ust. 12 pkt 1 i pkt 2 u.d.p.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie została oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego. Oparcie skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego wywiera ten skutek, że na etapie rozpoznawania tego środka zaskarżenia w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym miarodajne są, jako skutecznie nie podważone, bo nie objęte podstawą kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., te ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd pierwszej instancji, które stanowiły podstawę subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, skarga kasacyjna jest wysoce sformalizowanym środkiem prawnym dla wzruszenia rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. Zatem, skarga kasacyjna musi spełniać wszystkie ustawowe wymogi, a w szczególności formalnoprawne przewidziane w art. 176 w związku z art. 174 p.p.s.a. W myśl przepisu art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna przytoczyć podstawy kasacyjne i ich uzasadnienie. Przez podstawę kasacyjną należy rozumieć konkretny przepis prawa, którego naruszenie przez Sąd pierwszej instancji zarzuca skarga kasacyjna.

W odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 sierpnia 2008 r., II FSK 557/07; Lex nr 422065, a także J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, wyd. 2, 382). Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a,), nie ma kompetencji dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to bowiem powinność autora skargi kasacyjnej, który jest profesjonalnym pełnomocnikiem strony. Powyższy mankament skargi kasacyjnej odnosi się do ogólnie wskazanego art. 40 ust. 2 u.d.p., co nie pozwala pod tym kątem na dokonanie kontroli zaskarżonego wyroku.

Ponadto, co jest istotnym mankamentem skargi kasacyjnej, nie zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), próbuje się wyprowadzić korzystne ustalenia faktyczne, poprzez zarzut naruszenia prawa materialnego. W świetle ustalonego orzecznictwa i piśmiennictwa (por. J.P. Tarno, Komentarz, str. 373 wraz z podanym orzecznictwem) próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Niezależnie od wskazanych mankamentów skargi kasacyjnej zarzucane naruszenie prawa materialnego, rozbudowane szerokimi teoretycznymi rozważaniami ukierunkowanymi na wykazanie co z danego przepisu wynika lub nie wynika, nie pozostaje w bezpośrednim związku z wynikiem sprawy, co jest w dużej mierze następstwem mało precyzyjnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brakuje bowiem konkretnych, a istotnych dla sprawy, ustaleń faktycznych na potrzeby dokonania aktu subsumcji. Jednakże tych niedociągnięć Sądu pierwszej instancji skarga kasacyjna skutecznie nie obnażyła, bo nie zarzuciła naruszenia odpowiednich przepisów postępowania (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Natomiast w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znalazło się, przedstawione co prawda skrótowo, ustalenie faktyczne Sądu pierwszej instancji, że w sprawie doszło do przebudowy kabli energetycznych. Wyczerpywałoby to hipotezę przepisu art. 38 ust. 2 u.d.p., bo wymagałoby uzyskania na te roboty zgody zarządcy drogi, której nie było, jednakże akurat skarga kasacyjna nie zarzucała naruszenia przepisu art. 38 ust. 2 u.d.p.

Odnosząc się do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisu art. 38 ust. 1 u.p.d., w myśl którego, o czym była już mowa, istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie, Sąd pierwszej instancji nie naruszył tego przepisu. Wręcz przeciwnie. W znacznej części uzasadnienie Sądu pierwszej instancji było ukierunkowane na zaakcentowanie tego przepisu. Trudno byłoby zresztą dopatrzyć się wadliwości stanowiska zawartego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w myśl którego przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym. Natomiast pozostałe rozważania Sądu pierwszej instancji zawarte na str. 6 uzasadnienia mają charakter teoretyczny, przy tym mało precyzyjny na potrzeby aktu subsumcji konkretnie ustalonego stanu faktycznego pod konkretny przepis prawa, i zresztą nie czyniące tego, zaś skarga kasacyjna skutecznie tego nie podważyła.

Przechodząc do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 40 ust. 1 u.d.p., w świetle którego zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, zarzut ten jest nieskutecznie podniesiony. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji powołał wprawdzie art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. lecz, przynajmniej zasadniczo, brak jest stanowczych ustaleń, czy w sprawie doszło, czy też nie, do zajęcia pasa drogowego. Dlatego dla skuteczności podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 40 ust. 1 u.d.p. zarzut ten powinien być równolegle połączony z zarzutem odpowiedniego naruszenia przepisów postępowania, poprzez brak lub błędne ustalenie Sądu pierwszej instancji, iż w sprawie nie miało miejsca zajęcie pasa drogowego. Takiego zaś zarzutu, o czym była już mowa, skarga kasacyjna skutecznie nie postawiła. W konsekwencji, nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 40 ust. 12 pkt 1 i 2 u.d.p., z których wynikają skutki prawne związane z zajęciem pasa drogowego bez zezwolenia, w postaci dziesięciokrotnej wysokości stawki opłaty.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.