Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 760/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
article: art. 60n pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, ust. 3, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 20, art. 22, art. 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
journal: Dz.U.UE.C 2006 nr 321 poz 37 art. 249
law: Wersja skonsolidowana Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Mirosława Kowalska Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2014 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy niezgodnie z przepisami oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach [...] lutego – [...] lutego 2012 r. w aptece ogólnodostępnej "[...]", prowadzonej przez C. S.A. z siedzibą w L. (nazywanego dalej: "Skarżącą", "Spółką"), stwierdzono uczestnictwo apteki w Programie [...] oraz informowanie o możliwości akceptacji w aptece kart [...] pozwalających uzyskać rabat na wybrane, nierefundowane produkty lecznicze, tj. naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. nr 45 poz. 271 ze zm.).

2. Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. Skarżąca wniosła zastrzeżenia do ustaleń protokołu zawartych w części "Niezgodności stwierdzone podczas kontroli, w sekcji Krytyczne", odrzucając jako niezasadne wskazane przez organ sprzeczności w uruchomieniu "Programu [...]" z treścią art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne z uwagi na to, że informacja dotycząca akceptowania kart [...] ogranicza się do informacji o honorowaniu przy zakupie produktów płatności dokonywanych przez pacjentów z wykorzystaniem tych kart, co w żadnej mierze nie stanowi samoistnej zachęty do korzystania z usług apteki i ma walor informacyjny wyłącznie dla osób dysponujących już takimi kartami.

3. Pismem z dnia [...] marca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "[...]WIF") poinformował Skarżącą, że złożone przez kierownika apteki zastrzeżenia do protokołu nie zostały uwzględnione.

4. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy apteki, Skarżąca pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. wyjaśniła, że "Program [...]" odbywa się w aptece i w jej rezultacie pacjent otrzymuje na miejscu kartę programu. Sam "Program [...]" jak również uczestnictwo w nim określonych aptek nie jest przedmiotem jakiegokolwiek upublicznionego komunikatu o charakterze reklamowym. Materiały związane z "Programem [...]" znajdują się wewnątrz lokalu apteki i nie są dostępne dla ogółu publiczności, co - w opinii Spółki - przesądza o braku naruszenia zakazu reklamy apteki. Do pisma Skarżąca dołączyła opinie prawne sporządzone przez prawników z: "Kancelarii Radców Prawnych [...]", "Kancelarii Adwokackiej adwokata dr [...]" oraz kancelarii "[...]", którzy przedstawili swoją interpretację art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne w kontekście dopuszczalności prowadzenia "Programu [...]".

W odniesieniu do zarzutu akceptacji w aptece kart rabatowych [...] Skarżąca podniosła, że znajdująca się w aptece informacja dotycząca tejże akceptacji ogranicza się do "suchego poinformowania pacjentów" o honorowaniu przy zakupie produktów płatności dokonywanych przez pacjentów z wykorzystaniem tych kart. Z posiadanej przez Spółkę wiedzy wynika, że karty wydawane przez spółkę [...] S.A. są honorowane również przez inne apteki nienależące do sieci aptek [...], które posiadają stosowną umową z [...] S.A., nie uzależniając zawarcia umowy od jednoczesnej współpracy ze spółką D. S.A.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. Skarżąca podtrzymała swoje stanowisko w sprawie.

5. Decyzjami z [...] maja 2012 r. [...]WIF nakazał Spółce odpowiednio: zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki "[...]", położonej w K. przy ul. [...], polegającej na premiowaniu pacjentów za dokonane w aptece zakupy pełnopłatnych produktów leczniczych plusami zgromadzonymi na kartach uczestnika "Programu [...]" wymienianymi za dopłatą [...] zł na nagrody z katalogu oraz informowaniu o akceptacji w aptece kart rabatowych [...] honorowanych wyłącznie w sieci aptek [...]. Wskazana decyzja była przedmiotem odrębnego postępowania odwoławczego oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 10.000 zł, w związku ze stwierdzonym naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

6. Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF") decyzjami z dnia [...] lipca 2012 r. znak: [...] oraz [...], po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej od decyzji [...]WIF z dnia [...] maja 2012 r., uchylił obie decyzje [...]WIF z dnia [...] maja 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

7. Skarżąca w odpowiedzi na wezwanie [...]WIF z dnia [...] sierpnia 2012 r., przy piśmie z dnia [...] sierpnia 2012 r. przesłała: "Umowę o współpracy - umowę programową określającą zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym [...]" (zawartą w dniu [...] stycznia 2012 r.), umowę zawartą ze spółką [...] S.A. wraz z regulaminem, ofertę udziału w programie "[...]", "Deklarację uczestnictwa w Projekcie [...]", dokumentację dotyczącą zmian w programie.

7. WIF w związku z pismem firmy D. S.A. z siedzibą w W. z dnia [...] kwietnia 2013 r., skierowanym do GIF, informującym o zawieszeniu z dniem [...] kwietnia 2013 r. uczestnictwa Aptek [...] w programach dla pacjentów: "Program [...]", "[...]", "[...]", "[...]",[...]WIF pismem z [...] maja 2013 r. zwrócił się do Skarżącej o udzielenie pisemnej informacji, czy w aptece "[...]" w K., ul. [...] prowadzone są nadal powyższe programy.

8. Pismem z dnia [...] maja 2013 r. Skarżąca wyjaśniła, że wymienione programy przestały funkcjonować z dniem [...] kwietnia 2013 r. Powołując się na powyższe oraz na treść art. 107, art. 156 § 1 pkt 5 i art. 105 K.p.a. wniosła o umorzenie postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Przy piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. Spółka przesłała dokumenty potwierdzające rezygnację z uczestnictwa w Projekcie [...] oraz ponowiła wniosek o umorzenie postępowania.

9. [...]WIF decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w K przy ul. [...] oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 3.400 złotych.

10. Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. Skarżąca wniosła odwołanie od decyzji z dnia [...] listopada 2013 r. zaskarżając ją w części dotyczącej nałożonej kary.

Zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji zarzuciła naruszenie:

a) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej może być wydana w czasie gdy strona zaprzestała już uczestnictwa w programach będących przedmiotem badania w postępowaniu,

b) art. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w decyzji umarzającej postępowanie może zostać jednocześnie nałożona kara pieniężna,

c) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że premiowanie pacjentów za dokonane w aptece zakupy pełnopłatnych produktów leczniczych plusami zgromadzonymi na kartach uczestnika "Programu [...]" wymienianymi za dopłatą [...] zł na nagrody z katalogu, informowanie o akceptacji w aptece kart rabatowych [...] honorowanych wyłącznie w sieci aptek [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki,

d) art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie,

e) art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, a ponadto zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, umarzając postępowanie w zakresie jego naruszenia. Stąd, brak stwierdzenia w decyzji naruszenia przez stronę art. 94a ust. 1 przesądza jej zdaniem o niesłuszności nałożenia kary z art. 129b,

f) art. 6, art. 7, art.77 § 1, art. 80 oraz art. 107 K.p.a.

11. GIF po rozpatrzeniu zarzutów odwołania nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji, potwierdzając, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w K. przy ul. [...] w "Programie [...]", "programie "[...]", informowanie o honorowaniu w aptece kart systemu [...], jak również samo realizowanie transakcji z ich użyciem stanowi prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności w świetle art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

GIF uznał, że za reklamę apteki można przyjąć każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, w tym programy lojalnościowe, w rozpatrywanej sprawie: "Program [...]" oraz powiązany z systemem [...] program "[...]", stanowiące próbę przywiązania konsumentów do dokonywania zakupów wyłącznie w aptece, która realizuje program przewidujący dla jego uczestników korzystniejsze ceny, rabaty, produkty za [...] zł. Celem tychże produktów jest budowanie pozytywnego wizerunku organizatora programu (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Przede wszystkim programy służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie u klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Rozmiar korzyści dla konsumenta uzależniany jest od częstotliwości nabywania produktów lub wielkości zakupów. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Odnosząc powyższe stanowisko do stanu sprawy GIF zauważył, że przedmiotowa apteka realizowała "Program [...]", który umożliwiał klientom apteki posiadającym kartę uczestnika korzystanie ze specjalnej oferty rabatowej. Za każde [...] zł wydane na leki nierefundowane w aptece objętej programem, klient otrzymywał jednego "plusa", których odpowiednia ilość pozwalała na nabycie produktów ze specjalnej oferty rabatowej za cenę [...] zł. Z wyjaśnień strony oraz broszur informacyjnych dotyczących programu wynika również, że celem "Programu [...]" jest zapewnienie pacjentom profesjonalnej opieki farmaceutycznej, która w szczególności polega na udostępnianiu broszur, katalogów, książeczek dotyczących ochrony zdrowia, udzielania indywidualnych porad i wskazówek zdrowotnych drogą korespondencji, udostępnienia informacyjnego portalu internetowego.

W dniu [...] sierpnia 2009 r. przez zawarcie umowy ze spółką [...] S.A., Strona przystąpiła do systemu [...], którego celem, zgodnie z postanowieniami umowy, jest obsługa procesów prywatnych refundacji/dofinansowania/ przekazywania rabatów do zakupu produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety i innych produktów dopuszczonych do sprzedaży w aptece. Regulamin funkcjonowania systemu stanowi, że obowiązkiem apteki jest honorowanie kart [...], tj. wydawanie produktów wybranych przez pacjenta lub przypisanych do karty po zarejestrowaniu transakcji zakupu z użyciem karty [...] w systemie aptecznym, a także oznakowania miejsc, gdzie transakcje te mogą być realizowane - za pomocą materiałów dostarczonych przez [...] S.A.

W rozpoznawanej sprawie oznaczenie przybrało postać naklejki przy drzwiach wejściowych do apteki, widocznej z zewnątrz. Umowa wprost wskazuje, że u podstaw jej zawarcia legło założenie, że system [...] skutkować będzie zwiększeniem sprzedaży w aptekach w nim uczestniczących, co koresponduje z rozumieniem pojęcia reklamy aptek i ich działalności zabronionej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W ocenie GIF honorowanie kart systemu [...] przez aptekę to w istocie obsługa różnego rodzaju rabatów związanych z odpowiedniego rodzaju kartą [...], w szczególności kartą programu "[...]", którego apteka prowadzona przez stronę była uczestnikiem - zgodnie z przedłożoną w sprawie "Deklaracją uczestnictwa w Projekcie [...]".

Przedłożony w sprawie dokument - "Oferta udziału w projekcie [...]" - przedstawia zasady działania programu. Osoby powyżej [...] roku życia przystępujące do programu (poprzez wypełnienie formularza zgłoszeniowego) otrzymują karty Projektu [...], które uprawniają do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę "z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu". Zgodnie z treścią dokumentu apteka ponosi koszty różnicy pomiędzy odpłatnością pacjenta za dany produkt w aptece, a sugerowanym poziomem odpłatności przypisanym dla tego produktu. Oznacza to, że sugerowany poziom odpłatności jest ceną niższą promocyjną - obowiązującą tylko wobec klientów zarejestrowanych w programie. Karty, o których mowa powyżej miały być ważne do końca 2011 r.

Oferta podaje również przewidywane korzyści płynące z tytułu przystąpienia apteki do projektu, które jednocześnie charakteryzują cele programu. Po pierwsze, grono klientów apteki może poszerzyć się nie tylko o osoby bezpośrednio przystępujące do programu, ale także - pośrednio - osoby im bliskie. Po drugie, uczestnik programu będzie nabywał nie tylko produkty objęte ofertą [...], ale również "przy okazji" inne artykuły dostępne w aptece. Po trzecie, kierująca ofertę spółka [...] S.A. informuje, że projekt zostanie nagłośniony w prasie, Internecie, a także poprzez rozmieszczenie w instytucja, firmach, organizacjach plakatów i ulotek. Nie można więc zaprzeczyć, że wdrażanie projektu (polegające na honorowaniu kart rabatowych) służyć ma zwiększeniu sprzedaży aptek w nim uczestniczących.

Według treści dokumentu "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób po [...] roku życia", z dniem [...] stycznia 2012 r. do programu "[...]" przewidziano zmiany, zgodnie z którymi karty [...] zachowały ważność, umożliwiono też rozszerzenie oferty rabatowej na wybrane produkty [...].

Zdaniem GIF treść przedstawionej wyżej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony dostatecznie charakteryzują program "[...]", pozwalając na stwierdzenie, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje bowiem kartę, która uprawnia do rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych wydawanych na receptę oraz leków [...] (z wyłączeniem leków refundowanych). Tak skonstruowana oferta próbuje więc wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, poprzez zaoferowanie mu niższych cen leków, o ile zarejestruje się w programie i dokona zakupów tylko w aptece honorującej legitymację uczestnika.

W świetle powyższych informacji zasadny staje się wniosek, że sama realizacja transakcji z użyciem kart [...] - które w zakresie programu "[...]" wypełnia znamiona programu lojalnościowego - stanowi działanie podjęte w zamiarze zwiększenia sprzedaży w konkretnej aptece uczestniczącej w systemie, a więc działalność reklamową w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Tym bardziej, za zakazaną działalność reklamową należy uznać informowanie o honorowaniu kart [...].

GIF odmówił zasadności stanowisku Skarżącej, zgodnie z którym informowanie o akceptacji kart systemu [...] niczym nie różni się od komunikatu o możliwości zapłacenia kartą [...],[...], itp. Organ wyjaśnił, że karty obsługiwane przez system [...] nie są środkami płatniczymi (zastępującymi "gotówkę") lecz narzędziem, do którego przypisana jest odpowiednia oferta rabatowa, nadto system [...] dotyczy płatności dokonywanych, w niektórych aptekach, podczas gdy ww. karty są instrumentami o powszechnym zastosowaniu. Te różnice przekładają się bezpośrednio na wydźwięk komunikatu o akceptacji odpowiednio kart [...] i kart płatniczych.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne GIF wyjaśnił, że w sprawie jako okres naruszenia przyjęto okres od [...] października 2010 r. do [...] października 2013 r., w którym apteka "[...]" uczestniczyła w programie "[...]".

Użycie zawartego w art. 129b ust. 1 cyt. ustawy słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa, aż do chwili wydania decyzji.

Art. 94 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro w dniu wydania przez organ decyzji strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca aptece ogólnodostępnej "[...]" zaprzestanie prowadzenia jej reklamy byłaby bezprzedmiotowa, ale tylko w zakresie owego zakazu.

GIF za niesłuszny uznał zarzut naruszenia art. 107 K.p.a. zważywszy na to, że pierwszym elementem rozstrzygnięcia jest umorzenie postępowanie, zaś drugim nałożenie kary pieniężnej.

Powołując się na treść art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, GIF wyjaśnił, że do nałożenia kary na jego podstawie nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1.

12. Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję GIF z dnia [...] stycznia 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji niepremiowania pacjentów w związku z "Programem [...]" i nieinformowania o akceptacji kart [...], z którymi to czynnościami organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w K. przy ul. [...] i jej działalności, umorzenia postępowania w sprawie naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającego na prowadzeniu reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na premiowaniu pacjentów w związku z "Programem [...]" i informowaniu o akceptacji kart [...], nie stwierdzając naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne,

- art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającego na prowadzeniu reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...] i jej działalności polegającej na premiowaniu pacjentów w związku z "Programem [...]" i informowaniu o akceptacji kart [...],

- art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że premiowanie pacjentów w związku z "Programem [...]" i informowanie o akceptacji kart [...] stanowiło niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...] i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne,

a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...]WIF z dnia [...] listopada 2013 r.,

- art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zakazane było premiowanie pacjentów w związku z "Programem [...]" i informowanie o akceptacji kart [...] w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...],

b) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 K.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez Skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne polegające na prowadzeniu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...] i jej działalności polegającej na premiowaniu pacjentów w związku z "Programem [...]" i informowaniu o akceptacji kart [...] oraz nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...]WIF z dnia [...] listopada 2013 r.,

- art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 K.p.a.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca nie podzieliła stanowiska organu drugiej instancji, wyrażonego w uzasadnieniu decyzji, że premiowanie pacjentów w związku z "Programem [...]" i informowanie o akceptacji kart [...] należy uznać za reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...] i jej działalności. Skarżąca uznała, że organ doszedł do błędnego wniosku, że reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż przez aptekę określonych produktów po obniżonych cenach, z wyłączeniem informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Tymczasem, nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki.

Z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie apteki w "Programie [...]" nie stanowiło reklamy apteki ani jej działalności. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: opieka farmaceutyczna, stanowiąca zasadnicza część programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty, prowadzenie programu przez aptekę nie było komunikowane publicznie, nie była to informacja dostępna dla ogółu klientów, udział w programie był proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece w bezpośrednim kontakcie z farmaceutą; informacje o sposobie przystąpienia do programu można było otrzymać jedynie w bezpośredniej rozmowie z farmaceutą, komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta, oferta cenowa (rabatowa) była związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji, informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) były przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Skarżąca wskazała na problem w ustaleniu zakresu zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne z uwagi na brak legalnej definicji pojęcia "reklama apteki". Zaznaczyła, że sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowany przez analogię do reklamy aptek, albowiem regulacje dotyczące reklamy aptek i reklamy leków są regulacjami odrębnymi.

W ocenie Skarżącej reklama musi mieć postać publicznego przekazu zachęcającego do korzystania z usług apteki. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent mający do wyboru kilka aptek w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

Reklama leku może odwoływać się m. in. do obniżonej ceny leku. Jest oczywiste, że informacja taka, zgodnie z art. 52 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie jest neutralną informacją, więc podlega rygorom reklamy kierowanej do publicznej wiadomości. Informowanie o korzystnych cenach danych leków w aptece jest w ten sposób nie tylko prawem przedsiębiorcy jako przedsiębiorcy, ale może być również związane z reklamą leku prowadzoną na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego.

W ocenie Skarżącej rozważyć należało dwie sfery oddziaływania reklamowego w zakresie reklamy leku: wewnątrz i na zewnątrz lokalu aptecznego. Publiczny charakter komunikatu reklamowego dotyczącego leków może polegać na tym, że jest on skierowany do nieokreślonego kręgu odbiorców. Na tej zasadzie komunikat reklamowy dotyczący leku zamieszczony w aptece jest niewątpliwie "reklamą produktu leczniczego kierowaną do publicznej wiadomości" w rozumieniu przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, ponieważ może się z nim zapoznać każda osoba znajdująca się w aptece. Oczywiście, w tym samym sensie komunikat reklamowy dotyczący leku jest publiczny, gdy znajdzie odbiorców poza apteką. Komunikat zawierający reklamę leków znajdujący odbiorców w lokalu apteki nie jest jednak komunikatem reklamowym apteki, gdyż nie jest wobec niej zewnętrzny. Ta różnica między publicznym charakterem reklamy w odniesieniu do produktów leczniczych i aptek ma swe źródło w różnym przedmiocie reklamy. W przypadku apteki chodzi bowiem o miejsce prowadzenia działalności. Reklama tego miejsca, aby mieć znamię publicznej reklamy powinna być zasadniczo poza jej lokalem.

Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona.

Skarżąca zaznaczyła, że sam fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek i jej działalności.

Fakt, że działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą. Co prawda z takimi programami wiąże się zazwyczaj wyposażenie pacjenta w kartę (lub inny znak legitymacyjny), która upoważnia do uzyskania rabatów lub zakupów po promocyjnych cenach - bez znaczenia przy tym jest to, czy rabat jest stały czy zależy od już dokonanych zakupów, bowiem skłonność do powtórnych zakupów zależy bardziej od atrakcyjności zakupów, a w obu rozwiązaniach oferta programu jest adresowana do klientów już pozyskanych - jednak programy tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione.

Zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję.

Oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji. W niniejszej sprawie informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) były przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - nie sposób uznać ich za reklamę.

Ustawa o refundacji ustanawia sztywne ceny i marże jedynie na produkty refundowane. Sprzedaż innych na preferencyjnych warunkach (leków nierefundowanych, suplementów diety, kosmetyków itp.) jest zatem dozwolone, a apteka może uzależniać stosowanie rabatów od spełnienia przez pacjentów określonych warunków (np. ukończenia [...] roku życia czy innych) mieści się w konstytucyjnej zasadzie wolności działalności gospodarczej, nie może być zatem reklamą apteki, która jest zakazana. Konstytucyjna zasada nie może być znoszona zwykłą ustawą. Natomiast ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji RP).

Organ odwoławczy nie wyjaśnił zaś jaki to ważny interes publiczny zakazywał premiowania pacjentów w związku z "Programem [...]" i informowania o akceptacji kart [...] w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w K. przy ul. [...].

Zakaz reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w ocenie Skarżącej, narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54. Konstytucji RP oraz art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. W aspekcie prowadzenia działalności usługowej zasada ta została skonkretyzowana w dyrektywie 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym.

Reklama apteki i jej działalności powinna być odróżniona od neutralnej informacji. Odróżnienie to jest zarysowane w wyroku Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r. (CSK/289/07).

Możliwość przedstawiania wobec potencjalnych klientów oferty handlowej wynika ze swobody działalności gospodarczej chronionej art. 20. i art. 22. Konstytucji RP.

13. W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie noszą znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 p.p.s.a.

4. Powołany w uzasadnieniach decyzji obu instancji przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 p.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f . – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

5. Zauważyć należy, że posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (zob. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Zatem na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach o sygn. akt: VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, czy też VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127). Reklama nie musi zawierać wyraźnych elementów ocennych ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

6. W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie lojalnościowym polegającego na premiowaniu pacjentów za dokonane w aptece zakupy pełnopłatnych produktów leczniczych "plusami" gromadzonymi na kartach uczestnika "Program [...]", wymienianymi za dopłatą [...] zł na nagrody z katalogu oraz informowaniu o akceptacji w aptece kart rabatowych [...], honorowanych wyłącznie w sieci aptek "[...]".

Ustosunkowując się do zarzutów skargi należy w pierwszej kolejności wskazać, że zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine pf). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów skarżącej, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Sąd podziela stanowisko organów, że przedmiotowe programy jako programy lojalnościowe są jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do programu w celu komercyjnym. Nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W tej sytuacji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jaki o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

7. Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz wynika z art. 94a ust. 1 p.f. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

8. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

W toku postępowania przed organem I instancji skarżąca zrezygnowała z uczestnictwa w Programie [...], o czym poinformowała organ pismem z dnia [...] maja 2013 r. W tej sytuacji odpadła podstawa do nakazania przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego na podstawie art. 94a ust. 3 p.f., w drodze decyzji, zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki i jej działalności. Ziściła się natomiast przesłanka do umorzenia postępowania, ponieważ przestała istnieć relacja między faktem (sytuacją faktyczną danego podmiotu) a prawem (sytuacją prawną danego podmiotu), z którą prawo materialne łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej. Skoro zatem skarżąca dobrowolnie zaniechała reklamy apteki i jej działalności, to bezprzedmiotowe było nałożenie na nią nakazu zaprzestania w tym zakresie.

Zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało jednak bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w okresie od dnia [...] lutego 2012 r. (data wszczęcia kontroli apteki) do dnia [...] sierpnia 2013 r. (data rezygnacji apteki z uczestnictwa w ostatnim z programów lojalnościowych). Jednakże okoliczność ta miała bez wątpienia wpływ na wymiar kary, którą organ II instancji określił na nowo, ustalając jej wysokość na kwotę 3.400 zł.

W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2 art. 129b P.f.). Przyjęta konstrukcja normy sankcjonującej oparta jest na związaniu administracyjnym polegającym na tym, że z ustaleniem naruszenia zakazu reklamy powstaje po stronie organu obowiązek wymierzenia kary administracyjnej, a przepis ten nie przewiduje żadnych sytuacji, w których możliwe byłoby odstąpienia od jej nałożenia, w tym sytuacji, w której strona dobrowolnie zaniechała prowadzenia niedozwolonej reklamy.

W ocenie Sądu, nałożona na skarżącą kara w wysokości 3.400 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia, mieści się w granicach ustawowego zagrożenia oraz uwzględnia fakt, że prowadzona przez skarżącą apteka nie uczestniczy już w Programie [...]. Organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie nakazania - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą, jak i nałożenie kary pieniężnej. Decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 p.f. wywołuje bowiem skutki nie tylko wobec zdarzeń (sankcjonuje zdarzenia) mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wynikający z ustawy - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestanie reklamy po jej zaistnieniu. Jest to zgodne z istotą wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że jeszcze przed wydaniem decyzji przez organ I Instancji strona zaprzestała prowadzenia zabronionej działalności reklamowej, uzasadnione było umorzenie przez organ postępowania w zakresie nakazu zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 p.f. z powodu jego bezprzedmiotowości, oraz jednoczesne nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b p.f., za odnotowany fakt wcześniejszego prowadzenia tej działalności.

9. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a.

10. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.