Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2318/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.26 ust.1 pkt 15a, art.35 ust.3
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art.2 pkt 7, art.56 ust.2, 4
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Janusz Zajda Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 13 września 2013 r. sygn. akt I SA/Bk 194/13 w sprawie ze skargi Gminy Ł. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia 5 [...] 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Ł. na rzecz Zarządu Województwa P. kwotę [...] (...) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 13 września 2013 r., oddalił skargę Gminy Ł. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia 5 [...] 2013 r., w przedmiocie zwrotu dotacji przyznanej na realizację projektu dotyczącego przebudowy dróg gminnych i powiatowych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Decyzją z 6 [...] 2012 r. Zarząd Województwa P. (IZ RPO) zobowiązał Beneficjenta, stronę skarżącą – Gminę Ł., do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami, przyznanego w związku z realizacją, na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 26 [...] 2009 r., projektu pn. "Przebudowa ciągu dróg gminnych i powiatowych (drogi o nr [...], [...], [...], [...], [...]) od ul. N. w Ł. do G." (Regionalny Program Operacyjny Województwa P. na lata 2007-2013, Priorytet II "Rozwój Infrastruktury Transportowej" działanie 2.1 "Rozwój transportu drogowego", Poddziałanie 2.1.2. Lokalna infrastruktura drogowa).

Zaskarżoną decyzją nr [...] wydaną 5 [...] 2013 r. Zarząd Województwa P. (IZ RPO) utrzymał w mocy powyższą decyzję z 6 [...] 2012 r.

Organ podtrzymał stanowisko odnośnie do stwierdzonych w sprawie naruszeń przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Wskazał, że w postępowaniu o zamówienie publiczne na roboty budowlane - ogłoszenie o zamówieniu z 7 [...] 2009 r., nr [...] - na potwierdzenie spełnienia warunku udziału zamawiający żądał od wykonawców wykazu narzędzi i urządzeń. Warunek w tym zakresie nie został przez zamawiającego postawiony, stąd niezasadnym było żądanie dokumentu na jego potwierdzenie. Powyższe świadczy o naruszeniu art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2006 r. nr 87 poz. 605 ze zm.). W prowadzonym postępowaniu zamawiający zmienił także warunki udziału w trakcie udzielania odpowiedzi na zapytanie jednego z potencjalnych wykonawców, poprzez doprecyzowanie zapisu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawców. Zmiana ta spowodowała zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: "siwz"), co oznacza, że w konsekwencji zaistniał obowiązek dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Niezachowanie tego wymogu spowodowało naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z kolei w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługę nadzoru inwestroskiego - ogłoszenie o zamówieniu z 5 [...] 2009 r., nr [...] - ustalono, że skarżąca zróżnicowała warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia w zależności od czasu prowadzenia działalności przez wykonawcę. Mianowicie, wykonawca, który funkcjonuje na rynku ponad 3 lata przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia musiał wykazać się doświadczeniem pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego min. na 5 robotach budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – przynajmniej 3. Stwierdzono, że zamawiający poprzez uzależnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia od długości okresu prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, naruszył art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obligujący do przeprowadzenia postępowań w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję.

Z uwagi na charakter stwierdzonych nieprawidłowości, w przypadku zaistnienia których obliczenie rozmiaru szkody jest trudne (skutki naruszenia są pośrednie lub rozproszone), zgodnie z zaleceniami Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, przy ustaleniu kwoty korekty finansowej organ zastosował metodę wskaźnikową. Stwierdzone naruszenia skutkowały zastosowaniem korekty finansowej zgodnie z załącznikiem nr 3 umowy o dofinansowanie, w wysokości 5%.

Gmina Ł. zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie żądając uchylenia zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa P. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 6 [...] 2012 r. i umorzenia postępowania w sprawie, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie m.in. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 poprzez przyjęcie, że uchybienia wskazane przez organ mają charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE; art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, że w tej sprawie środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane były z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy; art. 22 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez rzekome niewskazanie przez skarżącą dokładnie i jednoznacznie, jakimi narzędziami i urządzeniami ma dysponować wykonawca przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, podczas gdy na podstawie tak sformułowanego warunku nie doszło do wykluczenia żadnego z wykonawców; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 w zw. z art. 38 pkt 4a przywołanej ustawy poprzez błędne uznanie, że doprecyzowanie zapisu w zakresie wiedzy i doświadczenia życiowego winno znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd I instancji wskazał, iż w świetle regulacji art. 60, art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. nr 84 poz. 712) oraz art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 ze zm.) nie budzi wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca RPOWP posiada uprawnienia do kontroli realizacji dofinansowanego projektu. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości Instytucja Zarządzająca została wyposażona w kompetencje do przeprowadzenia działań mających na celu zwrot przyznanych dotacji, w tym również do stosowania korekt.

Sąd za niezasadny uznał tym samym zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca nie posiada umocowania do samodzielnego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Sąd I instancji podzielił zasadność stanowiska Instytucji Zarządzającej, że skarżąca we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W szczególności trafnie, zdaniem Sądu stwierdzono, że w postępowaniu o zamówienie publiczne na roboty budowlane (ogłoszenie o zamówieniu z 7 [...] 2009 r.), Gmina Ł. żądając od wykonawców dokumentów w postaci wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponują lub będą dysponowali, bez określenia wykazania posiadania, jakich narzędzi lub urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia wymaga, a zatem bez postawienia warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne naruszyła przepis art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stwierdzone przez organ naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 przywołanej ustawy poprzez zmianę treści siwz przy braku odpowiedniego upublicznienia tej informacji, Sąd również uznał za uzasadnione. Instytucja Zarządzająca zauważyła, że skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu pkt III.2 wskazała, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy na potwierdzenie posiadanego doświadczenia wykażą się wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, o złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego zamówienia z podaniem daty i miejsca wykonania oraz o wartości nie mniejszej niż [...] zł brutto. Następnie jednak, udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z oferentów wskazała, że wystarczy wykazanie się realizacją 3 robót budowlanych. W ocenie Sądu, dodatkowe wskazanie przez zamawiającego, że wystarczy wykazanie się realizacją 3 robót budowlanych stanowi zmianę siwz, a brak wymaganego przepisami ustawy ogłoszenia świadczy o naruszeniu przepisu art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak ogłoszenia godzi bowiem w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Sąd uznał, iż powyższe zasady doznały uszczerbku także w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługę nadzoru inwestorskiego (ogłoszenie o zamówieniu z 5 [...] 2009 r.) poprzez uzależnienie spełnienia warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia od czasu prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę w zakresie usługi nadzoru inwestorskiego. Skarżąca wprowadziła bowiem wymóg, zgodnie z którym wykonawca, który funkcjonuje na rynku ponad 3 lata przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia musiał wykazać się doświadczeniem pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego min. na 5 robotach budowlanych. Jeśli zaś okres działalności jest krótszy – wystarczające jest doświadczenie pełnienia funkcji inspektora na 3 robotach budowlanych. Według Sądu I instancji, Instytucja Zarządzająca zasadnie uznała, że uzależniając warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od okresu prowadzenia działalności gospodarczej, zamawiający ustalił preferencyjne warunki udziału w postępowaniu dla przedsiębiorców krócej funkcjonujących na rynku, naruszając tym samym przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd I instancji, podzielił stanowisko organu, że stwierdzone naruszenia mieszczą się w definicji nieprawidłowości, jaką przyjęto w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z przepisu tego jednoznacznie wynika bowiem, że dla stwierdzenia istnienia nieprawidłowości wystarczy, jeśli naruszenie jest tego rodzaju, że potencjalnie może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Konsekwencją stwierdzonych nieprawidłowości było ustalenie i nałożenie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W zaskarżonej decyzji organ uzasadnił posłużenie przy ustalaniu korekt finansowych metodą wskaźnikową, a Gmina Ł. zgodziła się na zastosowanie tej metody podpisując umowę o dofinansowanie projektu.

Sąd nie stwierdził także naruszenia zarzucanych przepisów postępowania. Organ w sposób wyczerpujący zebrał cały materiał dowodowy niezbędny do ustalenia stanu faktycznego sprawy, dokonał dogłębnej analizy dokumentacji i w sposób jasny oraz wyczerpujący wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina Ł. wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa, które miało wpływ na wynik postępowania mianowicie:

- przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych oraz art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. 2009, Nr 157, poz. 1241 ze zm.) poprzez ich niezastosowanie, a mianowicie wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w sytuacji gdy podstawą prawną rozstrzygnięcia przez organ winien być stan prawny z daty zawarcia umowy z beneficjentem, a więc obowiązujący na dzień 26 marca 2009 r. tj. ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, co w konsekwencji doprowadziło Sąd I instancji do naruszenia przepisu art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, a co za tym idzie nieuwzględnienie, iż w przedmiotowej sprawie decyzja wydana została bez podstawy prawnej, w związku z czym Sąd winien stwierdzić jej nieważność, co z kolei miało niewątpliwie istotny wpływ na wynik sprawy tj. na wydane w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcie;

- przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009, nr 84, poz. 712 ze zm.) poprzez ich niezastosowanie, a co za tym idzie nie wydanie przez organ decyzji poprzedzającej żądanie zwrotu otrzymanych dotacji tj. decyzji ustalającej i nakładającej korekty finansowe, co w konsekwencji doprowadziło organ do błędnego wydania tylko jednej decyzji żądającej zwrotu udzielonej dotacji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

- przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. U. E Nr 210 z dnia 31 lipca 2006 r.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a co za tym idzie błędne podzielenie argumentacji organu, iż rzekome uchybienia stwierdzone przez organ stanowią "nieprawidłowość" w rozumieniu powołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia, powodującą lub mogącą spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze sfinansowania nieuzasadnionego wydatku, w sytuacji, gdy organ nie wykazał, iż doszło do powstania szkody, jak również nie wskazał, na czym potencjalna szkoda mogłaby polegać; tym samym niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 98 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 poprzez niesłuszne nałożenie na skarżącego korekt finansowych, co miało wpływ na wynik sprawy;

- przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię, a co za tym idzie przyjęcie, iż każde naruszenie przepisu prawa stanowi "nieprawidłowość", w sytuacji, gdy "nieprawidłowość" stanowi naruszenie prawa powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, zaś w przedmiotowym stanie faktycznym organ nie wykazał, jakie wykorzystanie środków publicznych przez skarżącego stanowiło nieuzasadniony wydatek, co miało wpływ na wynik sprawy;

- przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w przedmiotowym stanie faktycznym środki finansowe zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 ustawy i jest to przesłanka wystarczająca do nałożenia korekt finansowych, w sytuacji, gdy przepisy szczególne uzależniają nałożenie na beneficjenta korekt finansowych w przypadku naruszenia przepisów powodujących lub mogących powodować szkodę w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

- przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 w zw. z art. 38 pkt 4a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, mianowicie błędne uznanie, iż doprecyzowanie zapisu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego winno znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu podczas, gdy wprowadzenie tejże zmiany nie dotyczyło zakresu, ilości, jakości warunku realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia warunkujących konieczność ogłoszenia zwłaszcza, iż rzekome uchybienie beneficjenta nie spowodowało wykluczenia żadnego z wykonawców, a tym samym nie doprowadziło do ustalenia preferencyjnych warunków udziału w postępowaniu dla przedsiębiorców krócej funkcjonujących na rynku, nie ograniczając tym samym konkurencji; w konsekwencji, na skutek przeprowadzonego postępowania przetargowego, wyłoniono najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który był w stanie należycie i prawidłowo zrealizować przedmiot zamówienia, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków, jak i prawidłowe ich wydatkowanie, zgodnie z celem umowy zawartej z beneficjentem, tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, iż na skutek działań skarżącego powstała lub mogła powstać szkoda w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, co miało wpływ na wynik sprawy;

- przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie, iż organ administracji publicznej nie dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., mimo, iż organ w toku prowadzonego postępowania w przedmiocie nałożenia korekt finansowych nie zebrał w sprawie całego materiału dowodowego, umożliwiającego ustalenie stanu faktycznego zgodnego z rzeczywistością, jak również nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji o nałożeniu korekt finansowych do charakteru nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości oraz określenia straty finansowej poniesionej przez fundusze, w sytuacji, gdy zaistnienie tych okoliczności stanowi determinantę wydania decyzji w tym przedmiocie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

- przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a co za tym idzie przyjęcie, iż Zarząd Województwa P., w związku z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, zasadnie utrzymał w mocy decyzję nr 10/2012 z dnia 6 [...] 2012 r., w sytuacji, gdy przedmiotowa decyzja powinna zostać uchylona, a postępowanie umorzone, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

- przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez lakoniczne i ogólnikowe uzasadnienie wyroku, uniemożliwiające stronie sformułowanie w sposób wyczerpujący zarzutów kasacyjnych, z uwagi na brak rozważenia przez Sąd wszystkich zarzutów podniesionych w skardze z dnia 27 [...] 2013 r.

Zarząd Województwa P., w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa P. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że Gmina Ł. realizując na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 26 [...] 2009 r., współfinansowany ze środków europejskich, projekt pn. "Przebudowa ciągu dróg gminnych i powiatowych od ul. N. w Ł. do G.", dopuściła się nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co skutkowało podjęciem przez Instytucję Zarządzającą działań – według WSA w Białymstoku uzasadnionych i zgodnych z prawem – polegających na ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, a w konsekwencji na wydaniu decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu. Ujawnione nieprawidłowości wiązały się z naruszeniem przez Gminę Ł., jako zamawiającego, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co polegało: 1) gdy chodzi o zamówienie publiczne na roboty budowlane (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 7 [...] 2009 r.): a) na wadliwym określeniu w siwz warunków udziału w postępowaniu, poprzez zażądanie od wykonawców dokumentów w postaci wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, bez jednoczesnego określenia, jakich narządzi lub urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia wymaga zamawiający i bez określenia kryteriów oceny spełnienia tak określonego warunku (co oznacza brak postawienia warunku udziału w postępowaniu); b) dokonaniu zmiany treści siwz prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, co nie skutkowało odpowiednim upublicznieniem tej informacji poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zmianie pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu i doprowadziło do niezgodności treści siwz z treścią ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu kryteriów oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu (wskazując pierwotnie, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy na potwierdzenie spełniania warunku wymaganego doświadczenia wykażą się wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, o złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia z podaniem daty i miejsca wykonania oraz o wartości nie mniejszej, niż [...] zł, następnie, w konsekwencji odpowiedzi na pytanie jednego z oferentów, zamawiając podał, że wymagane jest wykazanie się realizacją trzech robót budowlanych); 2) gdy chodzi natomiast o zamówienie publiczne na usługę nadzoru inwestorskiego (ogłoszenie o zmówieniu z dnia 5 [...] 2009 r.): a) na uzależnieniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku wiedzy i doświadczenia, od czasu prowadzenia działalność gospodarczej przez wykonawcę (zamawiający wprowadził wymóg, zgodnie z którym wykonawca, który funkcjonuje na rynku ponad 3 lata przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia musiał wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego min. na 5 robotach budowlanych, zaś jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej był krótszy, zamawiający za wystarczające uznał pełnienie funkcji inspektora nadzoru na 3 robotach budowlanych). Według Sądu I instancji, Instytucja Zarządzająca zasadnie oceniła, że wskazane wadliwości oceniać należało, jako naruszające przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie, odpowiednio: art. 25 ust. 1; art. 38 ust.4a pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1., co uzasadniało kwalifikowanie ich, jako nieprawidłowości, w rozumieniu w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, mogące powodować szkodę budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W tej mierze, Sąd I instancji za prawidłowe uznał również stanowisko organu, że wobec trudności w ustaleniu rzeczywistej szkody wywołanej wskazanymi naruszeniami prawa, dla ustalenia i nałożenia korekt finansowych należało zastosować metodę wskaźnikową.

Uwzględniając istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, który zasadniczo odnosi się do zagadnienia prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w pierwszej kolejności, merytorycznej ocenie poddać należy zarzuty oparte na podstawie określonej w pkt 1 art. 174 p.p.s.a.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie są one usprawiedliwione.

Pierwszy z nich, i najdalej idący, wadliwości zaskarżonego wyroku upatruje w tym, że zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, Sąd I instancji pominął tę okoliczność, iż kontrolowana decyzja Instytucji Zarządzającej obarczona była kwalifikowaną wadą prawną, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a mianowicie, że wydana została bez podstawy prawnej. Według strony skarżącej kasacyjnie, w rozpatrywanej sprawie nie powinien był być bowiem stosowany, jako podstawa wydania zaskarżonej decyzji, art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych lecz - zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych - art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych tj. przepis obowiązujący w dacie zawarcia umowy z beneficjentem, a więc w dniu 26 [...] 2009 r. i kształtujący tym samym stan prawny, z punktu widzenia którego powinna być dokonywana ocena prawidłowości wydatkowania środków europejskich przyznanych na realizację projektu.

Zarzut ten nie jest zasadny z dwóch powodów.

Po pierwsze, według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, stanowisko, że w sprawie powinna mieć zastosowanie ustawa o finansach publicznych z 2005 r., nie zaś ustawa o finansach publicznych z 2009 r., nie jest uzasadnione z tego powodu, że sprzeciwia mu się treść art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, zgodnie z którym dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotę zwrotu "udzielenia dotacji" a tym samym istotę pojęcia "dotacji udzielonych" łączyć należy, nie tyle z umową, czy decyzją przyznającą te dotacje – w tym przypadku, środki przeznaczone na realizacje programów finansowanych z funduszy europejskich – co z ich rzeczywistym przekazaniem, tj. innymi słowy z ich wypłatą beneficjentowi. Z tego mianowicie powodu, że zwrotowi - jak stanowi art. 211 ust. 1 ustawy z 2005 r., a także i art. 207 ust. 1 ustawy z 2009 r. - podlegają dotacje (środki) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem albo z naruszeniem procedur albo pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Tym samym, obowiązek zwrotu dotyczyć może więc tylko środków, które znajdując się - po ich przekazaniu - w dyspozycji beneficjenta zostały przez niego następnie wykorzystane lub pobrane niezgodnie z prawem, nie zaś środków, które jakkolwiek zostały przyznane, to jednak nie zostały jeszcze przekazane beneficjentowi. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić i to, że przyznaniu tych środków na podstawie umowy, czy też decyzji, nie zawsze musi towarzyszyć ich automatyczne przekazanie. To bowiem, determinowane jest spełnieniem określonych i konkretnych warunków. Wobec tego, z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie o reżim prawny stosowany dla potrzeb orzekania w drodze decyzji administracyjnej o zwrocie środków, zasadnicze znaczenie przyznać należy temu kryterium jego ustalania, którym jest data przekazania dotacji (środków), a nie data zawarcia umowy lub wydania decyzji o ich przyznaniu. Skoro więc w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że środki na realizację projektu zostały przekazane (wypłacone) Gminie Ł. po dniu 1 stycznia 2010 r., a więc po wejściu życie ustawy o finansach publicznych z 2009 r., to w postępowaniu o ich zwrot zastosowanie miały przepisy tej właśnie ustawy.

Po drugie, nie ma podstaw, aby kwalifikowanej wady decyzji administracyjnej w postaci wydania jej bez podstawy prawnej, upatrywać w niewłaściwym (wadliwym) wskazaniu jej podstawy prawnej, co w rozpatrywanej sprawie - jak wyżej to wykazano - nie miało jednak miejsca. Niewskazanie albo wskazanie niewłaściwej (błędnej) podstawy prawnej decyzji administracyjnej, w sytuacji istnienia w prawie powszechnie obowiązującym prawnej podstawy jej wydania, nie uzasadnia stanowiska o obarczeniu jej kwalifikowaną wadą prawną, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jakkolwiek jednocześnie nie wyklucza oceny o jej wadliwości w zakresie odnoszącym się formy decyzji, a więc z punktu widzenia naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Tym samym, wydanie decyzji bez podstawy prawnej, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. oznacza, że albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania, albo też przepis jest ale nie spełnia wymagań działania tej administracji, polegającego na wydawaniu decyzji administracyjnych rozumianych jako indywidualne akty administracyjne zewnętrzne (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1369/06). Formułując tezę o nieważności decyzji kontrolowanej przez Sąd I instancji, autor skargi kasacyjnej pomija tę istotną okoliczność, że prawną podstawę działania organu w sprawie o zwrot środków oraz przesłanki aktualizujące obowiązek jego podjęcia, a także i formę, jaką działanie to powinno przybrać, określał i określa jasny i wyraźny przepis prawa powszechnie obowiązującego, co odnieść należy tak do ustawy o finansach publicznych z 2005 r., jak i do ustawy o finansach publicznych z roku 2009. Tym samym, nawet gdyby uznać, że w rozpatrywanej sprawie miałby mieć zastosowanie art. 211 ust. 1 ustawy z 2005 r., a nie art. 207 ust. 1 ustawy z 2009 r. - co w świetle powyżej przedstawionych argumentów nie jest jednak usprawiedliwione - to jednak w żadnym stopniu nie uzasadnia to zarzutu wydania kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji z dnia 5 [...] 2013 r. bez podstawy prawnej. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić również i to, że normy prawne rekonstruowane z przywołanych przepisów, w zakresie odnoszącym się do przesłanek wydania decyzji o zwrocie środków, mają tożsamy charakter (zob. również dla porównania wyrok NSA z dnia 25 października 1984 r., sygn. akt III SA 671/84). Innymi słowy, podstawa prawa wydania decyzji o zwrocie środków wynikała i wynika z aktu prawa powszechnie obowiązującego.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należy również następny, spośród kategorii "najdalej idących", zarzut kasacyjny, a mianowicie zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zmierzał on o podważenia prawidłowości zaskarżonego wyroku z punktu widzenia tej wadliwości, którą strona skarżąca kasacyjnie upatrywała w pominięciu przez Sąd I instancji tego wymogu prawnego, który nakazywał – jej zdaniem – poprzedzenie wydania przez organ decyzji w przedmiocie zwrotu środków, decyzją o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej.

Zagadnienie odnoszące się do prawnego charakteru korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a w tym kontekście prawno procesowe zagadnienie istnienia/nieistnienia wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zostało ostatecznie rozstrzygnięte w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14. W uchwale tej stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej, gdy chodzi o skład Sądu rozpatrujący niniejszą sprawę, z przepisu art. 269 p.p.s.a. Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie przez WSA w Białymstoku rozstrzygnięcia, za istotne - wręcz zasadnicze z punktu widzenia omawianego zarzutu - kryterium jego zgodności z prawem, uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (pkt 1. tiret trzecie – szóste petitum skargi kasacyjnej), za uzasadnione uznać należy ich łączne rozpatrzenie, co wynika z ich komplementarnego (wzajemnie się dopełniającego) charakteru.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty te nie są usprawiedliwione. Ich merytoryczną ocenę poprzedzić należy następującym wyjaśnieniem. Mianowicie, zarzut "błędnej wykładni prawa" to zarzut mylnego zrozumienia treści przepisu przez Sąd I instancji. Wymaga on - aby mógł być rozpatrzony - wykazania na czym dokładnie polegała błędna wykładania przepisu, którego zarzut kasacyjny dotyczy i jaka powinna być jego prawidłowa wykładania, co oznacza potrzebę podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie do tego rodzaju kwestii spornej. Z kolei zarzut "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego wymaga wykazania i wyjaśnienia, jak powinien być on stosowany ze względu na stan faktyczny sprawy albo dlaczego ze względu na ten stan faktyczny nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on zastosowany. Zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polega więc na zarzuceniu tzw. błędu subsumcji, tj. gdy ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w danej normie prawnej. Innym słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego - niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd, rozumiane jest, jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu.

W punkcie wyjścia, podkreślenia wymaga znaczenie tej zasadniczej w rozpatrywanej sprawie okoliczności, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wydaje się być to oczywiste, zwłaszcza, że z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, iż zarząd województwa, jako instytucja zarządzająca, jest w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego odpowiedzialny za jego przygotowanie i realizację (art. 25), a do jego zadań należy między innymi, jak stanowi art. 26 tej ustawy, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5) i dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11) – co nie ma charakteru bezwarunkowego - ale również prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). W katalogu tych zadań mieści się, przede wszystkim, wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 przywołanego rozporządzenia (pkt 1), zgodnie z którym instytucja zarządzająca odpowiadając za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zobowiązana jest do uwzględniania zasad należytego zarządzania finansami, w tym szczególności, jak wynika z pkt a) przywołanej regulacji unijnej, zapewnienia, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

W związku z tym, że w procesie realizacji poszczególnych spośród dofinansowanych projektów może dojść do nieprawidłowości, którymi w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, na mocy tegoż rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości, do dokonania niezbędnych korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 przywołanego rozporządzenia unijnego, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1) i dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, które polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2).

W kontekście istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, nie można tracić z pola widzenia i tego, że zgodnie z art. 56 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wydatki o których mowa w tym przepisie, muszą spełniać określone prawem warunki, w tym między innymi warunek, że zasady kwalifikowalności ustanowione na podstawie ust. 4 przewidują kwalifikowalność takich wydatków, a zgodnie z ust. 4 tego przepisu, zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym (z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w rozporządzeniach szczególnych dotyczących poszczególnych funduszy) i obejmują one całość wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego.

W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego, został upoważniony do tego, aby w celu zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych z prawem Unii Europejskiej oraz spełniania wymagań określanych przez Komisję Europejską, a także w celu zapewnienia jednolitości zasad wdrażania programów operacyjnych, z uwzględnieniem art. 26, wydać wytyczne dotyczące programów operacyjnych, między innymi, w zakresie korekt finansowych w ramach programów operacyjnych (pkt 9b), sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości (pkt 10) oraz innych spraw związanych z przygotowaniem i wdrażaniem programów operacyjnych (pkt 11). Realizacja tych kompetencji skutkowała wydaniem Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 – 2013 oraz dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych i stanowiącego instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.

Praktyczny wymiar stosowania przywołanych regulacji, w rozpatrywanej sprawie znajdował swoje odzwierciedlenie w treści postanowień umowy o dofinansowanie realizacji projektu, którą Gmina Ł. zawarła z Zarządem Województwa P., jako Instytucją Zarządzającą, które to postanowienia umowne wraz z postanowieniami aktów do których odsyłają, uznać należało za "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych.

W świetle dotychczas przedstawionych uwag stwierdzić należy - zwłaszcza gdy ponownie odwołać się do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 definiującego pojęcie "nieprawidłowości" – że naruszenie prawa unijnego lub krajowego skutkujące szkodą dla budżetu UE wiąże się z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. W sytuacji więc, gdy z punktu widzenia przywołanego przepisu istota nieprawidłowości, o której w nim mowa, wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem (podjęcia nakazanego prawem działania) skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, to za oczywiste uznać należy, że obowiązkiem organu krajowego jest (powinno być) skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. W związku z tym również, że na gruncie przywołanego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym, odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13). Ponadto, z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

Stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni, a w konsekwencji również i do zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych nie jest więc wadliwe. Podnosząc zarzut naruszenia wymienionych przepisów prawa, storna skarżąca kasacyjnie pomija i ten istotny aspekt analizowanego i spornego w sprawie zagadnienia, który wiąże się z tym, że jakkolwiek zasadą jest, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, to jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia (por. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE").

Ponadto, nieskuteczność omawianych zarzutów wyraża się i w tym, że autor skargi kasacyjnej nie wykazał, że zarzucone zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane (ogłoszenie z dnia 7 [...] 2009 r.), wiążące się z zawartym w siwz opisem warunku posiadania niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń bez podania kryteriów jego spełniania (art. 25 ust. 1) oraz warunku posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie robót budowlanych, który w związku ze zmianą treści siwz nie korespondował z treścią (pierwotnego) ogłoszenia o zamówieniu publicznym, a to w związku z zaniechaniem realizacji obowiązku informacyjnego, co skutkowało niezgodnością treści siwz i treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a pkt 1), w postępowaniu zaś o udzielenia zamówienia na usługę nadzoru inwestorskiego (ogłoszenie z dnia 5 [...] 2009 r.) wiążące się z opisem spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, co uzależnione zostało od czasu prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę (art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1) - które ocenione zostało przez organ, a w ślad za nim i przez Sąd I instancji, jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 przywołanego rozporządzenia unijnego, miało wyłącznie charakter formalny i pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody oraz na jej wysokość, co tylko wówczas mogłoby uzasadniać tezę o niewłaściwym zastosowaniu przywołanych przepisów prawa materialnego, naruszenie których zarzuca.

W tym względzie podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia wyrażonej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady zobowiązującej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, za oczywiste uznać należy, że tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których siwz nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również i wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych, czy też nieuzasadnionych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia.

Wobec powyższego, niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność odnoszącą się do zawartego w treści siwz warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń – żądanie przedłożenia dokumentów bez określenia warunku i kryteriów oceny spełnienia warunku - oraz warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia – uzależnienie spełnienia warunku od czasu prowadzenia działalności gospodarczej skutkujące preferencją dla wykonawców krócej ją prowadzących i dyskryminowaniem tych, którzy działalność tę prowadzą dłużej - a także okoliczność odnoszącą się do niezgodności treści siwz z treścią ogłoszenia o zamówieniu publicznym na roboty budowlane – zaniechanie realizacji obowiązku informacyjnego w sytuacji, gdy zmiana treści siwz prowadziła do zmiany ogłoszenia o zamówieniu - ocenić należało więc nie inaczej, jak tylko naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest bowiem konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12).

Skoro tak, to w świetle wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów, zaistniałą w rozpatrywanej sprawie sytuację w pełni zasadnie ocenić należało, jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku z zaistnieniem niespornego w sprawie faktu naruszenia prawa zamówień publicznych, spełnienia przesłanki skutku tego naruszenia, a mianowicie powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało więc w tym, że gdyby nie wskazane ograniczające i wykluczające warunki siwz oraz gdyby nie zaniechanie realizacji obowiązku informacyjnego, to o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Wobec tego więc, że zaistniałą po wydatkowej stronie ogólnego budżetu UE szkodę wiązać należało z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku, to w sytuacji, gdy tego rodzaju negatywne dla budżetu skutki, wobec ich rozproszonego charakteru, były i są trudne do oszacowania, w rozpatrywanej sprawie musiała znaleźć zastosowanie przywołana już powyżej metoda wskaźnikowa.

W świetle powyższego, zarzuty naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Zarzuty naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe ich zastosowanie nie mogły odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie tym bardziej, że każdorazowo pozostając w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego, ich skuteczność uzależniona została od podważenia ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania z punktu widzenia ich prawidłowości i zgodności z prawem. Warunek ten nie został zaś spełniony.

W rozpatrywanej sprawie za nieusprawiedliwione uznać należy bowiem również zarzuty oparte na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Ich ocenę poprzedzić należy wyjaśnieniem, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania formułowanych w ramach wskazanej podstawy kasacyjnej nie decyduje każde im uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Sposób w jaki skonstruowane i uzasadnione zostały zarzuty naruszenia przepisów postępowania, zwłaszcza zaś zarzuty z pkt 1 tiret siódme i ósme petitum skargi kasacyjnej, nie daje podstaw aby przyjąć, że strona skarżąca kasacyjnie skutecznie podważyła stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania w rozpoznawanej sprawie. Stanowisku Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji przyjął, że organ ustalenia te przeprowadził bez naruszenia wiążących go przepisów postępowania określających prawne wymogi ustalania faktów oraz ich oceny, strona skarżąca kasacyjnie nie przeciwstawiła żadnych kontrargumentów, które w sferze odnoszącej się do istotnych i prawnie relewantnych w rozpoznawanej sprawie faktów, mogłyby je skutecznie podważyć. Operowanie przez autora skargi kasacyjnej na bardzo wysokim poziomie ogólności i ograniczenie się li tylko do przywołania art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 k.p.a., bez uzasadnienia i wskazania, w jakim zakresie Sąd I instancji przepisom tym, jako wzorcom kontroli zgodności z prawem działania organu, uchybił i na czym konkretnie uchybienie to - w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości działania organu oraz faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie - polegało, zwłaszcza zaś, na czym polegał wpływ tego uchybienia na wynik sprawy, nie mogło być uznane za wystarczające dla podważenia prawidłowości stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Za niezasadny uznać należy również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s..a.

Również w tym przypadku autor skargi kasacyjnej nie wykazał wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

Podnieść należy również, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, uzasadnienie zaskarżonego wyroku w niewadliwy sposób realizuje funkcję perswazyjną – w tej mierze zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku – jak również funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co nie pozbawia Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia.

W uzasadnieniu każdego wyroku, szczególnego rodzaju miejsce ma wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Z punktu widzenia istoty sądowoadministracyjnej kontroli legalności działalności administracji publicznej podnieść należy więc, że uzasadnienie wyroku powinno odnosić się do wzorca kontroli legalności zaskarżonego działania/zaniechania organu administracji, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia wyznaczenia ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w danej sprawie. Z uwagi, na wynikający z art. 141 § 4 p.p.s.a. obowiązek wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, sąd administracyjny nie może więc oddalając skargę poprzestać na wskazaniu jedynie art. 151 p.p.s.a., bez uprzedniego dokonania wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie i przeprowadzenia kontroli ich subsumcji (zastosowania) przez organ (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11). Z powyższego wynika, że uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego w sytuacji, gdy towarzyszy mu deficyt odnoszący się do "wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia" nie realizuje, ani funkcji kontroli jego trafności, ani też funkcji perswazyjnej. Z taką sytuacją, nie mamy jednak do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Uwzględniając dotychczas przedstawione uwagi i odnosząc je do wniosków formułowanych na tle analizy treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku w relacji do przedmiotu sprawy, w której orzekał Sąd I instancji – kontrola legalności decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich – stwierdzić należy, że WSA w Białymstoku nie dopuścił się naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób, w jaki przedstawił to autor skargi kasacyjnej. Zwłaszcza, gdy w kontekście zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi podkreślić również, że sąd administracyjny I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji nie mających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi bowiem naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy. Jeżeli ponadto, wyczerpujące przedstawienie i wyjaśnienie podstawy prawnej zamyka zagadnienie stanu prawnego sprawy – a więc tak, jak w rozpatrywanej sprawie - to tym bardziej zbędne jest ustosunkowanie się do tych argumentów skargi, które pozostają bez związku z istotą normy prawnej, której prawidłowość interpretacji i zastosowania przez organ stanowi przedmiot kontroli sądu administracyjnego (por. np.: wyrok NSA z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; wyrok NSA z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10).

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.