Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1326/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-01-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16, art. 15 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art. 7 i art. 77  par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 22 poz 268
law: Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy o administracji rządowej w województwie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant referent Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi K.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że K. K. wnioskiem z dnia 13 kwietnia 2016 r. zwróciła się do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie i trzecie dziecko – N. S. i N. K., przy czym trzecie zamieszkujące z wnioskodawczynią.

Decyzją z dnia "[...]" Prezydent odmówił przyznania świadczenia wskazując, że z przedstawionych przez stronę dokumentów (wyroku rozwodowego i ugody sądowej) nie wynika, iż B. i N. S. zamieszkują wspólnie z wnioskodawczynią i nie wynika, iż ustanowiono opiekę naprzemienną, o której mowa w art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Tym samym organ uznał, że pierwszym dzieckiem w rodzinie jest N. K., co oznacza, iż musiałoby względem tego dziecka być spełnione kryterium dochodowe, które w przedmiotowej sprawie zostało przekroczone.

Od decyzji tej odwołanie wniosła K. K., działając przez pełnomocnika. W ocenie odwołującej się organ I instancji pominął postanowienia ugody sądowej z dnia 7 maja 2015 r., z której jednoznacznie wynika, iż ustanowiono pieczę naprzemienną obojga rodziców nad dziećmi N. S. i B. S., łącznie przez okres pół roku, co doprowadziło do wadliwego ustalenia przez organ I instancji, że do członków rodziny skarżącej nie można zaliczyć B. i N. S.. Z uwagi na powyższe wniesiono o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez przyznanie świadczenia wychowawczego na wnioskowanych N. S. i N. K., na okres od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r.

Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]" utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu podniesiono, że małżeństwo K. S. i A. S. wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 2013 r. (sygn. akt "[...]") zostało rozwiązane przez rozwód z winy K. S.. Wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi B. S. i N. S. powierzono ojcu, a matce ograniczono władzę rodzicielską wyłącznie do prawa współdecydowania w istotnych sprawach dzieci, jednocześnie zasadzając od niej alimenty na rzecz dzieci po 1000 zł miesięcznie na dziecko. Postanowieniem Sądu Rejonowego z 2015 r. (sygn. akt "[...].") zmieniono rozstrzygnięcie w sprawie "[...]", powierzając władzę rodzicielską nad małoletnimi dziećmi obojgu rodzicom.

W dniu 7 maja 2015 r. (sygn. "[...]") Sąd Rejonowy na rozprawie rozpoznał wniosek K. K. przy uczestnictwie A. S. o ustalenie kontaktów z małoletnimi dziećmi. W wyniku zawartej ugody rodzice zgodnie ustalili, że miejscem zamieszkania małoletnich B. S. i N. S. będzie każdorazowe miejsce zamieszkania ich ojca. Ponadto zgodnie ustalili, że K. K. będzie miało prawo do osobistych kontaktów z dziećmi, w ten sposób, że będą się one odbywały poza miejscem zamieszkania ich ojca i pod jego nieobecność. W ugodzie zawartej przez sądem precyzyjnie ustalono kontakty K. K. z małoletnimi dziećmi.

Wyrokiem z 2016 r. Sąd Rejonowy uchylił obowiązek alimentacyjny K. K. wobec dzieci z dniem 7 maja 2015 r.

W ocenie Kolegium, orzeczony sposób wykonywania kontaktów przez K. K. z małoletnimi dziećmi nie stanowi opieki naprzemiennej, od której w myśl art. 5 ust. 2 ustawy uzależniona jest wyplata świadczenia wychowawczego.

Według organu II instancji w okolicznościach niniejszej sprawy Sąd w sposób wyraźny określił sposób wykonywania kontaktów K. K. z małoletnimi dziećmi, dochowując takiej formy, aby możliwe było prawidłowe wykonanie kontaktów i przeprowadzenie postępowania wykonawczego, o którym mowa w art. 59815 - 59821 k.p.c. Nie można jednak uznać, że skonkretyzowanie prawa do utrzymywania kontaktów z dziećmi poprzez ustalenie sposobu ich wykonywania stanowi o opiece naprzemiennej. Decydowanie o opiece naprzemiennej nie jest bowiem orzekaniem o kontaktach z dzieckiem, ale rozstrzygnięciem układającym się na płaszczyźnie władzy rodzicielskiej. W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały więc według Kolegium podstawy do uznania, że wnioskodawczyni wykonując kontakty z małoletnimi dziećmi w sposób określony przez Sąd, sprawuje nad dziećmi opiekę naprzemienną.

W świetle tak ustanowionego stanu faktycznego i prawnego sprawy zasadna jest - w ocenie Kolegium - odmowa przyznania K. K. świadczenia wychowawczego na dziecko: N. S.. Ponadto skoro dzieci – B. S. i N. S., nie zamieszkują wspólnie z K. K. i pozostałymi członkami jej rodziny, a przedłożone orzeczenia sądu nie ustanawiają opieki naprzemiennej względem tych dzieci, słusznie zdaniem Kolegium organ I instancji uznał, iż nie mogą zostać zaliczeni do składu rodziny, a co za tym idzie nie można uznać, że N. K. jest trzecim dzieckiem w rodzinie. Kolegium wskazało dalej, że N. K. jest pierwszym dzieckiem w obecnej rodzinie K. K., a zatem by możliwe było przyznanie na nią świadczenia wychowawczego, winno być spełnione kryterium dochodowe, czyli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie może przekraczać kwoty 800 zł miesięcznie. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że strona przekracza ustawowe kryterium dochodowe. Przyznanie świadczenia w sytuacji, gdy przekroczone jest kryterium dochodowe, byłoby działaniem sprzecznym z obowiązującymi przepisami prawa, a tego organowi administracji publicznej czynić nie wolno.

Skargę na ww. decyzję wywiodła K. K., działając przez swojego pełnomocnika, wnosząc o uchylenie decyzji zapadłych w obydwu instancjach.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:

- naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. 107 § 3 k.p.a. poprzez naruszenie wyrażonych w tych przepisach podstawowych zasad postępowania administracyjnego, polegające na rozstrzygnięciu sprawy bez oparcia w całokształcie materiału dowodowego i bez uwzględnienia, że mocą ugody sądowej zatwierdzonej przez Sąd Rejonowy w toku postępowania "[...]" doszło do ustalenia pomiędzy stronami pieczy naprzemiennej i faktycznego zamieszkiwania dzieci B. i N. S. u skarżącej - w trybie regulacji kontaktów bowiem na dzień wydawania orzeczenia przez Sąd w dniu 7 maja 2015 roku Sąd rozstrzygał o pieczy naprzemiennej w trybie postępowania o kontaktach ze względu na brak regulacji w kodeksie postępowania cywilnego szczątkowo wprowadzonych nowelizacją obowiązującą od 29 sierpnia 2015 roku, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji i uznaniu, że małoletni B. i N. S. nie są objęci pieczą naprzemienną i nie zamieszkują z wnioskodawczynią, przez co do członków rodziny wnioskodawczyni nie można zaliczyć B. i N. S., w sytuacji gdy Sąd w uzasadnieniu orzeczenia z dnia "[...]" roku wskazywał i nie miał wątpliwości, że ustanowiona została piecza naprzemienna nad dziećmi w konsekwencji zawarcia ugody z dnia 7 maja 2015 roku i wydania postanowienia Sądu z dnia 7 maja 2015 roku o umorzeniu postępowania,

- naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 pkt 16 zd. 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 roku o pomocy państwa w wychowaniu dzieci w zw. z art 365 k.p.c., polegające na jego wadliwej wykładni i przyjęciu, że ugoda sądowa zawarta i zatwierdzona przez Sąd w toku postępowania sądowego, ustalająca kontakty - pieczę naprzemienną, nie korzysta z rozszerzonej prawomocności orzeczenia sądowego i nie stanowi o ustanowieniu pieczy naprzemiennej , a w miejsce tego przyjęcie (z powołaniem się na treść nowelizacji procedury cywilnej dokonanej ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U.2015.1062 z dnia 2015.07.29) i obowiązującej od 29 sierpnia 2015 roku, a zatem po czasie uregulowania kwestii opieki naprzemiennej przez skarżącą mocą ugody z dnia 7 maja 2015 roku), że w świetle obowiązującego prawa inna kwestią jest ustalenie kontaktów z dzieckiem, a odrębną roztoczenie pieczy nad dzieckiem, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji i uznaniu, że małoletni B. i N. S. nie zamieszkują z wnioskodawczynią i nie doszło do ustalenia pieczy naprzemiennej przez co do członków rodziny wnioskodawczyni nie można zaliczyć B. i N. S.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasową argumentację i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji

w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach,

a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 14 marca 2016 r., poz. 718 – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako p.p.s.a.) uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy

(art. 133 § 1 p.p.s.a.) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone rozstrzygnięcie nie zostało podjęte zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.

Zaskarżoną decyzją Kolegium utrzymało w mocy decyzję organu I instancji o odmowie przyznania skarżącej świadczenia wychowawczego, wnioskowanego na drugie i trzecie dziecko – N. S. i N. K..

Organy administracyjne stanęły na stanowisku, że skarżącej nie przysługuje wnioskowane świadczenie, z uwagi na to, że nie sprawuje ona stałej ani też naprzemiennej opieki nad B. S. i N. S., czyli dziećmi z pierwszego małżeństwa. W ocenie Kolegium, orzeczony sposób wykonywania kontaktów przez K. K. z małoletnimi dziećmi nie stanowi bowiem opieki naprzemiennej, od której w myśl art. 5 ust. 2 ustawy uzależniona jest wyplata świadczenia wychowawczego.

Wskazać trzeba, że podstawę materialnoprawną przedmiotowego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016r., poz. 195). Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 16) rodzina w rozumieniu tej ustawy - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Stosownie zaś do przepisu art. 15 ust. 1 ww. ustawy, jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego lub osoby pobierającej to świadczenie wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, w tym również w przypadku, o którym mowa w art. 22, wydatkowania świadczenia wychowawczego niezgodnie z celem lub marnotrawienia świadczenia wychowawczego, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163, z późn. zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości.

Przy dokonywaniu wykładni powyższych przepisów trzeba mieć na uwadze, że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w myśl rzeczonej ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r.

Wskazać dale należy, że stosownie do treści art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015r., poz. 2082; dalej: k.r.o.), w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia (art. 58 § 1a. k.r.o.). Inne przepisy ustaw, które regulują kwestię związane z ustaleniem relacji pomiędzy rodzicami w kwestii opieki nad dzieckiem także co do zasady stanowią, że sąd rodzinny winien wkroczyć w te relacje dopiero, gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki. I tak, np. art. 582 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks postepowania cywilnego (Dz. U. z 2014r., poz. 101), stanowi, że rozstrzygnięcie o istotnych sprawach dziecka, co do których brak porozumienia pomiędzy rodzicami, może nastąpić dopiero po umożliwieniu rodzicom złożenia oświadczeń, chyba że wysłuchanie ich byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami.

Powyższe regulacje prawne zawarte w k.r.o. i k.p.c. wskazują jednak, że gdy nie ma takiej potrzeby sąd nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących opieki nad dzieckiem.

Podnieść należy, że z akt administracyjnych wynika, iż małżeństwo K. S. i A. S. wyrokiem Sądu Okręgowego z sierpnia 2013 zostało rozwiązane przez rozwód z winy K. S.. Wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi B.S. i N. S. powierzono ojcu, a matce ograniczono władzę rodzicielską wyłącznie do prawa współdecydowania w istotnych sprawach dzieci, jednocześnie zasadzając od niej alimenty na rzecz dzieci po 1000 zł miesięcznie na dziecko.

Następnie postanowieniem z maja 2015r., Sąd Rejonowy III Wydział Rodzinny i Nieletnich zmienił rozstrzygnięcie zawarte w punkcie 2 wyroku Sądu Okręgowego z sierpnia 2013r. w sprawie "[...]" w ten sposób, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi K. K. i A. S. – B. S. i N. S., powierza obojgu rodzicom. Ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie.

W dniu "[...]" również Sąd Rejonowy (akta adm., k. – 8) na rozprawie rozpoznał wniosek K. K. przy uczestnictwie A. S. o ustalenie kontaktów z małoletnimi dziećmi.

W wyniku zawartej ugody rodzice zgodnie ustalili, że miejscem zamieszkania małoletnich B. S. i N. S. będzie każdorazowe miejsce zamieszkania ich ojca. Ponadto zgodnie ustalili, że K. K. będzie miało prawo do osobistych kontaktów z dziećmi, w ten sposób, że będą się one odbywały poza miejscem zamieszkania ich ojca i pod jego nieobecność w następujący sposób:

a. co drugi tydzień od poniedziałku po zakończonych zajęciach przedszkolnych i szkolnych do następnego poniedziałku z noclegami, przy czym K. K. będzie odbierała dzieci z przedszkola lub szkoły w pierwszy poniedziałek lub z miejsca zamieszkania ojca o godzinie 16.00 i odprowadzała dzieci do przedszkola i szkoły w poniedziałek ostatniego dnia lub na godz. 16.00 do miejsca zamieszkania ich ojca;

b. w latach parzystych w Święta Bożego Narodzenia od 23 grudnia od godz., 16.00 do 2 stycznia do godz. 16.00, przy czym matka będzie odbierała i odprowadzała dzieci do miejsca zamieszkania ojca;

c. w latach nieparzystych w Święta Wielkiej Nocy od Wielkiego Piątku od godz. 16.00 do wtorku po świętach do godz. 16.00, przy czym matka będzie odbierała i odprowadzała dzieci do miejsca zamieszkania ojca;

d. w wakacje letnie od 15 do 31 lipca i od 15 do 31 sierpnia, od godz. 16.00 pierwszego dnia do godz. 16 ostatniego dnia;

e. w okresie ferii zimowych przez okres jednego tygodnia w terminie wcześniej ustalonym przez strony od godz. 16.00 pierwszego dnia do godz. 16.00 ostatniego dnia;

f. w latach nieparzystych w Święta Bożego Narodzenia od 23 grudnia od godz. 16.00 do 2 stycznia do godz. 16.00 dzieci będą przebywały w miejscu zamieszkania ojca;

g. w latach parzystych w Święta Wielkiej Nocy od Wielkiego Piątku od godz. 16.00 do wtorku po świętach do godz. 16.00 dzieci będą przebywały w miejscu zamieszkania ich ojca;

h. każde z rodziców będzie miało prawo do dwugodzinnego kontaktu w miejscu swojego zamieszkania w okresach świąt, w których nie sprawuje osobistej opieki nad dziećmi;

i. strony zobowiązały się do wzajemnego informowania się z wyprzedzeniem o przeszkodach w kontaktach.

Nadmienić trzeba także, że wyrokiem z maja 2016 r. Sąd Rejonowy uchylił obowiązek alimentacyjny K. K. wobec dzieci z dniem 7 maja 2015 r.

Reasumując, kwestia szczegółowej opieki nad dziećmi skarżącej – N. S. i B. S., została szczegółowo uregulowana i ustalona przez skarżącą i jej byłego męża na podstawie ugody zawartej przez sądem. Trzeba zaś w tym miejscu zaznaczyć, ugoda zawarta przed sądem ma moc wyroku sądowego. Stanowi ona tytuł egzekucyjny, który po zatwierdzeniu przez sąd przez nadanie klauzuli wykonalności może być realizowany w postępowaniu egzekucyjnym (art. 777 § 1 pkt 1 k.p.c.). Ugoda jest zakończeniem sporu alternatywnym w stosunku do orzeczenia sądowego (por. K. Skiepko, Komentarz do spraw o podział majątku wspólnego małżonków, LexisNexis 2013). W przypadku zawarcia ugody nie zachodzi powaga rzeczy osądzonej, ale ugoda sądowa jest skuteczna i wiąże strony, dopóki nie zostanie prawnie podważona (zob. wyrok SN z dnia 13 października 1972 r., III PRN 66/72, LEX nr 602642).

Zawarta ugoda absolutnie nie wyklucza możliwości faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem skarżącego przez oboje rodziców, a wręcz przeciwnie. Sposób sprawowania opieki ustalony w ugodzie wskazuje właśnie, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną. Zresztą pośrednio na tą formę opieki zwrócił uwagę także sąd powszechny w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2016 r., którym to wyrokiem uchylono obowiązek alimentacyjny skarżącej wobec jej dzieci z pierwszego małżeństwa.

Automatyczne czynienie zaś założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy tak wprost orzekł sąd, byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy sami ustalili taką opiekę w formie ugody zawartej przed sądem. Przyjęcie takiej logiki byłoby swoistym premiowaniem rodziców, którzy nie potrafią się porozumieć co do opieki nad dziećmi, w stosunku do tych rodziców, którzy są w stanie to uczynić. Takie zaś postępowanie jest w ocenie Sądu niedopuszczalne, a wręcz godzi w podstawową zasadę równości wobec prawa.

Wskazać należy także, że rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze. Przy czym z uwagi na powyższe przyjąć trzeba, że ugoda zawarta przed sądem rodzinnym winna być rozumiana jako orzeczenie sądu w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r.

Organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien zatem przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, mające na celu ostateczne ustalenie i rozstrzygnięcie sposobu sprawowania opieki. W tym celu może również rozważyć, jeśli uzna to za stosowane i konieczne, przeprowadzenie, w myśl przywołanego przepisu art. 15 ust. 1 ustawy, wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącej, jak i jej byłego męża.

Przy ostatecznym rozstrzyganiu tego czy nad pierwszym i drugim dzieckiem skarżącej sprawowana jest przez ich rodziców opieka naprzemienna, organ musi mieć na uwadze, że zgodnie z przepisem art. 113 § 2 k.r.o., kontakty z dzieckiem obejmują w szczególności przebywanie z dzieckiem (odwiedziny, spotkania, zabieranie dziecka poza miejsce jego stałego pobytu) i bezpośrednie porozumiewanie się, utrzymywanie korespondencji, korzystanie z innych środków porozumiewania się na odległość, w tym ze środków komunikacji elektronicznej. Z pewnością jednak naprzemienny pobyt dziecka u obojga rodziców nie może zostać uznany jedynie za formę kontaktów w rozumieniu tego przepisu, gdyż jest po prostu sprawowaniem opieki na przemian przez oboje rodziców.

Jeśliby organy ustaliły, że skarżąca faktycznie sprawuje naprzemienną opiekę nad swoimi dziećmi z pierwszego związku małżeńskiego, to powinny wówczas uznać je za członków jej rodziny w myśl ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.