Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 850/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 107 par. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Sędzia WSA Jolanta Sudoł Protokolant asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 26 lipca 2016r. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania K. K., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 – dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3 , ust. 4 , ust. 5 , art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 23 lutego 2016 r. wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu 13 marca 2012 r., w lokalu będącym własnością K. K., kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej.

Ustalono, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automacie. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. Nie posiadał oznaczeń, tabliczki znamionowej, brak było numeru decyzji, numeru rejestracji, brak poświadczenia rejestracji GL-1. Właścicielem automatu była "A" sp. z o.o. w W., nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy. Umowa zawarta w dniu 19 grudnia 2011 r. między właścicielem lokalu a właścicielem automatu dotyczy wspólnego przedsięwzięcia, polegającego na wspólnej eksploatacji przedmiotowego urządzenia.

W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry przeprowadzono gry testowe. Ponadto dopuszczono dowód z ekspertyzy biegłego Sądu Okręgowego w S., dotyczącej tego automatu, sporządzonej w toku postępowania karno skarbowego, z której wynika, że przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych, końcowy układ symboli na bębnach w trakcie gry nie zależy od zręczności gracza- gry mają charakter losowy oraz komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowy automat wyczerpuje definicję automatu do gier w myśl art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przy czym komercyjny charakter urządzanych gier jest okolicznością bezsporną. Z eksperymentu oraz opinii biegłego wynika, że o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Przeprowadzone gry kontrolne na tych automatach wykazały, iż efektywność grającego ogranicza się jedynie do uruchomienia gier poprzez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku START powodowało zmianę symboli na ekranie automatu, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, za co odpowiada oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli grający uzyskiwał odpowiednią ilość punktów. Oznacza to, że użytkownik po naciśnięciu przycisku START może tylko oczekiwać na automatyczne zatrzymanie ruchu bębnów (wyświetlanie symboli), nie mając wpływu na końcowy układ symboli. Decyduje więc o momencie rozpoczęcia gry, ale nie ma wpływu na wynik, którego uzyskanie ma charakter losowy.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych organ wyjaśnił, że art. 14 u.g.h. nie był podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia. Bezzasadny był także zarzut błędnego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ustalono bowiem, że sporne urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził też, że nie dokonał nieprawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ dokonał rozróżnienia obu określeń i wskazał na odmienne znaczenie pojęć "element losowości" oraz "charakter losowy". Dla określenia charakteru automatu istotne znaczenie ma eksperyment przeprowadzony przez organy podatkowe. Ustalono ponadto, że nie jest możliwe uzyskanie wygranej pieniężnej czy rzeczowej. Okoliczności te wskazują na to, że gry urządzane na przedmiotowym automacie spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. tj. grą na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowaną w celach komercyjnych, w której grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z uwagi na to, że stwierdzono urządzanie gier poza kasynem gry na automatach spełniających definicję z art. 2 ust. 5 u.g.h. , stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Odwołał się w tym zakresie do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Wskazał także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany i do osoby prawnej, i do osoby fizycznej, urządzającej w sposób sprzeczny z ustawą gry na automatach. W konsekwencji, zdaniem organu II instancji, nie naruszono w zaskarżonej decyzji przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych.

Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosła K. K., zarzucając naruszenie:

– art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE", z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

– art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.

– art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżonej decyzji zarzucono również naruszenie:

– art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w tych przepisach., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

– art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. , budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

– art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p., poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ, uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości według normy zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 o.p.;

– art. 191 o.p., poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K., opinii prawnej prof. M. Ch., opinii S. P. oraz opinii technicznych B. B. i Z. K. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji;

– art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 o.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach opinii biegłego sądowego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo jej oczywistej wadliwości z punktu widzenia przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy,

– art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.,

– art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

– art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na zgodność eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W obszernym uzasadnieniu skargi, powołującym się na liczne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych skarżąca powołała argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń. W szczególności wskazała, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie powinien być stosowany, jako że stanowi on przepis techniczny w rozumieniu prawa wspólnotowego, który wbrew obowiązkowi obciążającemu ustawodawcę nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Ponadto wskazano w skardze, że podwójne ukaranie skarżącej za urządzanie gry na automatach, po raz pierwszy na podstawie Kodeksu karnoskarbowego i ponownie na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych narusza powołany w skardze przepis Konstytucji RP. Skarżąca zakwestionowała także legalność przeprowadzonego dowodu z eksperymentu. Jej zdaniem w sprawie nie wykazano, by zachodził uzasadniony przypadek umożliwiający legalne przeprowadzenie eksperymentu zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Skarżąca zakwestionowała ustalenie organu w zakresie tożsamości podmiotu zobowiązanego do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazują go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zdaniem skarżącej w takim przypadku nie mogła ona uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry na automatach.

W świetle art. 6 ust. 4 ustawy jej adresatami są podmioty zbiorowe. Dlatego, wymierzając skarżącej karę pieniężną organ dokonał błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznanie sprawy wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonych decyzji.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł., od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta ich część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

Należy ponadto dodać, że przed wydaniem wyroku w niniejszej sprawie – w dniu 13 października 2016 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C- 303/15 orzekając, że "artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł ponadto, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Zatem także zarzut skarżącej, sprowadzający się do argumentu niedopuszczalności "podwójnego" karania za prowadzenie gry na automatach musi być uznany za pozbawiony podstaw.

Nie jest też zasadny zarzut dotyczący naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych przez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2034/15 , w którym Sąd ten wskazał, że "zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych jak też osób prawnych". NSA stwierdził, że w omawianej kwestii nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Pogląd ten Naczelny Sąd Administracyjny podzielił.

Zauważyć należy, że w świetle umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej w dniu 19 grudnia 2011 r. między skarżącą a właścicielem automatu – "A" Spółką z o.o. w W., nie budziła żadnych wątpliwości okoliczność, że skarżąca jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Bezzasadny jest zarzut skargi dotyczący wadliwej wykładni przepisów u.g.h. definiujących gry na automatach. Przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyczerpująco określają cechy charakterystyczne automatów do gry, podlegających rygorom ustawy. Automat będący przedmiotem postępowania kontrolnego, które doprowadziło do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą nie umożliwiał wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a tym samym nie spełniał przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Słusznie natomiast organy przypisały mu cechy określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Niewątpliwie prowadzono na nim gry w celu komercyjnym, o czym świadczy konieczność wrzucenia monet, aby doprowadzić do jego uruchomienia.

Pojęcie charakteru losowego gry podlega oczywiście procesowi wykładni prawniczej. Zdaniem sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia to, czy ostateczny wynik gry (polegający na braku materialnej wygranej) jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, dotyczących postępowania dowodowego, które doprowadziło organy do uznania, że gra na automacie miała charakter losowy należy stwierdzić, iż dowodem o zasadniczym znaczeniu, potwierdzającym takie ustalenie był eksperyment przeprowadzony na podstawie art.32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13, zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu.

W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Zatem przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na automacie, na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gry definiowanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. W protokole wskazano, że gracz naciskając przycisk "Stop" nie ma wpływu na układ elementów graficznych umieszczonych na bębnach i na ich zatrzymanie w odpowiednim momencie. Robi to program komputerowy z pewnym opóźnieniem. Tak więc zdolność percepcji i sprawność gracza nie dają możliwości wpłynięcia na wynik gry, bowiem o konfiguracji bębnów decyduje mechanizm automatu, a nie działanie gracza.

Zatem opisywane gry miały charakter losowy – w przedstawionym powyżej rozumieniu. Te ustalenia znajdują dodatkowe oparcie w opinii biegłego W. K., sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym, na którą powoływały się organy.

Składane przez skarżącą opinie i ekspertyzy nie mogą podważyć wniosków wynikających z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Wykazały one bowiem, że gracz naciskając przycisk stop nie ma wpływu na układ symboli.

Wbrew intencjom skarżącej nie tylko opinia biegłego W. K., ale i opinia złożona przez skarżącą do akt administracyjnych, sporządzona przez biegłego B. B. potwierdza powyższą tezę. Wyjaśnia bowiem, że "... w graficznym przedstawieniu wywoływane jest wrażenie złudnego obrazu obrotu bębnów poprzez ograniczenie dla oka ludzkiego rejestracji powyżej pewnej częstotliwości. Oko ludzkie nie rejestruje już błysków powyżej 45-53 na sekundę". Biegły B. B. twierdzi dalej, że gra nie ma charakteru losowego, albowiem opiera się na algorytmach powodujących powtarzalność poszczególnych kombinacji.

Jednak stwierdzić należy jednoznacznie, że dla oceny losowego charakteru gry istotna jest perspektywa gracza, który nie tylko nie ma możliwości wyróżnienia poszczególnych obrazów spośród mignięć o wysokiej częstotliwości, ale nie jest także wyposażony w zdolność rozszyfrowania ogromnej ilości kombinacji tworzonych przez wchodzący w skład automatu program komputerowy, a zatem nie ma możliwości wpływu na wynik gry stanowiący określony bilans punktów.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skarżącej, opartych na złożonych w postępowaniu administracyjnym ekspertyzach należy zwrócić uwagę, że ze złożonej przez nią opinii czeskiego biegłego J. K. wynika, że przypisuje on decydujące znaczenie wykluczające losowość gry temu, że automat nie umożliwia wypłaty nagród pieniężnych lub rzeczowych, co oczywiście nie ma znaczenia z punktu widzenia kwalifikacji gry jako należącej do kategorii określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Biegły ten wskazuje ponadto, że "wynik gry nie zależy od przypadku, ale wyłącznie od zdolności manualnych grającego – grający sam wybiera czas między wciśnięciem klawisza "start" i następnie "stop" przy wyborze jednej z ośmiu oferowanych gier". Podobne stanowisko wynika z opinii rzeczoznawcy Z. K.. Z oceną tą nie sposób się zgodzić. Sama decyzja o wciśnięciu odpowiednich klawiszy w określonym odstępie czasowym nie zapewnia, w świetle opinii B. B., W. K. i przede wszystkim zaprotokołowanych wyników eksperymentów, jakiegokolwiek świadomego wpływu gracza na rezultat gry (polegającego na ułożeniu symboli graficznych na ekranie).

Losowy charakter gry na automacie stanowi element stanu faktycznego i stanowisko specjalistów z zakresu różnych dziedzin prawa, na które powoływała się skarżąca nie może mieć w tym zakresie znaczenia. Zbyteczne było zatem odnoszenie się przez sąd do złożonych przez skarżącą ekspertyz prawnych.

Nie było też żadnych podstaw do przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącą dowodu z protokołu kontroli przeprowadzonej przez inny Urząd Celny, dotyczących automatów, nie będących przedmiotem niniejszego postępowania.

Reasumując należy stwierdzić, że charakter losowy gier na automacie, będącym przedmiotem postępowania kontrolnego, zakończonego zaskarżoną decyzją nie może budzić żadnych wątpliwości.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy Sąd, nie podzielając zarzutów skargi i stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.