Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1095/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy E. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniu poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] r., nr [...] nakładającą na skarżącego E. J. karę pieniężną w wysokości [...] zł za eksploatację automatu do gier

o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego we W. przeprowadzili w lokalu użytkowym "[...]" przy ul. [...] we W., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: u.g.h. W jej wyniku stwierdzili, że w ww. miejscu znajduje się automat o nazwie [...] nr [...], będący własnością spółki "A" Sp.

z o.o. z siedzibą we W., podłączony i gotowy do użytku w momencie rozpoczęcia kontroli. Kontrolujący ustalili, że skarżącego łączyła z ww. spółką umowa z dnia [...] r., na mocy której wynajmował on spółce – właścicielowi m.in. ww. automatu do gier, powierzchnię [...] mkw w ww. lokalu przy [...] we W., w celu umożliwienia najemcy zainstalowania tam i eksploatowania automatu do gier o nazwie [...] nr [...]. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że urządzenie [...] nr [...] spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Bezspornym okazał się także fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie przedstawiono także kontrolującym koncesji lub ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie.

Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sadzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K. z dnia [...] r., sporządzoną w ramach równolegle prowadzonego postępowania karno-skarbowego, potwierdzającą, że badany automat [...] nr [...] umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe tj. spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, dokonanych czynności i zebranych dowodów, Naczelnik UC uznał, że gry na ww. urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych) - nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani na podstawie ważnego zezwolenia w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu z dnia [...] r., nakładającej na skarżącego karę pieniężną w wysokości [...] zł, w związku eksploatacją wskazanego na wstępie automatu do gier. Materialno-prawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor IC powołał w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 3 , art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego). Przede wszystkim jednak - dostępne na tym automacie gry - spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. zawierały element losowości, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym z udokumentowanego protokołem eksperymentu, przeprowadzonego w trakcie kontroli w ww. lokalu. Podczas eksperymentu wykazano, że przedmiotowa gra ma charakter komercyjny - z uwagi na uiszczaną za grę opłatę. Organ podkreślił brak zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem grający, poza wyborem stawki i naciśnięciem klawisza START, nie ma żadnego wpływu na wynik gry, która rozgrywana jest automatycznie. Zatem nie podlega kwestii, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Omawiając drugi z pozyskanych dowodów, tj. opinię biegłego sądowego, Dyrektor IC zauważył, że głównym celem przeprowadzonej ekspertyzy oraz wydanej opinii było stwierdzenie, czy na spornym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na automatach. Stwierdził, że wyniki przeprowadzonej ekspertyzy, potwierdzające jednoznacznie nieprawidłowości oraz naruszenie przepisów prawa stwierdzone podczas kontroli, wzmocniły stronę dowodową sprawy. Podniósł, że w swojej opinii biegły wskazał również, że na przedmiotowym automacie zainstalowano gry o charakterze losowym. Naciśnięcie klawisza Start/Stop rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch, przyciskiem Start/Stop, bębny wirują z dużą prędkością, a następnie zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego – oprogramowanie automatu zawiera generator losowy. Punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier w ramach wykupionego czasu. Urządzenie umożliwia wypłaty wygranych poprzez zainstalowany tzw. hopper. Zdaniem Dyrektora IC, ze sformułowanego w opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami hazardowymi, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Trybunału Konstytucyjnego, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.

Organ odwoławczy odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W opinii Dyrektora IC skarżący mógł być w niniejszej sprawie uznany za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. Jak bowiem wskazano w zaskarżonej decyzji, skarżący wynajął właścicielowi automatów powierzchnię w lokalu użytkowym, umożliwiając prowadzenie działalności w tym zakresie. W momencie rozpoczęcia kontroli automat był użytkowany, a grający na nim W. A., przesłuchany w charakterze świadka zeznał przychodził do tego lokalu grać na automatach i od obsługi lokalu otrzymał wypłatę wygranej ([...] zł, w dwóch ratach). Sam skarżący, przesłuchany jako strona wyjaśnił, że osoby obsługujące lokal były jego pracownikami i dokonywały wypłat wygranych na automatach. Skarżący dokonywał także drobnych napraw w automatach, przechowywał klucze do otwierania i zamykania automatów i miał prawo do korzystania z tzw. opcji serwisowych. Tym samym bezsprzecznie, zdaniem organu, skarżący organizował i urządzał w swoim lokalu w godzinach jego otwarcia gry na automacie poza kasynem gry.

W skardze na powyższą decyzję Dyrektora IC E. J. wniósł o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, zarzucając wydanie decyzji z naruszeniem:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia [...] r., strona podtrzymała zarzut sformułowany w pkt 1 skargi oraz cofnęła zarzut postawiony w pkt 2 skargi. Dodatkowo, zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz niezasadne nałożenie na niego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Na rozprawie w dniu pełnomocnik strony cofnął zarzut sformułowany w pkt 2) skargi, podtrzymując jednocześnie i rozwijając argumentację zmierzającą do wykazania, że skarżącego nie można uznać za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z tym, że podstawowy podniesiony w skardze zarzut dotyczył niedopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd uznał za zasadne odniesienie się do niego w pierwszej kolejności.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (również ze skarg tego samego podmiotu), poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Odnosząc się w dalszej kolejności do podstawowej w sprawie kwestii tj. tego, czy kontrolowane rzeczywiście urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., Sąd uznał, że dokonana przez organy w tym zakresie ocena była prawidłowa. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczowa w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentu (protokół z kontroli z dnia [...] r.):

-automat jest urządzeniem elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty,

- uruchomienie automatu poprzez naciśnięcie klawisza START powoduje wprawienie w ruch wirowy wszystkich bębnów, które wirują z tak dużą prędkością, żę widoczne na nich układy graficzne zlewają się w jedną plamę symboli, bębny zatrzymują się samoczynnie, bez jakiejkolwiek ingerencji gracza,

- automat dokonał wypłaty wygranych (1 moneta o nominale [...] zł).

Natomiast z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów W. K. z dnia [...] r. wynika, że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier sterowanym przez komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego, symulującym gry na automatach bębnowych oraz grę w ruletkę,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych

- gry udostępniane na tym automacie mają charakter losowy i ih wyni nie jest uzależniony od zręczności gracza; gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START" (lub pola "START" na ekranie dotykowym), powodującego obracanie się bębnów z symbolami, które po wprawieniu w ruch zatrzymują się samoczynnie,

- o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie (generator losowy),

- w automacie zainstalowany jest hopper służący do wypłaty wygranych, zdolne do liczenia monet i wypłaty ich odpowiedniej ilości.

- badany automat nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry.

Z powyższego wynika zatem niezbicie, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, że gry na nim urządzane zawierają element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, a tym samym, że przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto ustalenia organu potwierdzają, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty. W takim stanie rzeczy, Dyrektor Izby Celnej trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z przytoczonej regulacji wynika zatem, że sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest taki podmiot, któremu można przypisać status "urządzającego gry hazardowe". Samo pojęcie "urządzającego gry" nie zostało natomiast zdefiniowane na gruncie ustawy o grach hazardowych. Nie oznacza to jednak, że organ nie ma obowiązku "odkodować" znaczenia tego terminu, a następnie odnieść go do podmiotu, na który nakładana jest kara na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – co powinno być rozumiane jako wykazanie na podstawie zebranego materiału dowodowego, że podmiot ukarany spełnia warunki istotne z punktu widzenia możliwości uznania go za "urządzającego gry".

W przekonaniu Sądu w obecnym składzie, sam fakt wynajęcia powierzchni w lokalu podmiotowi prowadzącemu działalność w zakresie urządzania gier na automatach nie stanowi sam w sobie, w świetle obowiązujących obecnie regulacji, dostatecznej podstawy do uznania wynajmującego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h. Najem, co do zasady, jest źródłem przychodu odrębnym od działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych i nie musi (choć może – o czym dalej) łączyć się z uczestnictwem wynajmującego w procesie urządzania gier. Żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). Inną natomiast rzeczą jest ocena rzeczywistego charakteru umowy wiążącej strony w okolicznościach danej sprawy, niezalenie od tego jak została ona nazwana. Przy ocenie każdej bowiem umowy cywilnoprawnej nie można pominąć normy wyrażonej w art. 65 § 2 kodeksu cywilnego, zgodnie z którą "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". Badanie rzeczywistego celu umowy i zamiaru stron, poza uważną analizą postanowień samej umowy, nie może przy tym abstrahować od ustaleń faktycznych, które nie tylko mogą dostarczyć dodatkowych informacji o zamierzonych, planowanych i podejmowanych przez strony w związku z zawartą umową działaniach - stwarzając tym samym istotny kontekst dla zapisów umowy, ale także wskazywać na elementy istniejącego pomiędzy stronami porozumienia także w zakresie wykraczającym poza literalną treść umowy.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że trafnie organy celne wywiodły na podstawie treści umowy z dnia [...] r., zawartej pomiędzy skarżącym a firmą "A", oraz przy uwzględnieniu pozostałego materiału dowodowego (zeznania świadka, wyjaśnienia strony), że rola skarżącego w procesie organizowania i udostępniania gier hazardowych wykraczała poza rolę wynajmującego powierzchnię w lokalu, ale że był on w istocie podmiotem, którego można uznać , za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z postanowień powyższej umowy wynika, że skarżący wynajął spółce "A"

z siedzibą we W. powierzchnię [...] mkw. w lokalu przy ul. [...], w celu zainstalowania tam i eksploatowania przez tę spółkę automatów do gier, stanowiących jej własność. Wynajmujący zobowiązał się do: dostarczania energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji tych urządzeń, zapewnienia spółce, jej przedstawicielom, serwisantom

i osobom wskazanym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu; powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu z co najmniej 3 dniowym wyprzedzeniem, niezwłocznego powiadamiania spółki, wskazanego przez nią podmiotu oraz Policji o wszelkich uszkodzeniach automatów lub włamaniach, stosowania się do – stanowiącej integralną część umowy – Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub organów administracji (zał. nr 4), nakładającej na Wynajmującego szereg obowiązków w zakresie powiadamiania stosowanych organów w sytuacji naruszenia integralności urządzenia lub usunięcia go przez osobę nieuprawnioną, żądania okazania od kontrolujących dokumentów stanowiących podstawy do przeprowadzenia kontroli i stosownych umocować, złożenia oświadczeń o wskazanej w ww. Instrukcji treści, sprawdzenia treści spisanego protokołu i żądania jego odpisów, wydania organowi oryginału umowy najmu. Wynajmujący miał na mocy umowy możliwość przechowywania i używania w porozumieniu z Najemcą kluczy do automatów zainstalowanych w lokalu, umożliwiających otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych. Ze swojej strony najemca zobowiązywał się płacić Wynajmującemu miesięczny czynsz w wysokości [...] zł.

Tak sformułowana umowa, przyznająca skarżącemu uprawnienia i nakładająca obowiązki daleko idące, w porównaniu z klasyczną umową najmu, gdyż obejmujące m.in. podejmowanie określonych działań w przypadku kontroli dotyczącej automatów, przechowywanie i używanie kluczy do tych urządzeń, używanie opcji serwisowych, doglądanie integralności i stanu urządzeń zainstalowanych w lokalu, uzasadniała wątpliwości organu co do tego, czy treścią porozumienia skarżącego z właścicielem automatu do gier był rzeczywiście tylko wynajem powierzchni w lokalu. Te wątpliwości znalazły dodatkowe potwierdzenie w dalszych ustaleniach faktycznych, które wykazały na, istotny w kontekście art. 89 u.g.h., aktywny udział skarżącego w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych, z pewnością wykraczający poza rolę wynajmującego. Z zeznań świadka S. A. wynikało bowiem, że grał on na automatach zainstalowanych w lokalu skarżącego i otrzymywał wypłaty od obsługi lokalu, którą byli pracownicy E. J. Sam skarżący, jakkolwiek twierdził, ze nie zajmował się obsługą automatów, to przyznał, że dokonywał w nich drobnych napraw.

Wszystkie wskazane wyżej okoliczności świadczą, zdaniem Sądu, o aktywnym i świadomym zaangażowaniu skarżącego w proces urządzania gier na automatach do gier losowych oraz dowodzą, że rzeczywistym celem i zgodnym zamiarem stron zawartej przez niego z firmą "A" umowy był nie tyle klasyczny najem powierzchni, o jakim mowa w art. 659 i n. k.c., ale podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego w zakresie uruchomienia i prowadzenia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie". Tym samym w rozpoznawanej sprawie trafnie skarżący został przez organy celne uznany za "urządzającego gry", o jakim mowa w art. 89 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty skargi Sąd ocenił jako bezzasadne i uznał, że zaskarżona decyzja nie naruszała wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przy jej wydaniu przepisów postępowania, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy. To zaś obligowało Sąd do oddalenia skargi w całości na podstawie art. 151 p.p.s.a.