Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1140/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89, art. 90, art. 2 ust. 6,7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 1 par 2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.),, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 lutego 2016 r. sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] działając na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) Naczelnik Urzędu Celnego w S. wymierzył K. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą K. M. "[...] " karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu organ podał, że w trakcie przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy celnych kontroli w sklepie s[...] w [...] prowadzonym przez M. B. ustalono, że znajduje się w nim automat do gier – bez nazwy i numeru, włączony do eksploatacji.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalono, że właścicielem automatu jest K. M. "[...] ".

Przeprowadzony w toku kontroli na rzeczonym automacie eksperyment potwierdził losowy charakter gier urządzanych na nim. Ponadto eksperyment wykazał również komercyjny charakter ich urządzania – by rozpocząć grę należy uiścić opłatę poprzez zakredytowanie automatu. Nadto z treści protokołu wynika, że automat umożliwia uzyskanie zarówno wygranej pieniężnej jak i rzeczowej w postaci przedłużenia gry bez konieczności ponownego jego zakredytowania.

Prawidłowość ustaleń co do losowego charakteru gier udostępnianych na przedmiotowym automacie potwierdziła opinia biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej dr inż. A. C. z dnia [...] r.

Na podstawie badania ww. automatu, który jest wyposażony w program gier [...] biegły stwierdził, że: posiada on możliwość realizacji bezpośrednich wypłat wygranych monetami; oferuje zestaw gier, będących typowymi emulacjami komputerowymi gier hazardowych o charakterze losowym typu[...] – bębnowych, pokera oraz gier planszowych; gra na automacie umożliwia dokonanie wpłaty przeliczanej na punkty wyświetlane na liczniku [...] wg przelicznika 1 PLN = 1 punkt; o możliwości gry decyduje tylko stan licznika KREDYT; celem gry jest zdobywanie punktów na liczniku KREDYT; jeśli na liczniku KREDYT wyczerpią się punkty gra nie jest możliwa; gry w szczególności polegają na wpłacie przeliczonej na punkty KREDYT, wyborze jednej z oferowanych gier, ustawieniu możliwej stawki w wybranej grze, naciskaniu przycisku, które uruchamia jedną grę video pobierając stawkę z licznika KREDYT; w zależności od układu symboli uzyskanych w grze stan licznika KREDYT może się zwiększyć; maksymalna wygrana w przykładowej grze [...] PLAY w grach za 20.00 punktów wynosi 1.500.00 punktów wartych 1.500,00 PLN.

Analizując obowiązujące przepisy u.g.h. oraz ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem organu należało stwierdzić, że sporny automat umożliwia gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h, przeprowadzane na nim gry zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od programu danej gry i prowadzone są w celach komercyjnych.

Następnie analizując treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ celny wywiódł, iż wynika z niego, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W przedmiotowej sprawie urządzającym gry na automacie jest K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. M. "[...] ", co potwierdza umowa najmu z dnia [...] . zawarta pomiędzy skarżącym a M. B.

W odwołaniu od powyższej decyzji K. M. zarzucił organowi I instancji naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa UE uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu UE,

- art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pomięciem notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją,

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów u.g.h.

W uzasadnieniu skarżący wywiódł, że jeżeli państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, to każdy podmiot może przed organem (sądem) krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania. Zatem niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych w postępowaniu przed sądami krajowymi. Ponadto w świetle art. 107 k.k.s. i art. 109 k.k.s. nie powinna budzić wątpliwości możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby za ten sam czyn, raz na podstawie k.k.s. i drugi raz karą pieniężną na podstawie art. 89 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ celny stwierdził, iż istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na spornym automacie posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h, a więc, czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. czy skarżący winien zostać ukarany karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Rozważając powyższe przez pryzmat obowiązujących przepisów u.g.h. oraz zebrany w sprawie materiał dowodowy organ wywiódł, że wygląd i działanie spornego automatu świadczy o tym, iż jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.h.g., gry na przedmiotowym automacie rozgrywane są o wygrane pieniężne jak również o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze), zatem uznać należy, że zdobyte punkty są formą nagrody rzeczowej w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.; wyniki gier prowadzonych na tym automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, a tym samym mają charakter losowy.

Dodatkowo mają charakter komercyjny co potwierdza umowa najmu zawarta między skarżącym – właścicielem automatu a właścicielem lokalu "[...] " M. B. Zgodnie z jej treścią firma [...] zobowiązała się płacić właścicielowi lokalu czynsz w wysokości [...] zł. Komercyjny cel gier prowadzonych na automacie potwierdził również biegły sądowy, z którego opinii z dnia [...] r. wynika, że grę na automacie umożliwia wprowadzenie opłaty, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Zatem aby móc korzystać z automatu niezbędne jest jego zasilenie pieniędzmi. Powyższe potwierdził również eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych.

Następnie analizując treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 7 u.g.h. organ celny wywiódł, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary od sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W niniejszej sprawie bezspornym jest, że skarżący dysponuje i rozporządza spornym automatem, który na podstawie umowy najmu umieszczony został w sklepie "[...] ". Ponadto w trakcie prowadzonego postępowania skarżący nie kwestionował faktu bycia właścicielem automatu.

Oceniając ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny oraz wykładnię mających zastosowanie przepisów organ celny stwierdził, że skarżący w kontrolowanej lokalizacji urządzał gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. nadto okoliczności badanej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z czym prawidłowo nałożono na skarżącego karę w wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, za bezzasadny organ uznał zarzut dotyczący braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania kwestionowanej decyzji wskazując, że zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204) wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są obowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem organu brak jest podstaw do stwierdzenia niemożności zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Nie doszło również do naruszenia gwarantowanych przepisami prawa UE swobód podstawowych, ustawa o grach hazardowych nie zakazuje bowiem prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ogranicza miejsca jej prowadzenia w celu ochrony zdrowia odbiorców tych usług i kontroli przestrzegania warunków prowadzenia gier. Tym samym bezzasadne są zarzuty dotyczące naruszenia prawa Unii Europejskiej. Nie doszło również do naruszenia wyrażonych w Konstytucji RP zasad demokratycznego państwa prawnego, legalizmu, ochrony zaufania obywateli do państwa, prawa do informacji, przyzwoitej legislacji. Ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego porządku prawnego, nie została uchylona, ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją RP.

Dyrektor Izby Celnej za bezzasadny uznał także zarzut naruszenia zasad demokratycznego państwa prawa oraz proporcjonalności poprzez stosowanie wobec tej samej osoby za ten sam czyn kar pieniężnych w kumulacji z odpowiedzialnością karno-skarbową, wskazując, że w badanej sprawie podstawą do wydania rozstrzygnięcia są przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, natomiast w postępowaniu karnym skarbowym zastosowanie mają przepisy Kodeksu karnego skarbowego. Są to dwa odrębne postępowania, a kara administracyjna określona w u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie K.k.s. Ponadto z akt sprawy karno-skarbowej wynika, iż wobec skarżącego nie toczyło się postępowanie karno-skarbowe. Bezzasadny okazał się także zarzut, iż wydana opinia jest niefachowa i niekompletna.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. K. M. zarzucił naruszenie:

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany Traktatem o Funkcjonowaniu UE oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje,

- art. 6 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna.

W oparciu o powyższe skarżący wniósł o uchylenie decyzji obu organów oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczą zasadniczo dwóch kwestii, tj.: określenia adresata decyzji oraz skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podstawę prawną działania organów stanowił art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015 r. poz. 612), zwanej dalej "u.g.h.".

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust.6, należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Przechodząc do rozważenia zarzutu niewłaściwego określenia adresata decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej, w ocenie Sądu za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto naruszenia dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że jako osoba nie prowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Zdaniem Sądu, stanowisko takie nie wynika również z przywołanego w skardze wyroku NSA z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy.

Odnosząc się natomiast do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. to brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy.

W zakresie uzasadnienia do tej tezy, Skład orzekający w sprawie niniejszej

w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym

z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku

z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał,

że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Ponadto należy podkreślić, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy ich stosowania, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

Zgodne z treścią wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają również późniejsze wyroki NSA (vide : wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, z dnia 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 r., dostępne w CBOSA). Także orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych stanowią kontynuację tej linii (III SA/Wr 545/13 z 23 października 2013 r. i I SA/Po 396/13 z dnia 16 października 2013 r., I SA/Gd 910/15 z dnia 25 listopada 2015 r., I SA/Bk 1245/15, z dnia 1 grudnia 2015 r., CBOSA).

W konsekwencji powyższego należy uznać za błędne stanowisko skarżącego,

iż art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazać w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 (dostępny w internecie) odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h. Stwierdził, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. Pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.n. ma szerszy zakres odnosi się bowiem do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W efekcie podmiotem, który może popełnić delikt z art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, czy jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automacie urządza, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać (art. 6 ust. 4 u.g.h.). Z powyższego wynika, że przepis art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15 wskazując przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 (DZ.U. z 2015 r., poz.1742), oceniając zgodność art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 4 K.k.s., nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie w całej rozciągłości podziela te stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w S. w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.), oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.