Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1081/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji
Powołane przepisy: article: Art. 1, 145 par. 1 pkt 1a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: Art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 8 ust. 1 , art. 10 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2014 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. w W na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 lipca 2013 r. nr [...] z dnia 9 lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji ostatecznej I. uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A Sp. z o.o. w W kwotę 914,- (dziewięćset czternaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

wyroku WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2014r.

Pismami z dnia 25 marca 2013r. A sp. z o.o. z siedzibą w W zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę lokalizacji dwóch miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, objętych zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] 2008r. nr [...]:

1. znajdującego się w Barze "M" Z. D., B dz. [...] na lokalizację: Drink Bar D. Ś., G, ul. W oraz

2. znajdującego się w Barze P.H.U. M. K., Ł, na lokalizację: Klub "A" P. N. C, ul. S.

Spółka A wyjaśniła, iż jej wnioski pozostają w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał przyznał przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych potencjalny charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem Spółki A oznacza to, że dla swej skuteczności przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 135 ust. 2, wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej. Skutkiem natomiast braku notyfikacji jest bezskuteczność takich przepisów technicznych, których nie można egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych.

W dniu [...] 2013r. Dyrektor Izby Celnej wydał decyzje:

1. nr [...], którą odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanego w Barze "M" Z. D.,B dz. [...] na lokalizację: Drink Bar D. Ś., G, ul. W;

2. nr [...], którą odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznej w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanego w Barze P.H.U. M. K., Ł, na lokalizację: Klub "A" P. N. C, ul. S.

Organ I instancji wyjaśnił, iż przedmiotem postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 było rozstrzygnięcie, czy konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych (tj. art. 129 ust 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego – tzw. "dyrektywa notyfikacyjna" (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.). Zdaniem organu I instancji, z treści wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wynika, że Trybunał nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny na temat charakteru w/w norm prawnych pozostawiając sądowi krajowemu zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy.

Równocześnie organ I instancji podkreślił, iż regulacje dyrektywy 98/34/WE nie wskazują w żaden sposób konsekwencji prawnych związanych z przyjęciem przez państwo członkowskie przepisów technicznych w sytuacji równoczesnego zaniechania przez to państwo wywiązania się z jego obowiązku notyfikacyjnego. W szczególności dotyczy to kwestii mocy wiążącej oraz skutków prawnych krajowych przepisów technicznych, które nie zostały poddane procedurze notyfikacyjnej (art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE), czy też skutków prawnych obowiązku odroczenia przyjęcia przepisów technicznych (art. 9 dyrektywy 98/34/WE). Istotne jest przy tym, iż w myśl stanowiska TSUE skutkiem zaniechania procedury notyfikacyjnej w odniesieniu do przepisów technicznych, regulacje takie mogą nie być stosowane przez sąd krajowy (ale również organ administracyjny). Zdaniem organu I instancji, TSUE odwołuje się zatem wyraźnie do kategorii "stosowania" a nie "obowiązywania" tego typu przepisów, co oznacza, iż nie uznaje za zasadne utraty mocy obowiązującej nienotyfikowanych krajowych przepisów technicznych, lecz opowiada się jedynie za brakiem możliwości ich stosowania przez organy krajowe.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, iż ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła uprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Jest to akt prawny obowiązujący w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Zdaniem organu I instancji, sankcje wywiedzione przez TSUE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ze względu na nienotyfikowanie krajowych przepisów technicznych nie są zatem równoznaczne z pozbawieniem tychże uregulowań ich mocy obowiązującej. Skutkiem tego ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane, w niczym nie zmienia faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego, z którego może być formalnie wyeliminowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy. Do tego czasu nie ma podstaw, by podważać moc obowiązującą tej ustawy poprzez twierdzenie, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Organ I instancji wskazał, iż wniosek taki wypływa z ogólnych zasad prawa intertemporalnego, które musiałyby być w omawianym przypadku przestrzegane, bowiem z orzecznictwa TSUE wyraźnie wynika, iż niestosowanie przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych musi następować na podstawie i zgodnie z wewnętrznymi regułami i zasadami danego krajowego porządku prawnego, w tym również w zgodzie z krajowym prawem intertemporalnym. W związku z tym organ I Instancji stwierdził, iż wszystkie decyzje administracyjne przyznające przedsiębiorcom uprawnienia do wykonywania określonej – reglamentowanej przez państwo – działalności gospodarczej (a zatem również zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przewidziane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych) mają charakter decyzji administracyjnych konstytutywnych i wywołują one swoje skutki prawne ex nunc. Dlatego też ewentualne uznanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji niezastosowanie tego przepisu (jako nienotyfikowanego uprzednio Komisji) przez polskie sądy lub organy administracji doprowadziłoby, zdaniem organu I instancji, jedynie do sytuacji, że zgodnie z ogólnymi zasadami polskiego prawa intertemporalnego trzeba byłoby wówczas zastosować w omawianym zakresie nową ustawę o grach hazardowych. Natomiast zastosowanie regulacji ustawy o grach hazardowych do postępowań administracyjnych w sprawie zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z powodu zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach, wszczętych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych bezsprzecznie doprowadziłoby do umorzenia tych postępowań, względnie do wydania w tych sprawach decyzji odmownych, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje już prawnej możliwości zmiany w/w zezwoleń w przedmiotowym zakresie.

Organ I instancji wskazał również, iż TSUE w swoich orzeczeniach podkreślił także, że mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych dlatego został ustanowiony w dyrektywie 98/34/WE, ponieważ przepisy, które mieszczą się w jej zakresie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Zdaniem organu I instancji, uprawniony jest zatem wniosek, iż przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. W ocenie organu I instancji, przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym sporny przepis, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów. W szczególności przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bezpośrednio samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier (wskazał to TSUE w pkt 29 orzeczenia w połączonych sprawach C-213/11 C-214/11 C-217/11). Normy te ustalają zatem jedynie sposoby postępowania przedsiębiorców, w sytuacji gdy chcą oni używać wspomnianych automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji, natomiast nie regulują bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skutkiem tego, iż nie stanowią one przeszkody w swobodnym przepływie towarów, przepisów tych nie można uznać za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objęte koniecznością ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił przy tym również uwagę, iż TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. wyraźnie wskazał, iż otwartą kwestią jest jedynie możliwość ewentualnego zaliczenia przepisów ustawy o grach hazardowych do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. W myśl tej regulacji "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Organ I instancji wskazał, iż ugruntowane orzecznictwo TSUE precyzuje, że pod wskazanym pojęciem należy rozumieć warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Z kolei z pkt 39 w/w orzeczenia TSUE wynika, iż o uznaniu przepisów ustawy o grach hazardowych dotyczących zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych za tego rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji za regulację techniczną, decyduje m.in. okoliczność, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż skoro automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal eksploatowane zarówno w kraju jak i poza jego granicami, to nie ma przesłanek do uznania, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, dopuszczające taką możliwość, miały "istotny wpływ na obrót" tymi produktami w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Natomiast przepisy ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły, w ocenie organu I instancji, na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny".

Dyrektor Izby Celnej wskazał ponadto, iż Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zawiera klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczania swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE) z uwagi na moralność publiczną, porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne, ochronę zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochronę roślin, ochronę narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej. Również TSUE w swoich orzeczeniach zezwalał państwom członkowskim na wprowadzanie ograniczeń w prowadzeniu działalności w zakresie gier hazardowych ze względów moralnych, religijnych lub kulturowych oraz ze względu na ochronę jednostki i społeczeństwa przed uzależnieniem od hazardu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, ustawa o grach hazardowych jest właśnie przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z omówionego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim TSUE. Ustawa ta zmierza bowiem w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. Natomiast system zezwoleń wprowadzony przez ten akt spełnia wymogi stawiane przez TSUE, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. Organ I instancji uważa zatem, iż skoro w/w ustawa spełnia wymogi zakreślone przez orzecznictwo TSUE, nie podlegała ona obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z takiego obowiązku w świetle art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W odwołaniach od powyższych decyzji Dyrektora Izby Celnej A sp. z o.o. wniosła o ich zmianę poprzez uwzględnienie jej wniosków z dnia 25 marca 2013r. Decyzjom organu I instancji Spółka zarzuciła naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów. Zdaniem odwołującej się Spółki, doszło również do naruszenia art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz.U.UE z dnia 29 września 2012r., 2012/C 295/19).

W pierwszej kolejności Spółka podniosła, iż w dniu 19 lipca 2012r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał orzeczenie – interpretację art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującą nie tyle każdy z zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych (tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1) traktowanych odrębnie od pozostałych, na zasadzie badania z osobna "technicznego" charakteru każdego z nich, lecz łączne rozpoznanie wszystkich powyższych przepisów jako spójnej regulacji prawnej (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1), która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uwarunkowany istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktów – automatów. Odwołująca się Spółka stwierdziła, iż TSUE pozostawił sądowi krajowemu do ustalenia, czy sporne zakazy przedłużania, zamiany oraz wydawania nowych zezwoleń (których przestrzeganie – co stwierdził Trybunał – jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych) mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Jednakże zdaniem Spółki, kryteria tej oceny zastrzeżone przez TSUE istotnie determinują kierunek, a w konsekwencji – także ostateczny wynik poczynionych ustaleń. Trybunał wskazał bowiem na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji przybliża stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby (a w konsekwencji likwidację) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Spółka A wskazała, iż TSUE nawiązał również do ewentualnej możliwości zaprogramowania (przeprogramowania) automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, wskazując jednocześnie, że "przeprogramowanie" takie – niejako wymuszone przez przepisy likwidujące inne miejsca urządzania gier na automatach – powodowałoby istotną zmianę właściwości automatu o niskich wygranych, a zatem de facto spełniałoby warunek zaklasyfikowania spornych przepisów jako technicznych, właśnie poprzez ową istotną zmianę właściwości produktu. Dodatkowo Spółka podniosła, że stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji ustawowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, in specie przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Urzeczywistniają one bowiem "zakaz prowadzenia gier elektromechanicznych, elektrycznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn gry" (pkt 24 wyroku) w obszarze gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach gier, traktowanych przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako kategoria przejściowa.

Powołując się na dane Ministerstwa Finansów i Biuletyn Statystyczny Służby Celnej Spółka A wskazała, iż w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie spornych przepisów ustawy o grach hazardowych z rynku polskiego wycofano ponad 40 tys. sztuk automatów niskohazardowych, co w sposób oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym zanikiem rynku zbytu. W ocenie odwołującej się Spółki, ustawa o grach hazardowych wprowadziła niezwykle znaczące ograniczenie możliwości wprowadzenia automatów niskohazardowych na rynek polski, poprzez likwidację popytu w drodze rozpoznawanych w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 135 ust. 2. Powodują one, że produkt staje się bezużyteczny, co eliminuje nań zapotrzebowanie, a w konsekwencji powoduje nie tyle ograniczenie w swobodnym handlu produktem z producentami działającymi na terytorium pozostałych państw członkowskich, co raczej ekonomiczną likwidację takiego obrotu. Spółka podkreśliła, że z uwagi na ograniczenie możliwości korzystania z danego produktu na danym rynku, jego import zostaje wstrzymany. Natomiast eksport automatów niskohazardowych wiązałby się, zdaniem Spółki, ze zbyt kosztownym ich przetworzeniem i dostosowaniem do wymogów rynków innych państw. Reasumując Spółka A stwierdziła, iż z chwilą wygaśnięcia zezwolenia, automat o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie gry, do czego musi jednak stać się automatem do gier wysokohazardowych, bo tylko takie mogą działać w kasynie. To jest właśnie, zdaniem Spółki, owa "istotna zmiana właściwości" produktu, którą wymuszają sporne przepisy ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym odwołująca się Spółka podtrzymała swoje stanowisko o technicznym charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Spółki, wyrok TSUE co do zasady potwierdza, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej. Przesądza o tym zarówno konstrukcja samego orzeczenia TSUE, jak i expressis verbis uznanie za "przepis techniczny" regulacji zakazującej urządzania wszelkich gier na automatach poza kasynami gry z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, która stanowi wspólny mianownik towarzyszący wszystkim spornym zakazom (przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń), realizującym ów ogólny zakaz w obszarze gier na automatach o niskich wygranych.

Podsumowując odwołująca się Spółka podniosła, iż przedstawione w niniejszym odwołaniu argumenty oraz dane empiryczne jasno obrazują wpływ kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów o niskich wygranych, obrót którymi to produktami aktualnie całkowicie zamarł na rynku polskim, podobnie zresztą jak wewnątrzwspólnotowy import tych urządzeń. Ponadto automaty niskohazardowe, żeby nadal legalnie funkcjonować muszą ulec przekształceniu w wysokohazardowe, co stanowi istotną zmianę właściwości produktu, spowodowaną przepisami zakazującymi przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń, w ramach których produkt dalej mógłby działać jako urządzenie niskohazardowe. Jednocześnie Spółka odwołała się do spójnego i jednolitego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zgodnie z którym celem dyrektywy 98/34 jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej. Zdaniem Spółki, skuteczność tej kontroli będzie tym silniejsza, że wspomnianą dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek. Ma to zatem zastosowanie w niniejszej sprawie, w której zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi regulację techniczną i w braku jej notyfikowania jest bezskuteczny.

W dniu 9 lipca 2013r. Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 z późn. zm.), wydał decyzje:

1. nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] 2013r. nr [...] oraz

2. nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] 2013r. nr [...].

W uzasadnieniu swoich decyzji organ II instancji wskazał, iż organy podatkowe są związane zasadą legalizmu wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP i art. 120 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którą działają one na podstawie i w granicach prawa. Organ odwoławczy stwierdził zatem, iż organy podatkowe nie mogą odmówić stosowania i egzekwowania przepisów mających w niniejszej sprawie zastosowanie ustaw, tj. ustawy o grach hazardowych i Ordynacji podatkowej, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub z aktami prawa unijnego i przepisy te zostaną usunięte z porządku prawnego. Organ II instancji stwierdził, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ma niewątpliwie walor prawa powszechnie obowiązującego w Polsce. Na podstawie art. 144 tej ustawy utraciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy o grach hazardowych nie przewidują dokonywania zmiany zezwoleń w zakresie będącym przedmiotem wniosku Spółki. Organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie (o grach hazardowych) dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Stosowanie zaś do brzmienia przepisu art. 135 ust. 2 wskazanej ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenie liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji postąpił zgodnie z istniejącym prawem oraz w myśl nadrzędnych zasad określonych w art. 7 Konstytucji RP i art. 120 Ordynacji podatkowej. Organ odwoławczy uznał zatem, iż nieuprawniona jest teza o utracie mocy obowiązującej art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do kwestii interpretacji orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. organ odwoławczy stwierdził, iż podziela stanowisko prezentowane w decyzjach organu I instancji, których uzasadnienia są w pełni aktualne i stanowią odpowiedź również na zarzuty zawarte w odwołaniach Spółki.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z poglądem zawartym w odwołaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi źródła prawa i nie ma mocy powszechnie obowiązującej w odniesieniu zarówno do podatników, jak też organów podatkowych. Organ odwoławczy stwierdził, iż podziela w tym zakresie wykładnię orzeczenia TSUE dokonaną przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 17 grudnia 2012r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12 oraz przez WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 3 stycznia 2013r., sygn. akt III SA/Gl 1703/12. Zdaniem organu II instancji, Trybunał Sprawiedliwości nie wypowiedział się jednoznacznie na temat charakteru norm prawnych ustawy o grach hazardowych będących przedmiotem zapytań prejudycjalnych, a zadanie zbadania charakteru tych przepisów i ustalenie, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy, pozostawił sądowi krajowemu.

Organ II instancji wskazał, iż definicję przepisów technicznych (w tym specyfikacji technicznych i innych wymagań) zawiera przepis pkt 5 i 6 § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.).

Organ II instancji zwrócił również uwagę, iż z informacji Ministerstwa Finansów nie wynika, aby nastąpił spadek obrotu automatami do gry. Jak poinformowało bowiem Ministerstwo Finansów w piśmie z dnia 28 maja 2013r. nr [...], po spadku liczby sprowadzanych automatów w 2010r., w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Tym samym zdaniem organu odwoławczego, argumenty Spółki A, dotyczące wpływu kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na drastyczne zmniejszenie sprzedaży, obrót na rynku krajowym, jak również wewnątrzwspólnotowy import automatów o niskich wygranych, w świetle przedstawionych okoliczności, wydają się nieuprawnione. Dodatkowo organ odwoławczy zauważył, że Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009r. w sprawie uczciwości gier hazardowych nr 2008/2215(1NI) stwierdził, że "zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu". Mając powyższe na względzie Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż podtrzymuje w całości ocenę wpływu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wyrażoną w decyzjach organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, przedmiotowe orzeczenie nie daje podstaw do twierdzenia, iż przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny charakter" i związany z tym brak notyfikacji, jest bezskuteczny, a wniosek Spółki winien być uwzględniony na podstawie art. 135 ust. 1 tej ustawy. Organ II instancji dodał również, iż przepis art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych w ogóle nie reguluje kwestii urządzania gier na automatach o niskich wygranych w omawianym zakresie.

Z powyższymi decyzjami Dyrektora Izby Celnej nie zgodziła się A sp. z o.o. z siedzibą w W i pismami z dnia 9 sierpnia 2013r. wniosła na nie skargi, domagając się ich uchylenia wraz z poprzedzającymi je decyzjami organu I instancji. Zaskarżonym decyzjom strona skarżąca zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek skarżącej Spółki winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniach skarg skarżąca Spółka powtórzyła swoje argumenty podniesione w odwołaniach od decyzji organu I instancji. W szczególności strona skarżąca podniosła, iż w dniu 19 lipca 2012r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał orzeczenie – interpretację art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującą nie tyle każdy z zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych (tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1) traktowanych odrębnie od pozostałych, na zasadzie badania z osobna "technicznego" charakteru każdego z nich, lecz łączne rozpoznanie wszystkich powyższych przepisów jako spójnej regulacji prawnej (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1), która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uwarunkowany istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktów – automatów. Tym samym, zdaniem skarżącej Spółki, w świetle przedmiotowego wyroku TSUE niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 – przy uwzględnieniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która – gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt – stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W ocenie strony skarżącej, powyższe ujęcie świadczy w sposób wyraźny o traktowaniu kilku zakazów, wyznaczanych przecież trzema różnymi przepisami (w rozumieniu trzech odrębnych jednostek redakcyjnych ustawy o grach hazardowych), jako jednorodnej regulacji prawnej o charakterze zakazującym, której jednolitość wynika z jednolitego skutku jaki powoduje, tj. wpływu na obrót automatami niskohazardowymi, a który to skutek jest zarazem podstawowym wyznacznikiem "technicznego" charakteru tejże regulacji. Strona skarżąca podniosła, iż stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji ustawowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują in specie przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Urzeczywistniają one bowiem "zakaz prowadzenia gier elektromechanicznych, elektrycznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn gry" (pkt 24 w/w wyroku) w obszarze gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach gier, traktowanych przez ustawodawcę, po wprowadzeniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako kategoria przejściowa.

Skarżąca Spółka podniosła także, iż konsekwencją zasady prymatu prawa unijnego jest, że jeżeli jakiś przepis prawa państwa członkowskiego może zostać powiązany z jakąś dyspozycją prawa unijnego, organy administracji publicznej oraz sądownictwa tego państwa mają obowiązek w razie wątpliwości interpretować go w świetle prawa unijnego. Techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego i jako podstawę rozstrzygnięć także administracyjnych (władzy wykonawczej). Jej zdaniem, pogląd taki, całkowicie odpowiadający utrwalonemu orzecznictwu TSUE, pozwala na postawienie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o zobowiązujący (bezskuteczność bezpośrednia) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (przepis "zakazujący"), który jest nienotyfikowanym przepisem technicznym, a więc wydanie rozstrzygnięcia nastąpiło bez podstawy prawnej. Strona skarżąca podniosła, iż skoro zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczny (tej normy zakazującej nie można stosować), wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń zawarte w art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a tej ustawy na podstawie jej art. 135 ust. 1 mają zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawach i wniósł o oddalenie skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r. poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. nr 153 poz. 1270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.).

Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga jest zasadna, albowiem zaskarżone decyzje oraz utrzymane nimi w mocy decyzje wydane w I instancji naruszają prawo materialne w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Spór między stronami dotyczył tego, czy art. 135 ust. 2 ww. ustawy o grach hazardowych będący podstawą odmowy dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier, jest przepisem technicznym w rozumieniu art.1 pkt.11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L.98.204.37) i czy wobec tego przepis ten powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską przed jego wejściem w życie, zgodnie z art.8 ust.1 akapitem pierwszym tej dyrektywy, a w dalszej konsekwencji, czy mógł być przez organy administracyjne zastosowany w sprawie.

Powyższa kwestia była przedmiotem orzekania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej , który w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. , C-213/11, http://eur-lex.europa.eu, stwierdził, że "Artykuł 1 pkt.11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Wyrok ten został wydany w połączonej sprawie A Spółka z o.o. i inni, w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, co oznacza, że jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także sądy krajowe w innych sprawach, jeżeli nie zwrócą się one do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich powinny uwzględniać interpretację prawa unijnego wskazaną w orzeczeniach Trybunału, gdyż celem tych orzeczeń jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa unijnego we wszystkich państwach członkowskich. Jednakową moc wiążącą ma całe orzeczenie, a nie tylko jego sentencja.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu opisanego wyżej wyroku dokonał analizy trzech elementów składających się na definicję pojęcia "przepis techniczny" i uznał, że będące przedmiotem oceny art. 129, art. 135 i art. 138 ustawy o grach hazardowych, dotyczące zezwoleń (wydawania, przedłużania i zmiany) na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane do pierwszej grupy "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), nie mogą również być zakwalifikowane do grupy trzeciej tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 31 – 34). Trybunał stwierdził (pkt 35), że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art.1 pkt.4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu...". Trybunał przyjął, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można uznać za "inne wymagania", ponieważ "Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" ( pkt 36). W związku z tym Trybunał uznał, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (pkt 37), a "Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być użytkowane" (pkt. 38). W ocenie Trybunału sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (...). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów " ( pkt 39).

W przytoczonym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził wprawdzie w sposób wyraźny, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami należy uznać za przepisy techniczne, lecz wskazał kryteria, którymi winien się w tym zakresie kierować sąd krajowy, pozostawiając mu ocenę charakteru tych przepisów. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez TSUE, udzielenie pozytywnych odpowiedzi na przytoczone powyżej pytania zawarte w pkt. 36-39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości prowadzić winny, zgodnie z treścią przytoczonego wywodu Trybunału, do konkluzji, że przepisy te mają charakter techniczny, a zatem winny były zostać notyfikowane.

W ocenie Sądu dokonana przez organy orzekające w niniejszej sprawie wykładnia zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Organy nie uwzględniły w sposób prawidłowy określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nieprawidłowo przyjęły brak spełniania przez te przepisy kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w cyt. wyroku z 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 do uznania ich za przepisy techniczne.

Zdaniem Sądu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą odmowy dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier, jest przepisem technicznym w rozumieniu art.1 pkt.11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L.98.204.37) i powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską przed jego wejściem w życie, zgodnie z art.8 ust.1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Przepis ten, wprowadzający zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36 cyt. powyżej wyroku TSUE). Należy go zatem uznać za wprowadzający "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, albowiem ustanawia on "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Przestrzeganie zakazu wynikającego z tego przepisu jest w świetle obowiązującej w Polsce regulacji prawnej obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez orzekające w niniejszej sprawie organy, automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych. Sam jednak fakt technicznej możliwości ich przeprogramowania nie zmienia tego, że poprzez tego rodzaju przeprogramowanie dojdzie do istotnej zmiany właściwości dotychczasowych automatów, co jest okolicznością świadczącą o technicznym charakterze przepisów. Analizując istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, należy uznać, że do tych właściwości należy losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych, jednak operacja taka eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości - jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych, bądź likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych - jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie.

Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie gier na automatach o niskich wygranych jako odrębnej kategorii i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1) prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Są to niewątpliwie instrumenty mające wpływ na właściwości i obrót produktem - automatami do gry o niskich wygranych, mając na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. W celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie po wejściu w życie nowej ustawy, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych, stanowi – jak już wskazano powyżej - istotną zmianę właściwości produktu, będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Nadto, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, maksymalna liczba kasyn to 52, biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw. Maksymalna łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów jest zatem znacznie niższa w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów (w każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów -art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych), co potencjalnie wpływa na ich sprzedaż. Analizowany przepis może zatem wpływać w sposób istotny na sprzedaż automatów do gry o niskich wygranych, biorąc pod uwagę wskazane powyżej ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz towarzyszące mu zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd podziela w tym zakresie pogląd wyrażony przez WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 19 listopada 2012r., III SA/Gd 569/12.

Dokonana zatem przez orzekające w niniejszej sprawie organy ocena braku spełniania przez przedmiotowe przepisy ustawy o grach hazardowych wskazanych w wyroku TSUE kryteriów wskazujących na ich techniczny charakter, była nieprawidłowa. Podkreślenia wymaga, że taka analiza winna się odbywać abstrakcyjnie, stanowić analizę i ocenę potencjalnego istotnego wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów, albowiem ocena czy dane normy podlegają notyfikacji odbywa się przed ich wejściem w życie, a nie ex post, po dokonaniu następczej kontroli rynku co do rzeczywistego wpływu przepisów na wielkość sprzedaży w danym okresie.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonych decyzji doprowadziła do wniosku, że organy nietrafnie przyjęły brak technicznego charakteru przepisu stanowiącego podstawę prawną zaskarżonych decyzji i brak obowiązku ich notyfikacji. Poczynione przez organy administracji publicznej w niniejszej sprawie ustalenia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. – uzasadniają wniosek przeciwny do wyprowadzonego przez organy, a mianowicie, że art.135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009r. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów). W świetle powyższych argumentów uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis ten, stanowiący w niniejszej sprawie podstawę orzekania przez organy, ma techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy), któremu uchybiono. Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu oznacza niedopuszczalność wydania na jego podstawie rozstrzygnięcia wobec podmiotów zewnętrznych wobec administracji. Jak podkreśla się w orzecznictwie TSUE, niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki TSUE w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Nietrafny jest też pogląd organu, że nawet przyjęcie technicznego charakteru przepisu nie oznacza wymogu jego notyfikacji ze względu na wyłączenia dotyczące klauzul bezpieczeństwa. Rzeczywiście art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE wprowadza obowiązek niezwłocznego przekazywania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych "z zastrzeżeniem art. 10", zaś art. 10 ust. 1 wymienia przypadki, w których "Artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie (...)". Analiza treści wyroku TSUE prowadzi jednak do jednoznacznej konkluzji, że Trybunał przesądził w tej sprawie o braku podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie wyłączenia z art. 10, do którego odsyła art. 8 ust. 1 dyrektywy, skoro w pkt 40 wyroku wiążąco wskazał, odwołując się wyraźnie do art. 8 ust. 1, że "(...) przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (...)."

Podsumowując: przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonych decyzji doprowadziła do wniosku, że orzekające organy administracyjne naruszyły prawo materialne poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, pomimo że przepis ten - jako nienotyfikowany - nie mógł być przez organy zastosowany w sprawie. Z tego powodu Sąd uchylił zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji, działając na podstawie art.145 § 1 pkt.1a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270).

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy.

Kontynuując niniejsze postępowanie organy administracyjne uwzględnić winny zawartą powyżej ocenę prawną Sądu co do charakteru prawnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i niedopuszczalności jego zastosowania w sprawie. Organ winien zatem rozważyć możliwość rozpoznania wniosku skarżącego o zmianę zezwolenia na podstawie innych przepisów, w tym między innymi możliwość zastosowania art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 155 kpa, przy uwzględnieniu w tym drugim wypadku podkreślanego w orzecznictwie wymogu niezmienności stanu prawnego i faktycznego sprawy (np. wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 569/11, LEX nr 1252109). Dopiero po przeprowadzeniu w tym zakresie stosownego postępowania i dokonaniu oceny prawnej możliwe będzie wydanie przez organ prawidłowego rozstrzygnięcia co do wniosku A Sp. z o.o. w W o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.