Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2207/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą D. G. – prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A" w W. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm. - dalej jako "O.p.") oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako "u.g.h."). Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy. [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w "B" w W.. W trakcie kontroli stwierdzili, że w lokalu znajdował się gotowy do gry automat o nazwie ULTIMATE 10 nr [...]. Po przeprowadzeniu gier kontrolnych ustalili, że gry w nim zainstalowane spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego w R. wszczął z urzędu postępowanie, które zakończyło się decyzją z dnia [...]r., nr [...] wymierzającą D. G. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Kwestionując prawidłowość tego rozstrzygnięcia strona, działająca przy pomocy fachowego pełnomocnika, złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K.. Wnosząc o jego uchylenie zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ukaraniu karą pieniężną podmiotu, podczas gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, albowiem przepisy ustawy o grach hazardowych takie jak art. 14 ust. 1 zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i tym samym w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a zatem zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego, nie mogą być stosowane przez organy krajowe;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na ukaraniu karą pieniężną osoby fizycznej, podczas gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry (vide: art. 6 ust. 4 u.g.h.) i w związku z tym osoba taka mogłaby ponosić tylko odpowiedzialność karnoskarbową określoną w art. 107 § 1 kks;

- art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 1998r. poprzez błędną wykładnię i zastosowanie w przedmiotowej sprawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych.

Dyrektor Izby Celnej w K. nie znajdując podstaw do uchylenia bądź zmiany zaskarżonej decyzji utrzymał ją w mocy (vide: decyzja z [...] r., nr [...]). W jej uzasadnieniu powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach bez koncesji i poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli czy gry w nim zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h.

Ponieważ z analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że kontrola lokalu "B" w W. potwierdziła, że na automcie o nazwie ULTIMATE 10 nr [...], zainstalowane były gry, które spełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Każda z gier wymagała zakredytowania automatu gotówką. Po włożeniu monety o nominale 5 zł na liczniku punktów kredytowych uzyskano 50 punktów. Na ekranie monitora dostępnych było dziesięć gier. Po wybraniu gry o nazwie SIZZLING HOT na ekranie pojawiły się bębny z symbolami. Za pomocą klawisza PODBIJ STAWKA ustalono, że istnieje możliwość wyboru stawki za grę w zakresie od 5 do 50 punktów. Grę rozpoczęto przy stawce 5 pkt, każdorazowe naciśnięcie przycisku START powodowało obrót symboli i odjęcie 5 punktów z licznika CREDIT, następnie samoczynne zatrzymanie bębnów z symbolami oraz ustawienie ich w konfiguracji losowej bez udziału grającego. Przy stanie licznika CREDIT 30 zmieniono grę na inną o nazwie LUCKY LADYS CHARM, ktora przedstawiała pięć bębnów po trzy symbole. Gra uruchamiała się klawiszem START, który po naciśnięciu wprawiał w ruch symbole. Te zatrzymywały się w konfiguracji losowo wybranej przez urządzenie. Z licznika CREDIT odejmowana była ilość punktów zgodnie z wybraną stawką za jedną grę. Przy stanie licznika CREDIT 15 zmieniono grę na DOLPHINS PEARL. Gra ta przedstawiała pięć bębnów po trzy symbole. Uruchamiała się klawiszem START, który po naciśnięciu wprawiał w ruch symbole. W trakcie gry użyto klawisza AUTOSTART, który automatycznie bez udziału grającego uruchamiał obrót symboli. Symbole zatrzymywały się w konfiguracji losowo wybranej przez urządzenie. Z licznika CREDIT odejmowana była ilość punktów zgodnie z wybraną stawką za jedną grę. Wygrane punkty dodawane były do licznika CREDIT. Przy stanie licznika CREDIT zero, gra stawała się nieaktywna (vide: protokół z kontroli).

Dalej organ wyjaśnił pojęcie losowego charakteru gry powołując się na Słownik Języka Polskiego PWN - wersja internetowa, gdzie przymiotnik losowy jest rozumiany, jako "zależny od losu - kolei, wydarzeń życia". A zatem gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie zebrana w trakcie przeprowadzonej kontroli dokumentacja jednoznacznie potwierdzała, że wynik każdej gry na urządzeniu ULTIMATE 10 nr [...] był losowy i niezależny od umiejętności grającego, a urządzenie służyło do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk. Ponadto użytkowane było w lokalu, który nie był kasynem gry, a jego właściciel nie posiadał koncesji na jego prowadzenie. Dlatego za prawidłowe Dyrektor Izby Celnej uznał stanowisko organu pierwszej instancji, z którego wynikało, że sporne urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów wyjaśnił, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11) nie wynikało, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34). Ponieważ nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, gdyż Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie ustalenia czy zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych należy do sądu krajowego. Wprawdzie wyrok TSUE przesądził o tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać potencjalnie za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należący do trzeciej kategorii przepisów technicznych tam wymienionej obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. (...) Niemniej jednak przepis ten nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (podejmowania działalności w charakterze usługodawcy) z użyciem automatów do gier, dla których nie określono ustawowo wartości jednorazowej wygranej, jak również wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W tym miejscu przywołano postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, gdzie w sprawie oceny skutków niedopełnienia obowiązków notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Sąd Najwyższy podkreślił, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Natomiast art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, który przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP należy interpretować w ten sposób, że zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym. Jednak istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Dlatego też organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Oznacza to, że nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej.

Dalej Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015r., poz. 369), na mocy ktorego stwierdzono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny weszła do polskiego obrotu prawnego w dniu 1 stycznia 2010 r. Nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym podniesione w tym przedmiocie zarzuty uznano za bezzasadne. Organ pierwszej instancji był bowiem zobligowany do zastosowania przepisów ustawy, która nie została wyeliminowana z obrotu prawnego. Podobnie odniesiono się do zarzutu naruszenia art. 2 ust.6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1 - 5 u.g.h., podczas gdy wyłączne uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie. Uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, nie oznacza, iż w każdym przypadku Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku z dnia 31 stycznia 1994r., sygn. akt II SA 2338/93 jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. To z kolei oznacza, że do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponieważ w niniejszej sprawie organ wydający decyzję, dysponując dowodami w postaci dokonanego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu nie miał wątpliwości co do charakteru gier na spornym automacie, brak było podstaw do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Ponieważ wykładnia tego przepisu wskazuje, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co istotne - rozstrzygnięcie takie wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Zasadnie zatem w ocenie Dyrektora Izby Celnej organ pierwszej instancji przyjął, że rozstrzygnięcie niniejszego postępowania w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami był bowiem fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczyło zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł znaleźć zastosowania, skoro sporny automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej uznał, że prawidłowo organ pierwszej instancji nałożył na D. G. karę pieniężna za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, skoro nie posiadał on koncesji na prowadzenie tego typu działalności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżący, działający przy pomocy fachowego pełnomocnika, zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie:

1) prawa materialnego to jest:

- art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na ukaranie karą pieniężną podmiotu, podczas gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo gra na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie i wymierzenie kary w sytuacji, gdy niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych oraz przepisów z nimi powiązanych;

- art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczona odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie w/w przepisów, co może dodatkowo skutkować podwójnym ukaraniem skarżącego za jeden czyn;

2) prawa procesowego poprzez sporządzenie uzasadnienia nieodpowiadającego treści zapadłego rozstrzygnięcia, czyli wbrew art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 i art. 107 kodeksu postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia ULTIMATE 10 nr [...] jako automatu podlegającego przepisom u.g.h. oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzeniu poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów u.g.h.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w kontrolowanym lokalu zlokalizowany był automat do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli automat ten był włączony i gotowy do gry, a jego właścicielem był skarżący.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać D. G.– właściciela urządzenia. Nadto Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela. Dlatego też skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Tym bardziej, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze urzędu celnego w toku gry kontrolnej przeprowadzonej na spornym automacie ustalili, że wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku, gdyż prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 1404), wykonuje ona kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. A zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii.

Skoro więc strona urządzała gry na automatach (co wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych) i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to tym samym była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutów skargi i prezentowanego przez stronę skarżącą stanowiska co do zaniechania uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra zainstalowana na spornym urządzeniu jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Strona skarżąca nie posiadała takiej decyzji bo wcześniej nie złożyła wniosku o jej wydanie. Poza tym procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 u.g.h. dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca po pierwsze: realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry, po wtóre wobec faktu, że automaty te nie zostały poddane badaniu przez jednostkę badającą, brak było koniecznego załącznika do wystąpienia z wnioskiem o wydanie opinii. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Czyni to niezasadnym wskazywany wyżej zarzut skargi.

Odnośnie zarzutu podwójnego karania to kwestię tą jednoznacznie rozstrzygnął TK w wyroku z 21 października 2015r., w którym uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Bez względu na to, że wyrok ten dotyczył osoby fizycznej, ukaranej już za wykroczenie skarbowe, trzeba zwrócić uwagę na fakt, iż stosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h oraz grzywny za wykroczenie skarbowe jest dopuszczalne i nie narusza Konstytucji.

Za chybiony należało uznać również zarzut pominięcia ustawowego okresu dostosowawczego dla podmiotów do wymogów u.g.h. Słusznie stwierdził organ, że znowelizowane przepisy zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015r., dotyczą jedynie podmiotów prowadzących działalność z zakresu gier hazardowych legalnie na podstawie koncesji lub zezwolenia.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Tym samym zarzuty naruszenia prawa procesowego należało uznać za chybione; tym bardziej, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie mają zastosowania w przedmiotowym zakresie, bowiem kwestie procesowe reguluje Ordynacja podatkowa.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.