Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 559/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 75 par. 1 w zw. z art. 78 par. 1, 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 130 ust. 1 pkt 1, art. 154, art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d, art. 156 ust. 4
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
article: art. 25 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 165 poz 1316
law: Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 106 par. 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2012 r. sprawy ze skargi R. B. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (zwana dalej także: Komisja, KNF) decyzją

z dnia [...] grudnia 2011 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w związku z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 z późn. zm.) oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.

o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.

z 2009 r., Nr 165, poz. 1316, dalej: "ustawa zmieniająca") i art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, utrzymała w mocy decyzję Komjsji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2010 r., sygn. [...] w sprawie skreślenia R. B., doradcy inwestycyjnego, z listy doradców inwestycyjnych na skutek naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w I. S.A.

Do powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Postanowieniem Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego zostało wszczęte postępowanie w przedmiocie nałożenia sankcji na R. B., doradcę inwestycyjnego o nr licencji [...], z art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów

i innych przepisów wewnętrznych w związku z wykonywaniem zawodu doradcy

w okresie zatrudnienie w I. S.A. (dalej także: I. S.A.). Przyczyną wszczęcia postępowania było podejrzenie wykorzystania przez R. B. informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych spółki P. S.A. z siedzibą w W. (dalej także: P. S.A.) za II kwartał 2008 r.

Decyzją z [...] września 2010 r. Komisja Nadzoru Finansowego skreśliła R. B. z listy doradców inwestycyjnych.

Komisja ustaliła, na podstawie obowiązującego w sierpniu 2008 r. w I. S.A. "Regulaminu wewnętrznego świadczenia usługi zarządzania portfelami maklerskich instrumentów finansowych przez I. S.A.", że w I.M S.A. proces podejmowania decyzji składa się z 4 etapów, tj.: analizy, podejmowania decyzji, realizacji decyzji oraz pomiaru wyników i kontroli ryzyka. Zgodnie z ww. Regulaminem wewnętrznym, decyzje inwestycyjne podejmowane są przez Komitet Inwestycyjny (dalej także: KI) oraz zarządzających funduszami/portfelami.

Po posiedzeniu KI, które odbyło się w 5 sierpnia 2008 r., R. B. stworzył listę transakcyjną i przesłał ją ok. godz. 15:35 mailem do tradera – K. C. Na liście tej znalazła się informacja dotycząca zleceń sprzedaży akcji spółki P. S.A. - wolumen: 276.859 sztuk akcji. W tymże dniu, po godzinie 15:35 nie zostało złożone żadne zlecenie sprzedaży akcji spółki P. S.A. Następnego dnia tj. 6 sierpnia 2008 r. K. K. - analityk D. S.A. o godz. 11:23 zadzwonił do R. B. Podczas rozmowy telefonicznej przekazał informację dotycząca wyników spółki P.S.A. za drugi kwartał 2008 r. K. K. użył następującego sformułowania: "dzwonią do ciebie w sprawie P., bo tutaj rozmawiałem z nimi i tak nieoficjalnie dali sygnał, że może być wynik w czw w trze

w drugim kwartale słabszy niż oczekiwania moje niż [...] mln netto ". Informację dotycząca wyników finansowych za II kwartał 2008 r. spółki P. S.A. K. K. uzyskał w rozmowie telefonicznej, w godzinach porannych 6 sierpnia 2008 r. od pracownika Departamentu [...] P. K. P. Była to informacja, że wynik finansowy spółki P. za II kw. 2008 r. niekoniecznie musi być lepszy, a może być gorszy od prognozowanych i że spółka niekoniecznie może być niedoszacowana. Skarżący niezwłocznie po rozmowie z K. K., o godz. 11:28. zadzwonił do tradera I. S.A. – K. C., który był nieobecny przy stanowisku pracy z zapytaniem o złożenie zleceń na akcjach spółki P. S.A. w dniu 5 sierpnia 2008 r. i poleceniem zwiększenia ilości sprzedawanych akcji tej spółki do 4,5 mln sztuk akcji.

Komisja ustaliła także, że spółka P. S.A. nie podała w dniu 6 sierpnia 2008 r. na którymkolwiek z polskich ani zagranicznych portali internetowych do publicznej wiadomości informacji o tym, iż wynik finansowy za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań.

W toku postępowania administracyjnego R. B. zeznał, iż jego zachowanie jest odmienne od innych uczestników rynku, co jest efektem kilkuletniego pobytu za granicą i braku styczności z polskimi uczestnikami rynku.

W swej pracy opiera się na narzędziach autorskich (m.in. prowadzi plik imargingstock.xls) i z zasady nie kontaktuje się z analitykami i maklerami, gdyż nie szuka wśród maklerów i analityków dodatkowych źródeł informacji i uważa informacje od nich za szum informacyjny, zaś przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych kieruje się jedyne statystyką. R. B. wyjaśnił, iż "plotki", którą usłyszał w trakcie dnia na temat walorów P. S.A. nie uznał za na tyle istotną, że nie poinformował o niej nikogo ani z członków zespołu, ani spoza I. S.A. R. B. podniósł, iż nie wiedział czy K. K. wszedł w posiadanie informacji o słabszym wyniku P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. i nie wiedział czy jest to informacja o słabszych wynikach finansowych, czy tylko plotka rynkowa. Podczas przesłuchania w dniu [...] stycznia 2010 r. Skarżący podkreślił, że żadnych informacji o słabszym wyniku P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. nie uzyskał i nie był zainteresowany ich uzyskaniem. R. B. podczas swojego przesłuchania zeznał, że nie rozmawiał z nikim o wynikach finansowych P. S.A. - zarówno z zespołu w I. S.A., jak i z innymi osobami z "rynku" a decyzja o sprzedaży akcji P. S.A. została podjęta na KI w dniu 5 sierpnia 2008 r. - niezależnie od informacji związanych z wynikami finansowymi spółki i plotek rynkowych.

W ocenie Komisji, zgromadzony w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy wskazuje, że R. B. w związku ze sprzedażą akcji spółki P. S.A. przez I. S.A. w dniu 6 sierpnia 2008 r. wykorzystał informację poufną uzyskaną od K. K. w rozmowie telefonicznej w dniu 6 sierpnia 2008 r. o godz. 11:23. Zdaniem Komisji przedmiotowa informacja spełniała przesłanki informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Informacja była precyzyjna, gdyż K. K. podał Skarżącemu źródło informacji (spółkę P. S.A.). Była to zatem informacja dotycząca bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych. Ponadto, w treści informacji rozmówca R. B. – K. K. wskazał, że spółka P. S.A. oczekuje gorszego wyniku finansowego od zakładanego przez analityka finansowego K. K. (400 mln zł zysku netto) i innych analityków (czego odzwierciedleniem były konsensusy rynkowe). Wskazywała zatem na okoliczności, których wystąpienia można było zasadnie oczekiwać i które po publikacji wyników spółki w dniu 13 sierpnia 2008 r. rzeczywiście miały miejsce. Zdaniem Komisji, R. B. jako licencjonowany doradca inwestycyjny, a także doświadczony pracownik firmy inwestycyjnej, niewątpliwie zdawał sobie sprawę, że wszedł w posiadanie informacji poufnych,

a więc powinien powstrzymać się od podejmowania dalszych decyzji inwestycyjnych na danym papierze w związku z posiadaniem informacji poufnych. Podważa to bowiem zaufanie do innych uczestników rynku. Zdaniem Komisji niewątpliwie informacja o gorszych niż prognozowane wynikach spółki P. S.A. w II kwartale 2008 r. przed ich oficjalną publikacją mogłaby wpłynąć na cenę akcji tej spółki. Ponadto R. B. w rozmowie telefonicznej z traderem posłużył się zwrotem "szybka sprawa", co dodatkowo potwierdza, iż informacja przekazana mu przez K. K. w rozmowie telefonicznej niespełna 5 minut wcześniej była dla niego istotna i miała wpływ na podjęcie decyzji inwestycyjnej dotyczącej sprzedaży dużej ilości sztuk akcji spółki P. S.A. Komisja podkreśliła, iż na liście transakcyjnej z dnia 5 sierpnia 2008 r. widniała informacja dotycząca zleceń sprzedaży akcji spółki P. S.A. z wolumenem 276.859 tys. sztuk akcji tj. ponad 10-krotnie mniej niż wolumen, o którym mówił R. B. w rozmowie z traderem tuż po otrzymaniu informacji od K. K. w dniu 6 sierpnia 2008 r. Treść informacji przekazanej Skarżącemu przez K. K., a także sposób postępowania Skarżącego po rozmowie, nie pozwala w ocenie Komisji uznać jej za standardową rozmowę komentującą bieżące wydarzenia rynkowe. Komisja wskazała, iż była to niewątpliwie informacja publicznie niedostępna/nieoficjalna, uzyskana od spółki P. S.A. Treść informacji może wpływać na aktualny i przyszły kurs rynkowy instrumentów finansowych, dlatego informacja jest jednym z najcenniejszych dóbr na rynku kapitałowym, zaś postępowanie z informacjami jednym z najważniejszych aspektów rynku, wymagającym regulacji i nadzoru ze strony organów państwa.

Zdaniem Komisji szczególny nacisk na działanie zgodnie z przepisami prawa należy położyć na osoby posiadające licencję doradcy inwestycyjnego. Wykonywanie tego zawodu wiąże się bowiem najczęściej z zarządzaniem portfelami klientów. Klient podpisując umowę z firmą inwestycyjną powierza jej swoje środki, a tym samym obdarza daną firmę inwestycyjną zaufaniem, że poprzez zatrudnionych w niej doradców firma będzie prawidłowo zarządzać aktywami klienta. W związku z czym zawód doradcy inwestycyjnego jako zawód zaufania publicznego, powinien cieszyć się zaufaniem klienta.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Skarżący wniósł o uchylenie decyzji I instancji w całości i umorzenie postępowania na podstawie art. 105 k.p.a. Skarżący we wniosku zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które w ocenie Strony mają istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia:

1) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., polegające na zaniechaniu dokładnego wyjaśnienia okoliczności przedmiotowej sprawy i braku wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego oraz na odstąpieniu od zasady prawdy materialnej i nieuwzględnieniu przy wydawaniu przedmiotowej decyzji słusznego interesu Strony, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie;

2) art. 78 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a., polegające na nieuwzględnieniu wniosków

o przeprowadzenie dowodu w postaci:

a) przesłuchania w charakterze świadka A. K.,

b) przesłuchania w charakterze świadków M. S. i L. W.,

c) przesłuchania w charakterze świadka K. P.,

d) notatkę z dnia 6 sierpnia 2008r. w przedmiocie prognozowanych wyników finansowych P. S.A.,

e) zapisów nagrań rozmów telefonicznych przychodzących i wychodzących - dotyczących oczekiwanych wyników finansowych spółki P. za II kwartał 2008 r. z następujących instytucji: O., O’, C., O’’,

f) wykazu połączeń przychodzących i wychodzących w okresie od dnia 1 sierpnia 2008 r. do dnia 6 sierpnia 2008 r. z telefonów stacjonarnych

i komórkowych, którymi posługiwali się pracownicy Działu Relacji Inwestorskich P. S.A., a następnie wskazanie danych teleadresowych abonentów - rozmówców, z którymi pracownicy Działu Relacji Inwestorskich P. S.A. rozmawiali we wskazanym okresie,

g) dokumentacji Komisji oraz spółki P. S.A. na okoliczność weryfikacji czy K. P. figurował na liście osób fizycznych posiadających dostęp do informacji poufnych,

h) protokołu z przesłuchania w charakterze świadka K. P. w postępowaniu prowadzonym za sygn. akt [...];

3) art. 11 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., polegające na nienależytym sporządzeniu uzasadnienia przedmiotowej decyzji, w tym na pominięciu wyjaśnienia

i uzasadnienia podstawy faktycznej i prawnej jej wydania;

- a ponadto

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy

o obrocie instrumentami finansowymi polegające na niewłaściwym zastosowaniu ww. przepisu w stosunku do R. B., podczas gdy - zdaniem Skarżącego - dyspozycja przepisu dotyczy osób posiadających informację poufną w związku

z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, zaś R. B. nie był osobą zatrudnioną w spółce P. S.A. jako doradca inwestycyjny ani też osobą uzyskującą informację poufną w związku

z pełnieniem jakichkolwiek funkcji w organach emitenta (insider wewnętrzny).

W uzasadnieniu wniosku Skarżący podniósł, że ustalenia organu

w odniesieniu do rzekomego wykorzystania przez Skarżącego informacji poufnej, dokonane zostały w sposób arbitralny i dowolny, co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych dotyczących zdarzeń zaistniałych w dniu 5 i 6 sierpnia 2008 r. i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że Skarżący był w posiadaniu informacji poufnej, a zwłaszcza, iż takową informację świadomie wykorzystał. Wskazał również, że decyzja o zredukowaniu pozycji w akcjach P. do poziomu neutralnego - czyli de facto decyzja o sprzedaży kilku milionów akcji P. - zapadła na posiedzeniu KI w dniu 5 sierpnia 2008 r., a nie dopiero 6 sierpnia 2008 r., bezpośrednio w rozmowie telefonicznej z K. K. Zlecenie z dnia 5 sierpnia 2008 r. zostało wysłane do realizacji do tradera K. C. niedługo przed końcem sesji i było relatywnie nieduże, ponieważ próba sprzedaży większego pakietu akcji tuż przed zamknięciem sesji mogła spowodować niedopuszczalne wahnięcie kursu akcji. Zdaniem Skarżącego KNF w sposób zupełnie dowolny powodów szybkiej reakcji Skarżącego i jego telefonu do tradera upatrywała tylko i wyłącznie w kontekście rozmowy z K. K. z godziny 11.23 dnia 6 sierpnia 2008 r. i z pozyskaniem w jej trakcie rzekomo poufnej informacji, a pomija zupełnie podjętą uprzednio, to jest dzień wcześniej – decyzję inwestycyjną.

Skarżący podniósł ponadto, że KNF nie wskazuje ani kryteriów, ani przesłanek na podstawie których przyjął, iż informacja była precyzyjna. Zdaniem Skarżącego - żadną miarą za precyzyjne nie może być uznane określenie, jakiego użył

w odniesieniu do wyniku /finansowego P. K. K. w rozmowie z R. B., że wynik będzie "słabszy niż oczekiwania moje...niż 400 milionów netto". Brak ze strony Organu nawet próby określenia od jakiej wielkości mamy do czynienia z istotną - z punktu widzenia uczestników rynku - informacją obraża reguły rządzące gromadzeniem materiału dowodowego bowiem nie ulega wątpliwości, że ta rzekomo "precyzyjna" informacja mogła oznaczać odchylenie od oczekiwań rynku o kilka groszy, kilka tysięcy, kilka milionów lub kilkadziesiąt milionów.

Skarżący nadto zarzucił, że Organ nie prowadził postępowania w kierunku ustalenia czy przedmiotowa "plotka" była dostępna dla innych uczestników rynku. Nie przedstawił również przekonywującego uzasadnienia swojej decyzji, bądź poglądów literatury przedmiotu mówiących, iż dostępność informacji nie ma znaczenia dla przyznania jej waloru poufności. Twierdzenia Organu, iż wnioski dowodowe pełnomocnika nie są przydatne dla niniejszego postępowania, ponieważ przykładowo Skarżący nie kontaktował się z zawnioskowanymi świadkami są dalece bezzasadne

i nie ma znaczenia czy R. B. kontaktował się z innymi uczestnikami rynku. Istotne było ustalenie czy pozostali uczestnicy mieli dostęp do przedmiotowej "plotki".

Za uchybienie ze strony Organu należy uznać zdaniem Skarżącego rażące wręcz skrótowością uzasadnienie odmowy uwzględnienia wniosków dowodowych zgłaszanych przez pełnomocnika Skarżącego. Zważywszy, iż postanowienia

w przedmiocie odmowy uwzględnienia rzeczonych wniosków dowodowych nie wymagają uzasadnienia, takowe winno znaleźć się w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Za wyczerpujące nie sposób uznać enumeratywnego wyliczenia złożonych wniosków dowodowych wraz z powtórzeniem kodeksowych sformułowań spełniających rolę uzasadnienia, ograniczających się nierzadko do jednego zdania. Ponadto Skarżący podkreślił, iż w przypadku ust. 3 osoba, która weszła w posiadanie informacji poufnej musi wiedzieć, bądź przy dołożeniu należytej staranności mogłaby się dowiedzieć, iż jest to informacja poufna i tylko wówczas ponosi odpowiedzialność. W niniejszej sprawie okoliczności te zdaniem Skarżącego nie były w ogóle przedmiotem postępowania dowodowego, a więc nie może być mowy

o zastosowaniu wobec R. B. innej podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Co więcej zgromadzone dowody - w ocenie Skarżącego - pozwalają na kategoryczne przyjęcie, iż wiedzy takiej R. B. nie posiadał, ani też posiąść nie mógł.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Komisja Nadzoru Finansowego decyzją

z dnia [...] grudnia 2011 r. utrzymała w mocy decyzję organu I instancji.

Komisja w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy podjęła m.in. następujące czynności: przesłuchała w charakterze świadka K. P., do akt postępowania załączone zostały dokumenty otrzymane od spółki P. S.A. przekazane na wezwanie KNF z dnia [...] stycznia 2011 r. i dnia [...] lutego 2011 r., w tym m.in. wydruki wiadomości elektronicznych przychodzących i wychodzących ze skrzynki e- mail K. P., załączona została opinia pozasądowa z badań poligraficznych/wariograficznych otrzymana od skarżącego w dniu [...] stycznia 2011 r., a ponadto dnia [...] kwietnia 2011 r. przesłuchany został R. B.

Na podstawie zeznań świadka K. P. z dnia [...] stycznia 2011 r. Komisja ustaliła, że w dniu 4 sierpnia 2008 r. uzyskał on dostęp do dokumentacji finansowej P. S.A. za II kwartał 2008 r., w tym dostęp do danych obejmujących zysk netto spółki. Komisja uznała za wiarygodne zeznania K. K., które łączyły się w sposób spójny z zeznaniami innych świadków oraz innymi dowodami w zakresie: faktu przekazania ww. informacji innym osobom (w tym doradcy), treści przekazanej informacji (co potwierdzają także nagrania rozmów telefonicznych) oraz źródła informacji (K. P., P. S.A.). Te ustalenia pozwoliły Komisji na ocenę, że niezależnie od konkretnych słów, jakimi posłużył się K. K. przekazując informację R. B., doszło do przekazania informacji, że spółka P. S.A. oczekuje niższego niż prognozowany przez analityka wyniku finansowego. Z racji tego, że informacja dotyczyła wyników finansowych pozwalało to na ocenę jej potencjalnego wpływu na cenę akcji. Komisja podkreśla, że przesłanek uznania informacji za poufną nie ocenia się z punktu widzenia skutków, jakie wywołało jej wykorzystanie ani także, że warunkiem koniecznym jest precyzyjne określenie wartości zysku i konkretnej różnicy pomiędzy prognozą wyników finansowych a wielkością faktycznie osiągniętą przez spółkę. Jak wynika

z dokumentu - listy osób posiadających dostęp do informacji poufnych w P. S.A., dostęp do informacji poufnej miały tylko wybrane osoby pracujące w spółce P. S.A. Zatem dostęp do informacji poufnej, jaką w dniu 6 sierpnia 2008 r. przekazał K. P., miał ograniczony, zamknięty krąg osób - pracownicy spółki P. S.A. Osoby, te były zobowiązane do poufności, a zatem do nieujawniania i niewykorzystywania tej informacji.

W odniesieniu do zarzutów Skarżącego zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Komisja uznała zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., za nieuzasadniony. Nadto odnośnie zarzutu naruszenia art. 78 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a., polegającego na nieuwzględnieniu wniosków o przeprowadzenie dowodów, Komisja uznała, że jest on niezasadny. Komisja podała, iż podjęła wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, zgodnie z treścią art. 7 k.p.a. - m.in. zgromadzono obszerny materiał dowodowy, w tym uwzględniono część wniosków dowodowych Skarżącego. Komisja w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu, do czego jest obowiązana zgodnie

z treścią art. 77 § 1 k.p.a. Ponadto, na zasadzie art. 80 k.p.a., Komisja oceniła na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona co znalazło odzwierciedlenie zdaniem Komisji w treści uzasadnienia decyzji z dnia [...] września 2010 r. Komisja z urzędu przeprowadziła dowody, które posłużyły do ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie i podczas postępowania podejmowała wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy w tym przeprowadziła także część dowodów na wniosek Skarżącego.

Komisja nie uwzględniła wniosków dowodowych dotyczących zwrócenia się do redakcji dziennika "P." z żądaniem udzielenia odpowiedzi na piśmie kto i na jakiej podstawie udzielił dziennikarzom gazety "P." informacji stanowiących podstawę opublikowania w dniu [...] lipca 2009 r. artykułu pt.: "[...]" oraz przesłuchania w charakterze świadków: A. K., M. S. oraz L. W. z uwagi na to, iż zdaniem Komisji ta okoliczność i ww. osoby nie miały związku z czynnościami wykonywanymi przez skarżącego w związku z zatrudnieniem w I. S.A. ani na podjęcie przez niego decyzji o sprzedaży 4,5 mln sztuk akcji spółki P. S.A. Komisja uznała, iż ww. wnioski dowodowe wykraczały poza ramy postępowania, a ich przeprowadzenie nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia okoliczności związanych z postępowaniem skarżącego w zakresie wykorzystania informacji poufnej otrzymanej od K. K. Komisja nie uwzględniła także wniosków dowodowych dotyczących przeprowadzenia dowodu z zapisów nagrań rozmów telefonicznych przychodzących i wychodzących dotyczących oczekiwanych wyników finansowych za II kwartał 2008 r. spółki P. S.A. prowadzonych z O., O’, C. oraz O’’ - na okoliczność ustalenia, że informacje

o prognozowanych niższych wynikach P. S.A. za II kwartał 2008 r., które pojawiły się na rynku, nie miały potencjalnie znaczącego wpływu na zachowanie racjonalnego inwestora. Komisja podkreśliła, iż wnioski powyższe były tym bardziej nieadekwatne, że R. B. podczas postępowania przed Komisją podkreślał, iż nie zważał na informacje dochodzące z rynku i nie brał ich nigdy pod uwagę uznając je za tzw. "szum rynkowy". Komisja stwierdziła, że nie jest uzasadnione twierdzenie skarżącego jakoby w decyzji z dnia [...] września 2010 r. ani razu nie odniosła się do zeznań świadków i bezkrytycznie oparła się na dokumencie - liście transakcyjnej

z dnia 5 sierpnia 2008 r. bowiem Komisja rozstrzygnęła sprawę, kierując się całokształtem zebranego materiału dowodowego.

W stosunku do kolejnego zarzutu Skarżącego, związanego z naruszeniem art. 11 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. i polegającego na nienależytym sporządzeniu uzasadnienia decyzji I instancji, Komisja uznała, iż jest on niezasadny bowiem skarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne, które w sposób wyczerpujący określa stanowisko Komisji w sprawie. Również zarzut skarżącego związany z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie instrumentami finansowymi polegający na niewłaściwym zastosowaniu ww. przepisu w stosunku do R. B. Komisja uznała za niezasadny. Wskazany przepis ustawy zdaniem Komisji nie dotyczy tylko pracowników emitenta ale odnosi się do szerszego kręgu osób a literalne brzmienie ww. przepisu nie budzi wątpliwości. Komisja stwierdziła, że nie istnieje potrzeba interpretacji tego przepisu, gdyż jednoznacznie statuuje on, że każda osoba określona w art. 156 ust. 1 i posiadająca informację poufną, nie może jej wykorzystać. W pkt 1 lit. a-d położony został szczególny nacisk na pewne kategorie osób, m.in. akcjonariuszy spółki publicznej oraz maklerów i doradców, jednakże przepis wyraźnie stanowi, iż każda osoba określona w tym przepisie posiadająca informację poufną, nie może jej wykorzystać.

Komisja raz jeszcze wskazała, że informacja pochodząca od spółki P. S.A., o przewidywanym niższym wyniku finansowym spółki za II kwartał 2008 r. była informacją poufną. Był to jasno i precyzyjnie sformułowany komunikat dotyczący wyniku finansowego P. S.A. Powyższa informacja spełniała przesłanki z art. 154 ustawy, tj. została określona w sposób precyzyjny, dotyczyła bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych, instrumentu finansowego, nie została przekazana do publicznej wiadomości, zaś po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę ww. instrumentu finansowych. Zdaniem Komisji postępowanie w zakresie ponownego rozpatrzenia sprawy potwierdziło fakt wykorzystania informacji poufnej,

a tym samym nastąpiło naruszenie przez R. B. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a sankcja skreślenia z listy doradców inwestycyjnych jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń.

Skargę na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2011 r. złożył R. B., który wniósł o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu

I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy

z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie wzmiankowanego przepisu w stosunku do Skarżącego, podczas gdy dyspozycja przepisu dotyczy osób posiadających informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu,

a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze tj. tzw. "insiderów pierwotnych", zaś R. B. nie był osobą zatrudnioną w spółce P. S.A. a informacja którą uzyskał nie pozostawała w związku z wykonywaniem zawodu, a tym samym nie można mu przypisać cechy insidera pierwotnego,

2. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w z w. z art. 7 k.p.a. oraz w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brak wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego w niej materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do dowolnych ustaleń stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia w tej sprawie, w szczególności:

a) ustalenia, że R. B. dopuścił się karalnego ujawnienia/wykorzystania informacji stanowiących tajemnicę zawodową, spenalizowanego w art. 179 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi pomimo przeciwnych w tym zakresie ustaleń Prokuratury [...], dokonanych w toku postępowania przygotowawczego o sygn. akt [...] i wydanego w dniu [...] października 2011 r. w następstwie przeprowadzonego śledztwa postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania,

b) ustalenia, że informacja przekazana w dniu 6 sierpnia 2008 r. przez K. K. w rozmowie telefonicznej R. B. posiadała cechy informacji poufnej, a zatem iż była precyzyjna, niepubliczna, o istotnym wpływie na cenę instrumentów finansowych,

c) ustalenia, iż na posiedzeniu Komisji Inwestycyjnej w I. SA odbytym dzień przed rzekomym uzyskaniem przez R. B. informacji poufnej tj.

w dniu 5 sierpnia 2008 r. podjęto decyzję o sprzedaży jedynie 276.859 szt. akcji P. SA, podczas gdy ustalono zmniejszenie pozycji do poziomu neutralnego co w praktyce oznaczało podjęcie decyzji o sprzedaży aż 4,5 mln akcji P. SA

3. naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a., mające, istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegające na nieuwzględnieniu przez Organ II instancji wniosków dowodowych

o przeprowadzenie dowodu w postaci:

a) przesłuchania w charakterze świadka A. K. na okoliczność ustalenia, na jakiej podstawie świadek w swoich prognozach ujawnianych przed publikacją wyników finansowych przewidywał, że P. S.A. nie zrealizuje w II kwartale 2008 r. spodziewanych zysków, a tym samym ustalenia czy inne osoby oprócz R. B. miały swobodny dostęp do jego prognoz, co skutkowałoby pozbawieniem informacji charakteru poufności,

b) przesłuchania świadków M. S. i L. W. na okoliczność, skąd i od kiedy posiadali wiedzę o niezrealizowaniu prognozowanych w II kwartale 2008 r. wyników finansowych przez P. S.A. i czy a jeżeli tak to ewentualnie komu przekazywali oni taką informację,

c) przesłuchania w charakterze świadków: P. T., O. K., L. M., pracowników K. Oddział na Węgrzech — autorów artykułu zamieszczonego dnia 5 sierpnia 2008 r. w C.: [...] — na okoliczność ustalenia na podstawie jakich informacji w/w osoby w powołanych prognozach przed oficjalną publikacją wyników przewidziały, że P. S.A. faktycznie osiągnie zysk operacyjny na poziomie ok. 281,8 milionów PLN, a zatem znacznie niższy niż oczekiwane przez rynek ok. 400 milionów PLN.

d) przesłuchania w charakterze świadka analityka D., który sporządził notatkę z dnia 6 sierpnia 2008 r. dotyczącą prognozowanych wyników finansowych spółki P. S.A. - na okoliczność ustalenia czy informacje o prognozowanych wynikach spółki P. S.A. były powszechnie dostępne i funkcjonowały w publicznym obiegu na rynku i na podstawie jakich danych sporządził on swoją prognozę, podczas gdy przedmiotem dowodu były okoliczności mające znaczenie dla sprawy,

4. naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez sprzeczność pomiędzy powołaną w osnowie zaskarżonej decyzji podstawą prawną skreślenia Skarżącego z listy doradców inwestycyjnych tj. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy obrocie instrumentami finansowymi a tą wskazaną w treści uzasadnienia decyzji tj. art. 156 ust. 2 pkt 1 wzmiankowanej ustawy, co uniemożliwia skarżącemu realną kontrolę trafności decyzji i argumentów Organu, ponieważ pozostawia wątpliwości co do powołanych przez Organ podstaw pozbawienia R. B. uprawnień doradcy inwestycyjnego.

Uzasadniając zarzuty skargi Skarżący podał, iż za uprawnioną należy uznać tezę, że przepis art. 156 ust. 1 pkt 3 ustawy dotyczy osób "z zewnątrz" podczas gdy przepis art. 156 ust. 1 pkt 1 dotyczy osób "z wewnątrz". W kręgu podmiotowym ust. 3 mieszczą się właśnie "insiderzy wtórni". W przypadku osób zakwalifikowanych jako uzyskujące informacje na podstawie art. 156 ust. 1 pkt 3, musi dodatkowo istnieć wiedza co do tego, iż uzyskana informacja ma charakter poufnej. Powyższa zasada stanowi, zdaniem skarżącego, odzwierciedlenie bezdyskusyjnej tezy, że do zarzucenia maklerowi lub doradcy inwestycyjnemu przekazywania lub wykorzystania informacji poufnej koniecznym jest uprzednie ustalenie tego, że osoba ta wyraźnie

i bez wątpliwości wiedziała o tym, że ma do czynienia z informacją wypełniającą przesłanki informacji poufnej.

W ocenie skarżącego pominięcie przez Organ faktu umorzenia śledztwa przez Prokuraturę [...] w sprawie [...] jak i faktów potwierdzonych w toku tego śledztwa, skutkuje dokonaniem dowolnych ustaleń, zwłaszcza w zakresie przyjęcia jakoby R. B. dopuścił się ujawnienia lub wykorzystania informacji stanowiących tajemnicę zawodową. KNF był uczestnikiem postępowania przygotowawczego winien on zatem zdaniem Skarżącego - zgodnie z zasadą legalizmu - przeprowadzić z urzędu dowód z postanowienia z dnia [...] października 2011 r., a zatem i dokonać analizy w kontekście niniejszej sprawy. Skarżący również nie zgodził się ze stanowiskiem Organu wyrażonym w zakresie wniosku dowodowego Skarżącego o przeprowadzenie dowodu z materiałów postępowania przygotowawczego, sprowadzającym się do postawienia tezy o kategorycznej odrębności postępowania administracyjnego i karnego. W rzeczywistości zdaniem Skarżącego, Organ oczekiwał na rozstrzygnięcie postępowania karnego licząc, że nastąpi ono "po jego myśli" i dlatego właśnie 12 krotnie przedłużał termin wydania decyzji.

Ponadto Skarżący wskazał, że Organ błędnie ocenił, że informacja przekazana skarżącemu przez K. K. była informacją precyzyjną. Wielokrotnie bowiem w toku postępowania administracyjnego Skarżący wskazywał na okoliczności sprawy i zgromadzone w aktach dowody, które przeczą tej tezie. Skarżący nie zgadza się również z oceną dokonaną przez Organ, jakoby informacja przekazana jej przez K. K. nie była informacją powszechnie dostępną. Organ konsekwentnie zdaniem skarżącego pomija w swoich rozważaniach wnioski płynące ze stanowiska CESR tj. Komitetu Europejskich Regulatorów Rynku Papierów Wartościowych, iż informacja może być publicznie dostępna, tracąc status poufności, nawet jeśli nie została opublikowana przez emitenta zgodnie z wymogami prawa. Skarżący nie podziela także zapatrywania Organu, że informacja dotycząca wyników finansowych P. S.A. miała istotny wpływ na cenę instrumentów finansowych bowiem ocena cenotwórczego charakteru informacji jest oceną wielostopniową

i złożoną i jak podnosi się w literaturze ocena precyzyjności jest niejako wstępem do oceny jej cenotwórczego charakteru.

Skarżący nie zgodził się również z twierdzeniami Organu, że wnioski zgłoszone na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie dotyczyły bądź wykraczały poza przedmiot niniejszego postępowania bowiem przedmiotem wnioskowanych czynności miało być ustalenie czy informacja o prognozowanych wynikach P. S.A. za II kwartał 2008 r. była powszechnie dostępna na rynku

i ewentualnie ilu uczestników rynku mogło mieć do niej dostęp. W ocenie Skarżącego w następstwie braku skompletowania całego materiału dowodowego dotyczącego okoliczności sprawy i mogącego przyczynić się do jej wyjaśnienia, poprzez pominięcie przez Organ faktu wydania postanowienia z dnia [...] października 2011 r. doszło w pierwszej kolejności do obrazy przepisów regulujących sposób gromadzenia i rozpatrywania dowodów co następnie skutkowało kolejnymi błędnymi ustaleniami Organu co do faktu czy Skarżący dopuścił się ujawnienia tajemnicy zawodowej. Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zachowania R. B. ale w kontekście, o czym zdaniem Skarżącego Organ zapomina, ujawnienia czy wykorzystania informacji poufnej. Organ nie uwzględniając wniosków dowodowych skarżącego, pozbawił się możliwości ustalenia jaki zasięg faktycznie miała na rynku plotka czy też informacja o wynikach finansowych spółki i w jaki sposób pozostali uczestnicy rynku weszli w posiadanie przedmiotowych danych. Potrzeba przeprowadzenia wnioskowanych dowodów jest tym bardziej zdaniem Skarżącego oczywista w sytuacji, gdy na rynku funkcjonowały raporty czy analizy przewidujące wyniki za II kwartał 2008 r. zbliżone do tych faktycznie przez P. SA ogłoszonych.

W odniesieniu do ostatniego zarzutu skarżącego odnośnie powołania się przez Organ na inną niż wskazaną w treści uzasadnienia postawę prawną, Skarżący podał, że powyższa rozbieżność sprawia, że nie można mówić, aby uzasadnienie decyzji sporządzone w niniejszej sprawie spełniało ustawowe wymogi w zakresie jego redakcji. Uzasadnienie w niniejszej sprawie nie spełnia, zdaniem skarżącego, wychowawczego celu, ponieważ rodzi nowe wątpliwości w zakresie zakwalifikowania zachowania Skarżącego. W tej sytuacji Skarżący nie wie czy ponosi odpowiedzialność za wykorzystanie czy za ujawnienie informacji poufnej.

Skarżący ponadto zawarł w skardze wniosek o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z dokumentu znajdującego się w aktach postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę [...], za sygn. akt [...] tj. postanowienia z dnia [...] października 2011 r. w przedmiocie umorzenia śledztwa, na okoliczność ustalenia, iż decyzja o umorzeniu postępowania prowadzonego

w przedmiocie ujawnienia lub wykorzystania w dniu 6 sierpnia 2008 r. informacji stanowiących tajemnicę zawodową m. in. przez R. B. wynikała z braku w zachowaniu R. B. cech przestępstwa tj. braku karalnego ujawnienia lub wykorzystania przedmiotowych informacji poufnych.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Podał, że wbrew twierdzeniom Skarżącego maklerzy lub doradcy inwestycyjni zostali wyodrębnieni jako kategoria podmiotów, które z racji wykonywania profesji szczególnego zaufania mają dostęp do informacji poufnych "z pierwszej ręki",

a zatem mogą być insiderami pierwszego stopnia (pierwotnymi) bez względu na fakt zatrudnienia w strukturach organizacyjnych emitenta. Decydującym znamieniem podmiotowym deliktu administracyjnego doradcy inwestycyjnego jest dostęp do informacji poufnej na temat emitenta w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego. Ponadto odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od odpowiedzialności karnej stypizowanej w art. 181 ustawy. KNF nie prowadziła postępowania administracyjnego w kierunku ustalenia, czy Skarżący dopuścił się przestępstwa oraz nie badała szkodliwości społecznej jego czynu w rozumieniu prawnokarnym, jak również nie rozpatrywała kwestii winy Skarżącego. Na tle deliktu administracyjnego wina ma charakter zobiektywizowany polegający na samym stwierdzeniu naruszenia przepisów i obowiązków przypisanych podmiotowi bez konieczności oceny stopnia winy w rozumieniu prawnokarnym, czy też czysto subiektywizowanym. Ponadto Organ wskazał, że bez wątpienia informacja

o niższych niż planowano wynikach finansowych za drugi kwartał 2008 r. osiągniętych przez spółkę akcyjną P. była informacją poufną, gdyż posiadała następujące cechy normatywne: precyzyjność w związku ze źródłem pochodzenia informacji, precyzyjność poprzez wskazanie na okoliczność, która już wystąpiła, to jest wynik finansowy P., istotność wyrażająca się poprzez możliwość wpływu na cenę lub wartość instrumentów finansowych, brak upublicznienia - na dzień 6 sierpnia 2008 r. informacja o wyniku finansowym P. za drugi kwartał 2008 r. nie funkcjonowała w publicznym obiegu inwestorskim, miała charakter eksluzywny, dostępny zamkniętej grupie osób (w tym R. B.), które w ten sposób uzyskały przewagę informacyjną nad pozostałym inwestorami.

W odniesieniu do ostatniego zarzutu skarżącego Organ wskazał, że uzasadnienie decyzji z dnia [...] grudnia 2011 r. w jednym fragmencie na stronie 16 zawiera oczywiście błędne odwołanie do art. 156 ust. 2 pkt 1 ustawy (dotyczącego ujawnienia informacji poufnej) W obrębie tej jednej frazy znajduje się prawidłowa kwalifikacja zachowania (wykorzystanie informacji poufnej) R. B. i błędne odesłanie do przepisu prawa, który zakazuje innego rodzaju zachowania (ujawnienia informacji poufnej). Niedopuszczalne jest twierdzenie na tej podstawie, że KNF próbuje zmienić kwalifikację deliktu administracyjnego R. B., skoro zarówno osnowa decyzji, jak również jej uzasadnienie w kilku miejscach (na stronach 2, 13, 15) zawiera precyzyjne przywołanie naruszonego przepisu prawa, to jest art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy.

Odnosząc się do wniosku dowodowego zawartego w skardze Organ wniósł

o jego niedopuszczenie.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2012 r. stanowiącym replikę na odpowiedź na skargę Skarżący oprócz ponowienia wniosku o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z postanowienia Prokuratora z dnia [...] października 2011 r. wniósł ponadto o dopuszczenie dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] marca 2012 r., sygn. akt [...].

Na rozprawie w dniu 11 września 2012 r. Sąd postanowieniem oddalił wnioski dowodowe w postaci dokumentów: Postanowienia Prokuratora [...] z dnia [...] października 2011 r. i postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] marca 2012 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności

z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga nie została uwzględniona. Wbrew twierdzeniom skarżącego Organ nie naruszył art. 7, 77 § 1, 75 § 1 w zw. z art. 78 § 1 i art. 80 kpa przez brak wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego, co

w konsekwencji, w ocenie Skarżącego, doprowadziło do dowolnych ustaleń, zaniechanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy polegającego na nieuwzględnieniu przez organ II instancji wniosków dowodowych w postaci przesłuchania zgłoszonych świadków mających znaczenie dla sprawy,

Zdaniem Sądu, stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości. W zaskarżonej decyzji nastąpiło szczegółowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Organ przedstawił też obszerną argumentację na poparcie zajętego stanowiska. Materiał dowodowy został przez organ zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący. Poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. W prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Komisja Nadzoru Finansowego zastosowała właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości Sądu dokonana przez Organ ich interpretacja. Uzasadnienie decyzji z [...] września 2010 r. jest pełne

i wyczerpujące. Spełnia wszelkie warunki zawarte w art. 107 § 1 kpa. Zarówno osnowa decyzji jak i jej uzasadnienie w wielu miejscach zawiera precyzyjne przywołanie naruszonego przepisu prawa tj. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy. Istotnie na stronie 16 uzasadnienia znajduje się błędne sformułowanie. Nie dowodzi to zmiany kwalifikacji deliktu administracyjnego R. B., zwłaszcza wobec prawidłowej kwalifikacji zachowania – wykorzystanie informacji poufnej, a jedynie błędne odesłanie do przepisu prawa. Wbrew twierdzeniom skarżącego Komisja wyjaśniła i wzięła pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy, przeprowadziła dowody, które posłużyły do ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Komisja nie uwzględniła wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę wyjaśniając w sposób obszerny i szczegółowy powody dla których to uczyniła. Sąd podziela argumentację Komisji i ocenę zebranego materiału dowodowego. Jest logiczna i przekonywująca. Nie przekracza zasady wyrażonej w art. 80 kpa. W ocenie Sądu dowody zgłoszone przez stronę, a nie przeprowadzone przez Komisję nie miały znaczenia dla sprawy. Dowody z zeznań świadków: inwestorów rynkowych i analityków wykraczały bowiem poza ustalenia i zakres niniejszej sprawy i nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia niniejszej sprawy. Przedmiotem postępowania było zachowanie Strony po otrzymaniu informacji od K. K., charakter tej informacji, nie zaś zachowania innych osób, w tym innych inwestorów. Doradca rozmawiał z K. K. i to od niego otrzymał informację poufną, którą wykorzystał. Dowody zgłoszone przez stronę nie miały znaczenia dla sprawy, zwłaszcza wobec stwierdzenia samego Skarżącego, że nie zważał na informacje pochodzące z rynku i nie brał ich nigdy pod uwagę uznając je za tzw. "szum rynkowy". Obowiązkiem Organu jest uwzględnić dowody, jeżeli ich przedmiotem są okoliczności mające znaczenie dla sprawy. W ocenie Sądu Organ przeprowadził wszystkie dowody mające znaczenie dla sprawy.

Przedmiotem oceny Sądu była decyzja Komisji Nadzoru Finansowego

z [...] grudnia 2011 r. utrzymująca w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego

z [...] września 2010 r. o skreśleniu R. B. – doradcy inwestycyjnego z listy doradców inwestycyjnych, na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca

2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. nr 183, poz. 1538 ze zm.) wobec stwierdzonego przez Komisję naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d tejże ustawy, w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w I. S.A.

Naruszenie miało miejsce 6 sierpnia 2008 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. nr 183, poz. 1538 ze zm.). Ustawa z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi została zmieniona ustawą z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009, Nr 165, poz. 1316), z dniem 21 października 2009 r. Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania przed wejściem w życie ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10,

w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą byłaby względniejsza dla strony postępowania. Sankcja przewidziana w art. 130 ustawy o obrocie w momencie naruszenia przez R. B. przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych jest identyczna jak w ustawie obowiązującej po jej zmianie

i nie jest względniejsza dla strony. Przewiduje skreślenie doradcy inwestycyjnego

z listy doradców albo zawieszenie uprawnień do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do dwóch lat za naruszenie w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych do których przestrzegania doradca jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu. Zatem Komisja Nadzoru Finansowego prawidłowo orzekała o sankcji wobec R. B. na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

R. B. został skreślony z list doradców inwestycyjnych wobec stwierdzonego przez Komisję naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d tejże ustawy.

Stosownie do brzmienia art. 156 ust. 1 pkt 1) każdy kto:

posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, a w szczególności:

a) członkowie zarządu, rady nadzorczej, prokurenci lub pełnomocnicy emitenta lub wystawcy, jego pracownicy, biegli rewidenci albo inne osoby pozostające

z tym emitentem lub wystawcą w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze, lub

b) akcjonariusze spółki publicznej, lub

c) osoby zatrudnione lub pełniące funkcje, o których mowa w lit. a, w podmiocie zależnym lub dominującym wobec emitenta lub wystawcy instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub będących przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku, albo pozostające z tym podmiotem w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze, lub

d) maklerzy lub doradcy, lub

2) posiada informację poufną w wyniku popełnienia przestępstwa, albo

3) posiada informację poufną pozyskaną w sposób inny niż określony w pkt 1 i 2, jeżeli wiedział lub przy dołożeniu należytej staranności mógł się dowiedzieć, że jest to informacja poufna

- nie może wykorzystywać takiej informacji.

Wykorzystaniem informacji poufnej, o czym stanowi art. 156 ust. 4 ustawy, jest nabywanie lub zbywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, instrumentów finansowych, w oparciu o informację poufną będącą w posiadaniu tej osoby, albo dokonywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować rozporządzenie takimi instrumentami finansowymi, jeżeli instrumenty te:

1) są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z innych państw członkowskich, lub są przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku, niezależnie od tego, czy transakcja, której przedmiotem jest dany instrument, jest dokonywana na tym rynku, albo

2) nie są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego, a ich cena lub wartość zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny instrumentu finansowego określonego w pkt 1.

W pierwszej kolejności należało rozważyć krąg osób objętych dyspozycją

art. 156 ust. 1 lit. d ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

W ocenie skarżącego Organ niewłaściwie zastosował powyższy przepis, albowiem jego dyspozycja nie dotyczy skarżącego. Nie był on osobą zatrudnioną

w P. S.A., a informacja, którą uzyskał nie pozostawała w związku

z wykonywaniem zawodu.

Z taką interpretacją przepis art. 156 ust. 1 lit. d ustawy nie sposób się zgodzić. Decydującym znamieniem podmiotowym deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 156 ust. 1 lit. d ustawy jest dostęp do informacji poufnej emitenta. Miejsce wykonywania zawodu nie stanowi elementu podlegającego badaniu w toku postępowania sankcyjnego w związku z wykorzystaniem informacji poufnej. Decydujące jest posiadanie informacji poufnej. Z brzmienia powyższego przepisu ustawy wynika, że posiadają je osoby w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów, ale także osoby mające dostęp do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, przy czym dostęp do informacji poufnej nie jest ograniczony miejscem zatrudnienia, czy wykonywania zawodu. Ustawa nie wskazuje na miejsce emitenta. Wyszczególnia natomiast podmioty mające dostęp do informacji poufnej. Doradcy inwestycyjni zostali wyodrębnieni jako kategoria podmiotów, które z racji wykonywanego zawodu szczególnego zaufania mają dostęp do informacji poufnych bez względu na fakt zatrudnienia w strukturach organizacyjnych emitenta. Zatem zarzut skargi w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia, a wskazana przez skarżącego możliwość rozważenia uzyskania informacji jako podmiot wskazany w art. 156 ust. 1 pkt 3 ustawy nie znajduje uzasadnienia prawnego. Przepis ten dotyczy innej grupy podmiotów wobec wskazania przez ustawodawcę doradcy inwestycyjnego jako posiadającego dostęp do informacji poufnych bez względu na jego miejsce zatrudnienia.

Sąd podziela ustalenia Organu, że informacja przekazana skarżącemu przez K. K., w dniu 6 sierpnia 2008 r. była informacja poufną, w rozumieniu

art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Dotyczyła niższych niż planowane wyników finansowych Spółki Akcyjnej P. za drugi kwartał 2008 r. Spółka P. S.A. nie podała w dniu 6 sierpnia 2008 r. na którymkolwiek z polskich ani zagranicznych portali internetowych do publicznej wiadomości informacji o tym, iż wynik finansowy za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań. Taka informacja nie funkcjonowała w obrocie publicznym. Wprawdzie w tym okresie pojawiły się prognozy przewidujące zysk netto spółki za II kw. 2008 r., jednakże publikacja prognoz, także tych przewidujących niższy zysk nie oznacza, że informacja o zysku spółki za dany okres staje się informacją publicznie dostępną. Sąd podziela stanowisko Organu, że publikacja prognoz i udostępnienie ich klientom nie wpływa na fakt, że informacja o wyniku finansowym przed jego publikacją przez emitenta przestaje być informacją poufną. Informacja o wyniku finansowym przed jego publikacją przez emitenta, pomimo pojawienia się wielu, różnych w swej treści prognoz, do momentu oficjalnej publikacji przez spółkę jest informacją poufną.

Była to także informacja precyzyjna. Informacja ma charakter precyzyjny, jeżeli wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać. Informacja precyzyjna to informacja o zdarzeniach przyszłych. Powinna jednak umożliwić w wystarczającym stopniu dokonanie oceny jej wpływu na cenę instrumentu finansowego dotyczącą emitenta. Ustalenia Komisji pozwalają na ocenę, że przedmiotowa informacja była informacja precyzyjną. Niezależnie od użytych słów przez K. K. doszło do przekazania informacji R. B., że Spółka P. S.A. oczekuje niższego niż prognozowany przez analityka wyniku finansowego, który już wystąpił tj. wynik za drugi kw. 2008 r. Wobec tego, że informacja dotyczyła wyników finansowych, pozwoliło to na ocenę jej potencjalnego wpływu na cenę akcji. Informacja wyrażająca się przez możliwość wpływu na cenę lub wartość instrumentu finansowego jest jednoznaczna, gdyż to wynik finansowy stanowi podstawę oceny rentowności papierów wartościowych emitenta. O precyzyjności dowodzi także źródło pochodzenia informacji. Pochodziła bowiem od P. Jej treść przekazał K. K. K. P. – pracownik P. z dostępem do informacji finansowej PGNiG. Wprawdzie decyzja o sprzedaży akcji do poziomu neutralnego zapadła na posiedzeniu Komitetu Inwestycyjnego w dniu 5 sierpnia 2008 r., ale nie ustalone zostało kiedy ma to nastąpić. Natychmiastowe podwyższenie zlecenia sprzedaży akcji ponad ustalona na posiedzeniu Komitetu Inwestycyjnego, po uzyskaniu informacji poufnej dowodzi jej wykorzystania mimo zakazu wynikającego z art. 156 ust. 1 ustawy.

Skarżący też bezpodstawnie zarzuca Organowi, że ten nie uwzględnił wyników postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę [...] zakończonego umorzeniem postępowania. W tej kwestii należy zauważyć, że Komisja Nadzoru Finansowego nie prowadziła postępowania administracyjnego w kierunku ustalenia, czy skarżący dopuścił się przestępstwa oraz nie badała szkodliwości jego czynu w znaczeniu prawnokarnym, jak również nie rozpatrywała kwestii winy skarżącego. Odpowiedzialność karna za popełnienie przestępstwa nie wyłącza odpowiedzialności administracyjnej na podstawie przepisów prawa administracyjnego za ich naruszenie w postaci sankcji administracyjnoprawnej (por.. wyroki NSA z 16 marca 2006 r. II GSK 364/11 i II GSK 365/11) . Szczególni kwestia winy w prawie administracyjnym jest badana odmiennie niż w prawie karnym. Pojęcie winy wprawie administracyjnym ma charakter zobiektywizowany polegający na samym stwierdzeniu naruszenia przepisów i obowiązków przypisanych podmiotowi bez konieczności oceny stopnia winy w rozumieniu prawnokarnym, czy tez czysto subiektywizowany: natężenie złej woli, brak świadomości czy też wiedzy (por. wyrok NSA z 21 stycznia 2011 r. II GSK 1424/10).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest jedynie na marginesie wyjaśnić, iż oddalając na rozprawie w dniu 11 września 2012 r. wniosek dowodowy strony skarżącej, złożony na rozprawie, działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek strony przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Wreszcie na zakończenie należy podkreślić ogromną rolę niezakłóconego funkcjonowania rynku instrumentów finansowych. Każdy inwestor powinien mieć zapewniony równy dostęp do informacji, tak aby móc podejmować właściwe decyzje inwestycyjne. Za niedopuszczalne należy uznać wszelkie praktyki ujawniania bądź wykorzystywania informacji stanowiących tajemnicę zawodową bądź informacji poufnych.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę z braku uzasadnionych podstaw.