Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1954/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 1 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 191, art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Protokolant ref. staż. Natalia Puchalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył J. W. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] października 2012 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w Sklepie Wielobranżowym [...] przy ulicy [...] w miejscowości O., w którym działalność gospodarczą prowadzi J. W. znajduje się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenie o nazwie [...] bez numeru fabrycznego, ani żadnych innych oznaczeń, przypominające wyglądem automat, na którym urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej: "u.g.h.").

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm. – dalej: "u.s.c."), funkcjonariusze celni ustalili, że gra na kontrolowanym automacie ma charakter losowy i urządzana jest w celach komercyjnych, zaś wynik końcowy w żadnym przypadku nie zależy od zręczności lub umiejętności grającego. W ten sposób stwierdzono, iż gry oferowane na przedmiotowym automacie, są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, organ uznał J. W., który wyposażył lokal w poddany kontroli automat do gier hazardowych. Stwierdzono również, że strona udostępniła skontrolowane urządzenie do gier osobom trzecim, umożliwiając im prowadzenie na nich gier. Zapewniła bieżący dostęp do urządzenia, oświetlenie oraz dostępność zasilania.

W odwołaniu z dnia [...] marca 2015 r. strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy w pierwszej kolejności odniósł się do twierdzenia strony o technicznym charakterze przepisów u.g.h., które - zdaniem pełnomocnika - wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Organ wyjaśnił, że w punkcie 25 powołanego wyroku TSUE uznał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: "dyrektywa 98/34/WE").

Dyrektor Izby Celnej zauważył, że sentencja wskazanego wyroku w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok, co do tego, że przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", odnosi się do wszystkich przepisów tej ustawy. Organ podkreślił, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Nadto zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ustawa o grach hazardowych docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Niemniej jednak na chwilę obecną, gry na automatach i na automatach o niskich wygranych, są jeszcze prowadzone w salonach gier oraz w punktach gier na automatach do gier o niskich wygranych. Organ wyjaśnił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się właśnie do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Organ podkreślił, że z wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nadto kompetencje w tym zakresie zostały przekazane sądom krajowym, które już niejednokrotnie w sprawach, w których były podniesione zarzuty braku notyfikacji orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. Najistotniejsze zaś w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Nie sposób więc dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia nielegalnej działalności. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. Poza tym podmioty te były zobowiązane do informowania organu, w jakim miejscu, jaki automat jest eksploatowany, o każdym jego przemieszczeniu lub o zawieszeniu eksploatacji, a co najważniejsze, zobowiązane są one do płacenia podatku od gier. W ocenie organu nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty nielegalnie urządzające gry hazardowe, które to gry od lat podlegają reglamentacji próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu wyroku TSUE, w oderwaniu od całej jego treści. TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał bowiem na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Z orzecznictwa Trybunału można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Organ zwrócił uwagę na wypowiedź TSUE w zakresie dopuszczalności daleko idącej swobody reglamentacji - sięgającej aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Przyznanie słuszności stanowisku strony, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów u.g.h., stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. W ocenie organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ wyraził stanowisko, że istotnym dla niniejszej sprawy jest to, że ustawa o grach hazardowych jest jedynym obowiązującym aktem prawnym regulującym w Polsce kwestie urządzania i prowadzenia gier hazardowych i organom władzy publicznej - w tym przypadku Służbie Celnej - nie wolno odmawiać stosowania jej przepisów, zwłaszcza wtedy, kiedy nakładają one obowiązek określonego działania. Co więcej, jedyna instytucja uprawniona do stwierdzenia nieważności przepisów prawa krajowego - Trybunał Konstytucyjny - nie stwierdziła żeby przepisy u.g.h. były niezgodne z Konstytucją RP. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sadu Administracyjnego ( z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13) i Sądu Rejonowego w Gdańsku i wydał wyrok (sygn. akt P 4/14), w którym orzekł, że przepisy art. 14 ust 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej za prawidłowe uznał również stanowisko organu pierwszej instancji, który uznał stronę niniejszego postępowania urządzającym gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry. Ustawodawca jasno i precyzyjnie określił, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Ustosunkowując się już natomiast wprost do zarzutów odwołania, organ wskazał, że najistotniejszym w wykładni art. 2 ust. 3 - ust. 5 u.g.h. jest to, że ustawodawca w art. 2 ust. 5 u.g.h. użył sformułowania "są także". Oznacza to, że aby gry urządzane na danym automacie uznać za gry na automatach w świetle przepisów ustawy, wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki. Przepisy te uzupełniają się nawzajem. Wystarczy, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała charakter losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej kontroli ustalili, że gry na automacie [...] polegają na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na obracających się w automacie bębnach. Aby zagrać na automacie należy zasilić urządzenie pieniędzmi. Gracz każdą z gier uruchamia przyciskiem "start". Powoduje to uruchomienie bębnów lub odkrycie kart. W przypadku gier bębnowych bębny uruchamiają się równocześnie i obracają się w tę samą stronę. Ich zatrzymanie następuje bez udziału grającego, w ustalonej przez urządzenie kolejności i czasie. Również w przypadku gry karcianej grający nie ma żadnego wpływu na odkrywane lub dobierane karty. Podczas eksperymentu ustalono również możliwość wypłaty pieniędzy z urządzenia oraz uzyskano taki układ bębnów lub kart w wyniku którego wygrane punkty wykorzystano do dalszych gier bez konieczności wpłaty stawki. Przedmiotowy automat oferował także wygrane rzeczowe w postaci kontynuacji gry za punkty uzyskane w wyniku wygranych. W ocenie organu celnego istotnym dla uznania, że gry na automacie podlegają przepisom u.g.h. jest fakt, iż gra toczyła się o wygrane. W niniejszej sprawie bezspornym jest, że gry na automacie [...] (brak numerów fabrycznych) są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h. Ponadto były one organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia przez właściciela automatu zysku, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy dokumenty. Organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy. Przemawia za tym nie tylko zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy, ale również doświadczenie życiowe i zasada logiki. Wobec takiego stanu rzeczy, gry na spornym urządzeniu należy zakwalifikować, jako gry na automatach w świetle przepisów u.g.h.. Zatem organ pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w postępowaniu takim jak przedmiotowe, organy celne posiadają autonomiczne uprawnienia, w ramach których mogą dokonywać oceny gier na automatach, pod kątem spełnienia przez nie przesłanek, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

W skardze z dnia [...] września 2015 r. strona, reprezentowana przez pełnomocnika, zaskarżyła w całości decyzję drugiej instancji oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. i wniosła o ich uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez zaniechanie zastosowania koniecznej i właściwej procedury zmierzającej do ustalenia czy dane urządzenie jest grą na automatach i oparciu się w tym zakresie jedynie na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, podczas gdy wyłącznie decyzja Ministra właściwego do spraw finansów publicznych może stanowić dowód tego, czy dane urządzenie jest grą hazardową w rozumieniu ww. ustawy, a wskazana procedura jest lex specialis w stosunku do postępowania dowodowego wynikającego z Ordynacji podatkowej,

2. art. 7 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przy założeniu, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, przy czym zastosowanie ww. ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana przez Komisję Europejską, narusza przepisy zasady legalizmu, praworządności państwa i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2,

4. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 O.p.,

5. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony,

6. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzenia typu kiosk internetowy nie objętego przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.,

7. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem,

8. art. 121 O.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej, poprzez wykorzystanie pełnego zaufania podatnika do organu administracji podatkowej i przeprowadzenie jedynie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, podczas gdy biegły ten nie był jednocześnie biegłym z zakresu techniki I gier na automatach.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Pismem procesowym z dnia [...] grudnia 2015 r. strona skarżąca poinformowała, że prawomocnym postanowieniem Sądu Rejonowego w W. Wydział II Karny z dnia [...] września 2015 r. o sygn. akt [...] [...] umorzono postepowanie wobec J. W. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych.

W świetle powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżący jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych.

W ocenie Sądu posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, na co wskazuje analiza zgromadzonych dowodów. Dla oceny zachowania skarżącego w kontekście scharakteryzowanego wyżej pojęcia "urządzającego gry" istotny jest fakt, że podczas przeprowadzonej kontroli, ani na żadnym późniejszym etapie postępowania nie skarżący przedłożył żadnej umowy, z której by wynikało, że kontrolowany automat jest własnością osób trzecich. Ponadto bezsprzecznym jest, że skarżący był zaangażowany w urządzanie gier - wyposażył on bowiem swój lokal w przedmiotowe urządzenie, zapewnił warunki umożliwiające jego uruchomienie, a także dbał o właściwą eksploatację i zajmował się bieżącą obsługą urządzenia. Wstawiając to urządzenie do swojego sklepu, który jest miejscem ogólnodostępnym, udostępnił je osobom trzecim i umożliwił prowadzenie na nim gier.

Nie ulega wątpliwości, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na ww. automacie. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem. Przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować stanowiska skarżącego, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza art. 89 u.g.h.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu. Sąd orzekający podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak wynika z akt administracyjnych funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia przypominającego wyglądem automat do gier, na którym urządzane są gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

Odnosząc się do argumentu, że skoro postępowanie wobec skarżącego oskarżonego o czyn z at. 107 § 1 k.k.s., zostało przez Sąd Rejonowy w W. umorzone, wskazać należy, że postępowanie karne skarbowe ma na celu stwierdzenie, czy nie zostało popełnione przestępstwo lub wykroczenie przeciwko organizacji gier hazardowych, a orzeka o tym sąd powszechny. Natomiast postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, ma na celu przeciwdziałanie prowadzeniu działalności wykonywanej bez zachowania warunków i form przewidzianych przepisami ustawy i stanowi odrębne postępowanie zakończone wydaniem decyzji administracyjnej z zastosowaniem ustawy - Ordynacja podatkowa. Są to dwa niezależne postępowania, zakończone zasadniczo odmiennymi rozstrzygnięciami: wyrokiem sądu i decyzją administracyjną oraz różnym rodzajem sankcji.

Sąd wyjaśnia również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14 stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Ponadto w wyroku z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W ocenie Sądu materiał dowodowy zebrany w sprawie pozwalał jednoznacznie przyjąć, że skarżący był urządzającym gry na przedmiotowym automacie w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.