Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1683/03
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2006-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 601  Budownictwo, nadzór architektoniczno-budowlany i specjalistyczny, ochrona przeciwpożarowa
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Izabela Dobosz Sędziowie WSA Aldona Gąsecka-Duda (spr.) AWSA Wojciech Jakimowicz Protokolant Edyta Domagalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2006 r. sprawy ze skargi J. K. i S. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 czerwca 2003 r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej J. K. kwotę 10 (dziesięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] kwietnia 2003r., znak [...], na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 roku, Nr 106, poz. 1126 z późn. zm.) nakazano J. K. i S. K. dokonania rozbiórki samowolnie wykonanego w miesiącu lipcu 2002 r. ogrodzenia -podmurówki betonowej działki niezabudowanej położonej w S. przy ul. A., oznaczonej w ewidencji gruntów numerem [...].

W uzasadnieniu powyższej decyzji, w nawiązaniu do dotychczasowego przebiegu postępowania w sprawie podano, że przeprowadzone w dniu [...] sierpnia 2002r. oględziny wykazały iż J. K. i S. K. przystąpili do budowy ogrodzenia działki niezabudowanej nr [...] od strony ul. A. wykonując podmurówkę na długości 18,80 m, zlokalizowaną na długości 2,10 m od krawędzi jezdni. Z ustaleń dokonanych podczas oględzin wynika, że ogrodzenie wykonano bez wymaganego przepisami prawa budowlanego zgłoszenia. Decyzja nakazująca rozbiórkę podmurówki pod ogrodzenie została uchylona decyzją organu drugiej instancji z dnia [...] października 2002r., znak [...], między innymi ze względu na brak oficjalnego stanowiska zarządcy drogi. Rozpatrując sprawę ponownie ustalono, że podmurówka została wykonana: w linii zabudowy istniejących ogrodzeń na działce nr [...]; w odległości 0,10 - 0,15 m od krawędzi chodnika wyznaczającego linię rozgraniczającą między działką inwestora i ul. A.; w części z naruszeniem miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta S., przy czym na załączniku graficznym do decyzji o warunkach zabudowy i ustaleniu lokalizacji inwestycji z dnia [...] listopada 2002r. znak [...] odcinek ten oznaczony został symbolem A-B, bez kreślenia jego długości. W sprawie ewentualnego naruszenia pasa drogowego zarządca drogi nie zajął stanowiska pomimo skierowanego w tym przedmiocie pisma. W związku z powyższym na podstawie art. 51 ust. l pkt l wydano decyzję o nakazaniu rozbiórki ogrodzenia na odcinku A-B kolidującym z ustaleniami planu miejscowego oraz zaniechania robót na pozostałym odcinku oznaczonym symbolem B-C, bez wskazania jednakże konkretnych długości obu odcinków - co między innymi było powodem uchylenia przez organ odwoławczy tego rozstrzygnięcia decyzją z dnia [...] lutego 2003 roku, znak [...].

W dalszej części uzasadnienia decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] kwietnia 2003r, znak [...] wskazano iż rozpatrując sprawę po raz kolejny stwierdzono ponad wszelką wątpliwość, że zgodnie z aktem notarialnym Rep. A. nr [...] z dnia [...] czerwca 2001 r. działka nr [...] nie jest obciążona prawem przejazdu, przejścia i nie jest zabudowana, a zatem nie można w myśl art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego potraktować przedmiotowego ogrodzenia jako urządzenia budowlanego związanego z obiektem budowlanym. Z uwagi na treść art. 30 ust. l w zw. z art. 28 tej ustawy wykonanie przedmiotowej inwestycji wymagało zgłoszenia, zaś w przypadku nie dokonania zgłoszenia należało zastosować art. 48 ustawy Prawo budowlane.

Od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] kwietnia 2003r, znak [...] wnieśli w terminie odwołanie J. K. i S. K., którzy domagali się jej uchylenia i umorzenia postępowania. Skarżący wskazywali, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. nie ustosunkował się do uwag zawartych w dotychczas zapadłych decyzjach organu drugiej instancji odnośnie braku określenia wymiarów podmurówki na odcinku A-B oraz B-C, a także nie ustalił, czy S. K. jest stroną postępowania. Organ pierwszej instancji nie będąc w stanie ustalić długości odcinków A-B i B-C wydał decyzję nakazującą rozbiórkę całości podmurówki od ul. A., a tymczasem jedynie odcinek A-B koliduje z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Skarżący powołali się także na decyzję Burmistrza Miasta i Gminy S. z dnia [...] stycznia 2002r., znak [...], której brak w aktach sprawy, podając iż nie określa ona długości odcinka kolidującego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Wskazywali ponadto, że decyzję tę wydała A. K. - Kierownik Wydziału Inwestycji i Planowania Przestrzennego Urzędu Miasta i Gminy S., gdzie pracuje K. F. - krewna S. K., której zdaniem skarżących chodzi o przejazd do działki nr [...]. Organ pierwszej instancji unika jakiejkolwiek wzmianki o tych powiązaniach pomimo wskazań zawartych w decyzjach Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o konieczności wyjaśnienia udziału w sprawie S. K.. Skarżący podkreślali także, że wydanie nakazu rozbiórki całej podmurówki w sytuacji, gdy tylko jej część jest niezgodna z planem zagospodarowania przestrzennego jest bezpodstawne oraz sprzeczne z orzecznictwem sądowym.

Decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 czerwca 2003r., znak [...], po rozpatrzeniu odwołania J. K. i S. K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] kwietnia 2003r, znak [...], na podstawie art. 138 § l pkt. l k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 roku, Nr 106, póz. 1126 z późn. zm.) utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organu drugiej instancji wskazano na zaskarżone rozstrzygnięcie oraz wniesione odwołanie, zaś rozpatrując sprawę powołano na następujące okoliczności.

Przedmiotowa sprawa była już dwukrotnie rozpatrywana przez organy nadzoru budowlanego obu instancji. Z akt sprawy wynika, że J. K. i S. K. zgłosili w dniu [...] października 2001 r. Burmistrzowi Miasta i Gminy S. zamiar wykonania ogrodzenia działki nr [...] od strony ul. A. w S.. W dniu [...] stycznia 2002r. Burmistrz Miasta i Gminy S. decyzją znak [...] zgłosił wobec powyższego sprzeciw oraz nałożył na inwestorów obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia, uzasadniając rozstrzygnięcie tym, że miejscowy plan ogólny zagospodarowania przestrzennego miasta S. przewiduje na części działki budowę ulicy miejskiej. W dniu [...] czerwca 2002r. J. K. i S. K. ponownie zgłosili Burmistrzowi Miasta i Gminy S. budowę ogrodzenia działki nr [...] od strony ul. A. w S., w odpowiedzi na co, pismem z dnia [...] czerwca 2002r. poinformowano ich, że sprawa budowy tego ogrodzenia została rozstrzygnięta ostateczną decyzją znak [...] z dnia [...] stycznia 2002r. Jednocześnie zwrócono inwestorom dokumenty złożone do zgłoszenia budowy ogrodzenia. W dniu [...] września 2002r. J. K. i S. K. złożyli wniosek o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu na dokończenie ogrodzenia od ul. A.. Decyzją z dnia [...] listopada 2002r., znak [...], Burmistrz Miasta i Gminy S. ustalił warunki zabudowy i zagospodarowania terenu położonego w S., oznaczonego nr [...], pod budowę ogrodzenia od ul. A. na odcinku B-C, a odmówił ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu położonego jak wyżej pod budowę ogrodzenia od ul. A. na odcinku A- B. Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że zamierzenie inwestycyjne nie jest sprzeczne z ustaleniami Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego miasta Staszowa uchwalonego uchwałą Nr XXVTI/247/93 Rady Miejskiej w Staszowie z dnia 28 grudnia 1993r. (opublikowaną w Dzienniku Urzędowym Województwa Tarnobrzeskiego nr 2) w części wyznaczonej w załączniku graficznym Nr l symbolami B-C oraz spełnia w tym zakresie wymogi określone w art. 41 ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym. W pozostałej części działki na odcinku oznaczonym symbolami A-B odmówiono ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu, gdyż zamierzenie inwestycyjne narusza ustalenia wyżej powołanego planu miejscowego.

Jak wynika z akt sprawy, roboty przy budowie przedmiotowego odcinka ogrodzenia zostały wykonane w ostatnich dniach lipca 2002r. pomimo zgłoszonego sprzeciwu. Na skutek interwencji S. K. organ pierwszej instancji przeprowadził w dniach [...] sierpnia 2002r. i [...] listopada 2002r. oględziny na działce nr [...] stwierdzając, że od strony ul. A. J. K. i S. K. przystąpili do wykonania ogrodzenia. Podczas kontroli ustalono, że na niezabudowanej działce wykonano podmurówkę na odcinku długości 18,8 m, w odległości 2,10 m od krawężnika jezdni, z zamontowanymi trzpieniami z rur stalowych - 63 mm w ilości 10 sztuk. Podmurówka posiada szerokość 0,25m i wysokość równą rzędnej terenu. Powyższy odcinek ogrodzenia - podmurówki, zlokalizowany jest w linii zabudowy budynków i ogrodzeń istniejących na działkach sąsiednich na tej samej stronie ulicy oraz w odległości 10 m od ogrodzenia usytuowanego po przeciwnej stronie ulicy na działce nr [...]. Odległość podmurówki od krawędzi chodnika ma średnio 10-15cm, przy czym szerokość jezdni wynosi 6,30m, a szerokość chodnika po przeciwnej stronie jezdni 1,30 m. Podmurówka wykonana została w części z naruszeniem ustaleń Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego miasta Staszów, a na załączniku graficznym do decyzji o warunkach zabudowy i ustaleniu lokalizacji inwestycji z dnia [...] listopada 2002r., znak [...], odcinek ten oznaczony został symbolem A- B). Wobec powyższego organ pierwszej instancji na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane, po przeprowadzeniu postępowania decyzją z dnia [...] września 2002r., znak [...] nakazał J. K. dokonanie rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia, wykonanego w lipcu 2002r. Powyższa decyzja w trybie odwoławczym została uchylona w całości decyzją z dnia [...] października 2002 roku, znak [...] z przyczyn podanych w jej uzasadnieniu, a głównie z tego powodu, że została wydana przedwcześnie, bez dostatecznego ustalenia stanu faktycznego.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z dnia [...] grudnia 2002r., znak [...] nakazał J. K. i S. K. dokonać rozbiórki samowolnie wykonanego w miesiącu lipcu 2002r. ogrodzenia -podmurówki betonowej działki niezabudowanej nr [...], położonej w S. przy ul. A., na odcinku A-B oznaczonym w załączniku graficznym do decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia [...] listopada 2002r. oraz zaniechania robót związanych z budową ogrodzenia na odcinku B-C oznaczonym w tym załączniku graficznym. Powyższa decyzja została uchylona w całości w trybie odwoławczym decyzją z [...] lutego 2003r., znak [...] z przyczyn podanych w jej uzasadnieniu.

Rozpoznając sprawę po raz kolejny organ pierwszej instancji uznał, że działka nr [...] nie jest obciążona prawem przejazdu, przejścia i nie jest zabudowana ( akt notarialny Rep. A [...] z [...] czerwca 2001 r. ), zatem nie można potraktować ogrodzenia jako urządzenia budowlanego, związanego z obiektem budowlanym i decyzją z dnia [...] kwietnia 2003 roku, znak [...] nakazał J. K. oraz S. K. dokonanie rozbiórki samowolnie wykonanego ogrodzenia - przedmiotowej podmurówki - w oparciu o art. 48 Prawa budowlanego.

Użyty w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis stanowi, że właściwy organ nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez takiego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu właściwy organ. Zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30 tej ustawy. W myśl art. 30 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego budowa ogrodzeń od strony dróg wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, zaś w myśl ust. 3 tego przepisu właściwy organ może nałożyć, w drodze decyzji obowiązek uzyskania pozwolenia na wykonanie określonego obiektu lub robót budowlanych objętych obowiązkiem zgłoszenia, o którym mowa w ust. l, jeżeli ich realizacja może naruszać między innymi ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Skoro zatem inwestorzy zrealizowali w ostatnich dniach lipca roboty budowlane pomimo wniesienia sprzeciwu i nałożenia obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia decyzją z dnia [...] stycznia 2002 roku Burmistrza Miasta i Gminy w S., znak [...], organ pierwszej instancji zasadnie uznał, że roboty wykonano samowolnie i słusznie nakazał rozbiórkę całej podmurówki pod ogrodzenie.

Odpowiadając na zarzuty odwołania w uzasadnieniu decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 czerwca 2003r., znak [...] wskazano ponadto, że zgodnie z ustaleniami Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., S. K. nie jest stroną w sprawie. Natomiast w przedmiotowym rozstrzygnięciu nie ma znaczenia jaka jest długość ogrodzenia na odcinku A - B, skoro zgłoszenie, sprzeciw oraz nałożony obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę dotyczył całego ogrodzenia. Ponieważ budowa ogrodzenia - podmurówki betonowej działki od strony ul. A. została wykonana samowolnie, bez wymaganego zgłoszenia i pozwolenia na budowę, organ pierwszej instancji zasadnie nałożył obowiązek jego rozbiórki w trybie art. 48 Prawa budowlanego.

Wnosząc w terminie do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie -Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 czerwca 2003r., znak [...] J. K. i S. K. kwestionując ją w całości domagali się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania. Skarżący zarzucili naruszenie art. 48 Prawo budowlane poprzez niewłaściwą jego interpretację i błędne zastosowanie, a także naruszenie przepisów k.p.a. mające wpływ na wynik postępowania poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz błąd w ustaleniach polegający na przyjęciu, że inwestor wykonał ogrodzenie - podmurówkę w warunkach samowoli budowlanej. Wskazywali w tym zakresie, że mając tytuł prawny do przedmiotowej działki posiadają jednocześnie prawo do jej zagospodarowania, wykonane roboty są jedynie robotami przygotowawczymi, mają na celu zabezpieczenie terenu, nie są zatem ogrodzeniem, które wymagałoby uzyskania pozwolenia lub dokonania zgłoszenia. Organ pierwszej instancji nie ustalił jednoznacznie charakteru wykonanych robót, zatem brak było podstaw do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego bowiem nie powstał obiekt budowlany. Skarżący zarzucali także , że organ nadzoru budowlanego nie ustalił prawidłowo kręgu stron postępowania pomijając między innymi zarządcę drogi. Na rozprawie dnia 13 listopada 2006r. uzupełniając zarzuty skargi J. K. podała, że przedmiotowa podmurówka miała na celu wzmocnienie gruntu przylegającego do chodnika.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wnosząc o jej oddalenie podtrzymał stanowisko prezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 97 § l ustawy z dnia 30.08.2002r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U Nr 153, poz. 1271 z późn. zm. ) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem l stycznia 2004 roku i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Właściwym do rozpoznania skargi jest zatem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi ( art. 134 p.p.s.a. ). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Mając na uwadze treść opisanych wyżej orzeczeń, okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału oraz przebiegu postępowania skargę należy uznać za zasadną z uwagi na skuteczność jednego z podnoszonych w niej zarzutów stwarzającego podstawę do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § l pkt 4 k.p.a, a także w związku z wystąpieniem dalszych, niewskazywanych w niej uchybień proceduralnych, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoczynając rozważania w pierwszej kolejności należy wskazać, że nie funkcjonują w obrocie prawnym decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z daty [...] września 2002r., znak [...] oraz [...] grudnia 2002 roku, znak [...], które niezależnie od prawidłowości motywów zawartych w uzasadnieniach decyzji odwoławczych, co do zasady słusznie zostały uchylone w toku instancji. Z tych względów szczegółowa analiza zostanie ograniczona do zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 czerwca 2003r., znak [...] i poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] kwietnia 2003r., znak [...], zaś nawiązanie do uprzednio wydanych orzeczeń nastąpi incydentalnie, w zakresie uzasadnionym zarzutami skargi.

W tym kontekście należy wskazać, że w obu kwestionowanych aktualne przez skarżących decyzjach prawidłowo jako materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia o samowoli budowlanej dotyczącej realizacji bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia ogrodzenia usytuowanego od strony drogi powołano art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 roku, Nr 106, poz. 1126 z późn. zm.), który stanowił, że właściwy organ nadzoru budowlanego nakazuje w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Definicja używanych w art. 48 Prawa budowlanego pojęć zawarta jest w poszczególnych punktach art. 3, zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o :

- budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę oraz przebudowę obiektu budowlanego ( pkt 6 ) ;

- robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego ( pkt 7 );

- o obiekcie budowlanym należy przez to rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi ( pkt l lit.a);

- urządzeniach budowlanych związanych z obiektem budowlanym - należy przez to rozumieć urządzenia techniczne zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym oczyszczania lub gromadzenia ścieków, przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki ( pkt 9 ).

Zestawienie powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że skoro urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym jest urządzeniem technicznym, a obiektem budowlanym jest budynek wraz z urządzeniami technicznymi, to urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym jest częścią obiektu budowlanego.

Założenie, że urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym nie jest obiektem budowlanym lub częścią obiektu budowlanego nie jest do pogodzenia z treścią przepisów art. 29 ust. l pkt 7 oraz art. 30 ust. l pkt 2 , które posługując się pojęciem "budowa" i w myśl art. 3 pkt 6 prawa budowlanego - muszą odnosić się do obiektu budowlanego, a sformułowanie "urządzenie budowlane" użyto w ustawie tylko w jednym przepisie - art. 39 a Prawa budowlanego. Ponadto, zgodnie z treścią art. 28 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30, zaś w myśl art. 29 ust. l pkt 7 tej ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Skoro więc , jak wyżej wskazano , pojęcie "budowa" odnosi się do obiektu budowlanego , ustawodawca przesądził , że ogrodzenie jest obiektem budowlanym. Również w przepisie art. 30 ust. l pkt 2 , wymieniającym przypadki , w których wymagane jest dokonanie organowi zgłoszenia , mowa jest o budowie ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. - co także wskazuje na to, że ogrodzenie jest obiektem budowlanym, a zatem do samowolnego wykonania ogrodzenia będącego obiektem budowlanym miał zastosowanie przepis art. 48 Prawa budowlanego.

W toku niniejszego postępowania administracyjnego, w decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2002r., znak [...], bez bliższego odwołania się do konkretnego orzeczenia składu siedmiu sędziów NSA zaprezentowano mający bazować na nim błędny pogląd, w myśl którego jeżeli działka jest zabudowana to ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym, a konsekwencją tego stanowiska było wskazanie , że samowolne wykonanie takiego urządzenia budowlanego, związanego z legalnie istniejącym obiektem budowlanym należy traktować jako wykonanie robót budowlanych innych niż budowa, o której mowa w art. 48 Prawa budowlanego oraz zastosować w takiej sytuacji art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Wskazane stanowisko - choć niewiążące, miało wpływ na niewłaściwe w części ukierunkowanie późniejszego postępowania na wyjaśnianie okoliczności , których badanie przy stosowaniu art. 48 Prawa budowlanego jest zbędne, takich jak : stanowisko zarządcy drogi w sprawie budowy ogrodzenia, treść miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czy dokonywanie ustaleń w przedmiocie istnienia na działce nr [...] w S. budynku jako obiektu budowlanego. Ta wadliwość, widoczna jeszcze decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] kwietnia 2003r., znak [...] nie dotyczy jednak zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 czerwca 2003r., znak [...], w której ocena prawne jest adekwatna do hipotezy art. 48 Prawa budowlanego, zaś występujących w sprawie okolicznościach organ drugiej instancji orzekając w ten sposób nie naruszył art. 139 k.p.a.

Sądowi orzekającemu w niniejszej sprawie znane jest stanowisko wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15.05.2000r sygn. akt OPS 20/99 (ONSA 2000/4/133), zawierająca tezę, że "wykonywanie lub wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym urządzenia budowlanego (przyłącza wodociągowego), o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) "nie jest budowaniem obiektu budowlanego lub jego części w rozumieniu art. 48 tej ustawy." Nie może ono jednakże znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem w ustawie Prawo budowlane odnośnie wykonania przyłącza nie użyto sformułowania "budowa", które musi odnosić się do budowy obiektu budowlanego.

Na tle powyższych uwag za bezzasadne należy uznać zarzuty skargi dotyczące błędnej wykładni art. 48 Prawo budowlane, którego zastosowanie było również prawidłowe, bowiem podmurówka wykonywanego samowolnie od strony drogi, czy ulicy ogrodzenia jest częścią powstającego obiektu budowlanego.

Bezzasadnym jest także zarzut błędnych ustaleń, czy nie wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla wydanego ostatecznie w sprawie rozstrzygnięcia, co nie dotyczy jednymi kwestii związanej z udziałem w postępowaniu wszystkich podmiotów mających w tym interes prawny.

I tak poza zbędnymi ustaleniami, o których mowa wyżej, w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] kwietnia 2003r., znak [...], przy opisie dotychczasowego przebiegu postępowania, na bazie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym protokołów oględzin zawarto szczegółowy opis robót budowlanych wykonanych przez skarżących na działce nr [...] w S. od strony ul. A., w lipcu 2002r., które słusznie zakwalifikowano jako rozpoczęcie prac związanych budową ogrodzenia. Takiej kwalifikacji wykonanych robót oraz ich zakresu J. K. i S. K. nie kwestionowali w postępowaniu przed organami administracji publicznej, podpisali bez zastrzeżeń zawierający odnośne stwierdzenia protokół oględzin z dnia [...] sierpnia 2002r., stąd wskazanie dopiero w skardze, że prace te nie miały na celu ogrodzenia działki nie może zostać uznane za skuteczne. Zawierając w decyzji z dnia 5 czerwca 2003r., znak [...], analogiczne ustalenia dotyczące zrealizowanych na przedmiotowej działce robót budowlanych, Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego słusznie poszerzył je o dalsze, pozwalające na ich kwalifikację jako dokonanych bez pozwolenia na budowę, obowiązek uzyskania którego wynika z ostatecznej decyzji Burmistrza Miasta i Gminy w S. z dnia [...] stycznia 2002 roku, znak [...]. Skarżący, którym przedmiotowy akt administracyjny był w toku postępowania znany nie wskazywali na jego uchylenie w trybach nadzwyczajnych lub sądowoadministracyjnym. Ostateczna decyzja Burmistrza Miasta i Gminy w S. z dnia [...] stycznia 2002 roku, znak [...], zawierająca sprzeciw odnośnie zgłoszonego zamierzenia inwestycyjnego oraz nakładająca na inwestorów obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia działki nr [...] w S. od strony ul. A. - bez dalszych wskazań, a więc na całej jej długości od tej strony - miała dla organów nadzoru budowlanego charakter wiążący, zaś badanie jej prawidłowości w niniejszym postępowaniu przekracza granice sprawy.

W żadnej z kontrolowanych orzeczeń nie zawarto natomiast ustaleń dotyczących kręgu stron postępowania, co stanowi uchybienie wymogom z art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie uzasadnienia faktycznego decyzji. Dostępne w aktach administracyjnych przy protokołach oględzin [...] sierpnia 2002r. i [...] listopada 2002r., nie mające cech dokumentów urzędowych mapy, nie kwestionowane przez skarżących w toku postępowania wskazują, że działka nr [...] sąsiaduje bezpośrednio : od strony północnej z działką nr [...], na dalszym odcinku od strony północnej oraz od strony zachodniej z działką nr [...], od stron południowej z będąca drogą działką nr [...], od strony wschodniej z działką nr [...]. Z kserokopii aktu notarialnego z dnia [...].06.2001 r., Rep. A nr [...] wynika, że działka nr [...] stanowi własność inwestorów, którzy podnosili również w jednym z odwołań, że są także właścicielami działki nr [...], co odnotowano nadto w protokole oględzin z dnia [...] sierpnia 2002r. Analiza rozdzielników doręczeń pism oraz decyzji dokonywanych przez organy pierwszej i drugiej instancji w toku sprawy oraz potwierdzeń odbioru korespondencji wskazuje, że w sprawie pominięto w szczególności udział podmiotów, którym przysługują prawa rzeczowe do nieruchomości stanowiących działki nr [...] i nr [...]. Nie można też uznać by wyjaśniono dostatecznie okoliczności uzasadniając udział w sprawie S. K., bowiem sam powołany wyżej akt notarialny nie stanowi dowodu braku obciążeń nieruchomości inwestorów prawami rzeczowymi przysługującymi właścicielom sąsiednich nieruchomości.

Uwzględniając treść art. 28 k.p.a. - w sprawie samowoli budowlanej za strony postępowania należy uznać nie tylko inwestorów, lecz także podmioty, którym przysługuje własność, użytkowanie wieczyste lub ograniczone prawa rzeczowe do gruntów stanowiących teren inwestycji i działek z nimi bezpośrednio sąsiadujących, a w nielicznych wypadkach stronami postępowania w takich sprawach mogą być podmioty mające prawa rzeczowe do nieruchomości położonych dalej. Stosownie do dyspozycji zawartej w art. 61 § 4 k.p.a. o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie jednej ze stron należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie, przy czym z uwagi na treść art. 7 k.p.a. i 10 k.p.a. to na organie ciąży każdocześnie obowiązek ich ustalenia ( por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 1998r. I SA/Lu 684/97 zam. zb. LEX nr 34726 ). Artykuł 145 § l k.p.a. stanowi w punkcie 4 , że w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu. Taka sytuacji w sprawie niniejszej miała miejsce, przy czym w myśl art. 145 § l pkt l b p.p.s.a. stwierdzenie przez sąd w toku postępowania naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego stanowi podstawę uwzględnienie skargi nawet przy braku innych uchybień, których wystąpienie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Obie kontrolowane decyzje budzą także zastrzeżenia w świetle art. 107 § l k.p.a. z uwagi na brak precyzji w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] kwietnia 2003r., znak [...] oznaczenia zakresu ciążącego na inwestorach obowiązku dokonania rozbiórki samowolnie wykonanego w miesiącu lipcu 2002r. ogrodzenia - podmurówki betonowej działki niezabudowanej położonej w S. przy ul. A., oznaczonej w ewidencji gruntów numerem [...], które to wyrzeczenie wbrew uzasadnieniu sugeruje istnienie powinności dokonania rozbiórki całego ogrodzenia działki nr [...], a nie li tylko części usytuowanej od strony ul. A. w S..

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny biorąc za podstawę treść art. 145 § l pkt l b - c orzekł jak w pkt I. sentencji wyrok, zaś rzeczą organów administracji publicznej przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie wyeliminowanie wytkniętych uchybień proceduralnych.

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. jak w pkt III sentencji wyroku, zaś podstawę postanowienia zawartego w pkt II stanowi art. 152 p.p.s.a.