Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1271/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 30
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego reprezentowanego przez Marszałka Województwa z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Gminę C. (dalej: "Strona", "Skarżąca", "Beneficjent") do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego (dalej: "organ odwoławczy", "ZWM") z (...) maja 2018 r. nr (...), utrzymująca w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Projektów Unijnych (MJWPU) nr (...) z (...) lutego 2014 r., wydaną w przedmiocie zwrotu przyznanego Gminie dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (dalej: "RPO WM").

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Gmina C. realizowała projekt pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami C., P. i Miastem P." na podstawie umowy o dofinansowanie nr (...), zawartej w dniu 27 czerwca 2011 r. z Województwem Mazowieckim. Zgodnie z zatwierdzonym wnioskiem o dofinansowanie projektu, Beneficjentowi przyznano dofinansowanie z EFRR w wysokości 6 509 840,15 zł, które stanowiło 85% wydatków kwalifikowanych przewidzianych w ramach projektu. Umowa była zmieniana dwukrotnie aneksami: z (...) czerwca 2012 r. oraz z (...)marca 2013 r. Na podstawie ww. umowy określono m.in. cele i warunki realizacji projektu, wskaźniki do osiągnięcia oraz obowiązujące procedury.

W trakcie przeprowadzonej w dniach (...) lipca 2013 r. kontroli na zakończenie realizacji ww. projektu, zespół kontrolujący MJWPU stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami C., P. i Miastem P." naruszono art. 25 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907), dalej: "p.z.p.", w związku z żądaniem od wykonawców dokumentów zbędnych w postępowaniu, tj. wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej i wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy.

Brak uregulowania kwoty uznanej za niekwalifikowalną, w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego i wydaniem przez MJWPU decyzji z (...) lutego 2014 r., którą zobowiązano Gminę C. do zwrotu kwoty 216 839,14 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych. Sporna kwota została przez Beneficjenta zwrócona. Kwota ta stanowi część dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: "EFRR") otrzymanego na realizację ww. projektu.

Organ I instancji uznał za naruszające art. 25 ust. 1 p.z.p. żądanie przez Zamawiającego wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej, a w związku z tym, ograniczenie udziału w postępowaniu kręgu wykonawców wyłącznie do wykonawców prowadzących działalność gospodarczą, stwierdził również naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 11 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Także żądanie od oferentów wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy uznano za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Nieprawidłowość ta polegała na żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Na skutek stwierdzonych uchybień nałożono korektę finansową na poziomie 5%. Wymiar korekty finansowej został ustalony na podstawie tabeli 4 załącznika pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE", dalej: "Taryfikator".

Po rozpoznaniu odwołania, Zarząd Województwa Mazowieckiego decyzją nr (...) z (...) kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję MJWPU z (...) lutego 2014 r. Następnie decyzja organu II instancji została zaskarżona przez Beneficjenta do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który po rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z 16 grudnia 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 1540/14, uchylił zaskarżoną decyzję, zobowiązując organ II instancji do ponownego rozpatrzenia sprawy. Sąd uznał, iż decyzja organu II instancji nie zawierała ustaleń co do stanu faktycznego, w tym także co do kwoty podlegającej zwrotowi.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Zarząd Województwa Mazowieckiego wydał w dniu 7 maja 2015 r. decyzję nr (...), utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji. Gmina C. zaskarżyła decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego do WSA, który po rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z 5 listopada 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2940/15, oddalił skargę Gminy C.. Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a organ dokonał właściwej oceny stanu faktycznego na podstawie prawidłowo zinterpretowanych przepisów prawa materialnego. WSA potwierdził również zasadność zastosowanej przez organ korekty finansowej. Przedmiotowy wyrok został zaskarżony przez Gminę C. do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt: II GSK 943/16, uchylił zaskarżony wyrok WSA oraz zaskarżoną decyzję, stwierdzając jednocześnie, że Gmina C. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się nieprawidłowości zarówno w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, jak i co do stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert.

NSA orzekł, że wbrew stanowisku WSA wyrażonym w wyroku z 5 listopada 2015 r., decyzja organu II instancji nie wyjaśniała kwestii miarkowania wskaźnika korekt, co wykluczało kontrolę zasadności zastosowanych stawek.

Rozpoznając sprawę po ww. wyroku NSA, Zarząd Województwa Mazowieckiego wydał decyzję z (...) maja 2018 r. którą utrzymał w mocy decyzję z (...) lutego 2014 r. o numerze wskazanym wyżej.

Organ odwoławczy po dokonaniu analizy dokumentacji przetargowej zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami C., P. i Miastem P.", uznał, że postawienie przez Zamawiającego warunku prowadzenia przez Wykonawcę działalności gospodarczej (ogłoszenie III.3.1; SIWZ VI warunki udziału, pkt 1.a) stanowi ograniczenie kręgu podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu o zamówienie publiczne do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co nie było wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 pkt 11 p.z.p. i narusza art. 7 ust. 1 p.z.p. Definicja ustawowa wykonawcy określa bardzo szeroki krąg podmiotów mogących ubiegać się o zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Są to osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. System zamówień publicznych posługuje się szerokim rozumieniem pojęcia wykonawcy, w związku z czym niedopuszczalne jest dyskryminowanie wykonawcy ze względu na formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej lub też jej nie prowadzenie. Wprowadzenie podmiotowego ograniczenia należy uznać za sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz powiązanej z nią zasady równego traktowania, wyrażonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., które zapewniają dostęp do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W związku z powyższym ograniczenie kręgu wykonawców tylko do przedsiębiorców stanowi naruszenie systemu zamówień. W związku z tym, wymóg przedłożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, potwierdzające prowadzenie przez wykonawcę działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, należy uznać za nieuprawnione i nadmierne żądanie Zamawiającego. Błąd polegający na żądaniu dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania wynika z ustanowienia warunku udziału w postępowaniu, który zawęża krąg potencjalnych wykonawców i wpływa na zasadę konkurencyjności, co zostało wyżej opisane jako naruszające art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 11 p.z.p. Ograniczenie bowiem udziału w postępowaniu osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej mogło mieć przełożenie na ilość złożonych ofert, a tym samych na ich ceny, co właśnie jest istotą potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. W związku z tym, organ ll instancji stwierdził, iż ww. naruszenie należało uznać za nieprawidłowość skutkującą korektą finansową.

Zarząd Województwa Mazowieckiego wskazał również na naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie w SIWZ od wykonawców wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy. Jak podkreślił, w świetle ustawy p.z.p. to wykonawcy są uczestnikami postępowania o zamówienie publiczne, natomiast podwykonawcy nie biorą w nim udziału. Jedynie art. 36 ust. 4 p.z.p. stanowi, że zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia żądania skonkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw czy adresów.

Zdaniem organu II instancji dokonana ocena działań Beneficjenta potwierdziła, że doszło do naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz występowania wszystkich przesłanek, których kumulatywne istnienie przesądza o tym, że mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 skutkującej korektą finansową. Zgodnie z § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu z 27 czerwca 2011 r., w ramach którego realizowano nieprawidłowo przeprowadzone zamówienie, naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE".

ZWM wyjaśnił, że uwagi na okoliczności i wagę naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 11 p.z.p. oraz dwukrotne naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. (żądanie aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej oraz żądanie wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy), które są kwalifikowanymi naruszeniami, organ nie znalazł uzasadnienia dla zastosowania innej niż wymierzona stawka korekty (5%), jak również do odstąpienia od nałożonej korekty. Korekta 5% zostaje nałożona na kwalifikowalną w ramach realizowanego w ramach RPO WM projektu wartość postępowania tj. 5 102 097,34 zł, przy założeniu dofinansowania z EFRR w wysokości 85%. Kwota do zwrotu za ww. naruszenia w wysokości 216 839,14 zł wynika natomiast z nałożenia 5% korekty finansowej na wypłacone transze dofinansowania, rozliczające kwalifikowalną wartość ww. zamówienia.

Uwzględniając ocenę prawną wyrażoną w wyroku NSA sygn. akt II GSK 943/16, organ stwierdził również, że korzystniejsze dla Beneficjenta jest zastosowanie taryfikatora z 2010 r., a nie z dnia stwierdzenia nieprawidłowości (taryfikator z dnia 14 listopada 2012 r.). Zarówno taryfikator z 2012 r., jak również z 2010 r., zawiera zasadę, że ustalenie wysokości korekty może następować z przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajduje metoda wskaźnikowa.

Pomimo, że oba taryfikatory przewidywały możliwość obniżenia stawek maksymalnych do 50% wskaźnika wyjściowego w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, to taryfikator z 2010 r. określał niższa stawkę korekty za jedno z naruszeń, które stwierdzono w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zważywszy na to, że Gmina naruszyła w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia kilka przepisów (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 11 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p.) obie wersje taryfikatora ustalają procentowy wymiar korekty w wysokości 5%. Zatem stosując wersję taryfikatora z 2010 r., jak również z 2012 r. wymiar korekty finansowej wyniósłby tyle samo, tj. 5%.

Z uwagi na zasadę niesumowania korekt, w tym konkretnym przypadku fakt, że w taryfikatorze z 2010 r. naruszenie obarczone było 2% korektą nie ma ostatecznie znaczenia w sprawie. W przypadku każdej z ww. wersji taryfikatora korekta na zamówienie ustalona w oparciu o odpowiednią tabele i pozycje z taryfikatora, nie uległby zmianie i w każdym przypadku korekta wyniosłaby 5%.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił powody, dla których nie dokonał obniżenia 5% wskaźnika korekty wskazując, że korekta finansowa nie ma charakteru sankcyjnego, ale rekompensacyjny i dokonywana jest niezależnie od winy i jej stopnia. Istotą korekty jest przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości.

Jednocześnie organ stwierdził, że wielość stwierdzonych naruszeń, waga oraz charakter wykluczają uznanie, że wystąpiły uzasadnione okoliczności obniżenia wskaźnika korekty. Okolicznością uzasadniającą obniżenie nie może być prowadzenie przez Beneficjenta działalności publicznej bowiem prowadziłoby do nieuzasadnionego różnicowania sytuacji prawnej beneficjentów.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, organ odwoławczy podkreślił, że organ I instancji dokonał ustalenia stanu faktycznego w oparciu o zgromadzony w trakcie postępowania administracyjnego materiał dowodowy, w tym m.in. na podstawie informacji pokontrolnej, zastrzeżeń i pism Beneficjenta, zaleceń pokontrolnych, pozostałych akt kontroli, oraz dokumentacji przetargowej, co znalazło odzwierciedlenie w powyższym uzasadnieniu. W ocenie ZWM w sprawie doszło do naruszenia przepisów p.z.p., a tym samym procedur zawartych w umowie o dofinansowanie.

Gmina C. zaskarżyła decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w całości i wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów prowadzonego postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez:

a) błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że poprzez zażądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od Wykonawców wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej ograniczony został udział w tym postępowaniu osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej, co mogło mieć przełożenie na ilość złożonych ofert, a tym samych na ich ceny i co z kolei jest istotą potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, w sytuacji, w której zgodnie z obowiązującym prawem w tym konkretnym postępowaniu przetargowym, o tak sformułowanym przedmiocie zamówienia i warunkach udziału w postępowaniu, żadna osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej nie mogłaby bezkarnie i zgodnie z prawem złożyć oferty i podpisać umowy,

b) w konsekwencji powyższego błędne ustalenie, że dokonano stanowiącego naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 11 ustawy p.z.p. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców i przez to błędne nałożenie 5%-owej korekty, w sytuacji, w której należało uznać wyłącznie naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nałożyć 2%-ową korektę finansową,

c) niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego, poprzez ograniczenie się do ogólnego wskazania, że żądanie wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej miało skutek odstraszający, bez poparcia tego wniosku żadną konkretną okolicznością, która by zaistniała w prowadzonym postepowaniu przetargowym, i która by faktycznie świadczyła o odstraszeniu któregokolwiek z Wykonawców,

d) błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że w sprawie nie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem zastosowanych maksymalnych stawek korekt finansowych w oparciu o dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE",

e) nieprawidłowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie podstaw faktycznych, wynikające z wymienionego w lit. a błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz braku wyczerpującego i należytego wyjaśnienia, o którym mowa w lit. c.

Autor skargi podkreślił, że Skarżąca Gmina, całą uwagę skupia na argumentach mających na celu zminimalizowanie skutków finansowych związanych z nałożonymi przez Organ korektami finansowymi, pod kątem ich miarkowania. Stoi na stanowisku, że na potencjalną szkodę nie ma wpływu ani wielość naruszeń, ani fakt ich powtarzalności ani też ich oczywistość, gdyż te okoliczności stanowią jedynie typową konsekwencję czynów albo subiektywną oceną Organu i nie mogą same w oderwaniu od naruszeń polegających na działaniu lub zaniechaniu wywołać szkody w budżecie Unii Europejskiej. Natomiast brak winy i prowadzenie działalności publicznej, może jedynie przemawiać na korzyść za tym, aby uznać szkodę za znikomą. Brak zawinienia ekskulpuje od zarzutów, natomiast prowadzenie nienastawionej na zysk działalność dla dobra ogółu winno pozytywnie oddziaływać przy podejmowaniu skutkujących sankcjami finansowymi decyzji.

Wnoszący skargę jest przekonany, że z uwagi na wartość projektu wynoszącą ponad 7,5 mln zł, gdzie zamawiający ustalił warunki tak aby zamówienie zostało zrealizowane w oczekiwanej jakości, trudno było oczekiwać, aby skomplikowany przedmiot zamówienia w postaci robót drogowych wykonywał wykonawca niebędący przedsiębiorcą bądź wykonawca nieprowadzący działalności gospodarczej będący stowarzyszeniem, organizacją społeczną lub zawodową, czy fundacją. Dlatego też nie może tu być mowy o jakimkolwiek efekcie zniechęcającym bądź odstraszającym potencjalnych wykonawców, gdyż w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym nikt inny jak tylko podmiot wpisany do KRS i CEIDG mógł ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Zarząd Województwa Mazowieckiego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, iż w sprawie naruszono przepisy – czy to prawa materialnego, czy też postępowania – sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia. Jednocześnie, stosownie do treści przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami wskazanych ustaw Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu jest decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego z (...) maja 2018 r. utrzymująca w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Projektów Unijnych z (...) lutego 2014 r. zobowiązującą Skarżącą do zwrotu kwoty 216 839,14 zł z tytułu przyznanego dofinansowania do realizacji projektu pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami C., P. i Miastem P." z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 – 2013.

Ww. decyzja została wydana po ponownie przeprowadzonym przez Zarząd Województwa Mazowieckiego postępowaniu wyjaśniającym. Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt: II GSK 943/16, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok WSA z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2940/15 w tej sprawie oraz zaskarżoną decyzję z dnia 7 maja 2015 r. NSA stwierdził, że poza sporem jest - z uwagi na brak stosownych zarzutów - iż Skarżąca w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego dopuściła się nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców jak i co do określenia lub stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert. Sąd kasacyjny wskazał, że nie są podważane ustalenia stanu faktycznego, co do stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też nie jest kwestionowana prawidłowość zastosowania powołanych w sprawie przepisów tej ustawy. Jednocześnie NSA wskazał, że decyzja organu II instancji nie wyjaśniała kwestii miarkowania wskaźnika korekt, co wykluczało kontrolę zasadności zastosowanych stawek.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja z dnia (...)maja 2018 r. oraz działania organu w rozpoznawanej sprawie nie naruszyły art. 153 p.p.s.a.

Należy wskazać, że w krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r. poz. 1376 ze zm.), dalej: "u.z.p.p.r.".

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1376 i 1475), dalej: "u.f.p.", wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Reasumując powyższe Sąd stwierdza, iż naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p. stanowiły zapisy umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu nr (...), zawartej w dniu (...) czerwca 2011 r. z Województwem Mazowieckim, które nakładały na Skarżącą obowiązek stosowania przepisów p.z.p.

W wyniku przeprowadzenia ponownej oceny materiału dowodowego, organ II instancji ustalił, iż przeprowadzona w dniach (...)-(...)lipca 2013 r. kontrola na zakończenie realizacji przedmiotowego projektu wykazała nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami C., P. i Miastem P." ((...)). W wyniku ww. zamówienia zawarto w dniu 4 października 2011 r. umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 5 102 097,34 zł.

Skarżąca w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ww. roboty budowlane zawarła wymóg prowadzenia działalności gospodarczej na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia jako warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenie o wpisie o ewidencji działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu taki zapis skutkował zawężeniem kręgu potencjalnych oferentów tylko do wykonawców działających w oparciu o ustawę o swobodzie działalności gospodarczej i naruszał art. 7 ust. 1, art. 2 pkt 11 art. 25 ust. 1 p.z.p.

Należy wskazać, że ustawowa definicja wykonawcy określa szeroki krąg podmiotów mogących ubiegać się o zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Są to osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Natomiast dyskryminowanie wykonawcy ze względu na formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej lub też jej nie prowadzenie narusza zasady zamówień publicznych, w tym w szczególności zasadę konkurencyjności (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Podstawowym elementem tej zasady jest równorzędność podmiotów, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia, a w konsekwencji gwarantowanie wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy mają wpisane do KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej, że prowadzą działalność będącą przedmiotem zamówienia jest więc warunkiem zawężającym krąg potencjalnych wykonawców. Konsekwencją postawienia tego rodzaju nieuprawnionego warunku było zagrożenie ograniczenia konkurencyjności i możliwość wywołania szkody w budżecie UE.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający w ww. postępowaniu zażądał wykazu podwykonawców przewidzianych do realizacji zamówienia, z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy.

W przepisach p.z.p. brak podstaw do żądania takich informacji. Żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców z podaniem nazwy/firmy, adresu podwykonawcy, a więc w zakresie nadmiernym, jest żądaniem naruszającym art. 25 ust. 1 p.z.p.

W tych okolicznościach za uzasadnione należy uznać stwierdzenie organów, że działanie Skarżącej stanowiło naruszenie obowiązujących przy realizacji przedmiotowej umowy procedur i spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna).

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących błędnego ustalenia stanu faktycznego w sprawie oraz naruszenia art. 7 ust. 1, art. 2 pkt 11 art. 25 ust. 1 p.z.p., Sąd podkreśla, że w tej kwestii wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt: II GSK 943/16, stwierdzając, że: "...skarżąca w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się nieprawidłowości zarówno w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, jak i co do stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert."

Natomiast w związku ze związaniem Sądu w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. powołanym wyżej wyrokiem NSA, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, nie może formułować nowych ocen prawnych.

Stwierdzone nieprawidłowości powodują konieczność nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące EFRR, EFS oraz FS i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006".

Sąd wskazuje, że z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość", oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W powyższym kontekście, odnosząc się do zarzutów skargi, należy podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. Wydatkowanie środków z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie, powoduje nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W niniejszej sprawie organy trafnie uznały, że do takiego przypadku doszło.

Założenia dotyczące sposobu szacowania wartości korekt finansowych stanowiących konsekwencję stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych zawarte są w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wymiar korekty finansowej został ustalony na podstawie załącznika pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE", dalej: "taryfikator".

Odnosząc się do kwestii zastosowania taryfikatora przy wymierzaniu korekty w rozpoznawanej sprawie, Sąd stwierdza, że organy prawidłowo zastosowały taryfikator obowiązujący wg stanu na 11 marca 2010 r.

Zarówno taryfikator z 2010 r., jak z 2012 r., zawiera zasadę, że ustalenie wysokości korekty może następować z przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W rozpoznawanej sprawie zastosowanie znajduje metoda wskaźnikowa.

Taryfikator obowiązujący w 2010 r., jak również obowiązujący w 2012 r., przewidywały możliwość obniżenia stawek maksymalnych o 50% wskaźnika wyjściowego, w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. Natomiast taryfikator z 2010 r. określał niższą stawkę korekty za jedno z naruszeń, które stwierdzono w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Gmina w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia naruszyła kilka przepisów, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 11 oraz dwukrotnie art. 25 ust. 1 p.z.p., a w takim przypadku, w obu wersjach taryfikatora ustalono procentowy wymiar korekty w wysokości 5%. Z uwagi na zasadę niesumowania korekt, w tym konkretnym przypadku fakt, że w taryfikatorze z 2010 r. naruszenie było objęte 2% korektą nie ma ostatecznie znaczenia w sprawie.

W przypadku każdej z ww. wersji taryfikatora korekta na zamówienie ustalona w oparciu o odpowiednią tabele i pozycje taryfikatora, nie uległby zmianie i w każdym przypadku wyniosłaby 5%.

Wskazując na powyższe Sąd stwierdza, że w zaskarżonej decyzji organ szczegółowo uzasadnił okoliczności które zadecydowały o zastosowaniu taryfikatora z 2010 r.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wbrew zarzutom skargi organ wskazał również powody, dla których nie dokonał obniżenia 5% wskaźnika korekty podkreślając, że celem korekty jest przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie, a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Organ zwrócił również uwagę, że korekta finansowa nie ma charakteru sankcyjnego, ale rekompensacyjny i dokonywana jest niezależnie od winy Beneficjenta i jej stopnia.

Nie znajdując przesłanek uzasadniających obniżenie wskaźnika korekty organ wskazał na wielość, wagę i charakter stwierdzonych naruszeń.

Sąd podziela tę ocenę wskazując, że nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego doprowadziły do naruszenia przez Skarżącą zasady konkurencyjności. Realizując przedmiotowy projekt Skarżąca korzystała z pieniędzy publicznych i w związku z tym była zobowiązana do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dokonując wyboru wykonawców robót budowlanych była zobowiązana do przestrzegania określonych w umowie o dofinansowanie, warunków i procedur.

Jak to stwierdził NSA w wyroku z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. II GSK 1100/13, elementem ogólnej zasady konkurencyjności jest m.in. zasada równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Przestrzeganie tej zasady nabiera szczególnego znaczenia w kontekście realizacji celów wydatkowania środków publicznych w zakresie przyczyniania się do wzrostu gospodarczego i zwiększania konkurencyjności.

Sąd podziela również stanowisko organu, że okolicznością uzasadniającą obniżenie nie może być prowadzenie przez Beneficjenta działalności publicznej bowiem prowadziłoby do nieuzasadnionego różnicowania sytuacji prawnej beneficjentów.

Uzasadnienia nie znajdują również pozostałe zarzuty skargi bowiem w niniejszej sprawie postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe ustalenie faktów, na których oparł się organ, a uzasadnienie prawne odnosi się do prawidłowo zastosowanych przepisów prawa. Wobec powyższego Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego lub naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji.