Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2022/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków europejskich oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Miasta Ł. (dalej również jako: "Strona", "Skarżący", "Wnioskodawca" lub "Zamawiający") jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] września 2017 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...], którą zobowiązano Miasto Ł. do zwrotu dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem w wysokości 80.088,21 zł wraz z odsetkami w wysokości okreslonej jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W ramach Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna 2007-2013 (działanie 4.2 Wymiana doświadczeń pomiędzy uczestnikami procesu realizacji NSRO) Departament Programów Pomocowych i Pomocy Technicznej Ministerstwa Rozwoju Regionalnego realizował projekt [...] współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Celem tego projektu było wsparcie, poprzez konkurs dotacji, jednostek samorządu terytorialnego, bezpośrednio oraz za pośrednictwem organizacji je reprezentujących, w zakresie działań związanych z przygotowaniem i realizacją Inwestycji (również na potrzeby nowej perspektywy finansowej), przygotowania zintegrowanych programów rozwoju, planów zagospodarowania przestrzennego, wsparcia wdrażania i przygotowania strategii (również wdrażania strategii krajowych na poziomie regionalnym i lokalnym oraz dla obszarów funkcjonalnych).

W ramach ww. projektu Ministerstwo Rozwoju Regionalnego przeprowadziło konkurs dotacji na działania wspierające jednostki samorządu terytorialnego w zakresie planowania miejskich obszarów funkcjonalnych. Wnioskodawcami w konkursie dotacji mogły być m.in. jednostki samorządu terytorialnego, przy czym musiały one realizować projekt w porozumieniu z przynajmniej dwiema jednostkami samorządu terytorialnego wchodzącymi w skład planowanego obszaru funkcjonalnego. Po przeprowadzeniu konkursu wybrano podmioty którym udzielono dotacji, w tym Miasto Ł., które zadeklarowało realizację projektu w porozumieniu z 23 innymi jednostkami samorządu terytorialnego, w tym m.in. [...].

W dniu [...] czerwca 2013 r, pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego a Miastem Ł. została zawarta umowa nr [...] na realizację projektu określonego we wniosku pod tytułem "[...]". Minister zobowiązał się do przekazania na realizację projektu dotacji w wysokości 2.700.000,00 zł. Środki dotacji przekazane Wnioskodawcy stanowiły środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej.

W trakcie realizacji projektu Wnioskodawca zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy zobowiązał się do przestrzegania i stosowania przepisów m in. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759, ze zm.) – dalej: "p.z.p.", Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie korzystania z pomocy technicznej, a także do wykorzystywania przekazanych środków dotacji wyłącznie na realizację projektu, zgodnie z postanowieniami Umowy (§ 5 ust. 1 Umowy). Ponadto Wnioskodawca zobowiązał się do poddania się kontroli, w tym kontroli przeprowadzanych przez Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, przeprowadzanej na podstawie odrębnych przepisów (§ 7 ust. 4 Umowy).

W ramach realizacji Umowy, Wnioskodawca, działając we własnym imieniu oraz [...], przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na przygotowanie studium wykonalności dla projektu "[...]". W trakcie trwania postępowania jeden z wykonawców (G. K.) w ramach zadawania pytań do specyfikacji Istotnych warunków zamówienia (dalej; "SIWZ") zwrócił uwagę, że termin wykonania umowy nie powinien być określony datą dzienną, tj. 30 kwietnia 2015 r., lecz powinien być liczony od dnia podpisania umowy, tj. 18 tygodni od dnia podpisania umowy. Wykonawca zwrócił uwagę, że ustalenie terminu wykonania umowy poprzez ustalenie daty dziennej naraża wykonawcę na szkodę, która może być spowodowana niedotrzymaniem terminów umownych (kara umowna). W odpowiedzi Miasto Ł. wskazało, że nie zmieni SIWZ. Ponadto ten sam wykonawca zauważył, że Zamawiający "może żądać od wykonawcy kar umownych za opóźnienie, a więc również w sytuacjach przez Wykonawcę niezawinionych. Prosimy o zmianę terminu "opóźnienie" na "zwłoka" oznaczające zawinione, nieterminowe wykonanie zadań, nie sposób bowiem winić Wykonawcy za opóźnienia wynikłe nie z jego winy". Również w odpowiedzi na to pytanie Miasto Ł. wskazało, że SIWZ nie ulegnie zmianie.

W wyniku ww. postępowania Strona zawarła w dniu 9 lutego 2015 r. umowę z konsorcjum: G. K. w G., W. Sp. z o.o z siedzibą w W. i W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Wykonawca"). Termin wykonania Umowy z Wykonawcą został określony na 30 kwietnia 2015 r. (§ 4 ust. 1 Umowy z Wykonawcą). W § 3 ust. 6 Umowy wskazano jednocześnie, że umowę uznaje się za wykonaną w chwili podpisania przez Zamawiającego i Wykonawcę protokołu odbioru opracowania bez zastrzeżeń Zamawiający dokona czynności odbioru w terminie 14 dni od dnia przekazania opracowania przez wykonawcę. Czynności odbioru i usuwanie zastrzeżeń muszą być dokonane w terminie na wykonanie umowy. W przypadku wad w przedmiocie umowy Zamawiający odmówi podpisania protokołu odbioru i wyznaczy termin na ich usunięcie.

W dniu 15 czerwca 2015 r. Zamawiający i Wykonawca podpisali protokoły zdawczo- odbiorcze (odrębnie dla każdej Gminy będącej stroną Umowy z Wykonawcą). Wydatki związane z Umową z Wykonawcą Wnioskodawca przedstawił do rozliczenia w ramach sprawozdania końcowego (ostateczna wersja sprawozdania została przesłana przez Wnioskodawcę przy piśmie z dnia 22 października 2015 r.). Ze środków dotacji wypłacono Wnioskodawcy kwotę 320.352,84 zł z tytułu refundacji kosztów wynikających z Umowy z Wykonawcą.

Po wypłacie Wnioskodawcy środków przez Ministerstwo Urząd Kontroli Skarbowej w W., działając z upoważnienia Generalnego Inspektora Kontroli Skarbowej, przeprowadził audyt projektu z którego pochodziły środki przekazane Wnioskodawcy. W ramach audytu ww. projektu UKS sprawdził również prawidłowość wydatkowania środków w ramach Umowy. Pismem z dnia 27 października 2016 r. przekazał Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] - "Wsparcie dla jednostek samorządów terytorialnych - konkursy dotacji w ramach prowadzonego audytu operacji Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna", w którym wskazano, że umowa z dnia 9 lutego 2015 r. na kwotę brutto 382.000,00 zł zawarta przez dotacjobiorcę - Miasto Ł. z wykonawcą – P. mgr inż. G. K. w G. (wykonawca wybrany w trybie przetargu nieograniczonego) - na opracowanie Studium wykonalności dla projektów "[...]" została wykonana i odebrana o 1,5 miesiąca po terminie założonym w ww. umowie. Zgodnie z § 4 ww. umowy termin wykonania zamówienia został wyznaczony do dnia 30 kwietnia 2015 r. Odbiór nastąpił natomiast protokołem zdawczo-odbiorczym w dniu 15 czerwca 2015 r.

W związku z tym, że termin faktycznego wykonania umowy został znacznie przekroczony wyliczono wydatki niekwalifikowalne w wysokości 25% (pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiących załącznik do Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r., C(2013) 9527 – dalej jako: "Wytyczne".

Pismem z dnia 18 listopada 2016 r. Instytucja Audytowa, której zadania wykonywał GIKS poinformowała o podtrzymaniu ustaleń wyrażonych w Podsumowaniu ustaleń z dnia 27 października 2016 r. w tym ustalenia dotyczącego konieczności nałożenia korekty w wysokości 25%. Instytucja Audytowa wskazała, że w trakcie postępowania przetargowego potencjalni wykonawcy zgłaszali swoje uwagi m.in. w sprawie wydłużenia terminu realizacji umowy, wskazując, że sposób ustalenia terminu zaproponowany przez Zamawiającego w sposób bezpośredni naraża wykonawcę, z którym zostanie podpisana umowa, na szkodę spowodowaną niedotrzymaniem terminów umownych. Zamawiający jednak odmówił przyjęcia zaproponowanych zmian podtrzymując wskazany termin realizacji umowy na 30 kwietnia 2015 r. Następnie Instytucja Audytowa wskazała, że ze stanu faktycznego sprawy jednoznacznie wynika, że przedmiotowa umowa została zrealizowana z istotnym opóźnieniem - faktyczny czas realizacji umowy był o ok. 50% dłuższy niż okres przewidziany w umowie na jej realizację. Zamawiający nie skorzystał z przysługujących mu na podstawie zapisów umowy sankcji w postaci:

odstąpienia od umowy (sankcja fakultatywna - jedynie w piśmie z dnia 23 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia skorygowanego studium do dnia 29 kwietnia 2016 r. pod rygorem odstąpienia od umowy);

nałożenia kary umownej za opóźnienie w przekazaniu wynikającego z umowy przedmiotu umowy w postaci studium wykonalności (sankcja obligatoryjna).

Podsumowując Instytucja Audytowa stwierdziła, że wykonanie przedmiotu umowy nastąpiło z uchybieniem istotnego postanowienia, jakim był termin realizacji na opracowanie studium wykonalności dla projektu "[...]". Stanowi to naruszenie zasady konkurencyjności oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców, bowiem nie można wykluczyć, że inni potencjalni wykonawcy również złożyliby oferty mając świadomość możliwości przedłużenia terminu wykonania umowy. Opisane ustalenie skutkowało koniecznością naliczenia korekty w wysokości 25% wydatków niekwalifikowalnych w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zgodnie z punktem 22 Wytycznych.

Mając powyższe na uwadze, Ministerstwo Rozwoju pismem z dnia 20 grudnia 2016 r. wezwało Miasto Ł. do zwrotu 80.088,21 zł (tj. 25% kwoty 320.352,84 zł) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych wyliczonymi od dnia wypłaty transzy dotacji, z której pokryto wydatek, tj. od 18 grudnia 2015 r., do dnia dokonania zwrotu środków na rachunek Ministerstwa.

W odpowiedzi pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. Miasto Ł. wskazało, że nie doszło do żadnych uchybień w odbiorze zamówienia na opracowanie studium wykonalności dla ww. projektu, które mogłyby skutkować naruszeniem zasad konkurencyjności i równego traktowania potencjalnych wykonawców - a zatem brak jest podstaw do naliczenia korekty w wysokości 25% wydatków finansowanych z dotacji poniesionych na realizację przedmiotowego zamówienia i nie zostały spełnione przesłanki przewidziane w art. 169 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1370, z późn. zm.) – dalej jako: "u.f.p.

Ponadto Miasto Ł. wskazało, że wykonawca faktycznie dostarczył opracowanie w dniu 16 kwietnia 2015 r, a zatem w terminie zakreślonym na wykonanie umowy, Zamawiający w trakcie czynności odbioru wskazał jednak na liczne wady w opracowaniu, które przekazał wykonawcy. Jednocześnie pismem z dnia 23 kwietnia 2015 r. Zamawiający odmówił podpisania protokołu odbioru opracowania wskazując, że nie zostało ono wykonane z należytą starannością oraz wyznaczył termin przekazania prawidłowego opracowania do dnia 29 kwietnia 2015 r. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał opracowanie, które i tym razem zawierało liczne wady wobec czego Zamawiający zastosował procedurę odbioru określoną w § 3 ust. 6 Umowy w związku z § 2 ust. 5 i 10 Umowy, zgodnie z którym w przypadku wad w przedmiocie Zamawiający odmówi podpisania protokołu odbioru i wyznaczy termin na ich usunięcie. Po uwzględnieniu przez Wykonawcę zgłoszonych uwag, Zamawiający w dniu 15 czerwca 2016 r. podpisał protokół zdawczo-odbiorczy.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów określił przypadającą do zwrotu kwotę dotacji wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem w wysokości 80.088,21 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu tej decyzji Minister powołując się na przdstawiony powyżej stan faktyczny stwierdził, że termin wykonania zamówienia został określony na 30 kwietnia 2015 r. (§ 4 ust 1 Umowy z Wykonawcą). Jednocześnie zgodnie z § 3 ust. 6 Umowę uznaje się za wykonaną w chwili podpisania przez Zamawiającego i Wykonawcę protokołu odbioru opracowania bez zastrzeżeń. Zamawiający dokona czynności odbioru w terminie 14 dni od dnia przekazania opracowania przez wykonawcę. Czynności odbioru i usuwanie zastrzeżeń muszą być dokonane w terminie na wykonanie umowy. W przypadku wad w przedmiocie umowy Zamawiający odmówi podpisania protokołu odbioru i wyznaczy termin na ich usunięcie.

Oznacza to, że protokół odbioru powinien został podpisany najpóźniej 30 kwietnia 2015 r. Ponieważ Zamawiający miał 14 dni na dokonanie czynności odbioru, to Wykonawca powinien przekazać opracowanie (studium wykonalności) nie później niż 16 kwietnia 2015 r. Opracowanie przekazane do 16 kwietnia 2015 r. nie mogło posiadać żadnych wad, tak aby Zamawiający mógł opracowanie odebrać i podpisać protokół odbioru w terminie wykonania zamówienia, tj. do 30 kwietnia 2015 r. Z akt sprawy wynika natomiast, że Wykonawca przekazał Zamawiającemu opracowanie bez wad w wersji elektronicznej dopiero w dniu 10 czerwca 2015 r.

Organ wskazał przy tym, że nie jest możliwe przyjęcie interpretacji - która wynika z pisma Wnioskodawcy z dnta 11 stycznia 2017 r - że przekazanie przedmiotu odbioru nastąpiło w dniu 16 kwietnia 2015 r., czyli w dniu przekazania pierwszej, wadliwej wersji studium wykonalności Interpretacja taka oznaczałoby, że postanowienie § 3 ust. 6 Umowy z Wykonawcą - o konieczności dokonania czynności odbioru i usuwania zastrzeżeń w terminie na wykonanie zamówienia - musiałoby zostać uznane za bezprzedmiotowe i niewiążące dla Wykonawcy.

W ocenie Ministra w związku z przekazaniem przez Wykonawcę opracowania bez wad dopiero 10 czerwca 2015 r. Wykonawca powinien zapłacić Zamawiającemu karę umowną za opóźnienie w przekazaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia całkowitego, o którym mowa w § 8 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia (§ 11 ust. 1 lit. b Umowy z Wykonawcą). Przedmiotem zobowiązania Wykonawcy było oddanie w pełni poprawnego studium wykonalności w określonym terminie, czyli do 16 kwietnia 2015 r., a nie oddanie jakiegokolwiek, nawet wadliwego opracowania, a następnie wielokrotne poprawianie tego opracowania już po upływie terminu wykonania zamówienia.

W związku z powyższym, mając na uwadze, że Zamawiający nie nałożył na Wykonawcę kary umownej za opóźnienie w przekazaniu studium wykonalności, Minister stwierdził, że Zamawiający zmienił faktyczny termin wykonania umowy. Oznacza to, że w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający poprzez swoje działania istotnie zmienił elementy zamówienia określone w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczące terminu wykonania zamówienia i kar umownych. Tym samym doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców, nie można bowiem wykluczyć, że inni potencjalni wykonawcy również złożyliby oferty mając świadomość, że Zamawiający nie będzie nakładał kary umownej za opóźnienie w wykonaniu zamówienia. Minister podkreślił przy tym, że pytania wykonawców dotyczyły zarówno terminu wykonania zamówienia, jak również kary umownej za opóźnienie w wykonaniu zamówienia. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego wskazywały, że będzie on przedmiotowe zapisy egzekwował bez żadnych wyjątków. W związku z powyższym treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w świetle odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego miały charakter odstraszający potencjalnych wykonawców.

Powyższy stan faktyczny wypełnił w ocenie Ministra przesłankę zwrotu środków określoną w art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. Wykonawca nie wykorzystał bowiem dotacji zgodnie z zasadami określonymi w Umowie, co oznacza, że dotacja została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem. Przedmiotowe działanie Wnioskodawcy stanowiło również nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn. zm.) - dalej jako "rozporządzenie 1083/2006".

Następnie Minister wyjaśnił, że korektę finansową należało ustalić na podstawie pkt 22 Wytycznych, w którym wskazano na nieprawidłowość polegającą na istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia.

W związku z powyższym kwotę części dotacji podlegającej zwrotowi należało obliczyć przy uwzględnieniu stawki ryczałtowej 25%.

Po rozpoznaniu odwołania Strony Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] września 2017 r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2017 r. W uzasadnieniu tego rostrzygnięcia organ w całości podtrzymał stanowisko i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wcześniejszej decyzji. Minister wskazał zatem w szczególności, że przyjęcie przedmiotu zamówienia po terminie realizacji bez jednoczesnego nałożenia kary umownej stanowiło zmianę ekonomicznych warunków realizacji zamówienia na korzyść jednego Wykonawcy w stosunku do warunków znanych wszystkim pozostałym Wykonawcom, którzy byli lub potencjalnie mogli być zainteresowani realizacją przedmiotowego zamówienia. Oceny postępowania Strony nie zmienia fakt, ze Umowa z Wykonawcą nie została formalnie zmieniona w zakresie terminu realizacji zamówienia. Minister wskazał również, że określając wartość korekty finansowej w przedmiotowej sprawie należało uwzględnić to, że szkoda dla budżetu Unii Europejskiej miała charakter potencjalny, związany z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku i jej rzeczywista wysokość była niemożliwa do oszacowania, wobec czego należało zastosować metodę wskaźnikową. Biorąc pod uwagę zidentyfikowany charakter nieprawidłowości właściwe było zatem zastosowanie korekty określonej w pkt 22 Wytycznych, czyli właściwej dla nieprawidłowości polegającej na istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia.

W skardze Skarżąca zarzuciła Ministrowi Rozwoju i Finansów:

1. naruszenie przepisów postęowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie oceny materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, a w konsekwencji przyjęcie przez organ, że nienałożenie kary umownej przez Zamawiającego w związku z opóźnieniem Wykonawcy stanowi zmianę faktycznego terminu wykonania Umowy z Wykonawcą, a zatem beneficjent przez swoje działanie istotnie zmienił elementy zamówienia określonego w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców, podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest dowodów potwierdzających, aby pomiędzy stronami doszło do uzgodnienia zmiany terminu wykonania Umowy z Wykonawcą, a beneficjent podejmował działania zmierzające do zapewnienia terminowego wykonania opracowania studium wykonalności;

- art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie oceny materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, z pominięciem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a to w szczególności faktu, że beneficjent w istocie wzywał Wykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy w terminie pod rygorem odstąpienia od Umowy z Wykonawcą, a także okoliczności, że w niniejszej sprawie nie było możliwe przedłużenie terminu wykonania Umowy z Wykonawcą z uwagi na konieczność zachowania terminów wynikających z realizacji projektu, na który beneficjent uzyskał dotację;

- art. 7 i 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie oceny materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, co wyraża się w przyjęciu przez Ministra ustaleń audytu przeprowadzonego w odniesieniu do projektu przez Instytucję Audytową za własne, bez weryfikacji zasadności stawianych Wnioskodawcy zarzutów i przeprowadzenia w tym zakresie odpowiedniego postępowania dowodowego.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 169 ust. 6 w zw. z art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że środki otrzymane przez Miasto Ł. w ramach dotacji były wykorzystane przez beneficjenta niezgodnie z przeznaczeniem, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, podczas, gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p.;

- art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez jego błędną i dowolną wykładnię i przyjęcie, że działanie beneficjenta stanowiło nieprawidłowość, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie przez Ministra Rozwoju i Finansów, że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu

W przypadku uznania przez Sąd zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu środków dotacji, skarżący dodatkowo zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie przez Ministra przy wymiarze korekty istotnych okoliczności wskazanych w tym przepisie, tj. strat finansowych poniesionych przez fundusze, a w konsekwencji wymierzenie korekty w wysokości 25% (metoda wskaźnikowa), podczas gdy wysokość korekty powinna co do zasady odpowiadać wysokości nieprawidłowości, która w niniejszej sprawie nie przekracza kwoty 41.256,00 zł stanowiącej równowartość kary umownej, które w ocenie organu administracji beneficjent nie naliczył (metoda dyferencyjna), co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady konkretyzacji wysokości korekty finansowej;

- w postaci zasady ogólnej prawa UE - zasady proporcjonalności - poprzez zastosowanie środka nieproporcjonalnego do celu, który ma być osiągnięty przez Instytucję Zarządzającą.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi potrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie jest zasadna.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd uznaje stan faktyczny ustalony przez organ za prawidłowy i czyni go przedmiotem własnych ustaleń.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania przypomnieć należy, że zgodnie z § 4 ust. 1 Umowy z Wykonawcą termin wykonania zamówienia został określony na dzień 30 kwietnia 2015 r. Jednocześnie w § 3 ust. 6 tej Umowy wskazano, że Umowę uznaje się za wykonaną w chwili podpisania przez Zamawiającego i Wykonawcę protokołu odbioru opracowania bez zastrzeżeń. Zamawiający dokona czynności odbioru w terminie 14 dni od dnia przekazania opracowania przez wykonawcę. Czynności odbioru i usuwanie zastrzeżeń muszą być dokonane w terminie na wykonanie umowy. W przypadku wad w przedmiocie umowy Zamawiający odmówi podpisania protokołu odbioru i wyznaczy termin na ich usunięcie.

Z przedstawionych przepisów Umowy wynikają zdaniem Sądu dwa wnioski o zasadniczym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy znaczeniu. Po pierwsze protokół odbioru powinien został podpisany najpóźniej 30 kwietnia 2015 r. Po wtóre zaś, skoro Zamawiający miał 14 dni na dokonanie czynności odbioru, to Wykonawca powinien przekazać opracowanie (studium wykonalności) nie później niż 16 kwietnia 2015 r., przy czym opracowanie to przekazane w ostatnim dniu tego terminu nie mogło być obarczone żadnymi wadami. Tylko bowiem w takiej sytuacji Zamawiający mógł opracowanie odebrać i podpisać protokół odbioru w terminie wykonania zamówienia, tj. do 30 kwietnia 2015 r. Z akt sprawy wynika natomiast, że Wykonawca przekazał Zamawiającemu opracowanie bez wad dopiero w dniu 10 czerwca 2015 r.

W związku z powyższym argumentacja Skarżącego, iż przekazanie przedmiotu odbioru nastąpiło w dniu 16 kwietnia 2015 r., czyli w dniu przekazania pierwszej, wadliwej wersji studium wykonalności nie mogła być uznana za trafną. Przyjęcie tej argumentacji oznaczałoby, że postanowienie § 3 ust. 6 Umowy z Wykonawcą - o konieczności dokonania czynności odbioru i usuwania zastrzeżeń w terminie na wykonanie zamówienia - musiałoby zostać uznane za bezprzedmiotowe i niewiążące dla Wykonawcy.

Wskazać również należy na treść § 11 ust. 1 lit. b Umowy z Wykonawcą, w którym jednoznacznie stwierdzono, że kary umowne będą naliczane za opóźnienie w przekazaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia całkowitego, o którym mowa w § 8 ust. 1 Umowy, za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia. Pomimo tego jednoznacznego postanowienia zawartego w Umowie z Wykonawcą i wystąpienia opóźnienia, sankcja w postaci ww. kary umownej nie została przez Zamawiającego zastosowana. Tym samym Zamawiający bez żadnych konsekwencji dla Wykonawcy wydłużył termin realizacji zamówienia z 80 dni (od 9 lutego do 30 kwietnia 2015 r.) do 126 dni, tj. o dodatkowe 46 dni od 1 maja do 15 czerwca 2015 r.

W ocenie Sądu zasadne było w zaistniałej sytuacji stwierdzenie organu, że poprzez odbiór przedmiotu zamówienia po terminie bez zastosowania sankcji przewidzianej w umowie za takie opóźnienie nastąpiła faktyczna zmiana elementu zamówienia, jakim był termin jego realizacji. W konsekwencji trafne jest również stanowisko organu, iż wszyscy ci wykonawcy, którzy byli lub potencjalnie mogli być zainteresowani realizacją przedmiotowego zamówienia, ale z uwagi na termin realizacji nie złożyli oferty, zostali wprowadzeni w błąd.

W ocenie Sądu skoro miało miejsce faktyczne wydłużenie terminu realizacji zamówienia, to bez wpływu na wynik sprawy pozostaje okoliczność, że pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą nie doszło do formalnego uzgodnienia zmiany terminu wykonania Umowy, poprzez zmianę jej postanowień. Sąd całkowicie podziela w tej kwestii stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż przyjęcie założenia, że do niedozwolonej, istotnej zmiany elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia, powodującej naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, dochodzi jedynie w sytuacji formalnej zmiany umowy, prowadziłoby do absurdalnego na gruncie p.z.p. wniosku, że po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający z Wykonawcą mogą dowolnie zmieniać warunki jej realizacji, tworząc sytuację ekonomiczną dogodną dla jednego Wykonawcy w sposób, który nie był znany innym biorącym udział w postępowaniu.

W tym miejscu wskazać należy, że Skarżący w odpowiedzi na pytania wykonawców jednoznacznie wskazał, że realizacja przedmiotu zamówienia w terminie do 30 kwietnia 2015 r. będzie egzekwowana – w przypadku opóźnienia będą stosowane kary umowne. Tak się jednak nie stało. Tym samym nie znajduje potwierdzenia argumentacja powołana w uzasadnieniu skargi, iż warunki umowne pozostawały identyczne dla wszystkich wykonawców, a każdy z nich miał możliwość zapoznania się z SIWZ oraz postanowieniami projektu umowy, a następnie zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy, w tym termin wykonania opracowania, mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Przeciwnie, warunki umowne w postaci terminu realizacji zamówienia i sankcji za przekroczenie terminu, z którymi mógł zapoznać się każdy potencjalny Wykonawca, zostały przez Zamawiającego zmienione (termin realizacji został wydłużony bez zastosowania obligatoryjnej kary umownej) na korzyść Wykonawcy, który wygrał przetarg.

W ocenie Sądu dla oceny zachowania Skarżącego nie ma znaczenia fakt powołany w skardze, iż Wykonawca, który zgłaszał zastrzeżenia odnośnie terminu wykonania opracowania, jak i podstaw do naliczenia kar nie wycofał się z postępowania, a wręcz przeciwnie złożył najkorzystniejszą ofertę. Nie sposób bowiem wykluczyć, że oferta innych potencjalnych Wykonawców byłaby jeszcze korzystniejsza, gdyby podmioty te dysponowały informacją, że termin realizacji zamówienia de facto nie będzie wiążący, a Zamawiający nie zastosuje kary umownej pomimo znacznego przekroczenia tego terminu.

Dodać należy, że organ nie negował tego, że Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy określonym w SIWZ (w tym określić termin wykonania zamówienia i kary za jego przekroczenie), a wykonawca może nie złożyć oferty na tak postawionych warunkach. Zamawiający powinien jednak przestrzegać tych postanowień, które sam przecież określił. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający przyjął przedmiot zamówienia po terminie realizacji bez jednoczesnego nałożenia kary umownej, co stanowiło oczywistą zmianę ekonomicznych warunków realizacji zamówienia na korzyść jednego wykonawcy w stosunku do warunków znanych wszystkich pozostałym (potencjalnym) wykonawcom. Tym samym działanie Zamawiającego naruszyło zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców, wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 7 ust. 1).

W ocenie Sądu dla rozstrzygnięcia sprawy nie mogły mieć wpływu podejmowane przez Stronę działania zmierzające do zapewnienia terminowego wykonania opracowania studium wykonalności, tj. wezwanie Wykonawcy do przedstawienia skorygowanego studium do dnia 29 kwietnia 2016 r. pod rygorem odstąpienia od umowy. W przedmiotowej sprawie Strona nie podjęła bowiem obligatoryjnego w zaistniałym stanie faktycznym działania polegającego na naliczeniu kary umownej. Inaczej mówiąc Strona mogła uniknąć zastosowania korekty wyłącznie wtedy, gdyby skorzystała ze wszystkich środków zapobiegawczych i sankcjonujących wobec Wykonawcy. Sąd podkreśla przy tym, że wbrew twierdzeniom Skarżącego organ wziął ww. okoliczności pod uwagę, jednak w zaistniałym stanie faktycznym nie mogły one przynieść pożądanego przez Stronę skutku.

Odnośnie zarzutu Skarżącej o bezrefleksyjnym przyjęciu przez organ ustaleń dokonanych przez Instytucję Audytową wskazać należy, iż jest to zarzut bezzasadny. Faktem jest, że w uzasadnieniach obu decyzji wydanych w niniejszej sprawie przez Ministra Rozwoju i Finansów powołano się na stanowisko Instytucji Audytowej. W ocenie Sądu, z faktu tego nie można jednak automatycznie wnioskować, że ustalenia tej Instytucji stanowiły zasadniczą podstawę tych decyzji, czy wręcz warunek sine qua non do ich wydania. Orzekający w sprawie organ ustalenia Instytucji Audytowej uwzględnił, tak jak uwzględnił również inne dowody zgormadzone w trakcie postępowania (w szczególności zapisy SIWZ oraz umowy łączącej Zamawiającego z Wykonawcami). Ustalenia Instytucji Audytowej stanowiły więc jeden z dowodów w sprawie. W konsekwencji argumentacja Skarżącej, dotycząca powyższej kwestii, która w istocie sprowadza się do stwierdzenia, że gdyby nie przyjęcie przez Ministra ustaleń Instytucji Audytowej za własne, wówczas zapadłe w sprawie decyzje byłyby inne, nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Idąc tym tropem Skarżąca mogłaby bowiem zakwestionować każdy dowód, który świadczy na jej niekorzyść, a który organ uwzględnia wydając niekorzystną dla niej decyzję.

Za chybione należy uznać również zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego.

Przypomnieć należy, że postępowanie w sprawie zwrotu środków na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. opiera się na ustaleniu we wskazany ustawowo sposób, czy dotacja udzielona z budżetu państwa była wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem.

W ocenie Sądu działanie Skarżącego zasadnie zostało uznane za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Należy wskazać, że zagadnienie "nieprawidłowości", skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE i obowiązkiem instytucji zarządzającej dokonania korekty finansowej, reguluje art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Oczywiste jest wobec tego, że obowiązkiem organu krajowego jest skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Skoro zaś na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014 r., II GSK 919/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., II GSK 51/13).

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie p.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

Podsumowując tę część rozważań podkreślić zatem należy, że do uznania naruszeń p.z.p. jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku przyjąć należy, że już z samego faktu naruszenia p.z.p. wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi jednak odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie organu ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

W analizowanym przypadku taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy nie naruszyły art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 169 ust. 1 pkt 1 u.f.p. Minister jednoznacznie ustalił, że działanie Strony mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku, gdyż nie można było wykluczyć, że inni wykonawcy znając ostateczne warunki realizacji zamówienia, które faktycznie okazały się być korzystniejsze niż było to wiadome na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (wydłużony termin, brak naliczenia kar umownych), złożyliby oferty niższe cenowo. Dodać też należy, że Strona otrzymała dotację na podstawie Umowy, która przewidywała obowiązek poszanowania postanowień p.z.p. (§ 1 ust. 3 pkt 3 Umowy), a więc również wyrażonych w art. 7 ust. 1 tej ustawy zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To właśnie naruszenie tego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do niezastosowania przez organ tzw. metody dyferencyjnej przy obliczaniu wysokości korekty należy zwrócić uwagę na treść decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r., w której wskazano, że procentowe stawki korekt (metoda wskaźnikowa) stosuje się w sytuacji, kiedy w przypadku danego zamówienia nie jest możliwe precyzyjne określenie następstw finansowych (str. 7 Decyzji). W ocenie Sądu wynika z tego, że zasadą jest co prawda, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, niemniej jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia. Wobec tego orzecznictwo podnosi, że taryfikator zawarty w Wytycznych sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaka dla danej nieprawidłowości jest przypisywana poprzez przypisanie stawki procentowej do konkretnego naruszenia ustawy p.z.p. (tak np. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016 r., II GSK 1257/15).

W rozpoznawanej sprawie szkoda dla budżetu Unii Europejskiej miała charakter potencjalny, związany z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku i jej rzeczywista wysokość była niemożliwa do oszacowania. W związku z tym konieczne było zastosowanie metody wskaźnikowej. korekty określonej w pkt 22 Wytycznych stanowiących załącznik do ww. Decyzji Komisji, czyli właściwej dla nieprawidłowości polegającej na istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia. W związku z powyższym kwotę części dotacji podlegającej zwrotowi należało obliczyć przy uwzględnieniu stawki ryczałtowej 25% wskazanej w pkt 22 Wytycznych.

Za niezasadny należało też uznać zarzut dotyczący naruszenia zasady proporcjonalności. W przedmiotowej sprawie wydając zaskarżoną decyzję Minister zastosował się do wyżej omówionej zasady ogólnej prawa unijnego. Świadczy o tym fakt, iż nałożona korekta została zmiarkowana, a przyjęty wskaźnik korekty oparty został na Wytycznych KE. Przy określeniu wysokości korekty uwzględniono rodzaj nieprawidłowości, jakie miały miejsce przy realizacji projektu, jak i negatywne skutki finansowe dla budżetu UE związane z wystąpieniem tych nieprawidłowości. W ocenie Ministra, którą Sąd w pełni podziela, określona w ten sposób korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości. Za takim stanowiskiem pośrednio przemawia również treść Wytycznych stanowiących załącznik do Decyzji KE, w którym wskazano, że przy ustalaniu procentowych stawek korekt wzięto pod uwagę powagę nieprawidłowości i zasadę proporcjonalności (str. 7 Wytycznych).

Dodać należy, że w rozpoznawanej sprawie nie było możliwości ustalenia wartości korekty poprzez odniesienie się do wartości kary umownej, która powinna zostać nałożona na wykonawcę za opóźnienie w realizacji usługi. Kara umowna nie stanowi przychodu budżetu Unii Europejskiej, a tym samym jej wysokość nie jest w żaden sposób powiązana z wartością szkody, która mogła zostać spowodowana w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Jak wskazano wcześniej szkoda dla budżetu Unii Europejskiej miała w niniejszej sprawie charakter potencjalny i była związana z możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku. Wydatkiem tym nie była jednak kara umowna, której Skarżący nie wyegzekwował, lecz kwota zamówienia wypłacona Wykonawcy, który mógł zaoferować w przetargu gorsze warunki niż potencjalni wykonawcy.

Podsumowując postępowanie administracyjne zostało przeprowadzone w sposób zgodny z procedurą administracyjną. Organ rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, swoje stanowisko przedstawił w wydanej decyzji. Uzasadnienie decyzji zawiera szczegółowy i wyczerpujący opis stanu faktycznego, argumentów podnoszonych przez skarżącego oraz obszerne stanowisko organu odnośnie stwierdzonego naruszenia p.z.p. i wpływu jaki mogło mieć na wynik postępowania.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.