Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 832/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 29 ust. 2. 3, art. 31 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7, art. 144
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 2 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 roku sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 2 sierpnia 2016 r. nr 19/016/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 k.p.a. (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383) oraz art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku Powiatu Zduńskowolskiego o ponowne rozpatrzenie sprawy od własnej decyzji z dnia 11 kwietnia 2016 r. nr 5/RP/2016:

1. Określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 135 045,18 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "Termomodernizacja budynków szkół Ponadgimnazjalnych prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli" - Działanie 11.6 Ochrona powietrza, na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPLD.02.06.00-00-049/09-00 z dnia 27 grudnia 2011 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. .Docieplenie dachów i stropodachów w Zespole Szkół [...] w Z wraz ze zmianą konstrukcji dachów i wymianą pokrycia dachowego" - znak sprawy: [...].

2. Określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 90 323,72 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków szkółponadgimnazjalnych prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli

w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych w Zespole Szkół [...]

- znak sprawy: [...].

3. Określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 153 320,03 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków szkół ponadgimnazjalnych prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych i regulacji instalacji c.o. w Zespole Szkół [...] oraz regulacji instalacji c.o. w Zespole Szkół [...] - znak sprawy: [...].

4. Określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 988,91 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. "Nowoczesna szkoła a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego" - znak sprawy: [...].

5. Określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 82063,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w Zespole Szkół [...] i w Zespole Szkół [...] w Z- znak sprawy:[...].

6. Określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 178 541,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Docieplenie dachów i stropodachów w Zespole Szkół [...] w Z - znak sprawy: [...].

7. Określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 25 163,69 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w Zespole Szkół[...] w Z [...]

8. Określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 15 339,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków Zespołu Szkół [...] przy ul. Ż 1 O w Z w zakresie wymiany luksferów" - znak sprawy: [...]

utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Jak wynika z akt sprawy, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA- RPLD.02.06.00-00-049/09-00 z dnia 27 grudnia 2011 r. wraz z późniejszymi aneksami: z dnia 31 stycznia 2012 r., z dnia 27 grudnia 2012 r. oraz z dnia 6 lutego 2014 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyznała Beneficjentowi - Powiatowi Zduńskowolskiemu - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 779 035,25 zł na realizację projektu pn.: "Termomodernizacja budynków szkół Ponadgimnazjalnych prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli". W trakcie kontroli planowej projektu, przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, w dniach 7 -22 maja 2015 r. kontrolowane były

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego realizowane w ramach powyższej umowy przeprowadzone na podstawie art.. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań:

I.

W postępowaniu pn. "Docieplenie dachów i stropodachów w Zespole Szkół [...] w Z wraz ze zmianą konstrukcji dachów i wymianą pokrycia dachowego" - znak sprawy[...], w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 kwietnia 2011 r. pod numerem 78744-2011 stwierdzono, że:

A. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3, w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem pochodzenia produktu w przedmiarach - kosztorysach nakładczych (załącznik nr 7 do SIWZ) ("STOPTER" - jest to System ociepleń z termoizolacją styropianem produkowany tylko przez firmę ATLAS). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Ponadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem organu w analizowanym stanie faktycznym nie zachodzą przesłanki umożliwiające opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pochodzenia. Nie jest to uzasadnione ani specyfikacją przedmiotu zamówienia, jak również możliwe było opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą możliwie dokładnych określeń. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 21 "Taryfikatora" z dnia 1.07.2014).

B. Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji) wynikało potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.1 oraz SIWZ 8.1). Jednocześnie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie 111.4.1 nie wskazał, jakie dokumenty wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia warunku, a w SIWZ wskazał, iż ma to być wyciąg z aktu rejestracji firmy potwierdzający profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zespół Kontrolny podkreślił, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Są to jedynie warunki ogólne, blankietowe, których konkretyzacja może być dokonana przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Roboty budowlane będące przedmiotem kontrolowanego postępowania takiej reglamentacji nie podlegają, więc nie istnieje żaden rodzaj zezwolenia, koncesji czy licencji, których w tym zakresie Zamawiający mógłby żądać. Zespół Kontrolny wyjaśnił, iż aktualny odpis z właściwego rejestru żądany jest w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu otwarcia likwidacji bądź ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Wpis dotyczący przedmiotu działalności ma tam jedynie charakter informacyjny i służy celom statystycznym. NW związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" ).

C. Zamawiający nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykonania 2 robót budowlanych o podobnym charakterze i wartości minimum 200 000,00 PLN (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.2. oraz SIWZ 8.2). Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz nie zamieścił w SIWZ pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Warunek udziału w postępowaniu ma być związany z przedmiotem zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz proporcjonalny do niego. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia maja służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia, nie stanowią jednak elementu opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia i jego opis może stanowić dla nich punkt odniesienia w celu zbadania, czy są do niego proporcjonalne. Jako podstawę stwierdzonej nieprawidłowości wskazano na naruszenie art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu.W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 11 "Taryfikatora" ).

D. Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje. Zgodnie z treścią Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 nr 226 poz. 1817) Zamawiający w zakresie tego warunku nie mógł żądać dokumentów potwierdzających kwalifikacje, a jedynie wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Jedyny doprecyzowany warunek dotyczył dysponowania osobą z odpowiednimi

uprawnieniami do kierowania robotami w specjalnościach inżynieryjno- konstrukcyjnej (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.4. oraz SIWZ 8.4). Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" ).

E. Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za rok 2010 (przy jednoczesnym dysponowaniu środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową w wysokości min. 250 000,00 PLN) (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.5. oraz SIWZ 8.5.1.). Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania Wykonawców. W opinii Zespołu Kontrolnego, dodatni wynik finansowy, choć co do zasady świadczy o dobrej kondycji

finansowej przedsiębiorstwa, to nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia, ponieważ wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty nowo powstałe, które jeszcze nie osiągają zysku, bądź takie, które właśnie w jednym z ubiegłych lat dokonały inwestycji, które jeszcze się nie zwróciły (tzn. takie, w których poniesione koszty przeważają, choćby chwilowo, nad przychodami). Tym samym należy uznać, że nawet ujemny wynik finansowy nie jest wskaźnikiem odważającym wiarygodność ekonomiczną czy też finansową Wykonawców. W związku z powyższym żądanie wykazania przez Wykonawców spełnienia przedmiotowego warunku można potraktować jako naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 12 "Taryfikatora" ).

II.

W postępowaniu pn. "Termomodernizacja budynków szkół ponadgimnazjalnych

prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych w Zespole Szkół [...] - znak sprawy [...], w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 kwietnia 2013 r. pod numerem 133560-2013 stwierdzono, iż:

A.Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji) wynikało potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Ponadto występuje rozbieżność w zakresie wskazania przez Zamawiającego dokumentów na potwierdzenie spełniania powyższego warunku: w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie 111.4.1 wskazano w szczególności koncesje, zezwolenia lub licencje, natomiast z punktu 9.1.1 SIWZ wynika, iż ma to być wyciąg z aktu rejestracji firmy potwierdzający profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zespół Kontrolny podkreślił, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Są to jedynie warunki ogólne, blankietowe, których konkretyzacja może być dokonana przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich

posiadania nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Roboty budowlane będące przedmiotem kontrolowanego postępowania takiej reglamentacji nie podlegają, więc nie istnieje żaden rodzaj zezwolenia, koncesji czy licencji, których w tym zakresie Zamawiający mógłby żądać. Zespół Kontrolny wyjaśnił, iż aktualny odpis z właściwego rejestru żądany jest w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu otwarcia likwidacji bądź ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Wpis dotyczący przedmiotu działalności ma tam jedynie charakter

informacyjny i służy celom statystycznym.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora").

B. Zamawiający nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykonania 2 robót budowlanych o podobnym charakterze i wartości minimum 200 000,00 PLN (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.2. oraz SIWZ 8.2). Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz nie zamieścił w SIWZ pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Określenie "roboty budowlane o podobnym charakterze" uznać trzeba za zbyt ogólne, aby mogło stanowić kryterium oceny warunku. Zamawiający zobowiązany jest do

precyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania postawionych przez siebie warunków, tj. tak, aby każdy oferent mógł być w identyczny sposób oceniany. Wykonawca zaś, już na etapie przygotowywania oferty, musi móc ocenić to, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu ma być przy tym związany z przedmiotem zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz proporcjonalny do niego. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 11 "Taryfikatora" ).

C. Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje. Zamawiający w zakresie tego warunku nie mógł żądać dokumentów potwierdzających kwalifikacje, a jedynie wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający bezpodstawnie wzywał więc wszystkich wykonawców do uzupełnienia wykazów osób w przypadku, gdy w pierwotnie załączonym dokumencie znajdowały się informacje dotyczące jedynie dwóch osób z uprawnieniami do kierowania

robotami w specjalnościach wskazanych przez Zamawiającego. Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora").

D. Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za rok 2012 (przy jednoczesnym dysponowaniu środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową w wysokości min. 400 000,00 PLN) (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.5. oraz SIWZ 8.5.1.). Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania Wykonawców. W związku z powyższym żądanie wykazania przez Wykonawców spełnienia zdaniem IZ przedmiotowego warunku można potraktować jako naruszenie art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Ponadto Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy "A" Sp. z 0.0. z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej poprzez niewykazanie się w roku 2012 dodatnim wynikiem finansowym. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 12 "Taryfikatora" )

III.

W postępowaniu pn. "Termomodernizacja budynków szkół ponadgimnazjalnychprowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych i regulacji instalacji c.o. w Zespole Szkół[...] oraz regulacji instalacji c.o. w Zespole Szkół [...]" - znak sprawy[...], w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 maja 2012 r. pod numerem 147854- 2012 stwierdzono, iż: A.Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji) wynikało potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie 111.4.1 nie wskazał jakie dokumenty wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, a w SIWZ wskazał, iż ma to być wyciąg z aktu rejestracji firmy potwierdzający profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zespół Kontrolny podkreślił, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Są to jedynie warunki ogólne, blankietowe, których konkretyzacja może być dokonana przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich

posiadania nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Roboty budowlane będące przedmiotem kontrolowanego postępowania takiej reglamentacji nie podlegają, więc nie istnieje żaden rodzaj zezwolenia, koncesji czy licencji, których w tym zakresie Zamawiający mógłby żądać. Tym bardziej nieuprawnionym było postawienie wymogu, aby akt rejestracji firmy potwierdzał profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zespół Kontrolny wyjaśnił, iż aktualny odpis z właściwego rejestru żądany jest w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu otwarcia

likwidacji bądź ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Wpis dotyczący przedmiotu działalności ma tam jedynie charakter informacyjny i służy celom statystycznym. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" ).

B. Zamawiający nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykonania 2 robót budowlanych o podobnym charakterze i wartości minimum 200 000,00 PLN (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.2. oraz SIWZ 8.2). Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz nie zamieścił w SIWZ pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Określenie "roboty budowlane o podobnym charakterze" uznać trzeba za zbyt ogólne, aby mogło stanowić kryterium oceny warunku. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 11 "Taryfikatora").

C. Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje. Zgodnie z treścią Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009 nr 226 poz. 1817) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane Zamawiający w zakresie tego warunku nie mógł żądać dokumentów potwierdzających kwalifikacje, a jedynie wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Ponadto jedyne doprecyzowanie w zakresie tego warunku dotyczyło dysponowania osobami z odpowiednimi uprawnieniami do kierowania robotami.. Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora")

D. Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za rok 2011 (przy jednoczesnym dysponowaniu środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową w wysokości min. 600000,00 PLN) (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.5. oraz SIWZ 8.5.1).Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania Wykonawców. Żądanie wykazania przez Wykonawców spełnienia przedmiotowego warunku można potraktować jako naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, dotyczącego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 12 "Taryfikatora").

IV.

W postępowaniu pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. "Nowoczesna szkoła, a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego" - znak sprawy: DF.1.3431-1/08, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 lutego 2008 r. pod numerem 26539-2008 stwierdzono, iż:

A. Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokumentów, których nie żądał od Wykonawców krajowych, a które w nieuzasadniony sposób różnicowały Wykonawców. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, nie zażądał od Wykonawców krajowych aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 9 Ustawy Pzp, natomiast od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zażądał w pkt 111.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 6.2 lit. b) SIWZ dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W opinii Zespołu Kontrolnego, Zamawiający żądając różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych naruszył wyrażoną wart. 7 ust. 1 ustawy Pzp fundamentalną zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" ).

B. Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od Wykonawców oświadczenia potwierdzającego dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. W opinii Zespołu Kontrolnego, żądanie przez Zamawiającego w/w oświadczenia nie znajduje podstawy prawnej wart. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przedmiotowe oświadczenie nie zostało także wymienione w katalogu dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. W związku z powyższym brak jest podstaw do uznania, iż odnosi się ono do właściwości podmiotowych Wykonawców i potwierdza spełnienie stawianych im warunków udziału w postępowaniu czy też odnosi się do przedmiotu świadczenia i potwierdza że oferowane roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Ponadto żądanie od Wykonawców w/w oświadczenia może zostać zakwalifikowane jako działanie naruszające zasady dotyczące zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek zapewnienia wszystkim Wykonawcom na równych zasadach wszelkich informacji niezbędnych do przeprowadzenia danego postępowania. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" ).

v.

W postępowaniu pn. "Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w Zespole Szkół [ [...] i w Zespole Szkół[...] w Z - znak sprawy [...], w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 maja 2010 r. pod numerem 123937 -2010 stwierdzono, że:

A.Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji) wynikało potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie 111.4.1 nie wskazał jakie dokumenty wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, a w SIWZ wskazał, iż ma to być wyciąg z aktu rejestracji firmy potwierdzający profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zespół Kontrolny podkreślił, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Są to jedynie warunki ogólne, blankietowe, których konkretyzacja może być dokonana przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Roboty budowlane będące przedmiotem kontrolowanego postępowania takiej reglamentacji nie podlegają, więc nie istnieje żaden rodzaj zezwolenia, koncesji czy licencji, których w tym zakresie Zamawiający mógłby żądać. Zespół Kontrolny wyjaśnił, iż aktualny odpis z właściwego rejestru żądany jest w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu otwarcia likwidacji bądź ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Wpis dotyczący przedmiotu działalności ma tam jedynie charakter informacyjny i służy celom statystycznym. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" ).

B.Zamawiający nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykonania 2 robót budowlanych o podobnym charakterze i wartości minimum 50% złożonej oferty (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.2. oraz SIWZ 8.2). Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz nie zamieścił w SIWZ pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Określenie "roboty budowlane o podobnym charakterze" uznać trzeba za zbyt ogólne, aby mogło stanowić kryterium oceny warunku. Zamawiający zobowiązany jest do precyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania postawionych przez siebie warunków, tj. tak, aby każdy oferent mógł być w identyczny sposób oceniany. Wykonawca zaś, już na etapie przygotowywania oferty, musi móc ocenić to, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu ma być przy tym związany z przedmiotem zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz proporcjonalny do niego. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 11 "Taryfikatora").

C.Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje. Zgodnie z treścią Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający w zakresie tego warunku nie mógł żądać dokumentów potwierdzających kwalifikacje a jedynie wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Jedyny doprecyzowany warunek dotyczył dysponowania osobą z odpowiednimi uprawnieniami do kierowania robotami w specjalnościach inżynieryjno-konstrukcyjnej (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.4. oraz SIWZ 8.4). Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora).

D.Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za rok 2009 (przy jednoczesnym dysponowaniu środkami pieniężnymi lub zdolnością kredytową w wysokości min. 30% wartości złożonej oferty) (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.5. oraz SIWZ 8.5.1.). Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania Wykonawców. W opinii Zespołu Kontrolnego, dodatni wynik finansowy, choć co do zasady świadczy o dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa, nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia, ponieważ wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty nowo powstałe, które jeszcze nie osiągają zysku, bądź takie, które właśnie w jednym z ubiegłych lat dokonały inwestycji, które jeszcze się nie zwróciły (tzn. takie, w których poniesione koszty przeważają, choćby chwilowo, nad przychodami). W związku z powyższym żądanie wykazania przez Wykonawców spełnienia przedmiotowego warunku można potraktować jako naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 12 "Taryfikatora").

E. Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie aneksu do umowy nr DF.1.2222-8/10 wprowadzającego istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w postaci zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy możliwość taka nie została przez Zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Zgodnie z treścią protokołu konieczności z dnia 24 sierpnia 2010 r., w związku z błędem w zestawieniu stolarki okiennej, pojawiła się konieczność wykonania okien o większej powierzchni niż wskazana w kosztorysie inwestorskim. Sytuacja taka nie może zostać potraktowana jako wystąpienie wskazanej w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu zmiany wykonania technicznego części przedmiotu zamówienia z powodu koniecznej zmiany projektu budowlanego uwarunkowanej faktycznym (istniejącym) stanem technicznym elementów zakrytych budynku, na co powołuje się Zamawiający w preambule do aneksu. Zespół Kontrolny zwrócił uwagę, iż Zamawiający w ogóle nie przewidział możliwości zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy, a jedynie zmianę wykonania technicznego. Za przedmiotowe naruszenie tabela 2 poz. 26 "Taryfikatora" przewiduje zastosowanie korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych zamówienia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. Jednakże, ponieważ wydatki poniesione wskutek aneksowania umowy z Wykonawcami obciążyły budżet Powiatu Zduńskowolskiego i we wniosku o płatność zostały wskazane jako koszty niekwalifikowalne, Zespół Kontrolny odstąpił od obciążenia 100% korektą wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 26 "Taryfikatora").

F.Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie aneksu do umowy nr DF .1.2222-10/10 wprowadzającego istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w postaci zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy oraz wydłużenia terminu realizacji zamówienia w sytuacji, gdy możliwość taka nie została przez Zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Zgodnie z treścią protokołu konieczności z dnia 24 sierpnia 2010 r., pojawiła się konieczność wzmocnienia sztywności okien poprzez zastosowanie systemowych łączników statycznych oraz wymiany wypełnienia drzwi głównych wejściowych. Sytuacja taka nie może zostać potraktowana jako wystąpienie wskazanej w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu zmiany wykonania technicznego części przedmiotu zamówienia z powodu koniecznej zmiany projektu budowlanego uwarunkowanej faktycznym (istniejącym) stanemtechnicznym elementów zakrytych budynku, na co powołuje się Zamawiający w preambule do aneksu. Zespół Kontrolny zwrócił uwagę, iż Zamawiający w ogóle nie przewidział możliwości zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy, a jedynie zmianę wykonania technicznego. Za przedmiotowe naruszenie tabela 2 poz. 26 "Taryfikatora" przewiduje zastosowanie korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych zamówienia oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. Jednakże, ponieważ wydatki poniesione wskutek aneksowania umowy z Wykonawcami obciążyły budżet Powiatu Zduńskowolskiego i we wniosku o płatność zostały wskazane jako koszty niekwalifikowalne, Zespół Kontrolny odstąpił od obciążenia 100% korektą wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie Ustawy Pzp (tabela 2, poz. 26 "Taryfikatora" ).

VI.

W postępowaniu pn. "Docieplenie dachów i stropodachów w Zespole Szkół [...] w Z - znak sprawy: [...] - 4/10, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 lipca 2010 r. pod numerem 190853-2010 stwierdzono, iż:

A.Zamawiający nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykonania 2 robót budowlanych o podobnym charakterze i wartości minimum 50% złożonej oferty (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.2. oraz SIWZ 8.2). Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz nie zamieścił w SIWZ pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Określenie "roboty budowlane o podobnym charakterze" uznać trzeba za zbyt ogólne, aby mogło stanowić kryterium oceny warunku. Zamawiający zobowiązany jest do

precyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania postawionych przez siebie warunków, tj. tak, aby każdy oferent mógł być w identyczny sposóboceniany. Wykonawca zaś, już na etapie przygotowywania oferty, musi móc ocenić to, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu ma być przy tym związany z przedmiotem zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz proporcjonalny do niego. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia maja służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 11 "Taryfikatora").

B. Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za rok 2009 (przy jednoczesnym dysponowaniu zdolnością kredytową w wysokości min. 30% wartości złożonej oferty) (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.5. oraz SIWZ 8.5.1.). Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania Wykonawców..W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 12 "Taryfikatora").

C.Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji) wynikało potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie 111.4.1 nie wskazał jakie dokumenty wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, a w SIWZ wskazał, iż ma to być wyciąg z aktu rejestracji firmy potwierdzający profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zespół Kontrolny podkreślił, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Są to jedynie warunki ogólne, blankietowe, których konkretyzacja może być dokonana przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich

posiadania nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Roboty budowlane będące przedmiotem kontrolowanego postępowania takiej reglamentacji nie podlegają, więc nie istnieje żaden rodzaj zezwolenia, koncesji czy licencji, których w tym zakresie Zamawiający mógłby żądać. Tym bardziej nieuprawnionym było postawienie wymogu, aby akt rejestracji firmy potwierdzał profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zespół Kontrolny wyjaśnił, iż aktualny odpis z właściwego rejestru żądany jest w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu otwarcia likwidacji bądź ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Wpis dotyczący przedmiotu działalności ma tam jedynie charakter informacyjny i służy celom statystycznym. Z całą pewnością zaś, biorąc pod uwagę zasadę swobody działalności gospodarczej przedsiębiorców, brak wskazania w odpisie z rejestru określonego rodzaju działalności nie świadczy o tym, że dany przedsiębiorca nie może świadczyć określonego rodzaju usług, dostaw czy robót budowlanych, z zastrzeżeniem oczywiście działalności reglamentowanej, uwarunkowanej koniecznością uzyskania określonej decyzji, czy koncesji na prowadzenie takiej działalności. Niniejszy przedmiot zamówienia takim obostrzeniem nie był objęty, stąd też działania Zamawiającego w tym zakresie stanowią przejaw naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym także co doW związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora").

D.Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje. Zamawiający w zakresie tego warunku nie mógł żądać dokumentów potwierdzających kwalifikacje, a jedynie wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Ponadto jedyne doprecyzowanie w zakresie tego warunku dotyczyło dysponowania osobami z odpowiednimi uprawnieniami do kierowania robotami w specjalnościach: inżynieryjno- konstrukcyjnej, instalacji c.o. oraz instalacji elektrycznych (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.4. oraz SIWZ 8.4). Powyższe stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora").

VII.

W postępowaniu pn. "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w Zespole

Szkół[...] w Z- znak sprawy: [...], w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 października 2009 r. pod numerem 172787 -2009 stwierdzono, iż:

A.Zamawiający naruszył art. 25 ust.1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. Informacja na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz

liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat, Wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, Dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia oraz dokument stwierdzający przynależność kierownika robót w branży ogólnobudowlanej do okręgowej izby inżynierów budownictwa, Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi urządzeń jakimi dysponuje wykonawca. Zespół kontrolny zwrócił uwagę, iż Zamawiający żądając przedstawienia ww. informacji nie doprecyzował jednocześnie warunków udziału w postępowaniu dotyczących odpowiednio: doświadczenia, minimalnej ilości osób wraz z informacjami o ich wykształceniu. Wobec powyższego żądanie przez Zamawiającego podania ww. informacji należy uznać za nieuprawnione, gdyż nie prowadziło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora").

B. Zamawiający bezpodstawnie zażądał od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się dodatnim wynikiem finansowym za rok 2008 (przy jednoczesnym dysponowaniu zdolnością kredytową w wysokości min. 40% wartości złożonej oferty) (SIWZ 7.1). Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania Wykonawców. W opinii Zespołu Kontrolnego, dodatni wynik finansowy, choć co do zasady świadczy o dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa, nie może być dopuszczony jako wskaźnik

posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia, ponieważ wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty nowo powstałe, które jeszcze nie osiągają zysku, bądź takie, które właśnie w jednym z ubiegłych lat dokonały inwestycji, które jeszcze się nie zwróciły. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 12 "Taryfikatora").

C.Zamawiający nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykazania się doświadczeniem pracach o podobnym charakterze i zakresie w okresie ostatnich 3 lat (SIWZ 7.1). Zamawiający nie zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz nie zamieścił w SIWZ pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Określenie "roboty budowlane o podobnym charakterze" uznać trzeba za zbyt ogólne, aby mogło stanowić kryterium oceny

warunku. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową

w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 11 "Taryfikatora" ).

VIII.

W postępowaniu pn. "Termornodernizacja budynków Zespołu Szkół[...]1 przy ul. Ż [...] w Z w zakresie wymiany luksferów" - znak sprawy: DF-1.272.2.8.2013, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 października 2013 r. pod numerem 423384-2013 stwierdzono, iż:

A.Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji) wynikało potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie 111.4.1 nie wskazał jakie dokumenty wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, a w SIWZ wskazał, iż ma to być wyciąg z aktu rejestracji firmy potwierdzający profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Zespół Kontrolny podkreślił, iż stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące

posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Są to jedynie warunki ogólne, blankietowe, których konkretyzacja może być dokonana przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami,zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Roboty

budowlane będące przedmiotem kontrolowanego postępowania takiej reglamentacji nie podlegają, więc nie istnieje żaden rodzaj zezwolenia, koncesji czy licencji, których w tym zakresie Zamawiający mógłby żądać. Tym bardziej nieuprawnionym było postawienie wymogu, aby akt rejestracji firmy potwierdzał profil działania wykonawcy odpowiadający przedmiotowi zamówienia. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora").

B.Zamawiający nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykonania 2 robót budowlanych o podobnym charakterze i wartości minimum 200 000,00 PLN (ogłoszenie o zamówieniu 111.3.2. oraz SIWZ 8.2). Zamawiający nie zamieściłw ogłoszeniu o zamówieniu w BZP pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz nie zamieścił w SIWZ pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Określenie "roboty budowlane o podobnym charakterze" uznać trzeba za zbyt ogólne, aby mogło stanowić kryterium oceny warunku. Zamawiający zobowiązany jest do precyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania postawionych przez siebie warunków, tj. tak, aby każdy oferent mógł być w identyczny sposób oceniany. Wykonawca zaś, już na etapie przygotowywania oferty, musi móc ocenić to, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Warunek udziału w postępowaniu ma być przy tym związany z przedmiotem zamówienia zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz proporcjonalny do niego. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 25% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 11 "Taryfikatora" ).

W świetle powyższego, Powiat Zduńskowolski zaleceniami pokontrolnymi z dnia 2 listopada 2015 r., zobowiązany został: do zwrotu kwoty 135 045,18 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 19.06.2012 r., B. do zwrotu kwoty 90 323,72 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 26.09.2013 r., do zwrotu kwoty 153 320,03 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, do zwrotu kwoty 1 988,91 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, do zwrotu kwoty 82 063,24 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, do zwrotu kwoty 178 541,53 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, do zwrotu kwoty 25 163,69 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 26.01.2012 r. do zwrotu kwoty 15 339,53 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 23.01.2014 r.

Pismem z dnia 19 listopada 2015 r. Beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych i podtrzymał swoje dotychczasowe zastrzeżenia w zakresie naruszenia przez IZ RP WŁ przepisów prawa zamówień publicznych oraz zasadności nałożenia korekt finansowych. Ponieważ Beneficjent w wyznaczonym terminie 14 dni nie wykonał zaleceń pokontrolnych, w dniu 4 grudnia 2015 r. zostało wystawione wezwanie do zapłaty, na podstawie którego Beneficjent ponownie został zobligowany do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania.

W związku z tym, że Beneficjent nie zwrócił należności w wymaganym terminie, Zarząd Województwa Łódzkiego zawiadomieniem z dnia 16 lutego 2016 r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu ww. kwot wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Natomiast w dniu 11 kwietnia 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wydał decyzję nr 5/RP/2016 określającą kwoty przypadające do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W uzasadnieniu wskazano, że kwota należności podlegająca zwrotowi wynika z nałożonych korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych wskazane jako nieprawidłowości w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Rozwoju) pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (tzw. "Taryfikator"). Organ wyjaśnił, że zgodnie z zasadą, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków nieprawidłowego zastosowania przepisów ustawy Pzp należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, stąd w kontrolowanych postępowaniach I, II, III, V, VI, VII, VIII zastosowano jedną korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych, natomiast w postępowaniu IV jedną korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych. Zdaniem organu, ponieważ w przedmiotowych postępowaniach ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, korekty finansowe zostały wyliczone na podstawie metody wskaźnikowej jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat Zduńskowolski wniósł o uchylenie w całości ww. decyzji i ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona zarzuciła w szczególności:

- naruszenie art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez bezpodstawne przyjęcie, że realizacja programów finansowych z udziałem środków europejskich, wykorzystana została przez Powiat Zduńskowolski z naruszeniem procedur;

- naruszenie art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez załatwienie sprawy w sposób pomijający całkowicie interes społeczny oraz w sposób podważający zaufanie obywateli do organów państwa;

- uchybienie zasadzie proporcjonalności wynikającej z wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie korekt (COCOF 07/0037/03-PL) poprzez zaniechanie oceny rodzaju naruszenia, stopnia naruszenia oraz skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE.

Zaskarżoną decyzją z dnia 2 sierpnia 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 11 kwietnia 2016 r. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa wart. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Organ podkreślił, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona wskazuje, ze funkcją przedmiaru robót w postępowaniu wskazanym w pkt nie był opis przedmiotu zamówienia. W ocenie Beneficjenta przedmiar był dokumentem obojętnym dla opisu przedmiotu zamówienia, a więc zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp odnoszącego się wprost do tworzenia opisu przedmiotu zamówienia jest chybiony. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie zgodziła się z taką argumentacją. Przedmiotem ww. zamówienia są roboty budowlane, które zgodnie z brzmieniem art. 31 ust. 1 ustawy Pzp opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych. Zamawiający (pomimo braku takiego wymogu ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy) udostępnił Wykonawcom przedmiar robót na etapie wszczęcia postępowania o udzielanie zamówienia publicznego wraz z pozostałą dokumentacją służącą do opisu robót budowalnych, co w konsekwencji oznacza że był jego częścią. Szczegółowe wyliczenie elementów składowych dokumentacji projektowej zawarte zostało w § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z powołanym przepisem rozporządzenia w jej skład wchodzą m.in. projekt budowlany w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych oraz przedmiar robót, który de facto stanowi podstawę sporządzenia kosztorysu ofertowego. W skład dokumentacji projektowej wchodzi zawsze przedmiar robót (zwany potocznie kosztorysem ślepym), gdy w istotnych postanowieniach umowy została przyjęta zasada wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy za wykonane roboty lub może wchodzić przedmiar robót, gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Powyższe potwierdza § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, w świetle którego jeśli w istotnych postanowieniach umowy na roboty budowlane przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. W kontrolowanym postępowaniu zamawiający skorzystał z drugiej możliwości, a zatem pomimo braku wymogu przekazywania wykonawcom przedmiaru - z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy - udostępnił wykonawcom przedmiar na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z pozostałą dokumentacją służącą do opisu robót budowlanych. Dołączenie przedmiaru do dokumentacji, służącej do opisu robót budowlanych rozliczanych w oparciu o ryczałt nie zmienia charakteru formy wynagrodzenia, jak również faktu, iż udostępniony wykonawcom przedmiar służy do opisu przedmiotu zamówienia. Uwzględnienie przedmiaru w dokumentacji służącej do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane oraz udostępnienie przez zamawiającego przedmiaru nie zwalnia wykonawcy od obowiązków związanych z prawidłowym pod względem formalno- prawnym opisem przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy dodać, że sam Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 11.1.3), a także SIWZ (pkt 4 - Opis przedmiotu zamówienia) wskazał, iż przedmiot zamówienia określony został m.in. w przedmiarze robót (kosztorysach nakładczych). W analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (tj. w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ), wskazał jako system ocieplenia ścian budynków płytami styropianowymi system STOPER, który jest systemem ociepleń z termoizolacją styropianem produkowanym jedynie przez firmę B. Tym samym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl ust. 2, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wreszcie zgodnie z ust. 3, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" . Ustawodawca w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający może oprzeć opis przedmiotu zamówienia na znakach towarowych, patentach, pochodzeniu produktu jedynie w przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką danego zamówienia i Zamawiający nie może w inny sposób opisać jego przedmiotu. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. Możliwość opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia jest przez ustawę Pzp dopuszczalne jedynie w wyjątkowych przypadkach, tj. gdy opis przedmiotu zamówienia za pomocą wystarczająco dokładnych określeń jest niemożliwy i uzasadnia to specyfika przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż to na Zamawiającym leży obowiązek wykazania, że opisując przedmiot zamówienie nie mógł dokonać tego przy użyciu dostatecznie precyzyjnych określeń i z tego powodu zastosował nazwy własne. W analizowanym przypadku obowiązek ten nie został przez Zamawiającego spełniony. Uprawnienie wskazane wart. 29 ust. 3 ustawy Pzp może być realizowane zatem tylko po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a Wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez Zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania. Analogiczne zasady zostały określone również wart. 23 ust. 8 dyrektywy

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Oz.U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Przepis ten stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła, ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ w ramach przeprowadzonego przez Powiat Zduńskowolski postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istniały powody, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych. W analizowanym stanie faktycznym nie zachodziły przesłanki umożliwiające opis przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych czy pochodzenia, wobec czego Zamawiający miał obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Przesłanek takich, zarówno na etapie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, etapie kontroli projektu, jak i na etapie postępowania administracyjnego, nie próbował nawet wykazać Zamawiający.

IZ RPO WŁ wskazała, że co do zasady Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób na tyle swobodny i szczegółowy, by finalnie otrzymać produkt o oczekiwanej jakości i funkcjonalności. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien jednak mieć na uwadze, iż jego swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Ustawodawca w art. 29 - 30 ustawy Pzp sformułował wytyczne, według których należy opisywać przedmiot zamówienia tak, by wyważyć interes publiczny i interes Zamawiającego wyrażający się w pozyskaniu określonego dobra o oczekiwanych cechach i parametrach oraz interes Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyrażający się w dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu prawidłowej, konkurencyjnej oferty w oparciu o wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może opisując przedmiot zamówienia posługiwać się pojęciem konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji. Ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu pod wyraźnym warunkiem, iż takiemu zapisowi będzie towarzyszył zapis, określenie "lub równoważny" co oznacza, iż wskazanie np. konkretnego produktu dotyczy określonych parametrów, właściwości, jakie według Zamawiającego powinien on spełniać. Nie można wykluczyć sytuacji, w której w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego zostanie stwierdzone, że na rynku istnieje wyłącznie jeden dostawca lub Wykonawca zdolny do realizacji zamówienia. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością związaną z naruszeniem art. 29 ust. 3 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez jednoczesnego określenia granicznych parametrów równoważności wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością złożenia potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy nie złożyli ofert ze względu na niezgodne z prawem opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych dopuszczenia rozwiązań równoważnych, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie zgodziła się z zarzutem wskazanym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i polegającym zgodnie z argumentacją Beneficjenta na bezpodstawnym przyjęciu, że żądanie przez Powiat Zduńskowolski od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, z których wynikałoby potwierdzenie profilu działalności wykonawcy odpowiadającego przedmiotowi zamówienia stanowi postawę do nałożenia korekty finansowej. W postępowaniach wskazanych w punktach: I, II, III, V, VI, VIII Beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z aktu rejestracji firmy, licencji, czy zezwolenia) wynikało potwierdzenie profilu działalności wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w pełni podtrzymuje stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 11 kwietnia 2016 r. Stosownie do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego; zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Natomiast zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Przedmiotową kwestię reguluje § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. (Dz.U. Nr 87, poz. 605), § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia z dnia z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) oraz § 3 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Zgodnie z ww. Rozporządzeniami koncesji, zezwoleń lub licencji można żądać jedynie w przypadku gdy przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. W związku z tym przywołane powyżej przepisy nie dawały Zamawiającemu prawa do żądania przedłożenia dokumentów, z których wynikałoby potwierdzenie profilu działalności wykonawcy odpowiadającego profilowi zamówienia. Nie można więc stwierdzić, iż dokumenty żądane na potwierdzenie spełnienia tego warunku są dokumentami niezbędnymi dla przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Żaden przepis ustawy, ani aktów wykonawczych do ustawy Pzp nie uzależnia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego od rejestracji działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Wyjątkiem jest sytuacja, w której zamówienie publiczne dotyczy tzw. działalności reglamentowanej. Tymczasem w analizowanych postępowaniach wskazanych w punktach: I, II,III, V, VI, VII, wykonanie robót budowlanych nie wymagało prowadzenia przez wykonawców działalności w sposób reglamentowany, co we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przyznaje sam Beneficjent. Wobec powyższego, z faktu, że odpis z KRS oraz zaświadczenie o wpisie do

ewidencji działalności gospodarczej nie zawierają czynności objętych przedmiotem zamówienia nie można wnioskować ani prowadzenia, ani braku możliwości prowadzenia takiej działalności. Organ zgodził się z argumentacją zawartą w decyzji z dnia 11 kwietnia 2016 r., iż nieuprawnione było wymaganie w ww. postępowaniach, aby akt rejestracji firmy potwierdzał profil działania wykonawcy zgodny opisem przedmiotu zamówienia. Żądanie, aby wykonawca udokumentował prowadzenie działalności w zakresie wymaganym przez zamawiającego stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż działanie takie bezpodstawnie ogranicza krąg podmiotów mogących brać udział w postępowaniu.

Organ podkreślił, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wskazuje, iż żądane dokumenty informują np. o sposobie reprezentacji danego wykonawcy, stanowią podstawę oceny przez zamawiającego skuteczności i ważności złożonych ofert. Brak żądania przedmiotowych dokumentów spowodowałby sytuację, w której zamawiający nie posiadałby wiedzy na temat uprawnienia danej osoby do podpisania oferty. W związku z powyższym zamawiający naraziłby postępowanie przetargowe, zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 104 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, na dokonanie przez wykonawcę jednostronnej czynności prawnej bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, co skutkowałoby nieważnością. W ocenie IZ argumenty są niezasadne. Zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 nie polega na samym w sobie żądaniu przez zamawiającego złożenia przez wykonawców dokumentów rejestrowych, lecz na żądaniu ich na potwierdzenie spełnienia warunku prowadzenia działalności gospodarczej, której profil odpowiada przedmiotowi zamówienia. Należy zauważyć, iż Beneficjent w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oznaczonych w niniejszej decyzji nr I, II, III, V, VI, VIII, w pkt 111.4.2. ogłoszeń o zamówieniach, w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (zgodne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą byś składane). Z przedłożonych przez wykonawców dokumentów w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, zamawiający miał więc możliwość odczytania m.in. kwestii dotyczących umocowania danych osób do reprezentowania wykonawców. Niezasadnym jest więc twierdzenie, iż odstępując od żądania złożenia dokumentów rejestrowych na potwierdzenie prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zamawiający naraziłby postępowanie przetargowe na nieważność, bowiem dokumenty rejestrowe były dokumentami obligatoryjnymi do wykazania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Powyższe naruszenie stanowi w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pomimo iż Powiat Zduńskowolski we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazuje, że intencją Zamawiającego nie było wykluczenie z postępowania wykonawców, których rodzaj działalności opisany kodami PKO nie zawierał wykonywania robót będących przedmiotem przetargu oraz że żaden z wykonawców nie został z tego powodu wykluczony, Instytucja Zarządzająca stoi na stanowisku, iż fakt żądania w ramach postępowań wskazanych w punktach: I,II,III,V,VI,VIII dokumentów, które w tego rodzaju robotach budowlanych, zgodnie z zapisami ustawy Pzp nie mogły być wymagane, spowodował iż wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd. Żądanie przedstawienia przez wykonawców w tym zakresie dokumentów pozwalało bowiem przypuszczać, iż z punktu widzenia Zamawiającego przedstawione dane mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania, tzn. że wykonawcy, którzy w dokumentach rejestrowych, koncesjach lub zezwoleniach nie mają wpisu dotyczącego profilu działalności wymaganego przez Zamawiającego, zostaliby wykluczeni z udziału w postępowaniu.

IZ nie zgodziła się również z zarzutem Beneficjenta dotyczącym naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPa WŁ art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż naruszanie przez Zamawiającego ustawy Pzp polegające na żądaniu od wykonawców oświadczenia potwierdzającego dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia stanowi nieprawidłowość skutkującą obowiązkiem nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej. W postępowaniu nr IV pn.: "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. "Nowoczesna szkoła, a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego" Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od Wykonawców złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia (pkt 6.1 ppkt k SIWZ). Instytucja Zarządzająca RPa WŁ niezmiennie stoi na stanowisku, iż żądanie załączenia do oferty oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej (zapoznanie się z miejscem wykonania przedmiotu zamówienia) narusza art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przedmiotowe oświadczenie nie zostało także wymienione w katalogu dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie

rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Brak jest podstaw do uznania, iż przedmiotowe oświadczenie odnosi się do właściwości podmiotowych Wykonawców i potwierdza spełnianie stawianych im warunków udziału w postępowaniu, czy też, że odnosi się do przedmiotu świadczenia i potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Pożądanym jest w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, ażeby Zamawiający umożliwił zainteresowanym wykonawcom dokonanie wizji w terenie, jednak wymaganie od wykonawców dokonania takiej wizji i złożenie dodatkowego oświadczenia w tej kwestii jest warunkiem, który może preferować wykonawców lokalnych, a tym samym dyskryminować oferentów z dalszych rejonów kraju, nie mówiąc już o oferentach z innych państw członkowskich Unii Europejskiej. Przedmiot zamówienia powinien być więc opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. To oznacza, że Zamawiający nie powinien w żadnym wypadku żądać od wykonawców, aby dokonali wizji lokalnej, gdyż w istocie przeczy to zasadzie wyrażonej w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasadzie wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Opisane naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ spełnia znamiona nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający żądając wraz z ofertą złożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej zażądał oświadczenia, które nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej, żądanie to naruszało zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje stanowiło naruszenie ustawy Pzp posiadające status nieprawidłowości, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdza co następuje: W postępowaniach wymienionych w pkt: I, II, III, V oraz VI w pkt 111.3.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 8.4. SIWZ Zamawiający zażądał od Wykonawców złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje, cyt.: "Wykonawca w przedłożonej ofercie przedłoży dokumenty potwierdzające, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje oraz złoży oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia". Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty winny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub wymagań określonych przez zamawiającego dla oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Katalog dokumentów, jakich zamawiający mógł wymagać od wykonawców, określony został w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) oraz z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Podkreślić należy, że zgodnie z zapisami ww. Rozporządzenia, Zamawiający może żądać od wykonawców wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenia usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz złożenia oświadczeń, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Natomiast żaden z przepisów ww. rozporządzenia nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców przedłożenia na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu dokumentów potwierdzających, że osoby wykonujące zamówienie posiadają ww. uprawnienia. Przedmiotowe żądanie stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem od wykonawców na etapie składania ofert zażądano dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania nie zostały wymienione w Rozporządzeniach Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. oraz z dnia 19 lutego 2013 r. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane ustawowo uprawnienia zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 ww. Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. § 1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przedmiotowe naruszenie jakiego dopuścił się Powiat Zduńskowolski w analizowanym przypadku mogło spowodować negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, zgodnie z definicją nieprawidłowości, przyjętą wart. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent, żądając od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie miał możliwości zebrania i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w sposób w pełni zgodny z obowiązującym prawem.

Stawiając wymóg złożenia dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje, Zamawiający utrudnił złożenie ofert przez wykonawców, gdyż pozyskanie przez nich kopii uprawnień od osób, które miałyby uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wymagało odpowiedniego nakładu czasu i pracy. Gdyby Zamawiający zażądał jedynie oświadczenia, iż osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane prawem uprawnienia, mógł zebrać więcej ofert, które z kolei mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej.

W postępowaniu określonym w pkt IV pn.: "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. "Nowoczesna szkoła a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego", Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zażądanie odmiennych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu od podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych, co wpłynęło na niejednakowy sposób traktowania tych wykonawców. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zażądał w pkt 111.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 6.2 lit. b) SIWZ dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy od podmiotów krajowych nie zażądał dokumentów w tym zakresie. Dokument potwierdzający, iż wobec wykonawcy zagranicznego nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane), to odpowiednik dokumentu będącego aktualną informacją z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp (§ 1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r.), tzn. czy sąd orzekł wobec krajowego podmiotu zbiorowego zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Wobec tego, dopiero w sytuacji, w której Zamawiający zażądałby od podmiotów krajowych złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r.), od podmiotów zagranicznych mógłby zażądać dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie.

Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, skoro Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do żądania od podmiotów krajowych aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, nie mógł żądać od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego brak zakazu ubiegania się o zamówienie. W związku z powyższym, Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji nr 5/RP/2016, że wykazana przez Zespół kontrolny nieprawidłowość w postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców poprzez odmienne określenie sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych, w tym przypadku narusza art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w tym musi skutkować zwrotem pobranych i wydatkowanych środków uznanych za niekwalifikowalne.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ niezmiennie stoi na stanowisku, iż zapisy ogłoszeń o zamówieniach (w odniesieniu do postępowań nr I-III oraz V-VIII) nie wypełniają dyspozycji art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera obligatoryjnie m.in. wskazanie warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (analogicznie art. 36 ust. 1 pkt 5 w odniesieniu do SIWZ). Natomiast art. 22 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz do tego przedmiotu proporcjonalny. Przedmiotowe naruszenia dotyczą zapisów zawartych:

W przypadku postępowania wskazanego w pkt I - w ogłoszeniu o zamówieniu

pkt 111.3.2 oraz SIWZ pkt 8.2, cyt.: "Wykonawca winien wykazać, że w okresie

ostatnich pięciu lat wykonał zadania polegające na wykonaniu robót

budowlanych, z których przynajmniej dwa są o podobnym charakterze i każde

z nich ma wartości minimum 200 000 PLN".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt II - w ogłoszeniu o zamówieniu

pkt 111.3.2 oraz SIWZ pkt 8.2, cyt.: "Wykonawca winien wykazać, że w okresie

ostatnich pięciu lat zrealizował co najmniej dwa zadania polegające na

wykonaniu robót budowlanych, o charakterze podobnym do przedmiotu

zamówienia o wartości brutto minimum 500 000 PLN każde".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt III - w ogłoszeniu o zamówieniu

pkt 111.3.2 oraz SIWZ pkt 8.2, cyt.: "Wykonawca winien wykazać, że w okresie

ostatnich pięciu lat zrealizował co najmniej dwa zadania polegające na

wykonaniu robót budowlanych, o charakterze podobnym do przedmiotu

zamówienia o wartości brutto minimum 1 000000 PLN każde".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt V - w ogłoszeniu o zamówieniu

pkt 111.3.2 oraz SIWZ pkt 8.2, cyt.: "Wykonawca winien wykazać, że w okresie

ostatnich pięciu lat wykonał zadania polegające na wykonaniu robót

budowlanych, z których przynajmniej trzy są o podobnym charakterze i każde

z nich ma wartości minimum 50% wartości złożonej oferty".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt VI - w ogłoszeniu o zamówieniu

pkt 111.3.2 oraz SIWZ pkt 8.2, cyt.: "Wykonawca winien wykazać, że w okresie

ostatnich pięciu lat wykonał zadania polegające na wykonaniu robót

budowlanych, z których przynajmniej trzy są o podobnym charakterze i każde

z nich ma wartości minimum 50% wartości złożonej oferty".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt VII - w ogłoszeniu

o zamówieniu w pkt 111.2 oraz SIWZ w pkt 7.1 ppkt 4), zgodnie z którymi

w postępowaniu mogą brać udział podmioty, które cyt.: "wykażą się

doświadczeniem w pracach o podobnym charakterze i zakresie w okresie

ostatnich 3 lat".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt VIII - w ogłoszeniu

o zamówieniu w pkt 111.3.2 oraz SIWZ pkt 8.2, cyt.: "Wykonawca winien

wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej dwa zadania

polegające na wykonaniu robót budowlanych o charakterze zbliżonym lub

tożsamym o wartości brutto minimum 20 000 PLN każde".

W ogłoszeniach Zamawiający zamieścił wprawdzie ogólne warunki udziału w postępowaniu dotyczące wartości robót budowalnych wykonanych w okresie ostatnich lat, warunki te powinny być jednak doprecyzowane poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w zależności od potrzeb konkretnego postępowania, czego w przedmiotowych postępowaniach nie dokonano. Ogłoszenia o zamówieniach nie zawierają bowiem zapisów, które wskazywałyby, jaki dokładnie rodzaj robót budowalnych jest w centrum zainteresowań Zamawiającego i co oznacza dokładnie stwierdzenie o "podobnym charakterze", jaki w związku z tym np. poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera do współpracy, (jaki rodzaj i charakter prac budowalnych jest wymagany przez Zamawiającego potwierdzać). Zamawiający ma obowiązek zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu wskazać warunki udziału w postępowaniu oraz opisać sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków. Ponieważ są to informacje decydujące najczęściej o możliwości udziału w postępowaniu, powinny być podane w ogłoszeniu w sposób pełny i jednoznaczny. W omawianej sytuacji, w żadnym z wymienionych postępowań o udzielenie zamówień, w ogłoszeniach o zamówieniach nie określono precyzyjnie w jaki sposób dokonywana będzie ocena spełniania warunków udziału w postępowaniach. Ogłoszenia o zamówieniach nie zawierają pełnej informacji, jakie wymagania spełnić musi wykonawca, aby móc się

ubiegać o udział w postępowaniu przetargowym. Dodać należy, iż pełny opis oceny spełniania warunków służy również wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełniania tych warunków. Dzieje się tak dlatego, gdyż opis oceny spełniania warunków stanowi dla Zamawiającego wiążące przesłanki, jakimi jest obowiązany kierować się przy dokonywaniu takiej oceny. Brak precyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków mógłby doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający stwarzałby sobie możliwość podejmowania decyzji arbitralnych, naruszających interes poszczególnych wykonawców, bez podawania uzasadnienia dla wyborów konkretnych wykonawców. Zatem stwierdzić należy, iż Instytucja Zarządzająca RPO WŁ prawidłowo wskazała w decyzji z dnia 11 kwietnia 2016r., iż Zamawiający naruszył art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. W związku z powyższym, potencjalni wykonawcy analizując treść ogłoszeń w ramach każdego z postępowań, nie byli w stanie stwierdzić, czy spełniają wszystkie założone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniach, co mogło utrudnić złożenie przez nich ofert, które mogły okazać się korzystniejsze od ofert wybranych.

Natomiast odnośnie warunku doświadczenia do wartości składanej w danym postępowaniu oferty, zapisy dokumentacji przetargowej w tym zakresie są niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Warunki udziału w postępowaniu muszą być równe wobec oczywistej konkurencji cenowej pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Ocena spełniania przez Wykonawcę warunku doświadczenia powinna odnosić się wyłącznie do zakresu przedmiotowego wykonanych zadań. Sformułowanie warunku w sposób zakwestionowany przez kontrolujących powoduje, iż wartości wykonanych robót odniesione do wartości składanej oferty mogą być różne. Oznacza to, że warunek ten jest inny dla każdego wykonawcy. Przy zastosowaniu kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem. Niedookreślenie kwoty minimalnej wykonywanych robót przy warunku doświadczenia i odniesienia jej do wartości składanej oferty narusza zasadę konkurencyjności i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Przez takie działanie Zamawiający mógł wpłynąć na ilość złożonych ofert, a także na ich ceny. Zakwestionowane określenie warunku może, w przypadku zaoferowania przez poszczególnych wykonawców różnych cen w składanych ofertach, prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert i braku możliwości prawidłowej ich oceny. Wartość zrealizowanych usług wskazywanych na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i zamówienia powinna być określona w sposób proporcjonalny do wartości szacunkowej odpowiednich usług stanowiących przedmiot zamówienia.

W postępowaniach wskazanych w pkt: I, II, III, V, VI i VII Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania Wykonawców. Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za dany rok:

w przypadku postępowania wskazanego w pkt I - w ogłoszeniu o zamówieniu pkt 111.3.5 oraz SIWZ pkt 8.5.1, cyt.: "Zamawiający oceni pozytywnie spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że ma dodatni wynik finansowy za rok 2010".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt II - w ogłoszeniu o zamówieniu pkt 111.3.5 oraz SIWZ pkt 8.5.1, cyt.: "Zamawiający oceni pozytywnie spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że ma dodatni wynik finansowy za rok 2012".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt III - w ogłoszeniu o zamówieniu pkt 111.3.5 oraz SIWZ pkt 8.5.1, cyt.: "Zamawiający oceni pozytywnie spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że ma dodatni wynik finansowy za rok 2011 ".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt V - w ogłoszeniu o zamówieniu pkt 111.3.5 oraz SIWZ pkt 8.5.1, cyt.: "Zamawiający oceni pozytywnie spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że ma dodatni wynik finansowy za rok 2009".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt VI - w ogłoszeniu o zamówieniu pkt 111.3.5 oraz SIWZ pkt 8.5.1, cyt.: "Zamawiający oceni pozytywnie spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że ma dodatni wynik finansowy za rok 2009".

w przypadku postępowania wskazanego w pkt VI - w ogłoszeniu o zamówieniu pkt 111.2 oraz SIWZ pkt 7.1, zgodnie z którymi w postępowaniu mogą wziąć udział podmioty, które cyt.: "mają dodatni wynik finansowy za 2008 r., mają dodatni dochód za rok 2008 - w przypadku firm nie sporządzających bilansu".

W tym zakresie Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko wskazane w decyzji ZWŁ z dnia 11 kwietnia 2016 r.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, dodatni wynik finansowy nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia. Warunki finansowe określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ powinny wpisywać się w treść art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający formułując taki warunek powinien mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia Wykonawców, którzy byliby w stanie należycie wykonać zamówienie, pomimo braku dodatniego wyniku finansowego. Uzależnienie ubiegania się o udzielenie zamówienia od wykazania dodatniego wyniku finansowego jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i wykracza poza wskazaną w ww. przepisie zdolność ubiegania się o zamówienie publiczne. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za wskazany rok, w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ spełnia znamiona nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W postępowaniu wskazanym w pkt VII Beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez żądanie od wykonawców załączenia do oferty (w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania (pkt 111.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 8.3 SIWZ), tj.:

informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat, tj. 2007, 2008i 2009, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie;

wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia i wykształcenia;

dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia (dotyczy uprawnień

budowlanych) oraz dokument stwierdzający przynależność kierownika robót

w branży ogólnobudowlanej do okręgowej izby inżynierów budownictwa;

wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi

dysponuje wykonawca.

Jednocześnie Zamawiający nie skonkretyzował w ogłoszeniu o zamówieniu ani SIWZ, warunków udziału w postępowaniu w zakresie odpowiednio: wymaganej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego wraz z ich wykształceniem i doświadczeniem zawodowym oraz wymaganych narzędzi urządzeń, jakimi powinien wykazać się Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu. Stosownie do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego; zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Natomiast zgodnie z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 maja 2006 r., dokumenty takie jak informacja na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia wykształcenia, czy też wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi urządzeń, zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

We wskazanym wyżej postępowaniu, Zamawiający żądając od wykonawców informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników a także liczebności personelu kierowniczego, wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich doświadczenia, kwalifikacji, uprawnień oraz żądając wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi, ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie określił, jakie są jego wymagania w zakresie liczby pracowników, rodzaju ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia, liczby personelu kierowniczego oraz w zakresie narzędzi i urządzeń jakimi ma dysponować wykonawca. W konsekwencji brak opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, uniemożliwił Zamawiającemu żądanie stosownych dokumentów na potwierdzenie. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż na gruncie przepisów ustawy Pzp zawsze konieczna jest konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu, poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, gdyż tylko w odniesieniu do skonkretyzowanych warunków można żądać dokumentów potwierdzających ich spełnienie w zakresie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych pn.: "Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego", cyt.: "Warunki udziału w postępowaniu określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Tymczasem, każde postępowanie o zamówienie publiczne różni się od siebie choćby pod względem przedmiotu zamówienia, jego zakresu, wartości, stawianych wymagań, stopnia złożoności itd. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału o których mowa wart. 22 ust. 1. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Innymi słowy, opis sposobu oceny spełniania warunków stanowi kryteria oceny, jakimi zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przeciwieństwie do warunków udziału, ich opis określony jest przez zamawiającego. Dokonywanie opisu oceny spełniania warunków z jednej strony pomaga zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością. Opis oceny spełniania warunków służy jednak również wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełniania warunków.

W postępowaniu wskazanym w pkt VII, Zamawiający nie opisał sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy doświadczenia, potencjału technicznego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie można uznać, że żądane dokumenty, tj. informacja na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich trzech lat (a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykształcenia i doświadczenia zawodowego osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia oraz wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi, jakimi dysponuje Wykonawca, były dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia wyżej wymienionego postępowania. Poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie stanowi w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Odnosząc się do niezasadności zarzutu związanego z naruszeniem przez Beneficjenta - Powiat Zduńskowolski art. 144 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu wskazanym w pkt V, poprzez zawarcie aneksów z dnia 25 sierpnia 2010 r. do umowy nr DF.1.2222-8/10 (zawartej z firmą C ) oraz do umowy nr [...] (zawartej z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym A Sp. z 0.0.) wprowadzających istotne zmiany postanowień zawartych umowy, IZ RPO WŁ podkreśliła, że ustawa Pzp przyjęła jako zasadę niezmienność umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że co do zasady, umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być zmieniona w toku jej realizacji. Powyższe stanowi ograniczenie zasady swobody umów, wyrażonej wart. 353 Kodeksu cywilnego. Jednym z przejawów ograniczenia tej swobody są przepisy odnoszące się do wykonywania umów o zamówienia publiczne, głównie dotyczące ich treści oraz zmiany. Po pierwsze zakres świadczenia ze strony wykonawcy wynikający z umowy oraz jego zobowiązanie zawarte w ofercie muszą być tożsame (art. 140 ust. 1 ustawy Pzp), a po drugie zakazuje się zawarcia umowy w innym zakresie, niż zakres objęty przedmiotem zamówienia określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej jednak ustawodawca złagodził zasadę niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego. Mówi o tym art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. "zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany". Zatem zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna w dwóch przypadkach. Po pierwsze, gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty (argumentum a contrario). Po drugie, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W postępowaniu wskazanym w pkt V, Zamawiający poprzez zawarcie aneksów do umowy nr DF.1.2222-8/10 oraz umowy nr DF .1.2222-10/10, wprowadził istotne zmiany w postaci zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy oraz wydłużenia terminu realizacji zamówienia (umowa nr DF.1.2222-1 0/1 O) oraz w postaci zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy (umowa nr DF.1.2222-8/10) w sytuacji, gdy takich zmian nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. W odniesieniu do robót budowlanych realizowanych na podstawie umowy nr DF .1.2222-10/10, z protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych (zamiennych) sporządzonego dnia 24 sierpnia 2008 r. wynika, iż w związku z koniecznością wzmocnienia sztywności okien 09 i 015 poprzez zastosowanie systemów łączników statycznych oraz zmianę drzwi głównych wejściowych poprzez wymianę całego wypełnienia, niezbędnym było wykonanie dodatkowych robót dodatkowych i zamiennych, których koszt skalkulowano na kwotę 4798,98 zł netto (5 854,76 zł brutto). Spowoduje to konieczność przesunięcia terminu realizacji umowy i podpisania aneksu. W odniesieniu do robót budowlanych realizowanych na podstawie umowy nr DF.1.2222-8/10 z protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych (zamiennych) sporządzonego dnia 24 sierpnia 2008 r. wynika, iż "w związku z błędem w zestawieniu stolarki okiennej, stanowiącej załącznik do specyfikacji przetargowej pojawiła się konieczność wykonania okien o rzeczywistej powierzchni większej niż ta którą przewidziano w kosztorysie inwestorskim". Koszt wykonania przedmiotowych robót skalkulowano na kwotę 5 713,03 zł brutto. Ponadto w związku ze zmianą ustaleń dotyczących drzwi w ścianie strychu budynku gospodarczego, kosztorys ofertowy wykonawcy miał zostać zmniejszony o 123,41 zł brutto. Organ zgodził się z argumentacją zawartą w decyzji z dnia 11 kwietnia 2015 r., iż taki zakres zmian nie może być uznany jako wskazana w SIWZ zmiana wykonania technicznego części przedmiotu zamówienia z powodu koniecznej zmiany projektu budowlanego uwarunkowanej faktycznym (istniejącym) stanem technicznym elementów zakrytych budynku. W opisywanym przypadku owe zmiany wynikały z błędów w sporządzeniu dokumentacji projektowej i nie mogą być uznane jako zmiana stanu technicznego elementów zakrytych budynku, a tylko w taki sposób Zamawiający dopuszczał zmianę postanowień umowy, a co do zasady nie przewidział możliwości zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy i przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Podsumowując, aby dokonać oceny, czy dana zmiana ma charakter istotny należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu. W przypadku naruszeń związanych z aneksowaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzającym istotną zmianę postanowień zawartej umowy w postaci zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy oraz wydłużenia terminu realizacji zamówienia w sytuacji, gdy możliwość taka nie została przez Zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, tj. naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, nie można wykluczyć, iż wskutek zapisów dotyczących wynagrodzenia wykonawcy oraz terminu realizacji zamówienia w wersji pierwotnej w postępowaniu o zamówienia nie ubiegały się podmioty, które mogłyby się o nie ubiegać przy prawidłowo przeprowadzonej procedurze zamówienia publicznego, a mogące zaoferować korzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 184 ustawy o finansach publicznych, Zarząd Województwa Łódzkiego uznał za bezzasadną argumentację Beneficjenta. Odpowiadając na zarzut wskazać należy, iż zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa wart. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Organ podkreślił, że wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Wielokrotne naruszenie przy realizacji projektu przepisów ustawy Pzp skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Wykazanie w toku czynności kontrolnych naruszenia ustawy Pzp stanowią przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., bowiem naruszenia te wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, zgodnie z definicją nieprawidłowości przyjętą wart. 2 pkt7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W odniesieniu podniesionego przez Beneficjenta zarzutu braku dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia poprzez posłużenie się maksymalnym, zryczałtowanym wskaźnikiem korekty finansowej IŻ stwierdziła, że co prawda Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ma możliwość obniżenia nałożonej korekty, o ile zaistnieją ku temu przesłanki, niemniej jednak, zgodnie z treścią Wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie "Wymierzenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" do okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy w szczególności wyznaczniki takie, jak poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadki naruszeń, zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. W rozpatrywanym przypadku wyżej opisana sytuacja nie wystąpiła. Tym samym nie ma podstaw do obniżenia nałożonej korekty, gdyż nie ma to umocowania w obowiązujących przepisach prawa, czy też wytycznych.

Ponadto, we wniosku Beneficjent podnosi, iż organ naruszył zasadę proporcjonalności, ze względu na zastosowanie nieprzemyślanej, niesprawiedliwej i nieproporcjonalnej kary w postaci zastosowania wygórowanych korekt finansowych. Ustosunkowując się do powyższego zarzutu IŻ wskazała, że art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej stanowi, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów. Z zasadą proporcjonalności wiążą się trzy rodzaje nakazów: nakaz odpowiedniości, tj. przydatności, wymagający, aby dany środek był przydatny do realizacji danego celu; nakaz konieczności, tj. niezbędności oraz nakaz proporcjonalności sensu stricte, zgodnie z którym cel powinien być proporcjonalny do podejmowanych środków. W prawie administracyjnym zasada proporcjonalności wyznacza granice dozwolonego działania organów władzy. Odnosząc się więc do powyższych rozważań IZ RPO WŁ pragnie podkreślić, że takimi właśnie przesłankami kierowała się nakładając na Beneficjenta korekty finansowe, a korekty w wysokości 5% i 25% uznała za proporcjonalne w stosunku do zaistniałego ograniczenia konkurencyjności. Podkreślenia wymaga fakt, iż w przedmiotowej sprawie zidentyfikowano wiele naruszeń w każdym z wymienionych na wstępie postępowań. Mają one charakter ewidentny i w ocenie IZ RPO WŁ rzutują na wynik przeprowadzonych postępowań, a w konsekwencji stanowią znaczące ograniczenie zasad konkurencyjności, przejrzystości oraz równego traktowania, co zgodnie z opiniami wyrażanymi w raportach Komisji Europejskiej nie może stanowić powodu do obniżenia poziomu korekty

Organ uznał za niezasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania tj, art 7 i 8 k.p.a.

W skardze Powiat Zduńskowolski zarzucił naruszenie:

1) naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe zastosowanie w przypadku dokumentu, który formalnie nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia;

2) naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że wymóg złożenia odpisu z KRS lub CEiDG stanowi dyskryminacyjny opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu;

3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie dokonania wizji lokalnej narusza zasady uczciwej konkurencji;

4) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie posiadania stosownych kwalifikacji narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;

5) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że żądanie od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego brak orzeczenia o zakazie ubiegania się o zamówienia stanowi naruszenie ww. przepisu;

6) naruszenie przepisu art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust 4 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i tym samym narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;

7) naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego błędną wykładnie i uznanie, że żądanie sprawozdania finansowego ukazującego dodani obrót narusza postanowienia przedmiotowego przepisu;

8) naruszenie przepisu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego błędną interpretację i uznanie, że żądanie przez Skarżącego dokumentów odnoszących się do potencjału kadrowego wykonawcy, podczas gdy warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie precyzowały minimalnych wymogów w tym zakresie, stanowi naruszenie ww. przepisu;

9) naruszenie przepisu art, 144 Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i nałożenie korekty za postępowanie, które nie było przedmiotem kontroli;

10) naruszenie przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określenie przez Skarżącego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło nieprawidłowość polegającą na naruszeniu przepisów Pzp, o których mowa w pkt 1-9, które spowodowały lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

11) wadliwą wykładnię postanowień Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju pn.

"Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "Taryfikator") poprzez niezasadne uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej oraz uchybienie zasadzie proporcjonalności wynikającej z wytycznych komisji Europejskiej w sprawie korekt (COCOF 07/0037 /03-PL);

12) naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 poprzez wadliwe zastosowanie w przypadku, gdy nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa wart. 184 uofp;

13) naruszenie art. 7, 8 i 77 § 1 kpa poprzez naruszenie przez organ I instancji obowiązku należytego i pełnego zbadania stanu prawnego i faktycznego sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

14) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 138 § 1 pkt 2 kpa poprzez jego niezastosowanie pomimo wydania przez organ I instancji wadliwej decyzji o zwrocie środków przyznanych w związku z realizacją projektu "Termomodernizacja budynków szkół ponadgimnazjalnych prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Powiat Zduńskowolski wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji z dnia 11 kwietnia 2016 r. w całości oraz na podstawie art. 200 ppsa zwrot kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Postanowieniem z dnia 28 listopada 2017 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne do czasu podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w sprawie o sygn. II GPS 2/16. W dniu 13 grudnia 2016 r. podjęto zawieszone postępowanie.

Na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. pełnomocnik strony skarżącej popierał skargę i wnosił o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 §2 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu obligującym do jej uchylenia.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 2 sierpnia 2016 r. nr 19/016/PR wydana w przedmiocie określenia beneficjentowi – Powiatowi Zduńskowolskiemu - kwot przypadających do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, zdaniem organu, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Na podstawie umowy z dnia 27 grudnia 2011 r. o dofinansowanie projektu pn. "Termomodernizacja budynków szkół ponadgimnazjalnych prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli" realizowanych było 8 postępowań.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ) – dalej u.z.p.p.r., ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej u.f.p) i art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.) oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej p.z.p).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14).

Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające obecnie przez Ministra Rozwoju ) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Z powyższego wynika, że obowiązkiem beneficjenta jest stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ jest nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".

Zgodnie treścią z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Możliwość powstania szkody to potencjalna możliwość uszczuplenia środków unijnych Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. Odnośnie szkody, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia 27 grudnia 2011r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy; 4a w przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

W związku z powyższym można stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

Mając na względzie powyższe, należało ocenić, czy IZ trafnie oceniła naruszenia prawa, których dopuść się miał beneficjent i czy w sposób właściwy zastosowała korektę finansową.

Przedmiotem oceny było 8 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych na podstawie art. 39 ustawy p.z.p. ( t.j. Dz. U. z 2010 r Nr 113, poz. 759 ze zm.) tzn. w trybie przetargu nieograniczonego, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Stan faktyczny stanowiący podstawę rozstrzygnięcia nie budzi wątpliwości i wynika z załączonych dokumentów.

1/ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Docieplenie dachów i stropodachów w Zespole Szkół [...]w Z wraz ze zmianą konstrukcji dachów i wymianą pokrycia dachowego"

2/ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków szkół ponadgimnazjalnych prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych w Zespole Szkół [...]

3/ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków szkół ponadgimnazjalnych prowadzących kształcenie zawodowe w Zduńskiej Woli w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych i regulacji instalacji c.o. w Zespole Szkół [...] oraz regulacji instalacji c.o. w Zespole Szkół [...]

4/ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. "Nowoczesna szkoła, a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego"

5/ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w Zespole Szkół [...] w Zespole Szkół [...] w Z

6/ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Docieplenie dachów i stropodachów w Zespole Szkół [...] w Z

7/ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w Zespole Szkół [...] w Z

8/ postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. .Termornodernizacja budynków Zespołu Szkół [...] przy ul. Ż[...] w Z w zakresie wymiany luksferów".

Instytucja Zarządzająca zarzuciła beneficjentowi szereg naruszeń prawa zamówień publicznych :

a/ naruszenie art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem pochodzenia produktu w przedmiarach – kosztorysach nakładczych ( załącznik nr 7 do SIWZ) , gdzie użyto nazwy "STOPTER" . Jest to system ociepleń z termoizolacją styropianem produkowany tylko przez firmę A . Dotyczy to postępowania 1. W tym zakresie należy uznać za prawidłowe stanowisko organu, że opisanie przedmiotu zamówienia w przedmiarach z użyciem oznaczenia produktu jaki ma być użyty do docieplenia, wskazującym na jednego konkretnego producenta było przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji sformułowanej w art. 29 ust. 2 p.z.p. i narusza niewątpliwie przepis art. 29 ust. 3 tej ustawy.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Ponadto na mocy ust. 1 i ust. 2 art. 29 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Analiza tego przepisu wskazuje, że co do zasady ustawodawca nie dopuszcza użycia nazw własnych dla opisu przedmiotu zamówienia publicznego, a opis przedmiotu zamówienie poprzez wskazanie konkretnego produktu konkretnego producenta narusza zakaz konkurencji. Pojęcie "znaku towarowego" zgodnie z jego definicją zawartą w art.120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. nr 119 z 2003 r. poz.1117 ze zm.) należy przy tym rozumieć jako każde oznaczenie nadające się do odróżnienia towaru jednej formy od towaru innej formy i oznaczeniem taki może być także wyraz. W ocenie sądu, nie ulega wątpliwości, iż nazwy własne użyte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ, a więc będące w tym sensie jego częścią, są znakami towarowymi w rozumieniu art. 120 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Pozwalają bowiem odróżnić dany towar jednego producenta (ATLAS) od takiego samego towaru innej firmy. Zaznaczyć należy, że powyższa zasada nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Ustawodawca wprowadza bowiem od niej wyjątek dopuszczalny przy łącznym spełnieniu trzech warunków, a mianowicie gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń (poprzez parametry wyrobu) oraz gdy wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Biorąc jednak pod uwagę przedmiot zamówienia – typowe roboty budowlane- na pewno nie można uznać, że zachodził wyjątek od zasady sformułowanej w pierwszej części ust. 3 art. 29 p.z.p. Użycie nazwy własnej producenta materiałów budowalnych niewątpliwie naruszyło przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opisanie przedmiotu zamówienia w powyższy sposób mogło doprowadzić do nieuprawnionego wyeliminowania innych funkcjonujących na rynku producentów produktów, czy technologii poza wskazanymi w załączonej dokumentacji projektowej. O tym, że przedmiar robót jest elementem opisu przedmiotu zamówienia świadczy też brzmienie art. 31 ust. 1 p.z.p. Z treści tego przepisu wynika, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072) dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę składa się z projektu budowlanego, projektów wykonawczych, przedmiaru robót i informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia , gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Przedmiar robót powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania prac podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych (§ 6 ust.1). Treść przytoczonego przepisu nie wskazuje na potrzebę zawarcia w sporządzanym przedmiarze nazw używanych do wykonania prac produktów, n W związku z powyższym organ prawidłowo uznał, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. przez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia. W przypadku tego naruszenia tabela 2 pkt 21 Taryfikatora przewiduje korektę 25%, która może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości

b/ naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 przez:

- żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wymagał od wykonawców, aby z przedłożonych dokumentów (np. z rejestracji firmy, koncesji, zezwolenia czy licencji) wynikało potwierdzenie profilu działania wykonawcy odpowiadające przedmiotowi zamówienia . Dotyczyło to postępowań nr 1,2,3,5,6 i 8 ;

- żądanie od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje. Dotyczyło to postępowań nr 1,2,3,5 i 6;

- żądanie od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokumentów, których nie żądał od wykonawców krajowych, gdyż w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, nie zażądał od Wykonawców krajowych aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 9 Ustawy Pzp, natomiast od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej żądał dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Dotyczyło to postępowania nr 4;

- żądanie od wykonawców oświadczenia potwierdzającego dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Dotyczyło to postępowania nr 4;

- żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. Informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat, Wykazu osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, Dokumentów stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia oraz dokumentu stwierdzającego przynależność kierownika robót w branży ogólnobudowlanej do okręgowej izby inżynierów budownictwa, Wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi urządzeń jakimi dysponuje wykonawca. Dotyczy postępowania nr 7.

W zakresie powyżej wymienionych zarzutów naruszenia 25 ust.1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. postawionych przez IZ uznać należało, że także one są uzasadnione.

Zgodnie z treścią art.25 ust.1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. (art. 22 ust. 3 i 4 p.z.p.)

W myśl zaś § 1 ust.1 pkt rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 poz 231 ze zm .) ( a poprzednio rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. – Dz. U. Nr 226, poz. 1817 i rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r – Dz. U. 87, poz. 605 ze zm.) "w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane", w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub licencji.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że roboty budowlane będące przedmiotem zamówień, które były bardzo typowe, nie podlegają żadnej reglamentacji i nie ma żadnych zezwoleń albo koncesji, których przedstawienia zamawiający mógłby żądać od wykonawcy takiego zamówienia. Nie można więc uznać, że były one niezbędne , w rozumieniu art.. 25 ust. 1 p.z.p., do przeprowadzenia postępowania. Co więcej , ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie ma obowiązku prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia .

Podobnie jeżeli chodzi o żądanie przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jego kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje. W myśl § 1ust. 1 pkt 7 wskazanego rozporządzenia, zamawiający mógł żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi , wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Mógł też żądać oświadczenia (pkt 8), że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Nie mógł natomiast żądać przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje kadry technicznej. Jeżeli bowiem przepis przewiduje złożenie oświadczenia na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, żądanie złożenia dokumentu w innej formie stanowi naruszenie prawa. Przy czym zamawiający winien najpierw określić warunki, jakie winien posiadać wykonawca w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobowym a dopiero wówczas żądać na ich potwierdzenie dokumentów. Tymczasem w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ nie skonkretyzowano warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.

Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia zamawiający może także żądać:

- wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca;

- informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi;

Z przepisu art. 25 ust.1 p.z.p. wynika, że zamawiający może żądać od wykonawcy wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Dokumentów takie jak; informacja dotycząca przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego czy też wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie w celu oceny spełniania (potwierdzenia) opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Skoro w rozpoznawanej sprawie strona skarżąca nie skonkretyzowała w powyższym zakresie warunków jakie winni spełniać wykonawcy chcący ubiegać się o wykonanie zamówienia tzn. nie określono wymaganej liczby pracowników, liczby kadry kierowniczej, czy wykazu wymaganych narzędzi do wykonania zamówienia, żądanie od potencjalnych wykonawców złożenia takich dokumentów stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. , co mogło też spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców.

Takim samym naruszeniem było różnicowanie wykonawców krajowych i spoza terytorium RP. Nie było żadnego uzasadnienia aby żądać różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych. Skoro bowiem na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 p.z.p. nie żądano o krajowych wykonawców aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego to nie było podstaw do żądania od podmiotów spoza terytorium RP dokumentu potwierdzającego, że orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie – wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Należy w pełni podzielić w tym zakresie ocenę organu, że doszło tym samym do naruszenia zasady z art. 7 p.z.p. wymagającej aby zamawiający przygotowywał i przeprowadzał postępowanie o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Gdy zaś chodzi o żądane przez zamawiającego oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej, to nie kwalifikuje się do kategorii dokumentów podmiotowych, ponieważ nie zostało wykazane w treści rozporządzenia lub ustawy p.z.p. Nie mieści się także w kategorii dokumentów przedmiotowych. Wykonawca powinien złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z opisem zawartym w SIWZ. Sformułowanie takiego warunku udziału w postępowaniu powoduje u potencjalnych wykonawców powstanie dodatkowych kosztów i z natury rzeczy w gorszej sytuacji stawia podmioty prowadzące działalność w znacznej odległości od miejsca wykonywania zamówienia i mogło prowadzić to do rezygnacji ze złożenia oferty. Ponadto informacje, jakie każdy potencjalny wykonawca uzyska w czasie oględzin na pewno nie będą jednolite i jak słusznie zauważa organ może to wpłynąć na kształt ofert. Zdaniem sądu, to zamawiający ma obowiązek określenia swoich wymagań i zapewnienia wszystkim wykonawcom takich samych informacji niezbędnych do przeprowadzenia danego postępowania Z tego względu wymóg złożenia takiego oświadczenia przez potencjalnych wykonawców stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. i stanowi to także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

W ocenie sądu organ trafnie wykazał i uzasadnił przypadki naruszeń art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 p.z.p. Naruszenia te spełniały niewątpliwie znamiona nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE)1083/2006. W taryfikatorze nieprawidłowości w zakresie oświadczeń oraz dokumentów wymaganych od wykonawców wiążą się z korektą 5%. (Tabela 2 lp. 20) i dotyczą wszystkich 8 postępowań.

c/ naruszenie art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Kolejny zarzut dotyczy niedoprecyzowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez żądanie od wykonawców wykonania robót budowlanych o podobnym charakterze i określonej minimalnej wartości, bądź procentowej wartości złożonej oferty . Dotyczy to postępowań nr 1,2,3, 5,6,7 i 8.

Zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;

W myśl art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Organ trafnie ocenił, że analizując treść ogłoszeń wykonawcy nie mogli być pewni czy spełniają założony przez zamawiającego warunek zrealizowania robót budowlanych o określonej wartości (podawanej w zamówieniu) i o podobnym charakterze. Wbrew stanowisku strony skarżącej sformułowanie "roboty o podobnym charakterze" nie jest jednoznaczne i mogło wywoływać wątpliwości, czy chodzi o roboty budowlane o podobnym, czy tożsamym charakterze. Brak precyzyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku pozwala na pewną dowolność ocen, co nie powinno mieć miejsca. Wobec tego, że warunek był niejednoznaczny, niektórzy potencjalni wykonawcy mogli zrezygnować z ubiegania się o zamówienie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ szczegółowo odniósł się do tego naruszenia. Stwierdzony brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert skutkuje korektą 25% (Tabela 2 lp.11) z możliwością obniżenia korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

d/ naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez bezpodstawne zażądanie od wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się dodatnim wynikiem finansowym. Dotyczyło to postępowań nr 1,2,3,5,6 i 7 .

W odniesieniu do tego zarzutu wskazać należy, że stanowisko organu jest w pełni uzasadnione. We wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za wskazany rok obrotowy. Tak sformułowany warunek wykluczał podmioty, które mogłyby złożyć oferty bardziej korzystne, choć niekoniecznie mniej wiarygodne jeśli chodzi o ich sytuację ekonomiczną i finansową np. takie, które poczyniły znaczne inwestycje, aby poprawić jakość świadczonych usług, czy podmioty nowoutworzone. Tak jak wskazał WSA w Łodzi w wyroku III SA/Łd 1233/15, zysk czyli dodatni wynik finansowy nie jest miarodajnym wskaźnikiem oceny rzeczywistej kondycji finansowej potencjalnego wykonawcy. Wyklucza bowiem z postępowania podmioty nowopowstałe, które jeszcze nie osiągnęły zysku oraz podmioty będące w fazie rozwoju. Stanowisko to wydaje się być ugruntowane w orzecznictwie. Sąd podziela pogląd, że nie można z góry zakładać, że nowe przedsiębiorstwa nie spełniłyby wymagań w zakresie doświadczenia. Dlatego ten zarzut skargi jest nieuzasadniony, a tak określony warunek był warunkiem dyskryminacyjnym. Taryfikator za określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w Tabeli 2 lp 12 przewiduje korektę 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

e/ naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez zawarcie aneksu do umowy wprowadzającego istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w postaci zwiększenia ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy oraz wydłużenia terminu realizacji zamówienia w sytuacji, gdy taka możliwość nie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ . Dotyczy to postępowania nr 5.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie podpisania aneksów zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu (ust. 2 art.144).

W rozpatrywanej sprawie stwierdzono, że gdy chodzi o roboty realizowane na podstawie umowy nr DF.I.2222-10/10 w związku z koniecznością wzmocnienia sztywności okien 09 i 015, przez zastosowanie systemów łączników statycznych oraz zmianę drzwi głównych wejściowych poprzez wymianę całego wypełnienia, niezbędnym było wykonanie dodatkowych robót, których koszt został określony na 4 798,98 zł. Informacja o powyższym została zawarta w protokole konieczności wykonania robót dodatkowych (zamiennych) z 24 sierpnia 2008r., który przewidywał, że spowoduje to przesunięcie terminu realizacji umowy i podpisania aneksu.

Gdy chodzi o roboty realizowane na podstawie umowy DF.I.2222-8/10, koszt dodatkowych robót (zwiększenie powierzchni okien) określono w protokole na 5 713,03 zł., a kosztorys ofertowy miał się zmniejszyć o 123,41 zł. Nie ulega wątpliwości, że takie zmiany były efektem błędów popełnionych przy sporządzaniu dokumentacji projektowej. Organ nie miał podstaw aby przyjąć, że wynikają one ze stanu technicznego zakrytych elementów budynku, a więc były niemożliwe do przewidzenia. Zamawiający nie przewidział w umowie możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, czy przedłużenia terminu wykonania zamówienia. Aneksy do umowy podpisano 25 sierpnia 2010r. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej między zamawiającym a wykonawcą zarówno termin realizacji zamówienia, jak i cena należą do postanowień istotnych. W związku z tym nie zaistniały okoliczności przewidziane w cyt. wyżej przepisie pozwalające na zawarcie aneksów. Skarżący otrzymując dofinasowanie zobowiązał się do realizacji projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi m.in. w zakresie zamówień publicznych. Organ wyjaśnił także dlaczego odstąpił od wymierzenia korekty finansowej w pełnej wysokości wskazanej w Taryfikatorze ( Tabela 2 lp. 26) ( koszty zostały wskazane jako niekwalifikowalne i obciążyły budżet Powiatu) i nałożył korektę w wysokości 25%, co jest korzystne dla strony skarżącej.

Wszystkie powyższe naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i dawały podstawy do zastosowania wskazanych wyżej korekt. Instytucja Zarządzająca wyjaśniła także dlaczego nie stwierdziła możliwości obniżenia wysokości korekty, tam gdzie Taryfikator przewidywał taką możliwość. Należy zgodzić się z oceną, że wielość naruszeń w każdym postępowaniu miała wpływ na przejrzystość tych postępowań i praktycznie w każdym z nich naruszone były zasady konkurencyjności i równego traktowania. Dlatego zastosowanie stawki korekty podstawowej było uzasadnione. Zgodnie z zasadą, że w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków należy stosować korektę o najwyższej wartości procentowej, do postępowań nr 1,2,3,5,6,7 i 8 prawidłowo zastosowano korektę 25%, ,a do postępowania 4 korektę 5 %. Sposób wyliczenia kwot przypadających do zwrotu nie budzi wątpliwości, został szczegółowo przedstawiony w uzasadnieniu decyzji i nie był też kwestionowany.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że organ administracji nałożył korekty finansowe za samo naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych bez wykazania, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W zaskarżonej decyzji dokładnie wyjaśniono każdy przypadek naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wyjaśniono jakie przepisy zostały naruszone oraz na czym polegał każdy przypadek naruszenia. Szczegółowo również wyjaśniono dlaczego każdy z tych przypadków jest nieprawidłowością, o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. W szczególności dokładnie opisano dlaczego każdy przypadek naruszenia ustawy mógł spowodować szkodę w budżecie unijnym. Rozważania organu w tym zakresie są logiczne i przekonujące. Niezgodny z prawdą jest zarzut skargi, że organ nakładał korekty finansowe za sam fakt naruszenia przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. bez analizy, czy jest to nieprawidłowość, o której mowa w rozporządzeniu nr 1083/2006. Zarzut ten pozostaje w sprzeczności z treścią uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W ocenie sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że nie zostało udowodnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody.

Przede wszystkim należy podkreślić, że "szkoda potencjalna" to szkoda, która mogła nastąpić w przyszłości. Innymi słowy jest to szkoda przypuszczalna, możliwa do zaistnienia. Z istoty swej jest to szkoda niezmierzalna (niewymierna). Nie można zatem określić jej wielkości i rozmiarów. Błędny jest zarzut skargi, że organ nie wykazał ryzyka powstania potencjalnej szkody. Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła dlaczego każdy przypadek naruszenia prawa przez stronę skarżącą mógł spowodować szkodę w budżecie UE o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Sąd o obecnym składzie podzielił pogląd organu w tej kwestii. Nie ulega wątpliwości, że istniało realne (rzeczywiste) ryzyko powstania szkody lecz trudno precyzyjnie określić stopień prawdopodobieństwa jej powstania. Nie sposób bowiem obecnie dokładnie ustalić, jakie oferty złożyliby wykonawcy, którzy wskutek naruszeń prawa przez stronę skarżącą, nie ubiegali się o wykonanie zamówienia. Nie można zatem obecnie precyzyjnie określić w procentach wielkości ryzyka powstania szkody. Z całą pewnością można jednak przyjąć, że ryzyko to było realne, rzeczywiste i prawdziwe co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. W związku z czym uzasadniona jest teza organu, że naruszenie przez stronę ustawy – Prawo zamówień publicznych mogło realnie spowodować szkodę co stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W ocenie sądu w każdym z przypadków naruszenia ustawy p.z.p. organ w sposób logiczny i przekonujący wyjaśnił dlaczego mogło dojść do powstania szkody. Pogląd organu w tym zakresie nie był zatem oderwany od rzeczywistości i konkretów (abstrakcyjny) lecz opierał się na konkretnych faktach dotyczących każdego przypadku. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi dotyczący bezpodstawnego wymierzenia korekt finansowych w maksymalnej wysokości przewidzianej za każde naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Należy zaznaczyć, że w Taryfikatorze z 1 lipca 2014r. za każde naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych przewidziano korektę finansową w określonej wysokości. Podnieść należy, że w niniejszej sprawie naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych miały miejsce w ośmiu postępowaniach opisanych w punktach 1 – 8 i w każdym postępowaniu doszło do 2 – 3,4 naruszeń. Okoliczność tą należało mieć na uwadze przy ocenie zarzutów skargi.

Nadto samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie części środków nieprawidłowo wykorzystanych (w niniejszej sprawie 25 % w siedmiu postępowaniach i 5% w jednym).

Niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 7, 8 i 77 § 1 K.p.a. , gdyż stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo i został przedstawiony i oceniony w uzasadnieniu decyzji.

Wbrew temu zarzutowi Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła stan faktyczny, w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy oraz dokonała jego oceny zaś ocena ta nie ma charakteru dowolnego lecz mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Uzasadnienie rozstrzygnięcia spełnia wymogi określone w art.107 § 3 K.p.a. W szczególności organ administracji dokładnie wyjaśnił dlaczego naruszenie prawa przez stronę skarżącą we wszystkich przypadkach mogło spowodować powstanie szkody w budżecie unijnym, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą, jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Powiatu Zduńskowolskiego.

k.p.