Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2420/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2017 r. sprawy ze skargi R. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia (...) czerwca 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez R. C. (dalej jako: "skarżący" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] czerwca 2016 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] lutego 2016 r. nr [...], wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. wykonując 27 lipca 2015 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (dalej jako: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu Kawiarni "[...]" położonym przy [...] w [...]. W toku czynności dokonano: przeszukania i oględzin lokalu, przesłuchania świadka (pracownika lokalu), przesłuchania strony, oględzin zewnętrznych automatów oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe (gry kontrolne na automatach), co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności. W wyniku przeszukania funkcjonariusze UC ujawnili i zatrzymali cztery automaty do gier o nazwach: Apollo Games (nr [...]), Apollo Games (nr [...]) Hot Spot (nr [...]) oraz APEX (nr [...]). W aktach sprawy znajdują się również: ramowa umowa dzierżawy powierzchni z 31 maja 2015 r. zawarta pomiędzy R. C., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", (wydzierżawiający) a [...][...] sp. w o.o. w W. (dzierżawca); umowa najmu lokalu z [...] listopada 2014 r., zawarta pomiędzy P. P., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", (wynajmującym) a R. C., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", (najemcą); umowa o pracę z 27 lutego 2015 r. zawarta pomiędzy R.C., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", (pracodawcą) a zatrudnioną w lokalu T. K.(pracobiorcą), na czas określony od 27 lutego 2015 r. do 26 sierpnia 2015 r., w wymiarze ½ etatu, na stanowisku asystentki; opinie biegłego sądowego z badania ujawnionych w lokalu i zatrzymanych automatów.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] sierpnia 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC decyzją z [...] lutego 2016 r., na podstawie art. 13 § 1 pkt 1, art. 21 § 3, art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej jako: "o.p.") w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej jako: "u.g.h.") wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 48.000 zł.

Od ww. decyzji skarżący złożył odwołanie i wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Dyrektor IC decyzją z [...] czerwca 2016 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż w wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Służby Celnej stwierdzono, że w lokalu skarżącego znajdują się włączone i gotowe do eksploatacji automaty. Oględziny zewnętrzne jak również wynik przeprowadzonych eksperymentów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na tych automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy ustalił, że strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w ustawie o grach hazardowych. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ II instancji stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają one, m.in. dwa monitory, panel sterujący grami i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. W oparciu o przeprowadzone przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperymenty oraz opinie biegłego Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wskazał, że prezentowane na automatach gry były uruchamiane przez zakredytowanie automatów kwotą pieniężną, ustawienie stawki i wciśnięcie przycisku uruchamiającego grę, w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów. Zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powodowało, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry). Kolejnym warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyrektor IC stwierdził, że z oględzin zewnętrznych oraz przeprowadzonych eksperymentów i opinii biegłego wynika, że trzy spośród czterech spornych automatów są przystosowane konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych, zaś wszystkie cztery sporne automaty umożliwiają prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, co stanowi wygraną rzeczową. W podsumowaniu Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Dyrektor IC wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Powołując się na notorię urzędową organ odwoławczy stwierdził ponadto, że strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stąd zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie na gruncie wykładni językowej oraz praktyki stosowania prawa i doktryny, urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Według organu odwoławczego czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być wykonywane wspólnie z innymi osobami, ponadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach są to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie – podejmowane w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Istotne jest tutaj zaangażowanie w udostępnianie automatów do gier, zarządzanie nimi (obsługa i serwis) oraz ewentualne czerpanie z tych działań korzyści. Przyjęta została szeroka definicja podmiotu podlegającego karze pieniężnej, jako urządzającego gry hazardowe i kryterium podlegania u.g.h. jest kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym – ważne jest tu wypełnienie przesłanek gier hazardowych i ich organizacja, a nie działalność w danej formie prawnej czy też własność urządzeń do gier.

Dyrektor IC zwrócił uwagę, że ze zgromadzonych dowodów (zeznań świadka, strony, oględzin automatów i umowy dzierżawy) wynika, że to [...] [...] sp. z o.o. była właścicielem odpowiedzialnym za wstawienie automatów do lokalu i prowadzenie na nich działalności w podnajętej części lokalu. Strona w pozostałej części lokalu nie prowadziła żadnej działalności, zatrudniała jednak w tym lokalu pracownicę, która zajmowała się robieniem kawy i herbaty, sprzątaniem i wykonywaniem prac biurowych dla strony. Strona także wiedziała, że w lokalu znajdowały się automaty lub inne urządzenia do gier. Ktoś zaaranżował wnętrze oraz witryny w tym lokalu. Wszystko powyższe w ocenie Dyrektora IC świadczy o tym, że strona była zaangażowana w urządzanie gier na automatach w swoim lokalu. Automaty te bowiem znajdowały się w lokalu strony (miejscu publicznie dostępnym) i były włączone do sieci, a więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Strona czerpała wymierne korzyści z urządzania gier na tych automatach, polegające na otrzymywaniu z tego tytułu wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 4 700 zł miesięcznie, które było bezpośrednio powiązane z prawidłowym działaniem urządzeń do gier (czynsz płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca zaprzestania ich eksploatacji w lokalu). W interesie finansowym strony było zatem by automaty działały w lokalu jak najdłużej i w sposób niezakłócony. Strona miała świadomość z jakiego rodzaju działalności czerpie korzyści finansowe – wiedziała, że w lokalu stały automaty, których procedurę rejestracji powinna znać przy zachowaniu należytej staranności, a także w związku z przeprowadzoną wcześniej kontrolą. W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, że strona współdziałała w urządzaniu gier na automatach, gdyż czerpała korzyści finansowe z urządzania gier, zapewniła warunki lokalowe, personel i media, dopuszczając tym samym do eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania automatów w swoim lokalu. Strona była więc zaangażowana przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami, a zakres podejmowanych przez nią czynności przekraczał zakres zwykłych czynności związanych z zawarciem umowy dzierżawy powierzchni w lokalu.

W konsekwencji powyższych ustaleń organ II instancji uznał, że stronie należało wymierzyć karę pieniężną w z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Na powyższą decyzję strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

II. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

III. naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

IV. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych;

V. naruszenie art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (dalej U.G.H.) poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

VI. naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

VII. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VIII. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r o grach hazardowych, art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks;

IX. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu prawnego w badanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie sądu podniesione przez stronę skarżącą zarzuty skargi sprowadzające się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych uznać należy za niezasadne.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: "Trybunał" lub "TSUE") orzekający w zakresie pytania prejudycjalnego dotyczącego techniczności przepisów międzyczasowych u.g.h. w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał odwołał się do swojego orzeczenia z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 Komisja vs. Grecja. Jednocześnie TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd w niniejszym składzie podziela tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreśla, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Dodatkowo podkreślić trzeba, iż tzw. sprawy hazardowe, nie mają jednego, stałego schematu występującego w nim problemu prawnego. Sąd orzekający w sprawie przyjmuje ustalenia TSUE co do technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże zauważa, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Z tego punktu widzenia należy więc mówić nie o "techniczności", lecz o "stosowalności" tego przepisu w konkretnych sprawach administracyjnych i sądowoadministracyjnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądzają więc okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. W tym miejscu odwołać się należy do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w CBOSA: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela, to zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdzić należy, że wskazany przepis nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 1629/15, dostępne w CBOSA: www.orzecznia.nsa.gov.pl). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stanowisko, że art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął również TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych i biegłego. Opierając się na wynikach tych czynnościach oraz przeprowadzonym dowodzie z przesłuchania świadka - pracownika zatrudnionego w lokalu - organ odwoławczy uznał, iż gry udostępnione na tych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec kwestionowania przez stronę skarżącą możliwości oparcia się przez organy celne na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach sąd podkreśla, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Strona skarżąca niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. Zdaniem sądu fakt ten sprawia, iż taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatu niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatów, ich funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nich gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego. Zapis protokołu jest przejrzysty, dokładny i rzetelnie oddaje podjęte czynności pozwalając na sformułowanie logicznych i konstruktywnych wniosków. Ustalenia dokonane w wyniku eksperymentu zostały potwierdzone opiniami biegłego. W ocenie sądu Dyrektor IC prawidłowo, opierając się o wynik eksperymentu procesowego i opinii biegłego uznał, że objęte zaskarżoną decyzją automaty są urządzeniami elektronicznym (komputerowym), a gry na nich udostępnione organizowane były w celach komercyjnych. Prawidłowe jest również ustalenie, że gry organizowane były o wygrane rzeczowe i zawierały element losowości. Dyrektor IC zasadnie więc stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie jest zasadny pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (wyrok NSA z 26 października 2016 r. II GSK 779/16).

Za niezasadny uznać należało również zarzut skargi wywodzony przez stronę skarżącą z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. W myśl tego przepisu koncesję na prowadzenie kasyna gry, celem prowadzenia działalności hazardowej, może uzyskać jedynie osoba prawna mająca formę spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a u.g.h. Odnosząc się do powyższego sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny, w wyrokach z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, wskazał, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przechodząc do oceny kolejnych zarzutów skargi przypomnieć należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zachowanie strony skarżącej należy uznać za wypełniające dyspozycję tego przepisu, albowiem zakres jej czynności związanych z wykonywaniem umowy dzierżawy powierzchni z 31 maja 2015 r. zawartej z [...] [...] sp. w o.o. w W. wykraczał poza ramy ustawowe stosunku dzierżawy określone w kodeksie cywilnym. Oprócz udostępnienia dzierżawcy części lokalu i utrzymywania go w stanie odpowiednim do umówionego użytku, strona skarżąca zobowiązała się bowiem de facto także do udostępniania i nadzoru nad urządzeniami wstawionymi przez dzierżawcę do lokalu skarżącego. Wynika to pośrednio z umowy, gdyż skarżący był uprawniony do miesięcznego czynszu dzierżawnego wyłącznie w przypadku faktycznej eksploatacji zainstalowanych w lokalu urządzeń. Umowa ponadto w ogóle nie określała wielkości dzierżawionej powierzchni ani w sposób bezpośredni, ani w sposób pośredni jak np. poprzez określenie liczby i rodzaju zainstalowanych urządzeń. Ponadto okoliczności faktyczne funkcjonowania lokalu wskazują też, że w rzeczywistości działania skarżącego nie ograniczały się do udostępnienia i utrzymywania w stanie odpowiednim do umówionego użytku powierzchni w lokalu pod instalację urządzeń. Skarżący zatrudniał w lokalu pracownika do prac związanych z obsługą tego lokalu – przygotowywania kawy, herbaty i sprzątania, a ponadto wykonywania prac biurowych dla skarżącego – pomimo, że skarżący zeznał iż osobiście nie prowadził w tym lokalu żadnej innej działalności poza wydzierżawieniem powierzchni pod zainstalowanie urządzeń do gier firmie [...] [...] sp. z o.o. W rzeczywistości działania strony skarżącej obejmowały więc nie tylko udostępnienie powierzchni pod zainstalowanie automatów do gier hazardowych lecz także udostępnianie tych automatów wszystkim osobom, które chciały z nich korzystać i stały dozór nad ich funkcjonowaniem, albowiem w przypadku niedziałania tych urządzeń skarżący zgodnie z umową nie mógł się domagać zapłaty czynszu dzierżawnego. Na świadczenie przez skarżącego dodatkowych usług nadzoru nad działaniem automatów i ich udostępnianiem graczom świadczy też pośrednio różnica pomiędzy wysokością czynszu, który skarżący płacił za najem całego lokalu (3 000 zł), a czynszem pobieranym przez skarżącego za dzierżawę części powierzchni tego lokalu (4 700 zł). Zarówno wynajmujący jak i skarżący oraz dzierżawca są podmiotami gospodarczymi, działającymi na zasadach rynkowych, wobec czego stosowane przez nich ceny usług niewątpliwie są cenami rynkowymi. Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, że pobierany przez skarżącego czynsz dzierżawy w rzeczywistości stanowi nie tylko wynagrodzenie za dzierżawę powierzchni lecz także za wykonywanie przez skarżącego dodatkowych czynności związanych z eksploatacją i udostępnianiem klientom urządzeń do gry zainstalowanych w jego lokalu. De facto bez współdziałania strony skarżącej z posiadaczem automatów osiągnięcie przez tego drugiego celu umieszczenia automatów w lokalu strony byłoby utrudnione i wymagało zatrudnienia dodatkowej obsługi do nadzorowania nad korzystaniem z tych urządzeń oraz prawidłowością ich działania. Aktywność, do której zobowiązała się strona skarżąca w umowie pisemnej oraz działania w rzeczywistości wykonywane przez nią w odniesieniu do zainstalowanych w lokalu automatów, mieszczą się zatem w ustawowym pojęciu urządzania na automatach poza kasynem gry, gdyż obejmują część czynności, których wyłącznym celem jest zapewnienie dostępu do takiej usługi i które są niezbędne do jej efektywnej realizacji.

Reasumując, zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy prawa, które nie zostały w żadnym stopniu pozbawione skuteczności w polskim porządku prawnym i są zgodne również z porządkiem prawnym Unii Europejskiej.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ani też naruszenia przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.