Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5479/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 176 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ż. C, D. T. – wspólnicy spółki cywilnej [...] Ż. C., D. T. s.c. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 2304/15 w sprawie ze skargi Ż. C., D. T. – wspólnicy spółki cywilnej [...] Ż. C., D. T. s.c. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ż. C., D. T. solidarnie na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 12 lipca 2016 r., sygn. akt III SA/Gl 2304/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Ż. C. i D. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z [...] września 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] czerwca 2013 r. ustalono, że w lokalu w [...] przy ul. [...] stwierdzono gotowe do gry automaty: [...] nr [...] oraz [...] nr [...]. Ustalono, że gry na urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.; dalej u.g.h.).

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Rybniku wymierzył karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na ww. automatach.

Decyzją z [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Zdaniem organu określenie osoby urządzającej gry jest poza sporem. Wynika to bowiem z umowy najmu, która stanowi, że przedmiotem umowy jest wynajęcie przez wynajmującego "A." Spółka Komandytowa lokalu o powierzchni 20 m2 przez najemcę ([...] Ż. C. D. T.), do którego wstawiono urządzenia do gier, będącego własnością najemcy.

Odnosząc się do naruszenia art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, pomimo tego, że są one przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L Nr 204, str. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), organ zaznaczył, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W ocenie organu, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Organ wskazał, że nie w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ celny jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru gier może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach, dysponując dowodami w postaci dokonanego przez funkcjonariuszy eksperymentu w postaci gry kontrolnej na spornym urządzeniu oraz opinii biegłego sądowego pozyskanej w ramach postępowania karnego skarbowego, nie miał wątpliwości co do charakteru gier na spornym automacie, jednoznacznie ustalając, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. A zatem Dyrektor Izby Celnej w Katowicach uznał, że nie zachodzą przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

WSA w Gliwicach oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd I instancji przywołał stanowisko zawarte w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

WSA podzielił stanowisko organów, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać Ż. C. i D. T. – właścicieli urządzenia.

Sąd uznał, że funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne, a materiał dowodowy uzyskany przez funkcjonariuszy mógł stanowić podstawę do orzekania.

Skoro więc strona urządzała gry na automatach i nie udzielono jej koncesji na działalność w zakresie prowadzenia kasyna, to WSA uznał, że była ona urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd za nietrafny uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Postępowanie nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania, więc art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gier podczas kontroli.

WSA nie podzielił zarzutów skargi co do naruszenia art. 187, art. 191, 192, art. 120 , art. 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.; dalej o.p.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyli skarżący, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA w Gliwicach do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego uchylenie i uchylenie decyzji organów, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie,

2. art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu Ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał,

4. art. 133 § 1 o.p., w zw. z art. 89 ust. 1pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

5. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

6. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 Ustawy, został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 Ustawy oraz art. 6 ust. 1 Ustawy prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w Ustawy zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

7. art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust.2 pkt 1 u.g.h.;

8. art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 §1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.;

10. art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 Ustawy poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

11. art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust.6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

12. art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust.6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

13. art. 180 §1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust.1 pkt. 1 i ust.2 pkt 1 u.g.h.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z [...] grudnia 2016 r. skarżący zaprezentowali stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzali gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m. in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 8, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Stwierdził jedynie, że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzenia skarżącej kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 Ordynacji podatkowej. Wskazał także, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącego oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jej ewentualnej odpowiedzialności".

Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić, w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie oceny o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarżący nie uzasadnił zarzutów naruszenia przepisów postępowania w sposób pozwalający na ich ocenę. Z tego powodu skarga kasacyjna nie podważyła stanu faktycznego ustalonego przez organy i przyjętego przez Sąd I instancji jako podstawę orzekania.

NSA za uchybiony uznał zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd I instancji stwierdził, że skarżący nie przedstawił organom celnym koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor – uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej – wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami u.g.h. (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżący ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważa, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Stanowisko zawarte w uchwale w pełni podziela Sąd w obecnym składzie.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej oparte o twierdzenie o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie strony – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 powołanej ustawy.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1. sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6, 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.. Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia tego przepisu, autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o służbie celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h.. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 9 i 12 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). NSA, zasądzając na rzecz organu kwotę 3600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie był ustanowiony na etapie postępowania przed Sądem I instancji, wziął udział w rozprawie przed Sądem II instancji.