Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 628/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 138 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 201 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 stycznia 2015r. znak: [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 14 stycznia 2015 r. znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 25 listopada 2014 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 7 października 2009 r. znak: [...] ze zmianami, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego.

W uzasadnieniu organ podał, że wnioskiem z dnia 31 października 2014 r. P. Sp. z o.o. wystąpiła o przedłużenie ww. zezwolenia z dnia 7 października 2009 r. We wniosku wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214-11 i C-217/11 Na skutek rozpatrzenia ww. wniosku, organ wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 25 listopada 2014 r., powołując w podstawie prawnej art. 207 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, w zw. z art. 8, art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh").

W odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie art. 120, art. 121, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 191 i art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, a nadto postanowień dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., w szczególności art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1, poprzez zastosowanie przepisów ugh pomimo ich bezskuteczności wobec jednostek, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji przepisów tej ustawy Komisji Europejskiej.

Rozpatrując odwołanie organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do podważania mocy obowiązującą tej ustawy i twierdzenia, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy zawierającego legalną definicję "przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne w omawianym tutaj rozumieniu obejmują cztery grupy przepisów. W orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy polskiej ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi wzmiankowanej ustawy dotyczącymi tej właśnie problematyki) na pewno nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczenia). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane przepisy ugh mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy (pkt 35-40 orzeczenia).

"Inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowisk, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z ustalonego orzecznictwa TS wynika przy tym, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Organ podkreślił, że art. 1 pkt 4 dyrektywy definiując pojęcie "innych wymagań" stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, nie przesądza bynajmniej tego, że ten wpływ musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy. Skoro pod rządami spornych przepisów ugh automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy.

Zdaniem organu przepisy ugh prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze ich wykorzystanie. Przepis art. 138 ust. 1 ugh powoduje jedynie ograniczenie możliwości przedłużania wcześniej wydanego zezwolenia i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry.

Organ podkreślił, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Z informacji będących w posiadaniu organu wynika, że część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających i płyty głównej. W konsekwencji, nawet jeśli część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jaki i czasowy, a także rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, nie mogą być uznane za istotne i nie wpłyną na zmianę zasadniczej cechy (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Skoro więc automaty dotychczas niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, tj. poza kasynami stosownie do treści art. 129 u art. 135 ust. 2 ugh, oraz na nowych zasadach mogą być wykorzystywane w kasynach po uzyskaniu koncesji lub mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych – to takie użytkowanie nie może być uznane za marginalne w rozumieniu pkt 34 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

W dalszej części uzasadnienia organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Przywołując treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ugh, wskazał na brak definicji "automatu o niskich wygranych". Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. W konsekwencji podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany.

Na zakończenie organ wskazał, że prezentowany w orzecznictwie TSUE pogląd o niestosowaniu nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe nie znajduje oparcia w żadnym wyraźnym przepisie dyrektywy nr 98/34/WE, ani w żadnej regulacji traktatowej. Wyroki TSUE wiążą tylko w konkretnej sprawie, przy czym Trybunał ten nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa krajowego nie obowiązują. Trybunał zajmuje się bowiem, zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE, wykładnią prawa unijnego, a nie krajowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach P. Sp. z o.o. zarzuciła organowi naruszenie:

1. art. 120 Ordynacji podatkowej ("Op") poprzez działanie na podstawie nieobowiązujących przepisów prawa;

2. art. 121 Op poprzez niestosowanie w niniejszym postępowaniu zasady postępowania podatkowego, wskazanej w tymże przepisie, tj. nieprzestrzegania zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

3. art. 122 Op poprzez niedokładne wyjaśnienie sprawy i tym samym wydanie decyzji niezgodnej z prawem;

4. art. 180 Op poprzez nieprzeprowadzenie dowodów w sprawie, które stanowiłyby podstawę do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

5. art. 187 § 1 Op poprzez brak wszechstronnego zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie;

6. art. 191 Op poprzez uznanie, iż w postępowaniu nie zostało udowodnione, że wprowadzony zakaz odmowy przedłużenia zezwolenia powoduje ograniczenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych;

7. art. 201 § 1 pkt 2 Op poprzez niezawieszenie przedmiotowego postępowania pomimo wypełnienia przesłanek;

8. postanowień dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 tej dyrektywy poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek - w tym skarżącego, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacyjnej Komisji przepisów tej ustawy.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca Spółka wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji organu. Dodatkowo wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie P 4/14.

W uzasadnieniu autor skargi zarzucił organowi nieskierowanie do Spółki zapytania, czy odmowa przedłużenia zezwolenia mogła mieć wpływ na obrót automatami. Tym samym organ dopuścił się naruszenia art. 180, art. 187 i art. 122 Op.

W dalszej części uzasadnienia przedstawiono argumentację mającą wykazać, że brak notyfikacji przepisów ugh Komisji Europejskiej powinien skutkować ich niestosowaniem. Zarzucono, że organ nie pochylił się nad ustaleniem, czy przedmiotowe przepisy rzeczywiście zawierają normy techniczne. Przywołując dane z raportu CBOS wskazano, że dwa razy więcej osób uzależnionych jest od gier oferowanych przez Totalizator Sportowy niż od gier na automatach. Z tego względu nie można uznać, by wprowadzenie zakazów urządzania gier na automatach o niskich wygranych miało na celu uchronienie społeczeństwa przed uzależnieniem od hazardu i musiało nastąpić w trybie pilnym bez dochowania obowiązku notyfikacji. W tym kontekście przywołano postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, z którego wynika, że w przypadku ustawy o grach hazardowych nie ma możliwości powoływania się na tzw. klauzule bezpieczeństwa, ponieważ sam fakt powołania się na nie, nie zwalnia w sposób całkowity z obowiązku notyfikacji. Poza tym państwo polskie nie wprowadziło klauzul bezpieczeństwa. W konsekwencji organ dopuścił się naruszenia art. 120 i art. 121 Op oraz postanowień dyrektywy nr 98/34/WE.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Op Spółka wskazała na toczące się przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowanie P 4/14 zainicjowane pytaniem prawnym NSA w przedmiocie konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 31 marca 2015 r. tut. Sąd zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy II GSK 686/13. W dniu 5 lipca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie. Na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. pełnomocnik skarżącej cofnął wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "ugh", któremu po wejściu w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) odpowiada aktualnie art. 135 ust. 2a ugh, jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE.

Z sentencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji trzeba stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ugh nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Kontynuując swój wywód Trybunał wskazał, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów " (pkt 36-37). Trybunał zakwalifikował przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych potencjalnie do kategorii: tzw. "innych wymagań", które według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Tak więc dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w całości podziela ugruntowane już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko, że art. 138 ust. 1 ugh nie zalicza się do kategorii "innych wymagań" dyrektywy 98/34/WE (por. wyroki NSA: II GSK 1629/15, II GSK 1620/15, II GSK 2250/15, II GSK 1690/15, II GSK 1623/13, II GSK 106, II GSK 1854/14, II GSK 1507/14, II GSK 2282/14, II GSK 3202/15; publ.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają następujące argumenty.

Przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 ugh. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ugh). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh); w orzecznictwie TSUE (dawniej ETS) spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C - 267/03) z 21 kwietnia 2005 r., Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ugh. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ugh. Art. 138 ust. 1 ugh nie jest skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Co szczególnie istotne, wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 ugh., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 ugh. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

Podniesienia wymaga, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z 19 listopada 2009 r., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te ostatnie przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 (sprawa Berlington) stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Reasumując, Sąd stwierdza, że niezasadny jest podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Organ słusznie zastosował art. 138 ust. 1 ugh. Przepis ten nie jest bowiem przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Zatem brak jest podstaw do przedłużenia skarżącej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności. W konsekwencji powyższego jako niezasadne należy również ocenić zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj art. 120, art. 121, art. 122, art. 180, at. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, które były pochodną przyjętego przez skarżącą założenia, że art. 138 ust. 1 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej należy wskazać, iż jest on całkowicie chybiony.

Podniesienia wymaga, iż "innym organem lub sądem" w rozumieniu w/w przepisu nie jest Trybunał Konstytucyjny, którego kompetencje określa art. 188 Konstytucji RP. Judykatura zgodna jest co do tego, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją nie powoduje obowiązku zawieszenia postępowania przez organ.

Kwestionowany przepis prawa do czasu wydania wyroku przez Trybunał Konstytucyjny, korzysta z domniemania konstytucyjności, w rezultacie może być stosowany bez potrzeby zawieszania postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II FSK 1912/12 wraził pogląd, że postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym prowadzone w zakresie oceny zgodności ustawowej regulacji podatkowej z Konstytucją przed ogłoszeniem orzeczenia Trybunału, nie jest zagadnieniem wstępnym, o którym stanowi art. 201 § 1 pkt 2 O.p. W związku z powyższym nie można skutecznie zarzucać organowi naruszenia tego przepisu Ordynacji podatkowej, wskazując na konieczność wyjaśnienia kwestii konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.