Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 139/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska Sędziowie WSA Jarosław Szaro WSA Kazimierz Włoch / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. spraw ze skarg A. sp. z o.o. w [....] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2016 r. - nr [...], - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] oraz z dnia [...] grudnia 2016 r. - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] , - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 139/17

UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia [...] grudnia 2016r.,

nr: [...], [...], [...], [...], [...],[...] oraz z dnia [...] grudnia 2016r., nr: [...], [...], [...], [...], po rozpoznaniu odwołań A. sp. z o.o. w [...] (dalej: Spółka/skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] sierpnia 2016r., nr: [...], [...], [...], [...], [...] [...], [...], [...], [...], [...], w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych w wysokości 12.000,00zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Z uzasadnień decyzji oraz akt sprawy wynika, że w dniu 17 czerwca 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 - dalej: u.g.h.) w lokalu Salon Gier A. Spółka z o.o., mieszczącym się w K., ul. O. [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajduje się szesnaście urządzeń do gier, w tym również urządzenia o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...], które nie posiadały poświadczenia rejestracji. Na podstawie danych zawartych w systemie KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier) ustalono, że spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu Salon Gier A. Spółka z o.o. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment gry na automatach, a ponadto w ramach prowadzonego postępowania karno-skarbowego przedmiotowe urządzenia poddano badaniom w Izbie Celnej, Wydział Laboratorium Celne. Przesłuchano również dwie pracownice salonu Salon Gier A. Spółka z o.o. oraz osobę, która w takcie kontroli rozgrywała grę na jednym z automatów.

Na podstawie wyników z przebiegu eksperymentu oraz zgromadzonego materiału z badań ustalono, że prowadzone na automacie gry o wygrane rzeczowe mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, w związku z czym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozgrywania kolejnych, nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy.

W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniami z dnia [...] czerwca 2016r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec Spółki postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...] poza kasynem gry. Organ I instancji uznał, że na przedmiotowych urządzeniach urządzane są gry w rozumieniu przepisów u.g.h. i decyzjami z dnia [...] sierpnia 2016r., wymierzył Spółce kary pieniężne w kwotach 12.000,00zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Od decyzji organu I instancji skarżący wniósł odwołania, po rozpatrzeniu których, Dyrektor Izby Celnej powołanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] i [...] grudnia 2016r., utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry,

a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty

i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000,00zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Organ II instancji podkreślił, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym stosownie do art. 2 u.g.h. można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że sporne urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., gdyż są to urządzenia elektroniczne, a urządzone na nich gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej rzeczowej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także umożliwia rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze. Automaty posiadają funkcję autostart, tj. samoczynnego rozgrywania gier przez urządzenie bez ingerencji gracza.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, hazardowy charakter spornych urządzeń potwierdza w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy,

w tym przeprowadzony w dniu 17 czerwca 2015r. eksperyment procesowy oraz sprawozdanie zbadań przeprowadzone przez Laboratorium Celne.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że Spółka wypełniła swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach już przez samo udostępnienie ich do eksploatacji. Spółka była właścicielem wszystkich spornych urządzeń, które znajdowały się w prowadzonym przez nią Salonie Gier. Automaty nie posiadały wymaganej prawem rejestracji,

a Spółka nie miała koncesji na prowadzenie kasyna gry w przedmiotowym lokalu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że Spółka będąc właścicielem przedmiotowego lokalu urządzała w nim gry, tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h.

Organ II instancji przeanalizował też charakter przepisów u.g.h.,

w szczególności dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998r., str. 37, ze zm.) - dalej: Dyrektywa 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej

zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy u.g.h. TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów u.g.h. za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Organ odwoławczy stwierdził, że przepisy u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Przepisy u.g.h. nie kreują żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami,

o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami w układzie transgranicznym, nie tylko nie uległ spadkowi, ale wręcz wzrósł, co zdaniem organu świadczy o tym, że obrót tymi towarami nie został ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym, wprowadzeniem kwestionowanych przez stronę norm prawa. Organ przyjął zatem jednoznacznie, że przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót automatami, na dowód czego przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę derogacyjną, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy u.g.h. są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa,

w rozumieniu art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004r., Nr 90 poz. 864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje u.g.h. mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd. Na poparcie swego stanowiska organ II instancji przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 19 sierpnia 2015r.), który - według Spółki - skutkuje tym, że jej działalność objęta była ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016r., organ odwoławczy podkreślił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność

z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Podmioty, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Działalność osób

i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności

w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015r.

Na decyzje organu odwoławczego Spółka złożyła skargi do Wojewódzkiego Sądu Administra cyjnego w Rzeszowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonych decyzji

i poprzedzających je rozstrzygnięć organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie:

1. rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z dnia 19 sierpnia 2015r.), przez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt.1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h.,

w brzmieniu po 3 września 2015r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

3. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE

i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. dla oceny czy oferowane przez skarżąca gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny

w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej,

a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h., w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 tej ustawy nie mogła zostać nałożona;

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE przez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

5. naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 613 – dalej: O.p.), przez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie; dostępnymi źródłami prawa

i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

Sprawy na opisane na wstępie decyzje zarejestrowano odpowiednio pod sygnaturami II SA/Rz 139/17, II SA/Rz 140/17, II SA/Rz 141/17, II SA/Rz 142/17, II SA/Rz 143/17, II SA/Rz 144/17, II SA/Rz 145/17, II SA/Rz 146/17, II SA/Rz 147/17, II SA/Rz 148/17 i połączono do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygnaturą II SA/Rz 139/17 w oparciu o art. 111 § 2 ustawy P.p.s.a.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Skargi są bezzasadne.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (zob. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066). Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.) określanej dalej jako "P.p.s.a.". Zgodnie z nim, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd uchyla decyzję bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważność, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, albo innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Przedmiotem skarg były decyzje Dyrektora Izby Celnej, którymi nałożono na Spółkę kary pieniężne po 12 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gier. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że zatrzymane podczas kontroli w dniu 17 czerwca 2015 r. w Salonie Gier przy ul. O. [...] w K., automaty należały do Spółki, a w żadnym przypadku nie okazano wymaganego zezwolenia na urządzanie na nich gier. Automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Były to urządzenia elektroniczne, które umożliwiały przeprowadzenie (rozgrywanie) gier losowych. Ich wyniki były bowiem nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestnika gry. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie takiej działalności. Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh. Automaty były wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier losowych. Zaistniały zatem w ocenie organów przesłanki do wymierzenia Spółce kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, po 12 000 zł od każdego z zatrzymanych automatów. Spółka zarzuciła, że decyzje wydano na podstawie przepisów nieskutecznych w związku z ich uchwaleniem z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE w zakresie obowiązku notyfikowania przepisów (regulacji) technicznych Komisji Europejskiej, przez co nie mogły być stosowane, jak tez pominięcie "skutków" ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, na mocy której Spółka była objęta ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do 1 lipca 2016 r., w czasie którego działalność w zakresie urządzania gier na automatach miała nie być zabroniona.

Po zbadaniu wszystkich kontrolowanych spraw w powyższych aspektach Sąd doszedł do przekonania, że skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy właściwie ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody, oraz prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności. Wynika z nich niezbicie, że Spółka będąca dysponentem automatów i prowadząca działalność na automatach w salonie gier w K., nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach, choć była świadoma wymagań wynikających z Ugh. Lokal nie był kasynem gry ani legalnym punktem gier na automatach. Automaty stanowiły urządzenia elektroniczne i pozwalały na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry (wybór znaków i ich układ na walcach zależał od przypadku). Gry miały zatem charakter losowy. Możliwe było uzyskanie wygranych rzeczowych polegających na prowadzeniu nowych gier przy wykorzystaniu wygranych wcześniej punktów.

Lokale były ogólnie dostępne dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Rozpoczęcie gry na każdym urządzeniu wymagało uiszczenia należności pieniężnej (zakredytowania urządzenia pieniądzem). Gry na zakwestionowanych automatach odpowiadały więc dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh, jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej, co potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinie (sprawozdania z badań) upoważnionej jednostki badającej. Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4).

Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu Ugh wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 Ugh).

Organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych urządzeniach charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscach cechujących się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów w wystarczający sposób dowiodły, że gry na rzeczonych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Postępowanie dowodowe winno i było prowadzone w trybie przepisów Ordynacji podatkowej, przy uwzględnieniu odmienności wynikających z Ugh, na co wskazuje art. 8 tej ustawy.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała (przed 2010 r.) i w dalszym ciągu (po 2009 r.) ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 Ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 Ugh). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych Ugh, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 Ugh, 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 Ugh, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów Ugh. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 Ugh. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 Ugh, oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Wyrokiem z dnia 21 X 2015r. w sprawie P32/12 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh, w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pierwszej osobie fizycznej, ukaranej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 kks są zgodne z wymogami z art. 2 Konstytucji RP zasadę proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W sprawie C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku wydanym w dniu 13 X 2016r. uznał, że art. 6 ust. 1 Ugh zgodnie z którym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi regulacji takiej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Organy przyjęły, że Spółka była urządzającym gry, skoro była dysponentem automatów i organizowała je w skontrolowanym lokalu i ta kwalifikacja była prawidłowa.

Jeżeli chodzi zaś o nowelizację Ugh dokonaną ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) oraz przepis przejściowy zawarty w art. 4, to pełnomocnik Spółki dokonał na jego podstawie błędnego wywodu, którego nie sposób było podzielić. Regulacja ta, nakazująca podmiotom prowadzącym działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, dostosowanie się do wymogów określonych w Ugh, w brzmieniu wynikającym z nowelizacji, do dnia 1 lipca 2016 r., znajdowała zastosowanie do podmiotów prowadzących legalną działalność odpowiadającą dotychczasowym wymogom określonym w Ugh. Ustawa nowelizująca nie miała, jak zdaje się uważać pełnomocnik, charakteru abolicyjnego, a tym bardziej amnestyjnego. Nie wyartykułowano w niej takiej treści normatywnej. Zatem przepis ten nie znajdował zastosowania do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych bez koncesji.

Mając na uwadze powyższe skargi jako niezasadne podlegały oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.