Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 520/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 193 poz 1194
law: Ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych - tekst jednolity.
article: art. 59 ust. 2
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Julia Szczygielska Sędziowie Sędzia WSA Alicja Palus Sędzia WSA Anna Siedlecka (sprawozdawca) Protokolant Małgorzata Boaro po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 listopada 2010 r. sprawy ze skargi Gminy B. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 6 lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie odcinka drogi gminnej wraz z niezbędną infrastrukturą I. uchyla decyzję I i II instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz Gminy B. kwotę w wysokości 720 zł (słownie: siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 26 kwietnia 2010 r. Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z., działając na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych(Dz. U. z 2008 r. Nr 193, poz. 1194 ze zm.), art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 118 ze zm.) oraz art. 104 i 107 k.p.a. i upoważnienia Starosty Z. z dnia 10 marca 2010 r. – udzielił Gminie B. pozwolenia na użytkowanie odcinka drogi [...] od ul. Z. do ul. P. w B. w granicach działek ściśle określonych w tejże decyzji pod warunkiem usunięcia kolizji z liniami napowietrznymi 110 kV [...] i [...] w terminie do 30 listopada 2010 r. Organ odstąpił od uzasadnienia decyzji uznając, że uwzględnia ona w całości interes stron.

Od powyższej decyzji Gmina B. wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie prawa materialnego a w szczególności art. 54 ustawy prawo budowlanego poprzez wydanie decyzji po upływie terminu 21-dniowego dopuszczającego możliwość jej wydania, a także naruszenie prawa procesowego poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania w tej sprawie i pominięcia stanowiska Gminy B. oraz nieuwzględnienie treści wniosku z dnia 1 marca 2010 r. Wskazując na powyższe zarzuty odwołująca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w tej sprawie.

Decyzją z dnia 6 lipca 2010 r. Nr [...] D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu, na skutek rozpatrzenia odwołania, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu stanu faktycznego sprawy ustalono, że w dniu 1 marca 2010 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. wpłynął wniosek Gminy B. wraz z dokumentacją dotyczącą przedmiotowej inwestycji o udzielenie pozwolenia na użytkowanie odcinka drogi gminnej [...] od ul. Z. do ul. P. w B., wybudowanej na podstawie pozwolenia na budowę Starosty Z. z dnia 28 maja 2008 r. Nr [...]. Wniosek ten przekazany został do załatwienia, według właściwości Staroście Zgorzeleckiemu, który z kolei udzielił Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Z. upoważnienia ( z dnia 10 marca 2010 r.) do prowadzenia postępowania i wydawania decyzji administracyjnych w sprawie oddania do użytkowania dróg publicznych określonych w ustawie z dnia 10 kwietnia 2008 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził kontrolę przedmiotowej inwestycji w dniu 26 marca 2010 r. a następnie wydał zaskarżoną decyzję.

Według oceny organu odwoławczego zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Argumenty podniesione w odwołaniu dotyczące konieczności zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 54 ustawy prawo budowlane są nietrafne.

Organ odwoławczy podniósł, że przepisy prawa budowlanego wyróżniają dwa odrębne tryby oddawania obiektów budowlanych do użytkowania. Inwestor może zawiadomić właściwy organ nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy na podstawie art. 54 powołanej ustawy, albo w ściśle określonych przypadkach składa wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie na podstawie art. 55 Prawa budowlanego. Artykuł 55 prawa budowlanego wskazuje okoliczności, w których inwestor obowiązany jest uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jednakże w przedmiotowej sprawie szczególną uwagę należy zwrócić na charakter przedmiotowej inwestycji, obligujący organ do wzięcia pod uwagę uregulowań zawartych w ustawie z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Wymieniona ustawa z 2003 r. zawiera szczególna regulację proceduralną w stosunku do szeregu ustaw, m.in. do ustawy z dnia 7 lipca 199r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 32 ust. 1 tej ustawy wojewoda w odniesieniu do dróg krajowych i wojewódzkich, oraz starosta w odniesieniu do dróg powiatowych i gminnych wydają decyzję o pozwoleniu na użytkowanie drogi na zasadach i w trybie przepisów Prawa budowlanego. Z powyższego wynika, że ustawodawca w sposób jednoznaczny wskazał na obowiązek uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie. Przedmiotowa inwestycja zrealizowana została w oparciu o pozwolenie na budowlane z dnia 28 maja 2008 r. wydana w oparciu o ustawę prawo budowlane w związku z ustawą szczególną z dnia 10 kwietnia 2003r. Tym samym zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy szczególnej inwestor jest zobowiązany do przed przystąpieniem do użytkowania drogi do uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

Zaskarżona decyzja uwzględniająca wniosek inwestora o udzielenie pozwolenia na użytkowanie drogi, potwierdza zapis wskazany w protokole z obowiązkowej kontroli wskazujący, iż prawidłowo wykonane zostały wszystkie roboty budowlane objęte pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym, umożliwiające oddanie do użytkowania przedmiotowej drogi pod warunkiem usunięcia kolizji z siecią energetyczną linii napowietrznej o napięciu 110 kV, którą to zgodnie z porozumieniem inwestora z właścicielem kolizyjnej linii energetycznej – Energia Pro zobowiązał się usunąć. Ujawniona kolizja z siecią energetyczną linii napowietrznej niewątpliwie stwarza zagrożenia przy użytkowaniu drogi, co obligowało organ I instancji do zastosowania art. 59 ust. 2 prawa budowlanego.

Analizując argumenty podniesione w odwołaniu, organ odwoławczy uznał, iż są one chybione. Z treści wniosku wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że dotyczy on wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zarówno treść wniosku jak powołane wcześniej przepisy jednoznacznie określiły kierunek działania organu zmierzający do wydania zaskarżonej decyzji, a zatem wykluczona jest możliwość zastosowania w tej sprawie art. 54 prawa budowlanego.

W skardze wniesionej do Sądu na powyższą decyzję Gmina B. zarzuca:

1) naruszenie przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych, a w szczególności art. 1 ust.1 i nart. 32 ust. 1 poprzez dowolne uznanie, iż w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie tylko "wybrane" przepisy ustawy Prawo budowlane,

2) naruszenie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane poprzez błędne przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania art. 54 tej ustawy,

3) naruszenie przepisów prawa procesowego, a w szczególności art. 138 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, która wydana została z naruszeniem art. 104 i art. 107 k.p.a.

Wobec powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie decyzji D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu i zasądzenie kosztów postępowania. Zdaniem skarżącej Gminy argumentacja organu II instancji nie jest zasadna. Według strony skarżącej "stan faktyczny zawarty w art. 54 ustawy jest niejako etapem poprzedzającym wydanie decyzji, a także przeprowadzenie kontroli i tym samym wydając decyzję organ administracyjny winien brać dyspozycję tego przepisu pod uwagę." Skarżący przyznaje, że w niniejsze sprawie należy brać pod uwagę przepisy ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach(...), niemniej ustawa ta w art. 32 odsyła do ustawy – Prawo budowlane, co oznacza, że również te przepisy muszą być wzięte pod uwagę, w tym art. 54 prawa budowlanego. Nie jest prawidłowe, zdaniem skarżącego, również to, że całe postępowanie sprowadza się w istocie tylko do przeprowadzenia kontroli inwestycji w terenie. Decyzja organu I instancji nie zawiera także uzasadnienia. Tym samym Organ II instancji utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, pozostawił w obiegu decyzję wydaną z naruszeniem procedury administracyjnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjne we Wrocławiu, zważył co następuje :

Skarga okazała się skuteczna, lecz z zupełnie innych przyczyn niż te, które zawiera argumentacja skargi.

W myśl przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne kierując się zatem kryterium legalności dokonują kontroli zgodności zaskarżonego aktu /decyzji, postanowienia/ z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Zakres tej kontroli wyznacza z kolei przepis art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm.) stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza konieczność przeprowadzenia przez Sąd niejako z urzędu analizy /kontroli/ konkretnej sprawy w jej całokształcie.

Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Po myśli przywołanych przepisów zaskarżony akt podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit.c).

Przedmiotem oceny Sądu pod względem legalności w rozważanej sprawie była decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 6 lipca 2010 r. (nr [...]), którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. nr [...] zezwalającą na użytkowanie drogi gminnej pod warunkiem usunięcia kolizji z liniami napowietrznymi 110 kV S-396 i S-397 w terminie do 30 listopada 2010 r.

W niniejszej sprawie, zgodnie z decyzją Starosty Z. z dnia 28 maja 2008 r. Nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę drogi gminnej klasy [...] - odcinek od ul. Z. do ul. P. w B., inwestor zobowiązany został przed przystąpieniem do użytkowania uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie.

Zgodnie z tym obowiązkiem pismem z dnia 10 marca 2010 r. Gmina B. zawiadamiając o zakończeniu budowy, wniosła o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W badanej sprawie pozwolenie na budowę wydane zostało w oparciu o przepisy ustawy 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych ( w brzmieniu z daty wydania orzeczenia - Dz. U. Nr 80, poz. 721 ze zm.) i przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. W przepisie art. 32 ust. 1 ustawy szczególnej z dnia 10 kwietnia 2003 r., ustawodawca wskazał, że wojewoda w odniesieniu do dróg krajowych i wojewódzkich albo starosta w odniesieniu do dróg powiatowych i gminnych wydają decyzję o pozwoleniu na użytkowanie drogi na zasadach i w trybie przepisów Prawa budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 2. Oznacza to, że każda inwestycja drogowa realizowana na podstawie ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, po jej zakończeniu a przed przystąpieniem do użytkowania wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jak wynika ze wskazanego przepisu art. 32 ust. 1 do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi publicznej stosuje się zasady i tryb zawarty w prawie budowlanym.

Stosownie do postanowień art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) właściwy organ wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a.

Właściwy organ przeprowadza na wezwanie inwestora obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Kontrola, o której mowa w ust. 1 obejmuje sprawdzenie:

1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu;

2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie:

a) charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego,

c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych),

d) wykonania urządzeń budowlanych,

e) zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem,

f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;

3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego;

4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu;

5) uporządkowania terenu budowy (art. 59a powyższej ustawy).

Zgodnie zaś z art. 59c. Prawa budowlanego właściwy organ przeprowadza obowiązkową kontrolę przed upływem 21 dni od dnia doręczenia wezwania inwestora. O terminie obowiązkowej kontroli organ zawiadamia inwestora w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania. Organ po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, sporządza protokół w trzech egzemplarzach. Jeden egzemplarz protokołu doręcza się inwestorowi bezzwłocznie po przeprowadzeniu kontroli, drugi egzemplarz przekazuje się organowi wyższego stopnia, a trzeci pozostaje we właściwym organie (art. 59d ust. 1 powyższej ustawy).

Z powyższych regulacji normatywnych wynika, że warunkiem sine qua non wydania decyzji w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest przeprowadzenie kontroli. Wprowadzenie tejże zasady pozwoliło ustawodawcy na wyeliminowanie nie tylko uznaniowości dotyczącej obowiązku dokonania kontroli, ale także i kryteriów wedle, których kontrola ta winna zostać przeprowadzona. Obowiązek wezwania organu do przeprowadzenia kontroli spoczywa na inwestorze. Jak podnosi się w literaturze pod pojęciem wezwania należy rozumieć dokonanie zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego oraz złożenie wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, a także złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych (por. Z. Cieślik, S. Szuster" Komentarz do art. 59c ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, LEX/el 2003).

W niniejszym stanie faktycznym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. działający z upoważnienia Starosty Z., po przeprowadzeniu kontroli udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji pod warunkiem usunięcia kolizji z liniami napowietrznymi 110 kV [...] i [...] w terminie do dnia 30 listopada 2010 r. bez jakiejkolwiek argumentacji.

Przyjęcie przez organ takiego rozstrzygnięcia (warunkowego udzielenia pozwolenia na budowę), wymagało niewątpliwie uzasadnienia decyzji w myśl art. 107 § 4 k.p.a. Wydana decyzja winna zawierać jej uzasadnienie sporządzone w sposób określony w art. 107 § 3 k.p.a., aby strona postępowania znając motywy rozstrzygnięcia organu mogła skorzystać z przysługującego jej prawa wniesienia środka zaskarżenia. W rozpoznawanej sprawie organ I instancji powołując się tylko na ogólny przepis art. 107 k.p.a., odstąpił od uzasadnienia decyzji wskazując, iż wydana "decyzja w całości uwzględnia interes stron". Otóż, wydane w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie jest warunkowe, co oznacza że nie jest w całości zgodne z żądaniem strony. Podkreślić należy, że jest możliwe konwalidowanie przez organ II instancji ale wadliwego uzasadnienia organu I instancji. Jednakże, zdaniem Sądu nie jest możliwe utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w przypadku, gdy wydane rozstrzygnięcie nie zawiera w ogóle uzasadnienia, a odstąpienie od jego sporządzenia było nieuzasadnione i nie zostało należycie udokumentowane. W ocenie Sądu, brak było podstaw do utrzymania w mocy wadliwej decyzji organu I instancji, która de facto pozbawiła skarżącą prawa do zajęcia stanowiska w przedmiocie decyzji w części dotyczącej warunkowego pozwolenia na użytkowanie. Trudno jest bowiem prawidłowo sformułować zarzuty odwołania, nie znając motywów wydanego przez organ I instancji rozstrzygnięcia.

Organ II instancji utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję w zasadzie po raz pierwszy w toku instancji wypowiedział się jako organ administracji publicznej w kwestii wyjaśnienia zapadłego rozstrzygnięcia. Brak rozważań w tym zakresie przez organ I instancji stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności ( art. 15 k.p.a.), albowiem strona pozbawiona została tym samym możliwości należytej obrony swych praw w postępowaniu przed organem odwoławczym.

W tej sytuacji, wymagało zatem przede wszystkim dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, bo tylko to warunkuje poprawność stosowania norm prawa materialnego.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę tak organ I instancji, jak i organ odwoławczy w sposób niedostateczny wyjaśniły okoliczności stanu faktycznego sprawy, spowodowane niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego sprawy, czym naruszono postanowienia art. 7, 77 § 1 i 80 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego. Przepis art. 77 § 1 k.p.a. zapewnia bowiem realizację zasady prawdy obiektywnej, obligując organ prowadzący postępowanie administracyjne nie tylko do rozpatrzenia całego materiału dowodowego, ale również do podjęcia czynności mających na celu zebranie tegoż materiału. W doktrynie podkreśla się, iż uzyskanie pełnego materiału dowodowego, to zebranie dowodów odnoszących się do wszystkich mających znaczenie prawne dla sprawy okoliczności. Nadto nałożony na organy obowiązek przeprowadzenia całego postępowania dowodowego co do wszystkich istotnych okoliczności spoczywa na organie i nie może być przerzucony na stronę. W sytuacji jednak gdy strona przedstawi niepełny materiał dowodowy, organ ma obowiązek z własnej inicjatywy go uzupełnić (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 402-405).

Przede wszystkim zważyć należy, iż podstawę dla wydania decyzji organu I instancji stanowiły wyniki przeprowadzonej w dniu 26 marca 2010 r. obowiązkowej kontroli, z której spisano protokół, stanowiący podstawowy dokument stwierdzający dokonane ustalenia. Wobec powyższego protokół ten powinien spełniać wymagania określone w Kodeksie postępowania administracyjnego. Winien on zatem być sporządzony tak, aby wynikało z niego, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby (art. 68 § 1 k.p.a.). Następnie protokół obowiązane są podpisać wszystkie osoby biorące udział w dokonanej czynności procesowej(§2). Złożenie podpisu pod protokołem oznacza, że strona zgadza się z jego treścią i że miała możliwość zaznajomienia się z treścią protokołu. Zgodnie z tezą nieopublikowanego wyroku NSA z 26 stycznia 2000 r., (sygn. akt SA/Rz 2134/98) protokół nieodpowiadający wymaganiom formalnym art. 68 nie może być podstawą ustaleń dotyczących okoliczności faktycznych sprawy (por. B. Adamiak, J. Borkowski; Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 377).

Protokół sporządzony w niniejszej sprawie zawiera informację, że stwierdzono nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego zawarte w załączniku nr 1 do oświadczenia kierownika budowy, a dołączonego do wniosku o pozwoleniu na użytkowanie. W pkt 8.5 protokołu zanotowane zostało, że wykonane zostały wszystkie roboty budowlane objęte pozwoleniem na budowę i projektem budowlanym, a więc nie stwierdzono aby pozostały do wykonania jakiekolwiek roboty budowlane objęte wydanym pozwoleniem na budowę dla niniejszej inwestycji, które uzasadniałyby określenie jakichkolwiek warunków inwestorowi ( pkt 8.5-zdanie drugie i pkt 8.8b protokołu). Natomiast po podpisaniu protokołu z dnia 26 marca 2010 r. przez wszystkie uczestniczące w czynności kontroli osoby, poniżej podpisów na końcu ostatniej strony protokołu dopisano następujące stwierdzenie, cyt.: "W trakcie realizacji inwestycji ujawniono kolizję z siecią elektroenergetyczną o napięciu 110 kV. Warunkowe użytkowanie wynika z porozumienia nr [...] z dnia 2009-12-16 w/s usunięcia kolizji." W ocenie Sądu zacytowane stwierdzenie zawarte w protokole nie odpowiada wymaganiom stawianym przez przepisy proceduralne, a zatem nie może stanowić podstawy ustaleń okoliczności faktycznych, albowiem jego treść umieszczona została po ostatnim elemencie jaki powinien zawierać protokół, tj złożeniu podpisów przez osoby uczestniczące w czynności utrwalonej w formie protokołu. Zatem wszelkie "dopiski"(zapisy) dokonane poniżej podpisów w protokole nie mogą stanowić przyjętych przez organ ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Przy czym nadmienić należy, że w aktach sprawy brak jest wymienionego w kwestionowanej wzmiance porozumienia z dnia 16 grudnia 2009 r. nr [...] , które mogłoby wyjaśnić kwestię związaną z zaistniałą kolizją wybudowanej drogi gminnej z siecią elektroenergetyczną i okolicznościami jej usunięcia, a także podmiotami które zobowiązały się do jej usunięcia.

Zgodnie z art. 59 ust. 2 prawa budowlanego "właściwy organ może w pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego określić warunki użytkowania tego obiektu albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w oznaczonym terminie, określonych robót budowlanych". Wskazany przepis określa sytuacje szczególne, gdy możliwe jest udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, mimo że pozostały do wykonania jeszcze pewne roboty budowlane. Zgodnie z zasadą legalności wszelkie warunki określone przez organ muszą wynikać z konkretnego przepisu. Tym samym w decyzji administracyjnej, wydawanej na podstawie omawianego przepisu, muszą być wskazane podstawy prawne warunków użytkowania czy zakresu robót budowlanych. Przy czym zakres tych robót musi być opisany w taki sposób aby było wiadome jakie konkretnie prace budowlane ma wykonać inwestor w zakreślonym przez organ terminie. Decyzja organu I instancji określająca warunek jest wadliwa, bowiem nie spełnia tych wymogów.

Przy ponownym rozpatrzeniu wniosku strony o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, organ obowiązany jest uwzględnić wszystkie wykazane przez Sąd uchybienia procesowe zawarte w uzasadnieniu wyroku, a ponadto dodatkowo winien ustalić i wyjaśnić na czym polega kolizja pomiędzy wybudowaną drogą a liniami elektroenergetycznymi. Jednocześnie dla jasności sytuacji należałoby sporządzić opis likwidacji kolizji.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd uznał, że są one błędne. Przede wszystkim należy podzielić pogląd organu odwoławczego, że przepisy ustawy Prawo budowlane określają dwa odrębne tryby oddawania obiektów budowlanych do użytkowania, tj. oparte na przepisie art. 54 lub przepisie art. 55. Przy czym oba tryby wzajemnie się wykluczają. Zgodnie z przepisem art. 55 przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli:

1) na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVIII, XX, XXII, XXIV, XXVII-XXX, o których mowa w załączniku do ustawy;

2) zachodzą okoliczności , o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4;

3) przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych.

Ponadto na podstawie przepisów szczególnych, jaką jest niewątpliwie ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, w tym art., 32 ust. 1 pozwolenie na użytkowanie drogi publicznej w formie decyzji administracyjnej wydaje w zależności od charakteru tej drogi albo wojewoda ( dotyczy dróg krajowych lub wojewódzkich) albo starosta (dotyczy dróg powiatowych lub gminnych). Tylko więc zasady i tryb wydania takiej decyzji regulują przepisy Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie mamy do czynienia właśnie z takim przypadkiem, gdzie przedmiotem wniosku jest droga gminna, która wymaga przed przystąpieniem jej do użytkowania uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Natomiast art. 54 Prawa budowlanego nie ma w niniejszej sprawie zastosowania, gdyż dotyczy innych przypadków niż te, które zostały wymienione w art. 55 Prawa budowlanego i art. 32 szczególnej ustawy drogowej.

Mając na względzie powyższe rozważania, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. C ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy, zaś rozstrzygnięcie zawarte w pkt II sentencji wyroku wynika z treści art. 152 p.p.s.a.