Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1728/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2013 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów oddala skargę


UZASADNIENIE

N. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej też jako skarżąca, strona, spółka) na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2013 roku nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej też jako Dyrektor [...] OWNFZ) z dnia [...] września 2012 roku nr [...] , którą to decyzją oddalone zostało odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: otolaryngologii dziecięcej, na obszarze: [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , [...] , o kodzie postępowania [...] .

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji organ podał art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 października 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwaną dalej "kpa".).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniu 2 kwietnia 2012 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...] w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: otolaryngologii dziecięcej, na obszarze powiatów: [...], [...], [...], [...],[...] , [...] , [...] , [...] oraz miasta [...] . W ramach przedmiotowego postępowania wpłynęły 4 oferty w tym oferta skarżącej. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu [...] kwietnia 2012 roku. Skarżąca spółka nie była wezwana do uzupełnienia braków formalnych oferty. W rankingu otwarcia oferta skarżącej uzyskała łączną liczbę punktów 61,023. W trakcie prowadzonego postępowania przeprowadzono również kontrolę skarżącej, podczas której stwierdzono zgodność danych zawartych w ofercie ze stanem faktycznym. Następnie Komisja w części niejawnej postępowania przeprowadziła negocjacje z 3 oferentami, co do ustalenia liczby i ceny świadczeń. Negocjacje ze skarżącą zostały przeprowadzone w dniu [...] lipca 2012 r. W tym dniu strony podpisały protokół końcowy z negocjacji, w którym uzgodniono ilość i cenę świadczeń. W protokole końcowym z negocjacji zawarto zapis, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. W rankingu końcowym oferta skarżącej zajęła 3 pozycję i otrzymała 61,023 pkt. w tym: 10,000 za cenę; 5,000 za kompleksowość; 41,023 za jakość oraz 5,000 za dostępność. W dniu [...] lipca 2012 r. przedmiotowe postępowanie zostało rozstrzygnięte a ogłoszenie o rozstrzygnięciu ukazało się na stronie internetowej Oddziału NFZ oraz zostało wywieszone na tablicy ogłoszeń w siedzibie Oddziału. W postępowaniu wybrano oferentów, którzy po negocjacjach uzyskali łączną ilość punktów od 62,522 do 74,217 zaś oferta skarżącej nie została wybrana.

Od przedmiotowego rozstrzygnięcia konkursu ofert skarżąca wniosła odwołanie do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ. W odwołaniu skarżąca zarzuciła:

- nadużycie normy art. 152 ust. 2 pkt 2) ustawy o świadczeniach,

- naruszenie opisanej art. 134 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania oferentów,

- naruszenie instytucji art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, a w konsekwencji naruszenie art. 72 § 1 kodeksu cywilnego,

- naruszenie przyjętych na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach kryteriów oceny ofert.

W konsekwencji wniosła o zmianę treści rozstrzygnięcia oraz dokonanie wyboru jej oferty i zawarcie z nią umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zgodnie z ogłoszeniem w sprawie postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Podkreśliła, że analiza wyników postępowania pozwala na sformułowanie wniosku o ograniczeniu dostępności do świadczeń z zakresu ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie otolaryngologii.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] września 2012 roku nr [...] oddalił odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ podkreślił, że zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach, w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z materiałów z postępowania konkursowego, prowadzone ze skarżącą negocjacje doprowadziły do uzgodnienia ceny i ilości świadczeń, jednakże w następstwie rozstrzygnięcia postępowania oferta skarżącej nie została wybrana, gdyż kwota wynegocjowanego kontraktu z oferentami znajdującym się na wyższej pozycji w rankingu niż skarżąca, wyczerpała w większości kwotę przeznaczoną przez Oddział na finansowanie świadczeń w przedmiotowym postępowaniu. Do realizacji świadczeń w zakresie otolaryngologii w ww. postępowaniu zostali wybrani oferenci, którzy po negocjacjach uzyskali za ocenę oferty łączną ilość punktów w przedziale od 62,522 do 74,217. Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia przyjętych na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach kryteriów oceny ofert. Wskazał, że porównanie ofert następuje w oparciu o przesłanki wynikające z art. 148 ustawy o świadczeniach. Są one skonkretyzowane w zarządzeniach Prezesa Funduszu dotyczących określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna oraz określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wydanych na podstawie art. 146. Komisja konkursowa dokonując analizy ofert dokonuje ich oceny zgodnie z zasadami wynikającymi z Zarządzeń Prezesa Funduszu – na podstawie udzielonych przez oferentów odpowiedzi na zapytania ankietowe. Ocenia sporządzoną przez oferenta wersję elektroniczną przez aplikacje konkursową, zweryfikowanych na etapie oceny merytorycznej ofert oraz po przeprowadzonych kontrolach.

Wytyczne na podstawie, których dokonywana jest ocena oferty wynikają wprost z zapisów Zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późn. zm., z którymi oferent zapoznał się podpisując stosowne oświadczenie złożone wraz z ofertą.

Informacja o stosowaniu w/w zarządzenia została podana do wiadomości Świadczeniodawcom w treści ogłoszenia o postępowaniu. Zatem wszyscy składający oferty posiadali jednakową informację o kryteriach, oceny ofert co spełnia zapisy art. 134 ustawy o świadczeniach.

Organ stwierdził, że sam fakt przeprowadzenia negocjacji nie oznacza dokonania wyboru podmiotu do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, co zostało zawarte w protokole końcowym z negocjacji. Uczestnictwo w postępowaniu konkursowym, które jest procedurą o charakterze konkurencyjno- eliminacyjnym, nie daje gwarancji wyboru oferty i zawarcia umowy. Ranking końcowy będący wynikiem oceny ofert oddaje ich wartość i umożliwia dokonanie wyboru ofert najlepszych spośród złożonych i ocenionych według jednolitych kryteriów oceny. Organ nie zgodził się z twierdzeniem, że osiągnięcie porozumienia (podpisanie protokołu końcowego z negocjacji ze zbieżnymi stanowiskami) oznacza zawarcie umowy. Konkurs ofert jest bowiem procedurą o charakterze konkurencyjno-eliminacyjnym, a suma wynegocjowanych wartości kontraktów z poszczególnymi oferentami znajdującymi się na wyższej pozycji w rankingu niż skarżąca wyczerpała w większości kwotę przeznaczoną na finansowanie świadczeń w przedmiotowym zakresie.

Organ I instancji wskazał, że z uwagi na konieczność zapewnienia równego traktowania wszystkich Świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy wynikającą z art. 134 ustawy o świadczeniach, komisja konkursowa podczas negocjacji przedstawia tylko proponowaną przez Fundusz wartość kontraktu i liczbę świadczeń wynikającą z ceny wskazanej przez oferenta w ofercie. Oferent w czasie negocjacji ma prawo przedstawić komisji inną cenę niż określona w złożonej ofercie. Decyzja o zmianie ceny realizowanych świadczeń należy wyłącznie do oferenta. Organ zauważył, że przepis art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postępowanie w sprawie zwarcia umów ze świadczeniodawcami uregulowane zostało w Dziale VI ustawy o świadczeniach w art. od 132 do 161 b, w konsekwencji czego na gruncie ustawy modyfikacji doznaje wyrażona w art. 72 § 1 k.c. zasada, że jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Ustalenie ceny i liczby świadczeń w trakcie negocjacji, o których mowa w art. 142 ust. 6, lub proste przyjęcie oferty, a następnie ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania nie prowadzi do automatycznego zawarcia umowy docelowej, lecz do nawiązania przejściowego stosunku uzasadniającego tylko obowiązek zawarcia w dalszej kolejności takiej urnowy. Świadczeniodawca podpisując protokół z negocjacji miał świadomość informacji, że podpisanie zbieżnych stanowisk w protokole końcowym z negocjacji nie oznacza dokonania wyboru i przyrzeczenia zawarcia umowy. W odniesieniu do zarzutu odwołania, że analiza wyników postępowania pozwala na sformułowanie wniosku o ograniczeniu dostępności do świadczeń z zakresu ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie otolaryngologii organ wskazał, że kwota przeznaczona na przedmiotowe postępowanie została ustalona w oparciu o dotychczasowy poziom zabezpieczenia świadczeń, jako możliwa do udzielenia liczba porad w stosunku do poprzedniego okresu. W rozpatrywanym przypadku możliwa do udzielenia liczba porad wzrosła o 5% w wyniku rozdysponowanych środków, w stosunku do okresu poprzedniego. Nie można się zatem mówić o pogorszeniu dostępności, a wręcz o jej poprawie.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, w którym zarzuciła naruszenie art. 107 kpa; art. 134 ustawy o świadczeniach; art. 142 ustawy o świadczeniach w związku z art. 72 kodeksu cywilnego; art. 148 pkt 1) ustawy o świadczeniach, a nadto

- zasady równego traktowania oferentów oraz zasady stosowania jednolitych kryteriów oceny postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych poprzez umożliwienie wybranym oferentom modyfikacji warunków wykonywania zawartych umów jeszcze przed rozpoczęciem ich wykonywania;

- prawa strony odwołującej się do rzetelnego rozpatrzenia jej odwołania poprzez podpisanie umów z wybranymi oferentami przed rozpatrzeniem wniesionego odwołania;

- art. 14 k.p.a. w zw. z art. 67 oraz 68 k.p.a. tj. pominięcia zasady pisemności przy dokumentowaniu działań Dyrektora [...] OW NFZ dotyczących podejmowania decyzji w sprawie wyboru ofert;

- art. 107 k.p.a. przejawiające się brakiem szczegółowego uzasadnienia merytorycznego podjętej decyzji.

Wniosła również o przeprowadzenie dowodu z pisma Zastępcy Dyrektora [...] OW NFZ opublikowanego na stronie internetowej [...] OW NFZ w dniu [...] sierpnia 2012 r. oraz wyznaczenie rozprawy administracyjnej oraz przeprowadzenie dowodu z zeznań dwóch wskazanych świadków na okoliczność przebiegu negocjacji.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 roku nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2012 roku nr [...] . Podkreślił, że negocjacje polegają na prowadzeniu pertraktacji w celu uzgodnienia ceny i ilości świadczeń, pomiędzy komisją konkursową i oferentem i stopniowym uzgadnianiu przez strony stanowisk. Skarżąca znając warunki oceny ofert mogła przygotować się do negocjacji, przeprowadzając niezbędne kalkulacje. W tym trybie uzgodnienie zbieżnych stanowisk następuje niejako stopniowo, poprzez dochodzenie przez strony do porozumienia, co do poszczególnych, kolejnych elementów. Na negocjacje składa się przede wszystkim dialog między stronami, mający na celu uzgodnienie ceny i ilości świadczeń. Strony dochodzą do porozumienia poprzez wymianę poglądów na ten temat, przekazywanie sobie informacji, a także różne formy wzajemnego oddziaływania, przekonywania do słuszności proponowanych rozwiązań. Sposób prowadzenia negocjacji, ich zakres oraz czas trwania, a także rodzaj wykorzystywanych w tym celu środków zależą przede wszystkim od woli stron. Jednakże istotne znaczenie ma w tym zakresie cel negocjacji, także stopień sprzeczności interesów stron, które mają zostać pogodzone. Przepisy prawa nie regulują sposobu ani zasad prowadzenia negocjacji. W świetle art. 72 § 1 kodeksu cywilnego wyróżnić można negocjacje prowadzone w celu zawarcia umowy oraz negocjacje prowadzone w innym celu i taka sytuacja ma miejsce w postępowaniu konkursowym. Cel prowadzenia negocjacji został wskazany przez OW NFZ w sposób wyraźny i zgodny z zastrzeżeniem, że nie prowadzą one do zawarcia umowy, a tylko ustalenia ceny i ilości świadczeń zgodnie z art. 142 pkt 6 ustawy o świadczeniach. Oznacza to, że strony nie mają obowiązku zawarcia umowy, a więc żadna z nich nie ma wobec drugiej roszczenia o zawarcie umowy. Skarżąca podpisując protokół z negocjacji miała świadomość informacji, że podpisanie zbieżnych stanowisk w protokóle końcowym z negocjacji nie oznacza dokonania wyboru i przyrzeczenia zawarcia umowy. Do realizacji świadczeń w przedmiotowym postępowaniu zostały wybrane oferty oferentów z łączną ilością punktów w przedziale od 62,522 do 74,217. Skoro oferta skarżącej otrzymała 61,023 pkt., tym samym nie została wybrana. Kwota wynegocjowanych kontraktów z oferentami, których oferty zajęły w rankingu końcowym pozycje 1 i 2, wyczerpała kwotę przeznaczoną przez [...] OW NFZ na finansowanie świadczeń w tym postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa strony odwołującej się do rzetelnego rozpatrzenia jej odwołania poprzez podpisanie umów z wybranymi oferentami przed rozpatrzeniem wniesionego odwołania, Prezes uznał, że decyzja Dyrektora [...] OW NFZ została wydana po terminie zawarcia umów ze świadczeniodawcami wyłonionymi w wyniku postępowania konkursowego. Przyznał, że nie została zatem zachowana zasada wskazana w art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach, która zobowiązuje Dyrektora [...] OW NFZ do wstrzymania zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu rozpatrzenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Mimo to uznał, że działanie organu I instancji nie miało wpływu na prawidłowość wydania decyzji z dnia [...] września 2012 roku. Ocenił, że zawarcie umowy z podmiotami wyłonionymi podczas postępowania konkursowego przed dniem wydania decyzji z dnia [...] września 2012 r. było działaniem uzasadnionym.

W skardze złożonej na powyższą decyzję do tut. Sądu skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. norm art. 7, art. 77 oraz art. 107 k.p.a. przejawiające się brakiem dostatecznego wyjaśnienia, czy nie doszło w toku postępowania do naruszenia reguł uczciwej konkurencji, nie wyjaśnieniem przez organy wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, dokonaniem dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej, brakiem szczegółowego uzasadnienia merytorycznego podjętej decyzji w zakresie dot. przedstawienia motywów nieuznania pozytywnie zakończonych negocjacji za zawarcie umowy,

2. naruszenia norm art. 134 oraz art. 148 pkt 1) ustawy o świadczeniach tj. zasady równego traktowania oferentów oraz zasady stosowania jednolitych kryteriów oceny w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych poprzez umożliwienie wybranym oferentom modyfikacji warunków wykonywania zawartych umów jeszcze przed rozpoczęciem ich wykonywania;

3. naruszenia norm art. 142 ustawy o świadczeniach w związku z art. 72 ustawy z dnia 23.04.1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), zwanej dalej: k.c. poprzez uznanie, że pozytywne zakończenie negocjacji - tzn. osiągnięcie konsensusu co do ilości świadczeń i ich ceny nie stanowi zawarcia umowy;

4. naruszenia art. 14 k.p.a. w zw. z art. 67 oraz 68 k.p.a. poprzez pominięcie zasady pisemności przy dokumentowaniu działań Dyrektora [...] OW NFZ dotyczących podejmowania decyzji w sprawie wyboru ofert;

5. naruszenie zasady prawdy obiektywnej wynikającej z art. 7 KPA w związku z art. 75 KPA poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań zawnioskowanych przez skarżącego świadków A. B. oraz A. D. których zeznania miały zasadnicze znaczenie dla ustalenia wyników prowadzonego postępowania;

6. naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach tj. prawa strony do rzetelnego rozpatrzenia odwołania poprzez podpisanie umów z wybranymi oferentami jeszcze przed rozpatrzeniem wniesionego przez skarżącą odwołania;

Przy tak sformułowanych zarzutach wniosła o:

1. uchylenie decyzji nr [...] z dnia [...] .04.2013r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, utrzymującej w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] .09.2012r. Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia;

2. w konsekwencji uchylenia decyzji wskazanej powyżej - o nakazanie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie otolaryngologii w zakresie uzgodnionym w toku negocjacji z dnia [...] .07.2012r.;

3. ewentualnie o nakazanie powtórzenia czynności rozstrzygnięcia konkursu ofert, w szczególności przeprowadzenia negocjacji oraz dokonania wyboru oferty i zawarcia umowy ze świadczeniodawcą;

4. zasądzenie kosztów postępowania w sprawie;

5. przeprowadzenie dowodu z:

a) zeznań świadka A. B. i A. D. na okoliczność przebiegu negocjacji, treści oświadczeń Komisji Konkursowej oraz dojścia stron do porozumienia w zakresie warunków umowy

b) listy rankingowej na okoliczność uzyskania przez skarżącą wysokiej punktacji, dopuszczenia jej do negocjacji i uznania za spełniającą wymogi formalne oraz wymogi w zakresie jakości oraz dostępności świadczeń

c) protokołu negocjacji - na okoliczność uzgodnienia istotnych elementów umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, osiągnięcia porozumienia co do ustalenia liczby oraz ceny świadczeń

d) akt postępowania nr [...] prowadzonego przez [...] Oddział Narodowego Funduszu Zdrowia a w szczególności akt dotyczących oferty podmiotów z którymi zawarto umowy o wykonywanie świadczeń w ramach w/w postępowania - na okoliczność wyjaśnienia, jakimi kryteriami posługiwano się przy ocenie ofert poszczególnych podmiotów w w/w postępowaniu

e) komunikatu z dnia [...] .08.2012r. - na okoliczność dopuszczenia modyfikacji ofert już po zakończeniu postępowania konkursowego przez wybranych oferentów

f) rozstrzygnięcia z dnia [...] .07.2012r., odwołania od rozstrzygnięcia, decyzji nr [...] , odwołania od decyzji nr [...] , decyzji nr [...] - w aktach sprawy - na okoliczność wyczerpania środków zaskarżenia przysługujących Skarżącej przed organem właściwym w sprawie.

W uzasadnieniu skargi skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ brak szczegółowego odniesienia do podniesionych przez skarżącą w odwołaniu zarzutów dotyczących nieprawidłowego uzasadnienia przez organ I instancji decyzji z dnia [...] września 2012 r. w zakresie braku przedstawienia szczegółowych powodów nieuznania pozytywnie zakończonych negocjacji za zawarcie umowy. Skarżąca stwierdziła, że w toku negocjacji zostały przez oferenta i Komisję konkursową wypracowane wspólne uzgodnienia co do ilości świadczeń i ich ceny, a tym samym na podstawie art. 142 ustawy o świadczeniach w związku z art. 72 k.c. doszło do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Mimo pomyślnie przeprowadzonych negocjacji nie znalazła się na liście 2 ofert, którym przyznano środki na realizacje świadczeń, a jednocześnie w toku postępowania odwoławczego przyczyny takiego rozstrzygnięcia nie zostały jej przedstawione.

Także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ brak jest wyraźnie wskazanych powodów co do wydania spornego rozstrzygnięcia. Skarżąca zarzuciła, że organ odwoławczy ograniczył się jedynie do ogólnego porównania uzyskanej przez skarżącą punktacji z ilością punktów uzyskaną przez inne podmioty biorące udział w postępowaniu konkursowym. Skarżąca zarzuciła, że organ nie wypowiedział się co do tego, dlaczego przyznano skarżącej spółce taką, a nie inną ilość punktów oraz z jakich powodów - poza ogólnym wskazaniem jej pozycji na liście rankingowej - nie przyznano skarżącej świadczeń. Powołując się na wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 10/10 - stwierdziła, że uzasadnienie ograniczone tylko do tych kwestii stanowi naruszenie art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a., a w konsekwencji prowadzi do wadliwego sporządzenia uzasadnienia, tj. stanowi naruszenie art. 107 k.p.a. Również w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, NSA stwierdził, że organ ma obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów.

Zdaniem skarżącej doszło do naruszenia zasady równego traktowania oferentów oraz zasady stosowania jednolitych kryteriów oceny w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z uwagi na umożliwienie wybranym oferentom modyfikacji warunków wykonywania zawartych umów jeszcze przed rozpoczęciem ich wykonywania. Podniosła, że tuż po zakończeniu negocjacji zmodyfikowane zostały wymagania ofertowe NFZ, o czym nie poinformowano strony skarżącej. Dokonane zmiany wpłynęły na jego stanowisko negocjacyjne. Skarżąca spółka zarzuciła, że po zakończeniu negocjacji oraz po podpisaniu umów z wybranymi oferentami Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ umożliwił wybranym przez siebie świadczeniodawcom zmianę warunków umowy w kategorii zasoby (komunikat z dnia [...] grudnia 2012 r.), w części dotyczącej składu personelu, co nie podlegało żadnej kontroli. Prowadzi to do sytuacji, w której świadczenia mogą być wykonywane przez personel bez II stopnia specjalizacji. Gdyby podlegało to ocenie na etapie przyznawania świadczeń, znacznie obniżyłoby pozycję rankingowa takich ofert.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 72 § 1 k.c. skarżąca stwierdziła, że przystała na zaproponowane warunki działając w przekonaniu, że negocjacje prowadzą do zawarcia z nią umowy. Ich zakończenie, potwierdzone podpisem obu stron na protokole oznaczało zawarcie umowy, czyli w przypadku konkursu musi być uznane za przyjęcie oferty w kształcie ustalonym w toku negocjacji. Zdaniem skarżącej spółki, jakiekolwiek inne potraktowanie przez organy NFZ samych negocjacji, jak i protokołu z negocjacji, pozostaje w sprzeczności z obowiązującym prawem materialnym. Według skarżącej, chybiony jest argument podnoszony przez Prezesa NFZ, jakoby negocjacje nie mogły prowadzić do zawarcia umowy z tej przyczyny, że prowadzoną one tylko do ustalenia ceny i ilości świadczeń. Według skarżącej spółki, są to przedmiotowo istotne elementy umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, a więc ich uzgodnienie w drodze negocjacji, zgodnie z redakcją przepisu art. 72 k.c., prowadzi do wniosku, że uzgodnienie tych elementów powoduje, że umowa została zawarta. Za powyższą argumentacją przemawia także charakter postępowania konkursowego w przedmiocie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Powołując się na stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia NSA z dnia 14 czerwca 2007r., sygn. akt II GSK 54/07 skarżąca wskazała, że postępowanie prowadzone przez komisję konkursową zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie jest postępowaniem administracyjnym, w rozumieniu przepisów k.p.a., lecz ma charakter cywilnoprawny, stąd też powinny mieć do niego zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, do których zresztą odsyła wprost art. 155 ustawy o świadczeniach. W konsekwencji strona skarżąca uznała, że podjęcie i pomyślne zakończenie negocjacji powinno, w świetle przepisu art. 72 § 1 k.c. - prowadzić do zawarcia umowy.

Skarżąca zarzuciła ponadto, że z materiału dowodowego dostępnego stronie nie wynika, z jakich przyczyn przyznane jej środki, których sposób wykorzystania został między organem a skarżącą uzgodniony, zostały przyznane innemu podmiotowi i zwiększyły przyznaną mu pule środków.

Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach, skarżąca spółka podtrzymała swoje stanowisko, że sporne postępowanie konkursowe w sposób wadliwy zostało zakończone jeszcze przed rozpatrzeniem przez organ odwołania, co jest niezgodne z art. 152 cyt. ustawy. Zdaniem skarżącej, wniesienie odwołania powinno wstrzymać zawarcie umowy o udzielenie świadczeń do czasu jego rozpoznania. Stanowisko Prezesa NFZ, jakoby naruszenie art. 152 ust. 2 ustawy o świadczeniach spowodowane było stanem wyższej konieczności i ochroną dóbr wyższej rangi (zdrowie i życie pacjentów) uznała za bezzasadne. Termin na przeprowadzenie postępowania powinien był zostać wyznaczony w taki sposób, by możliwe było jego ukończenie przed końcowym terminem poprzednich kontraktów, wliczając w ten okres także czas potrzebny na rozpatrzenie ewentualnych odwołań. Czas rozpoznania jej odwołania był przez Prezesa NFZ wielokrotnie przedłużany, co doprowadziło do sytuacji, że z winy organu rozpatrzenie odwołania nastąpiło w ostatnim - ze względu na upływający termin poprzednich kontraktów - możliwym momencie. W związku z powyższym, skarżąca uznała, że odpowiedzialność Prezesa NFZ nie może być wyłączona.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 22 listopada 2013 r. Sąd nie uwzględnił wniosków dowodowych zawartych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga N. Sp. z o.o. z siedzibą w W nie podlega uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2013 r. nie narusza prawa.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 212, poz. 270 t. j. ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Wymaga podkreślenia, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej jako "p.p.s.a."

Na wstępie należy wskazać, że wniesienie odwołania nie otwiera drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez organy NFZ, bowiem organy te nie są uprawnione do władczego rozstrzygnięcia konkursu ofert w drodze decyzji administracyjnej, jako organy administracji publicznej, co oczywiście wpływa także na zakres kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) w związku z art. 152 tej ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. (v. wyrok NSA z 25 stycznia 2012 r. II GSK 1458/10).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (II GSK 748/08) podjęcie decyzji na skutek odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach nie poprzedza ponowne przeprowadzenie postępowania konkursowego. NSA zauważył, że w ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności, bowiem sądy administracyjne nie są uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych.

W konsekwencji czyni to niemożliwym zadośćuczynienie żądaniom skargi w zakresie określonym w pkt 6 i 7 co do nakazania organowi zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie otolaryngologii dziecięcej - na objętym ogłoszeniem obszarze - w zakresie uzgodnionym w toku negocjacji z dnia [...] .07.2012r., jak i nakazania powtórzenia czynności rozstrzygnięcia konkursu ofert, w szczególności przeprowadzenia negocjacji oraz dokonania wyboru oferty i zawarcia umowy ze świadczeniodawcą.

Oddalając na rozprawie w dniu 22 listopada 2013 r. wnioski dowodowe skarżącej Sąd miał na uwadze art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym, sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Z jednej strony oznacza to, że niedopuszczalne przed sądem administracyjnym są wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków. Przeprowadzenie jakichkolwiek innych dowodów, poza dowodami z dokumentów, jest niedopuszczalne, co sprawia, że przepis ten wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów (tak: m.in. M. Jagielska, A. Wiktorowska, K. Zalasińska /w:/ Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, wydanie 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 488 i powołany tam wyrok NSA z dnia 21 lutego 2008 r, II OSK 76/07).

Z drugiej strony postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Sąd nie może zatem dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak również: B. Dauter /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgodka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2005, s. 257 i powołany tam wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r" sygn. akt V SA 671/00).

Ponadto, przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Jednocześnie nie może prowadzić to do merytorycznego rozpoznania sprawy, skoro rolą sądu jest ocena zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

Do merytorycznego rozpoznania sprawy prowadzą żądania objęte pkt 6 i 7 skargi, zaś uwzględnienie wniosku dowodowego zgłoszonego dopiero na etapie skargi z pkt 6.5. prowadziłoby do konieczności dokonywania przez Sąd ustaleń faktycznych, co byłoby niedopuszczalne.

Ponadto, należy także stwierdzić, że wnioski dowodowe skarżącej zawarte w pkt 6.2, 6.3, 6.5 i 6.6 skargi były o tyle zbędne, że Sąd orzekający w sprawie przeprowadza postępowanie na podstawie akt sprawy, w których wnioskowane dokumenty się znajdują, a wymienione zarządzenie Prezesa Funduszu (określające ocenę za poszczególne kryteria w tym za kryterium cenowe) jest Sądowi znane z urzędu.

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie uwzględnienie wniosków dowodowych zgłoszonych w skardze nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia, albowiem dotychczas zgromadzony w aktach postępowania administracyjnego materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania pełnej oceny legalności zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ.

Ponadto wskazać należy wyraźnie, że art. 106 § 3 p.p.s.a. nie służy do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona skarżąca się nie zgadza (tak m.in. /w:/ wyrok NSA z dnia 27 października 2004 r., FSK 1186/04, nie publik.).

W ocenie Sądu, analiza przebiegu postępowania administracyjnego zainicjowanego odwołaniem skarżącej od rozstrzygnięcia Komisji konkursowej pozwoliła uznać, że organy Funduszu wydając obie sporne decyzje nie dopuściły się naruszenia norm postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim przepisów art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy. Przeciwnie, uznać należy, że Prezes NFZ rozważył w sposób wszechstronny całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego i ustalił, że zachodziły wszelkie podstawy do niewybrania oferty strony skarżącej. Również uzasadnienia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu, spełniają wszelkie istotne warunki, o których stanowi przepis art. 107 § 3 k.p.a.

W myśl przepisów ustawy o świadczeniach, warunkiem wniesienia przez świadczeniodawcę - w niniejszej sprawie skarżącą spółkę - środka odwoławczego i skargi, jest faktyczne naruszenie przez Fundusz, określonych przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ, zasad postępowania w rozumieniu zarówno materialnoprawnym, jak i proceduralnym. Takie naruszenie zasad postępowania musi naruszać interes prawny świadczeniodawcy, którego istotą jest związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić swoje racje. Zdaniem Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił Prezesowi NFZ na niewadliwe stwierdzenie, że w spornym postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia interesu prawnego strony skarżącej.

Jak stanowi przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m. in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 cyt. ustawy. Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją,

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Niewątpliwie ustawodawca ceduje na Prezesa Funduszu - na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach - określenie: przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców, kto warunki wymagane od świadczeniodawców (pkt 1-3). Dookreślone one zostają na podstawie opinii właściwych konsultantów krajowych (ust. 2) i stanowią podstawową wykładnię (wskazówkę) dla komisji konkursowych, jak dokonywać porównywania złożonych ofert.

Należy zauważyć, że Prezes NFZ określa warunki zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zgodnie z posiadanymi kompetencjami, uwzględniając przy ich tworzeniu obowiązujące przepisy prawa. Wydane w ich sprawie zarządzenia, stanowią dla dyrektorów oddziałów wojewódzkich Funduszu podstawę do zawarcia umów o udzielanie świadczeń w poszczególnych zakresach. W trakcie opracowywania zarządzeń, ich projekty podlegają konsultacjom zgodnie z zasadami określonymi ustawą o świadczeniach, a po zakończeniu uzgodnień, zarządzenia udostępniane są do informacji publicznej na stronie internetowej Funduszu.

Także literatura przedmiotu podkreśla wagę zarządzeń Prezesa NFZ w sprawie kryteriów oceny ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - jako dokumentów istotnych dla oceny tych ofert (v. Krzysztof Baka, Grzegorz Machulak, Agnieszka Pietraszewska-Macheta, Andrzej Sikorko - Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz - stan prawny na 1.01.2010).

Należy podkreślić, że postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest bardzo sformalizowane i od 2006 r. praktycznie "zautomatyzowane" poprzez znaczny udział w poszczególnych etapach postępowania instrumentów elektronicznych. Przygotowanie przez oferenta prawidłowej oferty wymaga wielu starań oraz dokładnego zapoznania się z procedurą zawartą w warunkach postępowania i systemem informatycznym właściwego oddziału Funduszu, tak aby oferta nie zawierała braków.

Należy podkreślić za cytowanym komentarzem, że "warunki wymagane od świadczeniodawców to ustalane przez prezesa Funduszu warunki sine qua non uczestnictwa w postępowaniu. Warunki te dotyczą głównie: personelu medycznego, posiadanego sprzętu, warunków lokalowych, organizacji udzielania świadczeń. Warunki formułowane są w ten sposób, że można je spełniać albo nie - spełnianie warunków nie podlega stopniowaniu. Oczywiście, Fundusz może wprowadzić dodatkowe kryteria oceny ofert, ale muszą one pozostać niezmienne w toku postępowania. Obecnie szczegółowe kryteria oceny ofert oraz algorytmy zawierające zasady punktacji zawiera aktualne zarządzenie prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej."

Należy wskazać, że dla spornego postępowania konkursowego w odniesieniu do warunków dotyczących przedmiotu umowy, o zawarcie której ubiegała się skarżąca, zastosowanie miały zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia:

- zarządzenie nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. i kryteria, w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (zmienione: Zarządzeniem Nr 70/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 20 października 2011 r., Zarządzeniem Nr 77/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 26 października 2011 r., Zarządzeniem Nr 80/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 3 listopada 2011 r., Zarządzeniem Nr 82/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r., Zarządzeniu Nr 84/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 listopada 2011 r. oraz Zarządzeniem Nr 91/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 grudnia 2011 r.),

- Zarządzenie Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (zmienione Zarządzeniem Nr 53/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r.);

- Zarządzenie Nr 81/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna (zmienione Zarządzeniem Nr 96/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 22 grudnia 2011 r.)

- Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. Nr 111, poz. 653 ze zm.).

Poza sporem jest, że Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ wskazał oferentom w ogłoszeniu o konkursie wyżej przywołane zarządzenia określające wymagania właściwe dla tego postępowania, a skarżąca dołączyła do oferty składanej w postępowaniu "Oświadczenie Oferenta", w którym wyraźnie wskazała m. in., że zapoznała się z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania.

Rozstrzygając w niniejszej sprawie, organy Funduszu obu instancji prawidłowo zatem uznały również, że ocena ofert, dokonana przez Komisję konkursową, nastąpiła w oparciu o wytyczne zawarte w cyt. zarządzeniach Prezesa Funduszu. Spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach jest nakazem ustawowym, wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy o świadczeniach. Pogląd taki znajduje oparcie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 262/10 z dnia 24 lutego 2011 r. i Sąd w składzie orzekającym go podziela.

Na gruncie niniejszej sprawy Sąd uznał, że skarżąca, zarówno w odwołaniu od rozstrzygnięcia komisji konkursowej, jak i w odwołaniu od decyzji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ, a także w skardze wniesionej do WSA w Warszawie nie wykazała, w jakim - mającym wpływ na wynik sprawy - zakresie jej oferta została oceniona niezgodnie z cyt. Zarządzeniem Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu jak i z pozostałymi zarządzeniami, jak i normami ustawowymi. W konsekwencji Sąd nie może przyjąć za zasadny zarzut dotyczący niewłaściwej oceny ofert.

Jak wynika z protokołu posiedzenia Komisji w części jawnej, do dalszego postępowania Komisja przyjęła 4 oferty, w tym ofertę skarżącej. Nie budzi wątpliwości Sądu, że oferty w dalszej części postępowania oceniane były oddzielnie wg jednolitych i niezmiennych kryteriów oceny ofert. Także, że w wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono zgodność danych zawartych w ofercie skarżącej ze stanem faktycznym. Jak prawidłowo ustalił organ, z rankingu otwarcia wynika, że oferta skarżącej uzyskała miejsce drugie z łączną liczbą punktów oceny 61,023 i została zakwalifikowana do negocjacji - części niejawnej postępowania.

Etap ten reguluje art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach stanowiąc, że komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Jak wynika z ustaleń organu, które nie były zakwestionowane przez skarżącą, protokołem końcowym z negocjacji w dniu [...] lipca 2012 r. ustalono ze skarżącą pozycje zbieżne co do ilości świadczeń i ceny jednostkowej pomiędzy propozycjami NFZ, a propozycjami skarżącej. To, jak i charakter negocjacji wynika wprost z klauzuli zawartej protokole z negocjacji z [...] lipca 2012 r. podpisanym przez przedstawicieli Komisji konkursowej skarżącej i wskazującym, że "Protokół końcowy zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy".

Protokół z wyników negocjacji prowadzonych ze skarżącą znajduje się w aktach i zawiera ostateczne ustalenia co do ceny zabiegów, ich ilości oraz wartości łącznej przedmiotu negocjacji. Danych tych skarżąca nie kwestionowała.

Natomiast wartości uzyskane z negocjacji z każdym z oferentów zakwalifikowanym do negocjacji zostały ujęte w rankingu końcowym z [...] lipca 2012 r. Jak wynika z powołanego w decyzji rankingu końcowego, oferta skarżącej po negocjacjach zajęła trzecią pozycję z uzyskaną łączną liczbą 61,023 pkt. Za ofertę cenową skarżąca uzyskała 10,000 pkt; za kompleksowość 5,000 pkt; za jakość 41,023 pkt i za dostępność'5,000 pkt.

Wskazać należy, że w rankingu końcowym ujęte zostały dane z oferty końcowej, czyli po negocjacjach z każdym z czterech oferentów i wskazana wynegocjowana z każdym z nich m.in. cena jednostki za świadczenia w zakresie otolaryngologii dziecięcej, a w konsekwencji uzyskana punktacja za ofertę cenową, w której uzyskała trzeci w kolejności wynik.

Nie budzą zatem wątpliwości ustalenia organu, że skarżącą w rankingu końcowym wyprzedziły dwa podmioty, które uzyskały wyższą punktację cenową jak i łączną. Oznaczało to, że skoro wyczerpały środki finansowe przeznaczone na zakup świadczeń będących przedmiotem powyższego postępowania, oferta skarżącej w tym konkursie nie została wybrana.

Powyższe ustalenia jak i przeprowadzona ocena znajduje wyraz w konfrontacji z aktami postępowania. Znajdują potwierdzenie ustalenia organu, że druga z wybranych ofert w rankingu końcowym uzyskała łączną liczbę punktów oceny w ilości 62,522 pkt (m.in. znacznie wyższą punktację za ofertę cenową - 16, 522 pkt).

Z rankingu końcowego zawierającego uzyskane wyniki końcowe konkursu wynika w sposób logiczny dlaczego Komisja konkursowa, dokonując rozstrzygnięcia konkursu w dniu [...] lipca 2012 r. nie wybrała oferty złożonej przez skarżącą, która zajęła 3 pozycję do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia otolaryngologii dziecięcej o kodzie postępowania nr [...] . Oferty, które zajęły w rankingu końcowym 1 i 2 pozycję wyczerpały bowiem środki finansowe przeznaczone na zakup świadczeń będących przedmiotem tego postępowania, uniemożliwiając dokonanie wyboru kolejnych ofert, w tym z 3 pozycji, którą zajęła oferta skarżącej.

Należy zwrócić uwagę, że w toku odwołania od rozstrzygnięcia Komisji konkursowej, nie zgadzając się z wynikiem konkursu - skarżąca podnosiła wyłącznie zarzuty dotyczące skutków cywilnoprawnych zaproszenia jej do negocjacji, a następnie ustalenia wspólnego, zgodnego stanowiska stron i wywodziła z tego faktu obowiązek zawarcia z nią umowy. Z tej przesłanki wywiodła narzut naruszenia zasady równego traktowania oferentów i stosowania jednolitych kryteriów.

Potwierdza to treść jej pisma z [...] sierpnia 2012 r. odnoszącego się do prowadzonych negocjacji i braku "przekazu" ze strony Komisji konkursowej "o konieczności obniżenia ceny ofertowej do otrzymania kontraktu." W tym zakresie zatem organ I instancji w decyzji z dnia [...] września 2012 r. odnosił się do zarzutów odwołania przyznając podpisanie protokołu końcowego z negocjacji, ale jednocześnie wskazując na jego zapis, co do skutku zbieżnego stanowiska w protokóle końcowym nie uprawniającego do przyrzeczenia zawarcia umowy.

Dopiero w odwołaniu od organu I instancji skarżąca podniosła kolejne zarzuty dotyczące przebiegu postępowania konkursowego, co oznaczało, że były to nowe zarzuty, do których organ I instancji odnieść się nie mógł, a które dopiero zobowiązany był zbadać organ II instancji. Główny zarzut został jednak powtórzony. Skarżąca ponownie zarzuciła, że przyznana jej w trakcie negocjacji pula środków została ostatecznie uzgodniona, a zostały one przyznane innemu podmiotowi w wyniku zmodyfikowanych - natychmiast po negocjacjach - wymagań ofertowych NFZ, o czym nie została poinformowana i nie ma w tym zakresie dokumentacji.

Zarzut powyższy, ponowiony w skardze, w ocenie Sądu nie znajduje żadnego - ani faktycznego, ani prawnego - uzasadnienia. W aktach postępowania administracyjnego znajdują się bowiem dokumenty przedstawiające jego przebieg w części jawnej i niejawnej, który pozwolił organowi i pozwala Sądowi na dokonanie oceny prawidłowości przeprowadzonego konkursu ofert pod kątem zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy.

Jednocześnie Sąd stwierdził, że Prezes NFZ, dokonując oceny prawidłowości przebiegu spornego postępowania konkursowego oraz prac Komisji konkursowej powołanej przez Dyrektora [...] OW NFZ, w tym przede wszystkim legalności podjętego przez Komisję konkursową w dniu [...] lipca 2012 r. rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie otolarynologii dziecięcej (na obszarach szczegółowo wskazanych w decyzji) - nie dopuścił się obrazy normy prawnej wyrażonej w przepisach art. 142 ustawy o świadczeniach w związku z art. 72 Kodeksu cywilnego (k.c.)

Możliwość przeprowadzania negocjacji w zakresie liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej przewidziana jest w art. 142 ust 6 ustawy o świadczeniach. Jednakże art. 155 ustawy o świadczeniach przewiduje, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Dlatego należy podnieść, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami uregulowane zostało w Dziale VI ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (vide: art. 132 - art. 161b), co w konsekwencji oznacza, że na gruncie cyt. ustawy zasadniczej modyfikacji doznaje wyrażona w przepisie art. 72 § 1 k.c. zasada, w świetle której, jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia, co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji.

Sąd podziela w pełni stanowisko organów obu instancji, że ustalenia ceny i liczby świadczeń w trakcie negocjacji, o których mowa w przepisie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, nie prowadzą do automatycznego zawarcia umowy docelowej. Należy zauważyć, że przepisy prawa, w tym zarówno normy zwarte w ustawie o świadczeniach, jak również regulacje wykonawcze do ustawy oraz zarządzenia Prezesa NFZ nie regulują zarówno sposobu, jak i zasad prowadzenia negocjacji.

Niewątpliwie, jak wskazał tut. Sąd w wyroku z 21 października 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1343/13 (wydanym w podobnym stanik faktycznym i prawnym) "negocjacje prowadzone przez komisję konkursową w ramach prowadzonego postępowania konkursowego, polegają na prowadzeniu pertraktacji w celu uzgodnienia ceny oraz ilości świadczeń objętych zakresem przedmiotowym danego konkursu. W negocjacjach uczestniczą dwie strony, tj. komisja konkursowa oraz oferent, zaś same negocjacje polegają na stopniowym uzgadnianiu przez strony stanowisk. Mając na względzie fakt, iż w świetle przepisu art. 72 § 1 kodeksu cywilnego wyróżnić można nie tylko negocjacje prowadzone w celu zawarcia umowy, ale także negocjacje prowadzone w innym celu, warto zauważyć, że cel prowadzenia negocjacji został wyraźnie wskazany przez [...] Oddział Wojewódzki NFZ, który dodatkowo w sposób jednoznaczny zastrzegł, że przedmiotowe negocjacje nie prowadzą do zawarcia umowy, a tylko ustalenia ceny oraz ilości świadczeń, zgodnie z art. 142 pkt 6 ustawy o świadczeniach. W konsekwencji, Sąd podziela stanowisko organów obu instancji, że w wyniku ustaleń dokonanych w ramach negocjacji, strony nie mają obowiązku zawarcia umowy, a więc żadna z nich nie ma wobec drugiej roszczenia o zawarcie umowy. Strona skarżąca, podpisując protokół z negocjacji, miała zresztą pełną świadomość wspomnianego zastrzeżenia, a więc winna wiedzieć, iż podpisanie zbieżnych stanowisk w protokole końcowym z negocjacji nie oznacza dokonania wyboru i przyrzeczenia zawarcia umowy".

Podobnie i na gruncie niniejszej sprawy, należy przyznać rację Prezesowi NFZ, że negocjacje nie prowadziły do przyznania skarżącej kwoty na finansowanie świadczeń, a tylko do ustalenia ilości i ceny jednostkowej, na co wskazywano w zaproszeniu do negocjacji. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie mogła zatem oznaczać dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy choćby z uwagi na zawartą w protokole z negocjacji nie budzącą wątpliwości klauzulę. Warto przytoczyć stanowisko wyrażone w uzasadnieniu prawomocnego wyroku tut. Sądu z dnia 16 stycznia 2012 r., wydanego w sprawie VI SA/Wa 2094/11, że "(...) w stosunkach cywilnoprawnych, a taki charakter mają negocjacje prowadzone w toku postępowania konkursowego, przyjmuje się wprawdzie, że jeżeli strony prowadzą negocjacje (rokowania) w celu zawarcia oznaczonej umowy, to umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem rokowań, niemniej obowiązuje jednocześnie wyraźne stanowisko, że strony mogą na początku negocjacji ustalić szczegółowe zasady ich prowadzenia, których charakter musi być oceniany przez pryzmat m.in. określonego, przewidzianego w ustawie - szczególnego reżimu prawnego. W tej sytuacji, gdy Prezes NFZ jasno ustalił, w ramach reguł postępowań konkursowych prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach, że w protokole z negocjacji cenowych, zawarta będzie wyraźna klauzula zawierająca sformułowanie, że zbieżność stanowisk nie oznacza wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy, to uznać należy, iż - wbrew stanowisku strony skarżącej - nie sposób przyjąć, że takie negocjacje przebiegają niezgodnie z przepisami cyt. ustawy oraz wydanych na jej podstawie zarządzeń Prezesa NFZ. Zdaniem Sądu, strona skarżąca, podpisując protokół końcowy z negocjacji - poświadczyła jednocześnie przyjęcie do wiadomości treści wspomnianej klauzuli i wyraził tym samym zgodę na jej zastosowanie. Ponadto warto wskazać, iż z samego brzmienia powołanego przez stronę skarżącą przepisu art. 72 Kodeksu cywilnego wynika, iż ustawodawca dopuszcza zarówno prowadzenie negocjacji w celu zawarcia umowy, jak i negocjacji prowadzonych w innym celu, jak choćby ustalenie, czy strony w ogóle chcą zawrzeć umowę. Niewątpliwie cel prowadzenia negocjacji może zostać wskazany przez strony wyraźnie, w szczególności mogą one, bądź jedna ze stron, zastrzec, że nie prowadzą negocjacji w celu zawarcia umowy (vide: K. Kopaczyńska-Pieczniak, Komentarz do art. 72 kodeksu cywilnego /w:/ A. Kidyba (red.), Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX 2009; podobnie: M. Pyziak-Szafnicka, Komentarz do art. 72 k.c. /w:/ M. Pyziak-Szafnicka (red.), B. Giesen, W.J. Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, LEX 2009). Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie

Komisja konkursowa w sposób jednoznaczny określiła intencje prowadzenia negocjacji i podkreśliła w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że protokół końcowy nie jest gwarantem zawarcia umowy. W tej sytuacji należy uznać, że fakt podpisania protokołu końcowego z negocjacji nie stanowił jakiejkolwiek obietnicy zawarcia umowy, albowiem jego postanowienia były jedynie podstawą do sporządzenia rankingu końcowego, którego wyniki stanowiły dopiero podstawę do zawarcia umów o udzielanie stosownych świadczeń objętych przedmiotowym konkursem".

Powyższe stanowisko znajduje pełne odzwierciedlenie na gruncie niniejszej sprawy.

Należy ponadto podkreślić, że konkurencyjność danej oferty w stosunku do innych uczestników postępowania zależy wyłącznie od jej treści. Każdy konkurs zawsze niesie za sobą element ryzyka i niewiadomej jego rozstrzygnięcia.

W tej sytuacji, na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych. Oznacza to, że oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy.

Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Natomiast ewidentne naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach, tj. zasady równego traktowania oferentów byłoby wówczas, gdyby Komisja konkursowa w trakcie przeprowadzanych negocjacji przekazywała oferentowi informację "o konieczności obniżenia ceny ofertowej do otrzymania kontraktu", czego brak podnosiła skarżąca w piśmie z [...] sierpnia 2012 r.

Jak bowiem wskazuje się w literaturze przedmiotu "najważniejsze zasady, o których mowa w art. 152 u.ś.o.z., to wynikające z art. 134 równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców, zachowanie podczas postępowania uczciwej konkurencji, porównywanie ofert według kryteriów wskazanych w art. 148, a także reguły wyboru oferty lub większej liczby ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń, ich kompleksowość, dostępność oraz przedstawiających najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (art. 142 ust.

5 pkt 1 u.ś.o.z.). (j.w. Krzysztof Baka, Grzegorz Machulak, Agnieszka Pietraszewska-Macheta, Andrzej Sikorko - Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz do art. 152, 153 i 154 w.w ustawy)).

Z treści wcześniej cytowanego art. 142 ust. 6 ustawy oświadczeniach można wyprowadzić zasadnie jedynie taki wniosek, że w postępowaniu negocjacji cenowej strony ustalają wyłącznie - liczbę planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej i ich cenę jednostkową. Wynik tych ustaleń nie może prowadzić automatycznie do obowiązku zawarcia umowy z danym oferentem, choćby z tego względu, że nie tylko z nim Komisja prowadzi negocjacje cenowe. Ostatecznie kontrakt zawiera się z tym oferentem, który uzyskał największą ilość punktów za kryteria niecenowe i w negocjacjach cenowych określił najniższą cenę.

Nie jest więc tak, jak podnosiła spółka w skardze, że nie zerwanie negocjacji powodowało po stronie Funduszu obowiązek zawarcia kontraktu ze spółka. Przeciwnie, świadomość spółki o celu negocjacji daje się wywieźć z jej cytowanego wcześniej oświadczenia zawartego w protokóle z tej czynności, że miała wiedzę podczas negocjacji, że propozycje NFZ są do negocjacji a nie jedynie do przyjęcia. Zatem kalkulując swoje możliwości wcześniej, powinna podać cenę najniższą według niej do przyjęcia, zmierzając do obniżenia ceny proponowanej przez Fundusz.

Nieuprawnione było twierdzenie skarżącej, że jakoby określona przed przystąpieniem do negocjacji cenowych pula pieniędzy została już jej przyznana. Nie znajduje ono uzasadnienia w przepisach ustawy o świadczeniach. Żaden, bowiem przepis ustawy nie wskazuje, by ta wartość świadczeń, z którą oferent przystępuje do negocjacji cenowych, już została mu przydzielona z możliwością dysponowania tymi środkami. Dopiero wynik negocjacji ostatecznie ustala, dla oferenta, który negocjacje wygrał, jakie ostatecznie środki dla wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej, uzyska i jaką ilość tych świadczeń za otrzymane środki będzie obowiązany wykonywać.

W ocenie Sądu nie znajduje także uzasadnienia zarzut skarżącej zmiany warunków spornego postępowania konkursowego. Zasada, że ustalone warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania oraz określają ustawowe kryteria oceny ofert wynika z przepisów art. 147-148 ustawy o świadczeniach.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej dotyczących modyfikacji warunków spornego postępowania konkursowego poprzez wydanie komunikatu z dnia [...] sierpnia 2012 r. dotyczącego aneksów do umów ambulatoryjnej opieki specjalistycznej, skutkujących dodaniem nowego personelu uprawnionego do wystawiania recept, należy stwierdzić, że skarżąca pominęła, że wspomniany komunikat dotyczy stanowisk personelu, a nie personalnie lekarzy zgłoszonych w ofercie. Co jednak jest najważniejsze dla oceny tego zarzutu, powyższy komunikat ukazał się po zakończeniu prac komisji konkursowej, zatem nie mógł mieć jakiegokolwiek wpływu na czynności komisji i przeprowadzoną przez nią ocenę ofert. Skoro nie odnosił się do kwestii zmiany warunków spornego postępowania konkursowego, to nie doszło do obrazy przepisu art. 158 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym nieważna jest zmiana zawartej umowy, jeżeli dotyczy ona warunków, które podlegały ocenie przy wyborze oferty, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Natomiast o ile w trakcie wykonywania umowy zachodzi konieczność zmiany lekarza z konkretną specjalnością i z konkretnym stopniem specjalizacji, które to elementy podlegają ocenie w ramach konkursu, to świadczeniodawca musi zapewnić innego lekarza o takich samych kwalifikacjach, jak ten, który zgłoszony został w danej ofercie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa strony do rzetelnego rozpatrzenia jej odwołania poprzez podpisanie umów z wybranymi oferentami przed rozpatrzeniem wniesionego odwołania, należy przyznać rację skarżącej, że organ dopuścił się obrazy normy prawnej przewidzianej w przepisie art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Przepis ten stanowi, że odwołanie rozpatrywane jest w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania, a wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielenie świadczeń do czasu rozpatrzenia tego odwołania.

Z dokumentacji zgromadzonej w niniejszej sprawie wynika, że odwołanie złożone zostało [...] lipca 2012 r. i termin jego rozpatrzenia mijał w dniu [...] lipca 2012 r., natomiast Dyrektor [...] OW NFZ wydał sporną decyzję nr [...] w dniu [...] września 2012 r. Nie budzi wątpliwości zatem, że nie zastosował się do zasady wskazanej w przepisie art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Organ odwoławczy przyznał tę okoliczność i niewadliwe ją ocenił, bowiem naruszenie terminu rozpoznania sprawy przez Dyrektora [...] OW NFZ należy ocenić pod kątem istotnego wpływu na wynik sprawy. Nieprawidłowość działania w zakresie terminu rozpoznania odwołania nie może bowiem mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, czyli prawidłowość wydania przez ten organ decyzji administracyjnej nr [...] z dnia [...] września 2012 r. Uchybienie terminu instrukcyjnego jest bowiem wadą procesową.

Przepis art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach ogranicza możliwość zawarcia umów, ale przy jednoczesnym przekroczeniu terminu instrukcyjnego w nim zawartego przez dyrektora oddziału wojewódzkiego - bo chociażby z powodu wielości odwołań terminom tym uchybiano - co w konsekwencji utrudnia zorganizowanie pracy wybranym w konkursie świadczeniodawcom i mogłoby prowadzić do przerwania ciągłości w przyjmowaniu pacjentów. Wybrani świadczeniodawcy nie otrzymując umów z pakietami rozliczeniowymi nie mogliby bowiem na czas właściwie zorganizować sobie pracy. W tych okolicznościach Sąd podziela stanowisko Prezesa NFZ, że o ile powyższe działanie Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu uchybiające terminowi w rozpoznaniu odwołania, a w konsekwencji zawarcie umów przed jego rozpoznaniem w dniu [...] września 2012 r. było bezprawne i zdecydowanie naganne, to należy uznać jego konieczność w celu zapewnienia od dnia 1 września 2012 r. ciągłości świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania konkursowego. W przeciwnym razie doszłoby do zakłócenie ich udzielania pacjentom, co mogłoby spowodować negatywne skutki dla zdrowia tych, którym stosowne świadczenia zdrowotne powinny być udzielane. Nie usprawiedliwiając wadliwości braku działania organu I instancji, nie ulega wątpliwości, że Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ, naruszając art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach, chronił jednocześnie dobro wyższego rzędu, jakim jest zapewnienie ochrony zdrowia i życia pacjentów.

Sąd podzielił zatem ocenę dokonaną przez Prezesa NFZ, gdyż zawarcie umów z wybranymi w konkursie świadczeniodawcami dopiero po wydaniu decyzji z dnia [...] września 2012 r. skutkowałoby brakiem dla nich świadczeń w tym okresie. Organ I instancji kierując się zatem ważnym interesem pacjentów, zawarł umowy kontynuujące świadczenia opieki zdrowotnej przed rozpoznaniem odwołania. Dlatego ten zarzut nie mógł uzasadniać uchylenia zaskarżonej decyzji. Bezprawne działanie Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Funduszu nie mogło mieć jakiegokolwiek negatywnego wpływu ani na wynik postępowania konkursowego, ani też nie

doprowadziło do naruszenia interesu prawnego strony skarżącej. Wszak organy Funduszu w toku postępowania zainicjowanego odwołaniem, nie przeprowadzają ponownie postępowania konkursowego, lecz badają, czy Komisja konkursowa przeprowadziła postępowanie w stosunku do wszystkich oferentów według kryteriów wywodzących się z powołanych wyżej aktów prawnych wydanych na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach. Te z kolei ustalenia organów Funduszu znalazły potwierdzenie w materiale zgromadzonym w sprawie, gdzie Komisja konkursowa wykazała, za które kryteria (wliczając w nie kryterium cenowe) poszczególni oferenci (w tym skarżąca) uzyskali podane tam ilości punktów. Ustalenie punktacji dla wszystkich oferentów zostało szczegółowo określone w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. i kryteria te były skarżącej znane, gdyż jak podała w swoim oświadczeniu m.in. z aktem tym się zapoznała.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie nietrafny jest zarzut, że Organy Funduszu w prowadzonym postępowaniu nie zachowały zasady pisemności informowania spółki o przebiegu postępowania, także zachowując tę zasadę, co do samych rozstrzygnięć. Przeciwnie bowiem zasada ta została zachowana.

Powyższe oznacza, ze brak jest podstaw do uwzględnienia skargi i Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.