Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1520/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (sprawozdawca), Magdalena Jankowska-Szostak, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. sprawy ze skargi J. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) decyzją z dnia [...] r. nr [...] , po rozpatrzeniu odwołania J. C. (dalej jako strona, skarżący lub ukarany) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej jako Naczelnik UC, organ I instancji) z dnia[...] r.., nr [...], wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z eksploatacją urządzeń do gier o nazwach [...] nr[...] , [...] nr [...] oraz [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni w dniu [...] r. przeprowadzili w dzierżawionym przez skarżącego lokalu przy ul. J. [...] w L. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W jej wyniku stwierdzono, iż w w/w miejscu znajdują się urządzenia do gier o nazwach [...] nr [...],[...] nr [...] oraz [...] nr[...] , które były eksploatowane bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Na podstawie zeznań przesłuchanej tego samego dnia S. R. (dalej jako świadek), zatrudnionej w przedmiotowym lokalu na okres próbny, ustalono, iż lokal ten jest salonem gier i należy do skarżącego. Świadek zeznała również, że do jej obowiązków należy pilnowanie automatów oraz graczy. Jeżeli wygrane byłyby większe niż 100,00 zł to miała ona wypłacać wygrane z depozytu kasowego. Ponadto po wypłacie wygranej świadek za pomocą klucza kasowała punkty z wygranej. W dniu kontroli świadek wypłaciła graczowi wygraną w kwocie 100,00 zł co zostało odnotowane w zeszycie wypłat. Ustalono także, iż najemcą lokalu jest skarżący, co potwierdza umowa najmu z dnia [...] r. zawarta pomiędzy wynajmującym "A" Sp. z o.o. w J. a najemcą w osobie skarżącego, z tytułu której najemca płaci wynajmującemu czynsz netto [...] zł plus podatek od towarów i usług VAT.

Kontrolujący, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej jako ustawa o Służbie Celnej lub w skrócie u.S.C.), poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentom, w wyniku których ustalili m.in., iż gra na tych przedmiotowych urządzeniach do gier wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako ustawa o grach hazardowych lub w skrócie u.g.h.).

Stwierdzono także, że powyższy lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, a dysponent urządzenia nie posiadał koncesji/zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, jak również poświadczenia rejestracji przedmiotowego urządzenia wymaganego przepisami ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do strony postępowanie z urzędu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Do postępowania jako dowód włączył protokół kontroli z dnia [...] r., nr [...] , wraz z załącznikami oraz opinię biegłego sądowego mgr inż. R. R. z zakresu informatyki telekomunikacji i automatu do gier przy Sądzie Okręgowym w C. z dnia [...] r., sygn. akt

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik UC ustalił, iż gry na tych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., jednak nie były one prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.

W odwołaniu ukarany wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie zarzucając, że decyzja organu I instancji narusza przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż błędnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w tym lokalu, podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność, a nadto, iż wymierzono karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania takich gier, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie.

W motywach decyzji wydanej przez organ odwoławczy odniesiono się w pierwszej kolejności do kwestii prawidłowości przypisania skarżącemu przymiotu "urządzającego grę", czyli podmiotowi realizującemu działania (czynności) dotyczące zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego skarżący w odniesieniu do automatów umieszczonych w lokalu przy ul. J. [...] w L. spełniał rolę urządzającego gry na automatach (aranżował, przyczynił się otwierał, pakowała, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał etc).

Zdaniem Dyrektora IC z opinii sporządzonych przez biegłego sądowego do sprawy karnej skarbowej oraz z protokołu kontroli wynika, że przedmiotowe urządzenia [...] nr [...] , [...] nr [...] oraz [...] nr [...] spełniają warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., gdyż:

• "Badane urządzenia elektroniczne są automatami do gier, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym,

• Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 PLN - 1000 pkt; stawka za jeden punkt (pkt) -0,10 PLN

• Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia pola "START" na ekranie dotykowym. Naciśnięcie pola "START" na ekranie dotykowym rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika CREDIT,

• Poprzez naciśnięcie pola "AUTOSTART (AUTO) " możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - kolejne gry rozgrywają się automatycznie bez wpływu gracza na przebieg gier,

• Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

• W automatach zainstalowane jest oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. W trakcie ekspertyzy, po naciśnięciu pola "END" automat wyświetlił komunikat: "HOPPER PAY OUT" i dokonał wypłaty wygranych.

• Badane automaty umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W ocenie organu II instancji w niniejszej sprawie zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie przesądza o tym, że na przedmiotowych urządzeniach urządzane były gry hazardowe w celach komercyjnych, mające charakter losowy i ten materiał organ odwoławczy uznał za miarodajny i stanowiący wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia, gdyż strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tej tezie.

Odnosząc się z kolei do kwestii, czy w związku z brakiem notyfikacji ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm., dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") możliwe jest oparcie rozstrzygnięcia przez organy podatkowe na tym akcie prawnym, Dyrektor IC podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej jako Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało stronie wymierzyć karę w wysokości [...] zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu ukarany wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych wydanych w obu instancjach i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych:

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącego; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n.u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C- 65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objecie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej.

Nadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn. Dz. U. 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej jako Ordynacja podatkowa lub w skrócie O.p.) poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

Uzasadniając skargę strona przede wszystkim nie zgodziła się ze stanowiskiem, opartym na uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, iż brak notyfikacji przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy, które nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej.

W przekonaniu skarżącego, wbrew argumentacji organów obu instancji, nie można uznać go za urządzającego gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu. Z treści tej umowy w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier. Organy obu instancji nie przeprowadziły innych dowodów, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu. Zdaniem strony w rozpoznawanej sprawie organy nie wykazały, a w szczególności nie poddały należytej analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków) do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier". Organy obu instancji w tej kwestii ograniczyły się powołania umowy najmu stanowiącego o sposobie ustalenia wysokości czynszu najmu oraz obowiązków najemcy co do dostarczania energii elektrycznej oraz swobodnego dostępu do automatów, które to obowiązki ciążą na wynajmującym z mocy przepisów kodeksu cywilnego (art. 662 kc. art. 684 kc). Organy te nie przeprowadziły w niniejszej sprawie żadnego postępowania dowodowego, w szczególności ze źródeł osobowych, z których bezspornie wynikałby, iż skarżący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach. Z przeprowadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynikało aby skarżący posługiwał się kluczem do otwarcia urządzenia oraz zajmował się jego serwisowaniem, wypłacał nagrody pieniężne oraz dozorował automaty. Jedynym ustaleniem organu było, iż pewne czynności względem automatów podejmowała S. R.. Fakt wykonywania określonych czynności przez S. R. nie pozwala na ich automatyczne przypisanie skarżącemu, tj. właścicielowi lokalu. Kierując się logiką organów obu instancji za osobę "urządzającą gry" należałoby uznać S. R., a nie skarżącego.

W odpowiedzi Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, iż uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 718, w skrócie u.p.p.s.a).

Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Rozpoznając sprawę w ramach tych kryteriów sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zasadności generalnego zarzutu dotyczącego niedopuszczalności zastosowania przez organy celne postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym skarżący przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Rozważania w tym obszarze należy rozpocząć od przypomnienia kilku istotnych kwestii.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd poszczególne składy orzecznicze dawały już wyraz przekonaniu, iż wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżącego brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji zawartej w uzasadnieniach wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. (sygn. akt II GSK 181/14 i sygn. akt II GSK 183/14), w których m.in. wywiedziono, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej) ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy o sygn. akt II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, i z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSA 2056/15, sygn. akt II GSK 2057/15, sygn. akt II GSA 2058/15 oraz sygn. akt II GSA 2059/15.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od dnia 14 lipca 2011r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy o grach hazardowych są bezprzedmiotowe.

Podobnie jako niezasadny należało ocenić drugi z zarzutów co do wadliwego przypisania ukaranym statusu "osoby urządzającej gry na automatach".

Przystępując do wyjaśnienia tej problemu warto przypomnieć, iż zaskarżona decyzja administracyjna została wydana na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom Ordynacji podatkowej, na co wyraźnie wskazuje uregulowanie z art. 8 u.g.h. Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 O.p. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 124 i art. 210 § 4 O.p.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącego została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na trzech automatach [...] poza kasynem gry.

Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego Sąd zauważa, że fakt, że przedmiotowe automaty zostały udostępnione klientom w lokalu użytkowym wydzierżawianym przez ukaranego oraz konstatacja, iż gry prowadzone na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie jest przez stronę kwestionowany. W rozpoznawanej sprawie istota problemu spoczywa w innym miejscu, a mianowicie na odpowiedzi czy skarżącemu można przypisać status podmiotu urządzającego gry na skontrolowanych automatach.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku pełnomocnik strony twierdzi, iż ukarany nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem "czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna- oddanie lokalu do władania- zwykle najem". Zdaniem pełnomocnika do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" nie jest wystarczający sam fakt zawarcia umowy najmu oraz zapis w jej art. 35 dotyczący sposobu ustalenia czynszu najmu. Zarzucił przy tym, że organy obu instancji, nie podjęły się wskazania jakichkolwiek czynności podejmowanych przez skarżącego w odniesieniu do automatów zainstalowanych na wynajętej przez niego powierzchni użytkowej. W tym kontekście pełnomocnik podniósł, iż w orzecznictwie wskazuje się, że zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., co obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Samo oddanie lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, nie można utożsamiać z. pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić co najmniej z dwóch powodów.

Po pierwsze, należy zauważyć, iż żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, iż dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier, o których mowa, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić poglądu, iż w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, nie sposób nie dostrzec, iż zarzuty pełnomocnika w tym zakresie mijają się ze stanem faktycznym tej sprawy i treścią argumentacji, na którą organy celne się powoływały. Bezsporną okolicznością jest fakt, iż z informacji umieszczonych na przedmiotowych urządzeniach do gier wynika, że właścicielem tych urządzeń był "B" Sp. z o.o. we W., która zresztą pismem z dnia [...] r. wystąpiła do Urzędu Celnego w L. z wezwaniem do zwrotu jej tych urządzeń jako podmiotowi uprawnionemu na zasadzie wyłączności do posiadania i eksploatacji tych trzech automatów do gry (k.1 akt administracyjnych).

Bezspornym jest również to, iż Naczelnik UC bezskutecznie występował do skarżącego, jak też i do "B" Sp. z o.o. we W., do przedłożenia oryginału lub uwierzytelnionej kopii umowy zawartej pomiędzy tymi stronami, na podstawie której zainstalowano urządzenia do gier w lokalu użytkowym znajdującym się przy ul. J. [...] w L. (k. [...] –[...] i [...] –[...] akt administracyjnych). Skarżący przedłożył organom wyłącznie odpis umowy najmu przedmiotowego lokalu, który zawarł z "A" Sp. z o.o. w J. w dniu [...] r., w której to umowie, a dokładnie w § 6 ust. 1, zawarto klauzulę, iż najemca nie ma prawa podnająć lub oddać w użytkowanie całego lokalu lub jego części (k. [...] –[...] akt administracyjnych).

W żadnej mierze zatem organy celne nie mogły oprzeć swojego stanowiska o posiadaniu przez skarżącego przymiotu urządzającego gry na automatach na treści analizy umowy podnajmu lub umowy użytkowania przedmiotowego lokalu, zawartych z "B" Sp. z o.o. we W., skoro potencjalne strony takich umów nie przedłożyły oryginału lub uwierzytelnionej kopii tych umowy na wezwania organu I instancji.

W istocie zasadna i trafna argumentacja organów w tym zakresie została oparta na analizie umowy najmu zawartej z "A" Sp. z o.o. w J. oraz na protokole z kontroli i zeznaniach świadka z dnia [...] r. Z opisu czynności wykonywanych przez świadka, działającego za zgodą, wiedzą i na polecenie skarżącego, zwłaszcza tych dotyczących pilnowania automatów, wypłacania wygranych z depozytu kasowego oraz kasowania za pomocą specjalnego klucza punktów z wygranej, organy celne prawidłowo przyjęły, iż ukarany spełniał rolę urządzającego gry na automatach.

W ocenie Sądu organy celne obu instancji prawidłowo zebrały i przeanalizowały materiał dowodowy w sprawie, przeto zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. należało uznać za chybione.

Z tych względów, na podstawie art. 151 u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.