Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2152/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Ordynacje wyborcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183 § 1 i 2, art. 174 pkt 1 i 2, art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 190 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 9 października 2013 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur /spr./ sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak sędzia del. WSA Tamara Dziełakowska Protokolant asystent sędziego Michał Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 9 października 2013 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J.O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt II SA/Op 146/13 w sprawie ze skargi J.O. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Op 146/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę J.O. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Wojewoda Opolski, pismem z dnia 23 listopada 2012 r. wezwał Radę Miejską w Korfantowie do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J.O., w terminie 30-dni od dnia doręczenia wezwania.

Rada Miejska w Korfantowie nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego i stąd też w dniu 10 stycznia 2013 r. Wojewoda Opolski przesłał do Ministra Administracji i Cyfryzacji zawiadomienie o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy Korfantów J.O., który utracił prawo wybieralności w związku z uprawomocnieniem się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Do zawiadomienia dołączono projekt zarządzenia zastępczego.

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia 25 stycznia 2013 r. Wojewoda Opolski działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej jako "u.s.g."), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego J.O. W uzasadnieniu Wojewoda przytaczając treść art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego wynika, że radny Rady Miejskiej w Korfantowie J.O. utracił prawo wybieralności w dniu 28 lutego 2012r., kiedy to uprawomocnił się wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, tj. czynu określonego w art. 233 § 1 Kodeksu karnego. Organ wyjaśnił, że z konstrukcji wygaśnięcia mandatu radnego przyjętej w art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw wynika, że mandat ustaje z mocy prawa z chwilą wystąpienia przesłanek wymienionych w tym przepisie, a upływ trzymiesięcznego terminu do podjęcia uchwały przez radę gminy. Wojewoda wskazał, iż z uwagi zatem na fakt, że Rada Miejska w Korfantowie nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, w terminie 30 dni od wezwania, które doręczone zostało w dniu 26 listopada 2012 r., należało stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego zarządzeniem zastępczym.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wywiódł radny – J.O., wnosząc o jego uchylenie w całości oraz obciążenie organu kosztami postępowania sądowego. Zaskarżonemu zarządzeniu zarzucił naruszenie prawa materialnego to jest art. 7 ust. 2 pkt 2 i art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa i w konsekwencji wygaszenie mandatu radnego, pomimo braku przesłanek.

Wojewoda Opolski w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację i wywody zawarte w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Podkreślał, że występku stypizowanego w art. 233 § 1 k.k. można się dopuścić tylko z winy umyślnej. Nadto zauważył, że wobec radnego wydany został wyrok warunkowo umarzający postępowanie do którego nie znajduje zastosowania przepis art. 413 § 2 pkt 2 k.p.k. i stąd też Sąd nie miał obowiązku wskazania w opisie czynu czy został popełniony on z winy umyślnej czy też nieumyślnie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 maja 2013 r. uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd I instancji stwierdził, iż zachowane zostały warunki formalne dotyczące trybu wydania przez Wojewodę Opolskiego zarządzenia zastępczego, o którym stanowi art. 98 a ust. 2 u.s.g. Sąd I instancji uznał, iż niepodjęcie przez Radę Miejską w Korfantowie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego J.O. nastąpiło wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 2 ww. ustawy, a zaskarżone zarządzenie zastępcze znajdowało oparcie w przepisach prawa. W ocenie Sądu I instancji wątpliwości nie budzi w sprawie fakt, iż skarżący został skazany prawomocnym wyrokiem karnym zapadłym w Sądzie Rejonowym w Nysie w dniu 21 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt II K 2160/11 o czyn z art. 233 1 k.k., to jest przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Nie budzi wątpliwości także i to, że postępowanie w sprawie zostało warunkowo umorzone, a ustalony okres próby wynosił 1 rok. Wyrok uprawomocnił się w dniu 28 lutego 2012 r. Skarżący nie kwestionował powyższych faktów, a wręcz je przyznał w treści skargi. Sąd I instancji wyjaśnił, iż zaskarżone zarządzenie zastępcze dotyczy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Korfantowie wybranego w wyborach samorządowych w 2010 r. Wybory te zostały przeprowadzone zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza. Z dniem 1 sierpnia 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.), która w sposób kompleksowy uregulowała zasady i tryb zgłaszania kandydatów, przeprowadzania oraz warunki ważności wyborów m.in. do organów jednostek samorządu terytorialnego. Sąd I instancji zaznaczył, iż zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113 ze zm.) nowy Kodeks wyborczy ma zastosowanie do wyborów zarządzonych po dniu jego wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów. Do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe (ust. 2). Powyższe oznacza, że status prawny skarżącego w przedmiotowej sprawie regulowany jest przepisami dotychczasowymi. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw, a po stronie skarżącego nastąpiła utrata prawa wybieralności, o której stanowi art. 7 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Sąd I instancji wyjaśnił, że prawo wybieralności (bierne prawo wyborcze) przysługuje osobie mającej prawo wybierania do danej rady (ust. 1 art. 190 ustawy). Prawa wybieralności, stosownie do ust. 2 pkt 2 art. 7 ustawy, nie mają osoby, wobec, których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Zatem prawomocny wyrok skazujący, w tym również warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie o przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 2 ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw stanowi obligatoryjną przesłankę utraty prawa wybieralności stanowi. W ocenie Sądu I instancji Przepis ustawy w tym zakresie jest jednoznaczny i kategoryczny. Stąd też zasadnie uznał organ, że w przedmiotowej sprawie skarżący utracił prawo wybieralności wobec skazania go prawomocnym wyrokiem, którym warunkowo umorzono postępowanie karne w sprawie popełnienia przez skarżącego przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, o której stanowi art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy, a tym samym zaistniała ustawowa przesłanka skutkująca wygaśnięciem z mocy prawa mandatu radnego z art. 190 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy. Sad I instancji wyjaśnił, iż art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin (...) przewiduje, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa, na skutek wystąpienia jednego ze zdarzeń opisanych w tym przepisie. Mandat skarżącego wygasł, zatem z mocy prawa z dniem 28 lutego 2012 r., to jest z dniem uprawomocnienia się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego następuje w postaci uchwały rady gminy, co wynika z ust. 2 art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw, a powyższy akt ma jedynie charakter deklaratoryjny. Za przyjęciem deklaratoryjnego charakteru uchwały rady przemawia zawarty w ust. 2 art. 190 ustawy sformułowanie "stwierdza". Sąd I instancji wskazał, iż skoro ustawodawca posłużył się w tym przepisie sformułowaniem "stwierdza", oznacza to, że jakiś fakt już zaistniał, ma miejsce, a jego zaistnienie znajduje potwierdzenie w podjętej uchwale. Zaistnienie przesłanki z art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw powoduje ex lege wygaśniecie mandatu radnego i to ze skutkiem ex tunc (w niniejszym przypadku z dniem uprawomocnienie się wyroku sądu w sprawie karnej), jednakże sam fakt zaistnienia przesłanek ustawowych wygaśnięcia mandatu radnego wymaga stwierdzenia tego wygaśnięcia w drodze uchwały rady gminy, która to uchwała ma charakter aktu deklaratoryjnego. Co więcej, bez podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, mandat ten w dalszym ciągu istnieje. Jeśli skutek prawny (np. wygaśnięcie mandatu radnego) wymaga jego stwierdzenia aktem deklaratoryjnym (w tym przypadku uchwałą rady gminy), to nie można się nań skutecznie powoływać do czasu, gdy akt taki nie stanie się ostateczny (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2008r., sygn. akt II OSK 1844/07, LEX nr 1844/07). Sąd I instancji podkreślił, iż użyte w art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw sformułowanie "najpóźniej w ciągu trzech miesięcy" należy odczytywać jako werbalne wzmocnienie obowiązku niezwłocznego podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, po upływie, którego rada pozostaje w bezczynności. Termin ten ma charakter procesowy, a nie materialnoprawny (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 2008r., sygn. II OSK 334/08, LEX nr 507896), a zatem po upływie tego terminu rada w dalszym ciągu uprawniona, a nawet zobowiązana jest do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w przypadku zaistnienia okoliczności, o których stanowi art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw. Zarządzenie zastępcze stanowi środek nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego. Ma ono za zadanie wypełnienie luki powstałej wskutek braku działania organu. W odniesieniu do zarzutów skargi Sąd I instancji podkreślił, że określonego w art. 233 § 1 k.k. przestępstwa fałszywych zeznań dopuścić można się tylko z winy umyślnej w formie zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego. Podmiotowych znamion przestępstwa nie wypełnia działanie lekkomyślne lub nieświadome mówienie nieprawdy (por. Komentarz do art. 233 Kodeku karnego – Andrzej Marek). Sąd I instancji uznał, iż skoro wobec radnego wydany został wyrok warunkowo umarzający postępowanie, do którego nie znajduje zastosowania przepis art. 413 § 2 pkt 2 k.p.k., a z istoty tego przestępstwa wynika, że może być ono popełnione wyłącznie z winy umyślnej to, zdaniem składu orzekającego, brak wskazania w opisie czynu czy został popełniony on z winy umyślnej czy też nieumyślnie nie uniemożliwia przyjęcia, że został on popełniony z winy umyślnej. Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Sąd I instancji oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył J.O. reprezentowany przez radcę prawnego. Wyrok zaskarżono w całości zarzucając mu naruszenie prawa materialnego tj. art. 7 ust. 2 pkt 2 i art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy Ordynacji wyborczej w związku żart. 413 § 1 k.p.k.

Wskazując na powyższy zarzut wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i zarządzenia zastępczego Wojewody Opolskiego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że skarżący nie negując okoliczności naruszenia swoim działaniem przepisów będących podstawą aktu oskarżenia, stanowczo sprzeciwia się uznaniu popełnionych czynów jako przestępstwa umyślnego. Skarżący oświadczył, iż nie miał zamiaru naruszyć prawa, a fakt ten nastąpił wskutek niezrozumienia treści oświadczenia, które złożył. Podniesiono, iż wyrok skazujący z dnia 21 lutego 2012 r. w żaden sposób nie wskazuje, iż uznano skarżącego winnym popełnienia przestępstwa umyślnego. Tymczasem z art. 413 k.p.k. jednoznacznie wynika, iż każdy wyrok powinien zawierać dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu oraz jego kwalifikację prawną. Zdaniem skarżącego z powyższego wynika jednoznacznie, iż okoliczności czy przestępstwo było popełnione umyślnie, czy też nieumyślnie winny wynikać z treści wyroku sądowego i żaden inny organ nie jest uprawniony do uzupełnienia treści wyroku w tym zakresie. Skoro Sąd nie orzekł, iż skarżący dopuścił się przestępstwa umyślnego nie można stwierdzić, iż popełnił zarzucany mu czyn umyślnie. Nadto skarżący zaznaczył, iż nie zna także przepisu prawa, który z mocy ustawy wskazywałby, iż zarzucane mu przestępstwo może być popełnione wyłącznie z winy umyślnej. Przepisu takiego nie wskazał również Wojewoda Opolski w zarządzeniu zastępczym. Skarżący powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 19 września 2012 r., sygn. akt II Aka 267/12 oraz postanowienie 7 sędziów SN z dnia 28 maja 2003 r. sygn. WK 10/03, które zdaniem skarżącego potwierdzają, że nie można mówić o umyślności popełnienia przestępstwa jeżeli fakt ten nie wynika bezpośrednio z wyroku. W ocenie skarżącego brak jest podstaw do stwierdzenia, że przestępstwo jakiego dopuścił się skarżący jest przestępstwem popełnionym z winy umyślnej ponieważ wyrok karny nie zawiera takiego stwierdzenia. Podniesiono, iż fakt ten nie znajduje oparcia w zebranym materiale dowodowym, ani w wyroku karnym Sądu Rejonowego w Nysie Wydziału II Karnego ż dnia 2 lutego 2012r. sygn. akt II K 1964/11. Skarżący nie zgodził się także z zaprezentowanym przez Sąd I instancji stanowiskiem, że przestępstwa określonego w art. 233 § 1 k.k. dopuścić się można tylko w formie zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego i z tego faktu wywodzić usprawiedliwienie dla pominięcia tych elementów opisu przestępstwa w wyroku.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Opolski reprezentowany przez radcę prawnego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Wojewoda podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Dodatkowo podniesiono, iż skarżący kasacyjnie nie zauważa, iż w jego sprawie wyrok karny nie był wyrokiem skazującym, lecz wyrokiem warunkowo umarzającym postępowanie karne. Wojewoda podkreślił, że wyrok warunkowo umarzający postępowanie nie ma charakteru wyroku skazującego, stąd też nie znajduje do niego zastosowania przepis art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. Sąd karny nie ma zatem obowiązku wskazywać w opisie przypisanego oskarżonemu czynu, czy został on popełniony umyślnie, czy też nieumyślnie. W ocenie Wojewody Opolskiego Sąd I instancji słusznie stwierdził, że określonego w art. 233 § 1 k.k. przestępstwa fałszywych zeznań dopuścić się można tylko z winy umyślnej w formie zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

W myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedstawiony w skardze kasacyjnej zarzut dotyczy jedynie naruszenia prawa materialnego. Jednak nie można przyjąć, by stwarzał on podstawę do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W tym miejscu wskazać należy, iż naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu. Naruszenie prawa materialnego, będące następstwem błędnej jego wykładni, można określić jako nadanie innego znaczenia treści zastosowanego przepisu, czyli polega na mylnym zrozumieniu poszczególnego zwrotu lub treści i tym samym znaczenia przepisu lub też tylko pojęcia występującego w jego treści. Z kolei niewłaściwe zastosowanie prawa może polegać na pominięciu obowiązującego przepisu, który powinien być zastosowany w konkretnej sprawie, ewentualnie, ujmując tę kwestię z drugiej strony, na użyciu przepisu, który nie powinien mieć w danej sprawie zastosowania. Wadliwość tej postaci naruszenia prawa sprowadza się więc w istocie do wadliwego wyboru przez sąd orzekający normy prawnej lub mylnej subsumpcji.

W niniejszej sprawie w skardze kasacyjnej zarzucono zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego tj. art. 7 ust. 2 pkt 2 i art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. w związku z art. 413 § 1 k.p.k., jednakże nie określono formy naruszenia ww. przepisów czy Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni tych przepisów czy też niewłaściwie je zastosował.

Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 2 ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw – nie mają prawa wybieralności (biernego prawa wyborczego) osoby, wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawach popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego.

Natomiast zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy Ordynacja wyborcza wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Zgodnie z ustępem 2 omawianego przepisu wygaśnięcie mandatu radnego w takim przypadku stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. W przypadkach określonych w ust. 1 pkt 1 i 3 przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień (ust. 3 art. 190).

Przechodząc do oceny zarzutu skargi kasacyjnej wskazać należy, iż w sądzie karnym toczyło się postępowanie przeciwko J.O. w sprawie o przestępstwo określone w art. 233 § 1 k.k. Prawomocnym wyrokiem z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II K 1964/11 Sąd Rejonowy w Nysie warunkowo umorzył postępowanie karne wobec J.O. na okres próby wynoszący 1 rok za przestępstwo wymienione w art. 233 § 1 k.k.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż dla podjęcia zaskarżonego zarządzenia zastępczego i oddalenia przez Sąd I instancji skargi na to zarządzenie wystarczał sam fakt wszczęcia i umorzenia przez sąd karny powyższego postępowania. Podkreślić należy, iż stwierdzenie wygaśnięcia mandatu bądź to w drodze uchwały, bądź na skutek zarządzenia zastępczego zmierza jedynie do potwierdzenia (ex tunc) skutku prawnego zaistniałego z mocy samego prawa. Ma ono zatem charakter deklaratoryjny. Tej pozytywnej oceny stanowiska Sądu I instancji nie zmieniają dodatkowe uwagi zawarte w skardze kasacyjnej dotyczące art. 413 § 2 Kodeksu postępowania karnego, gdyż jak słusznie wskazał Sąd I instancji przepis ten nie ma zastosowania do wyroku warunkowo umarzającego postępowanie. Bowiem wyrok warunkowo umarzający postępowanie nie ma charakteru wyroku skazującego, stąd też Sąd rejonowy w Nysie nie miał obowiązku wskazania w opisie czynu czy został on popełniony z winy umyślnej czy też nieumyślnie. Sąd I instancji prawidłowo uznał więc, iż przestępstwa określonego w art. 233 § 1 k.k. w postaci złożenia fałszywych zeznań można dopuścić się tylko z winy umyślnej w formie zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego. Zamiar ten zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca ma pełną świadomość, iż składa fałszywe zeznania lub zataja to, co mu jest wiadomo (zamiar bezpośredni), jak i wtedy, gdy z możliwością taką się liczy i godzi się na złożenie fałszywego zeznania lub zatajenie tego, co mu jest wiadome (zamiar ewentualny).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przestępstwo określone w art. 233 § 1 k.k. może być popełnione tylko z winy umyślnej i ścigane jest z oskarżenia publicznego. Dlatego prawidłowo Sąd I instancji podzielił stanowisko organu nadzoru, że mandat J.O. wygasł z mocy prawa z dniem [...] lutego 2012 r., to jest z dniem uprawomocnienia się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne, stosownie do art. 190 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Zatem dla stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wystarczające było stwierdzenie prawomocności wyroku Sądu Rejonowego w Nysie z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II K 1964/11 prowadzonego w trybie art. 233 § 1 k.k. wskazującego na umyślne działanie sprawcy i ściganie przestępstwa z oskarżenia publicznego oraz warunkowego umorzenia tego postępowania.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.