Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 886/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3, art. 106 par. 3, art. 151, art. 134 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1,4, art. 2 ust. 3 i 5,6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 180 par. 1, art. 122 par. 1, art. 187 par. 1, art. 181, art. 124, art. 191, art. 188 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r, nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

J. W., reprezentowana przez pełnomocnika będącego adwokatem, wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S.

na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r., nr [...] wydaną w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwana dalej -"O.p.") w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwana dalej - "u.g.h."), utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nakładającą na skarżącą karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wyłaniający się z treści ww. decyzji stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w Sklepie Spożywczo – Przemysłowym [..], należącym do J. W. w B. przy ul. [...] w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, znajdują się dwa automaty do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych: [...]nr [...] nr [...] i [...] nr [...].

Organ ustalił, że z umów dzierżawy powierzchni lokalu pod automaty wynika,

iż właścicielem urządzenia [...] nr [...] nr [...] jest Spółka A, a właścicielem urządzenia [...] nr [...] jest A. P., prowadzący działalność pod nazwą [...]. J. W. ustawiła i zainstalowała w lokalu przedmiotowe automaty w celu urządzania gier.

Wobec powyższego J. W. stała się adresatem postępowania administracyjnego wszczętego przez organ I instancji postanowieniem z dnia

[...] r.

Organ włączył do akt sprawy materiał dowodowy, zgromadzony podczas postępowania karnego skarbowego prowadzonego w przedmiotowym zakresie, w tym ekspertyzy biegłego sądowego z badania ww. automatów do gier.

Na podstawie analizy zebranego materiału dowodowego organ stwierdził, że gry na ww. automatach były urządzane na urządzeniach elektronicznych, miały charakter losowy, rozgrywane o wygrane rzeczowe, wobec czego należy je zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 4 u.g.h.

W konsekwencji, decyzją z dnia [...] r., Nr [...], organ I instancji wymierzył J. W. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji J. W. wniosła odwołanie, zarzucając:

- rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u.g.h.,

- rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.), poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu administracyjnym na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niżeli niecierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,

- naruszenie polegające na zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw.

z art. 91 u.g.h., mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

- iż żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres został zastrzeżony tylko

i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania,

- nierozpatrzenie całości zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego,

w szczególności, poprzez pominięcie istotnych braków dochodzenia, na które zwrócił uwagę Sąd Rejonowy w K. Wydział X Karny sygn. akt X K 300/13, wydając postanowienie o zwrocie sprawy organowi w celu uzupełnienia dochodzenia, szczegółowo opisując istotne braki w uzasadnieniu postanowienia,

- nierozpatrzenie całości zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, poprzez posługiwanie się kopiami rzekomych ekspertyz biegłego sądowego

z oględzin zabezpieczonych automatów, w sytuacji gdy przedmiotowe ekspertyzy nie dotyczą zatrzymanych urządzeń – na co wskazują różnice pomiędzy automatami zatrzymanymi a urządzeniami będącymi przedmiotem ekspertyzy (w szczególności należy zwrócić uwagę na numerację urządzeń),

- naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., poprzez uznanie, "generalnie przyjmuje się,

iż Trybunał Konstytucyjny nie jest innym organem i sądem", w konsekwencji podjęcie uprzednio prawidłowo zawieszonego postępowania, podczas gdy przed Trybunałem Konstytucyjnym było dziesiątki pytań kierowanych przez sądy powszechne, z uwagi na istniejące wątpliwości stosowania u.g.h.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej

w S. podzielił stanowisko organu I instancji o zasadności wymierzenia J. W. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy, w pierwszej kolejności wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w dalszej grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h). Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W celu ustalenia, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., gra winna spełniać łącznie cechy określone w tych przepisach.

Analizując pierwszy z warunków (tj. aby gry odbywały się na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych) organ przywołał ustalenia z ekspertyz biegłego mgr W. K. z dnia [...] r. wskazując, że automaty [...]nr [..] nr [..] i [...] [...] nr [...] są urządzeniami elektronicznymi, sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem (zapisanym na karcie pamięci typu "flash"), symulującym gry na automatach bębnowych i gry karciane. W konsekwencji zarówno wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co wypełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przechodząc do drugiej przesłanki wynikającej z definicji wygranej rzeczowej unormowanej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy organ podał, iż w ekspertyzach z dnia 5 grudnia 2011 r. opiniujący wyjaśnił, że w odniesieniu do obydwu urządzeń, czas gry ograniczony był przez ilość i nominał wrzuconych do automatów monet i banknotów. Punkty, które były wynikiem wygranej w poszczególnych grach gromadzone były na liczniku punktów kredytowych, a następnie z punktów tych realizowane były opłaty (stawki) za udział w kolejnych grach. Punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej, określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Biegły w ekspertyzach stwierdził, że na badanych automatach nie można bezpośrednio uzyskać żadnych wygranych pieniężnych. Automaty te nie posiadały tzw. "hoopera", czyli urządzenia niezbędnego do automatycznego wypłacania wygranych pieniężnych.

Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry, to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry.

Z ekspertyz biegłego sądowego wynikało, że w grze na przedmiotowych automatach brak jest elementów zręcznościowych, gdyż czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "Start", a wynik gry – zatrzymanie się bębnów czy też kart w określonym układzie symboli – jest rezultatem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry – przewidzieć jej rezultatu, co dowodzi, że gra zawiera element losowy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S. , każdy kto spełnia kryteria kwalifikujące go, jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną podmiotu, oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według organu, podmiotem urządzającym grę na przedmiotowych automatach w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym [...] przy ul. [...] w B. była jego właścicielka J. W., która udostępniła urządzenia w swoim lokalu w celu prowadzenia na nich gier hazardowych, dysponowała nimi i czerpała z tego procederu korzyści materialne. Z zeznań właścicielki lokalu i jej męża (protokół przesłuchania z dnia [...]r.), wynika, że przychód z tych automatów, czyli pieniądze pochodzące z ich zakredytowania, był rozliczany w następujący sposób: 35 % wpływów było dla właściciela lokalu a 65 % dla właściciela urządzeń. Ponadto właścicielka (lokalu) otrzymywała dochody z umów zawartych z właścicielami urządzeń ([...] zł miesięcznie). Rozliczenie automatów odbywało się raz w miesiącu, kiedy przyjeżdżał przedstawiciel Firmy [...] i otwierał automaty za pomocą dodatkowego klucza, który tylko on posiadał. Zyski z automatów nie były nigdzie ewidencjonowane. Ponadto J. W. przyznała się do zarzutów przedstawionych jej w ww. protokole przesłuchania, czyli do prowadzenia gier hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ II instancji uznał, że na kontrolowanych automatach urządzane były gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

W tym stanie rzeczy, organ odwoławczy uznał, że zasadnie została wymierzona J. W. kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do pozostałej argumentacji odwołania organ II instancji stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest ich stosowanie. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1pkt 1u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Organ wskazał, że notyfikacja, o której mowa w art. 98/34/WE, nie stanowi konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wobec powyższego Trybunał Konstytucyjny nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny, a uchybienie obowiązkowi notyfikacji potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawa. Skoro Trybunał nie usunął z porządku prawnego art. 14 u.g.h., to organ zobowiązany jest stosować ten przepis.

Ustawa o grach hazardowych obowiązuje w Polsce w sposób

w pełni legalny i prawnie wiążący. Organy mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa niezależnie od wątpliwości, co do ich zgodności z ustawą zasadniczą, tym samym zarzut odwołania o naruszeniu art. 2 Konstytucji RP, organ uznał za niezasadny.

Również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., organ uznał za nieuzasadniony. Strona nie dysponowała koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie działalności regulowanej u.g.h., a zatem jej działanie stanowiło naruszenie przepisów tej ustawy i dało podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym.

Za nietrafny organ odwoławczy uznał również zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Zauważył, że strona poza kwestionowaniem wykładni pojęć

"gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" i dokonywaniem ich własnej wykładni, nie wykazała skutecznie, które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwe, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 188 i art. 187 § 1 O.p., poprzez nieodniesienie się do dowodów recypowanych z postępowania karnego w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. oraz opinii prawnej

prof. S. P., organ odwoławczy stwierdził, że dowody te nie zostały przedłożone organowi I instancji jako załącznik do zastrzeżeń do protokołu, zatem zarzuty braku ich oceny przez organ pozbawione były podstaw.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., organ odwoławczy stwierdził, że nie doszło do naruszenia przepisów przez to, że organ I instancji skorzystał z dowodów zebranych w postępowaniu karnoskarbowym, ponieważ działał w tym zakresie na podstawie art. 120 O.p., realizując przy tym obowiązek wynikający z art. 122 O.p. Organ oficjalnie włączył te dokumenty do postępowania administracyjnego, uznając je za uzasadniające wydanie rozstrzygnięcia w sprawie.

W opinii organu II instancji, brak jest też podstaw do kwestionowania kompetencji biegłego W. K. (biegły z zakresu informatyki i telekomunikacji), do sporządzenia spornych opinii z dnia [...] r. Niewątpliwy walor dowodowy przedmiotowych ekspertyz polega na tym, że opisane w nich ustalenia dotyczą badań technicznych automatów, które są przedmiotem niniejszego postępowania.

Organ odwoławczy nie zgodził się też z zarzutami błędnego zastosowania

art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., do gier na symulatorach zręcznościowych. Strona nie dowiodła bowiem, że gry na spornych urządzeniach zawierają elementy zręcznościowe, a wynik gier nie zależy od przypadku.

Organ odwoławczy nie zgodził się z deprecjonowaniem środka dowodowego

z protokołu z eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K., gdyż możliwość przeprowadzenia eksperymentu umożliwia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Organ nie podzielił także stanowiska strony o niewystąpieniu "uzasadnionego przypadku" do przeprowadzenia eksperymentu. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier hazardowych.

W kontekście powyższego, za nieuzasadnione organ uznał zarzuty odwołania kwestionujące rzetelność przeprowadzonej kontroli i zasadność zatrzymania w jej wyniku spornych automatów. Podkreślił, że materiał dowodowy nie wskazywał, aby strona podjęła próbę podważenia ustaleń kontroli w tym wyniku eksperymentu

na kontrolowanych urządzeniach. Kontrolowany nie wniósł zastrzeżeń do protokołu

i zatrzymania automatów, co tym bardziej bezpodstawnym czyni zarzut w sprawie kontroli i uzyskania w jej wyniku materiałów dowodowych.

Wobec kwestionowania kompetencji organów celnych do samodzielnego rozstrzygania o charakterze urządzanej gry na badanych automatach, organ odwoławczy wyjaśnił, że unormowania z art. 2 ust. 6 u.g.h., określającego kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych, nie można odnieść wprost do stanu faktycznego sprawy. Decyzja o tym, czy oceniana gra jest grą w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier,a postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem organu, bezpodstawne były także zarzuty, że ekspertyzy wydane przez biegłego sądowego, dotyczą urządzeń innych niż objętych przedmiotową sprawą. Zatrzymane urządzenia zostały zabezpieczone plombami o stosownych numerach. Biegły stwierdził, że automaty posiadały nienaruszone plomby. W aktach sprawy znajdują się jego wyjaśnienia. Naklejka z automatu [...] z numerem [...] została zniszczona w trakcie transportu, stąd dokonując oględzin urządzenia biegły nie mógł wpisać, że oznaczenie takie na urządzeniu widnieje.

Za bezpodstawne organ uznał też zarzuty naruszenia art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, bowiem postępowanie administracyjne i karne, są całkowicie od siebie odrębnymi i różne są ich cele.

Powyższą decyzję J. W. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto:

- o przedstawienie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

- o zawieszenie postępowania sądowego, do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G., sformułowane w postanowieniu z dnia [...] r.,

- o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu

z dokumentu w postaci protokołu kontroli z dnia [...] r., przeprowadzonej przez Urząd Celny w K.

Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności,tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

- naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady fer non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia

na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

- błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez uznanie, iż urządzenia [...] nr [...] oraz [...] nr [...] umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej;

- naruszenie przepisu art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika,

w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

- naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowy według normy w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony,tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p.;

- naruszenie art. 191 O. p., poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętymi niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w S. w zaskarżonej decyzji;

- naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii dr. hab. B. S. z dnia [...]r

- naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nieobjętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

- naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...] r. Sąd zawiesił postępowanie sądowe do czasu udzielenia odpowiedzi przez Trybunał Konstytucyjny na pytanie prawne zadane przez WSA w G., którego problematyka była analogiczna z zarzutami skargi.

W dniu 23 października 2015 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowe, ze względu na rozstrzygnięcie przez Trybunał Konstytucyjny sprawy o sygn. akt

P 32/12.

W piśmie z dnia 7 stycznia 2016 r., skarżąca podtrzymała zarzuty i twierdzenia skargi oraz przedstawiła dodatkowe uzasadnienie dla uwzględnienia skargi, które oparła na orzecznictwie NSA w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i wynikającej z tego orzecznictwa podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w S. w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r. zwrócił się o dopuszczenie dowodu w postępowaniu sądowym w postaci wydruku

z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG), na okoliczność, że J. W. w dniu kontroli, tj. [...] r. nie posiadała zezwolenia

na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych w lokalu mieszczącym się przy ul. [..] w B.

Ponadto organ przedstawił swoje stanowisko na tle interpretacji oraz stosowania art. 89 u.g.h. i podsumowując stwierdził, że nie widzi podstaw do różnicowania podstaw prawnych w zakresie sankcji administracyjnej w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry.

Na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r., Sąd postanowił przeprowadzić dowód z wydruku z Krajowego Rejestru Automatów do Gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r.,

poz. 270 ze zm. – dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.).

Zdaniem Sądu za błędny należy uznać pogląd skarżącej, o niedopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji zarówno tych regulacji jak i przepisu art 14 ust. 1 tej ustawy.

Powyższa kwestia była przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - tzw. wyrok w sprawie [...]), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W wyroku tym TSUE wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.).

W omawianej mierze wypowiedział się też Trybunał Konstytucyjny w wyroku

z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który usystematyzował kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji).

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością

w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 14 ust. 1

oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Skarżąca powołała się na linię orzeczniczą (vide wyrok NSA z dnia 17 września II GSK 1296/15), która opowiada się za technicznym charakterem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. oraz z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ostatnim z podanych wyroków NSA argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

W wyroku tym NSA wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając,

że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono też, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi

o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h.

to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Artykuł 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest zatem przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy nie ma nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h. NSA w powołanym wyroku o sygn. akt II GSK 183/14 zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom, w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego

do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza

na nim gry hazardowe.

W świetle przedstawionych wyżej argumentów Sąd orzekający w niniejszej sprawie za oczywiste uznaje, że fakt ujawnienia przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach, w takich okolicznościach jakie przykładowo zostały wskazane, oraz wydania przez ten organ orzeczenia

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się

– w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1

i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13,

C-163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił też uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-80/86, Postępowanie karne przeciwko [...]). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem zasada podstawowa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa

w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Tym samym za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia zaskarżoną decyzją ww. przepisów u.g.h. Niezasadny jest tym samym zarzut naruszenia art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p., który wiązać się miał z pominięciem przez organ rozważenia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, jako przepisu technicznego.

Przechodząc do dalszych kwestii podniesionych w skardze, Sąd wskazuje,

iż w sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujące się w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym w B. przy ul. [...], urządzenia do gry.

Istota sporu w tym zakresie sprowadza się do oceny czy organ w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy ustawy o grach hazardowych

(w tym, czy zasadnie uznał, iż przedmiotowe urządzenia mają cechy automatów do gry w rozumieniu ustawy, tj. charakter losowy a skarżąca była podmiotem urządzającym gry niezgodnie z prawem), oraz czy uwzględnił wymagane reguły zawarte w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwana dalej "O.p.").

W świetle art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinię biegłego sądowego.

W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że sporne automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz

o charakterze losowym, bowiem zatrzymanie się bębnów czy też kart w określonym układzie symboli nie jest zależne od zręczności manualnej, ani od innych zdolności motorycznych, a jest wyłącznie rezultatem przypadku.

W świetle zebranych i przeanalizowanych przez organy orzekające dowodów, za prawidłowe uznać należy ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automacie o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h jest jej organizowanie w celach komercyjnych, a drugą - możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, trzecią - pozostaje charakter losowy gry.

W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na badanych urządzeniach charakteryzowała się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Gry organizowane były w celach komercyjnych, czyli z nastawieniem na zysk jaki przynosiły skarżącej korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Punkty uzyskane w pojedynczej grze można było wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry. Zasadnie też organy orzekające w sprawie przyjęły, że gry na badanym urządzeniu miały element losowy ze względu na fakt, iż ewentualna wygrana nie zależy od umiejętności (zdolności manualnych i motorycznych) uczestnika gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego, tj. gra kontrolna przeprowadzona na urządzeniach w trakcie oględzin oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego (bębny czy karty w określonym układzie symboli ustawiają się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Skoro grający po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatów właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie pojawiających się elementów na monitorze w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób odmówić "elementu losowości". Ma ona bowiem charakter przypadkowy. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości" stwierdzić należy, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (vide: wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, Lex nr 1637101).

W sytuacji braku legalnych definicji ww. pojęć, należy - zdaniem Sądu - dokonać ustalenia znaczenia ww. pojęć na gruncie języka ogólnego.

Pomocne jest również odwołanie się do wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, cyt.: "(...) na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gr) zdarzenia można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia)". "(...) zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry."

Dlatego - w ocenie Sądu - w oparciu o prawidłowo zebrany w sprawie i oceniony materiał dowodowy organy prawidłowo przyjęły, że urządzane na spornych automatach gry mają charakter losowy, i umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych.

Sąd nie podziela zarzutu skargi o braku podstaw do uznania, że poddane kontroli automaty do gier umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, skoro z ustaleń organu wynika, że wygrana w postaci punktów uzyskanych w poprzedniej grze, umożliwia rozpoczęcie nowej gry, zatem wygrana ma charakter rzeczowy w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Potwierdza to ekspertyza biegłego, który badał przedmiotowe automaty do gier: "Po zakończeniu gry na automacie tzn. po upływie wykupionego czasu lub rezygnacji z dalszej gry, liczniki "kredyt" i "bank" nie są kasowane. Po wrzuceniu do automatu kolejnej monety lub banknotu, otrzymujemy punkty za tę monetę lub banknot plus punkty pozostałe z poprzednich gier." Skarżąca nie podważyła skutecznie powyższych ustaleń.

Stąd zarzuty skargi o naruszeniu wydaną decyzją art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5

w związku z art. 121 § 1 i § 2 oraz art. 124, art. 191 O.p. okazały się nietrafne.

Zasadniczym dowodem w sprawie, na podstawie którego organ dokonał ustaleń co do charakteru gry na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] stanowiły dwie opinie biegłego sądowego W. K. z dnia [..] r.

Ekspertyzy te wykonane zostały wprawdzie na potrzeby sprawy karnoskarbowej, jednakże na gruncie Ordynacji podatkowej nie występują żadne ograniczenia w możliwości wykorzystania w postępowaniu podatkowym dowodów zgromadzonych w toku innych postępowań.

Z art. 181 O.p. wynika wprost, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Tak więc organ I instancji wydając postanowienie o włączeniu do prowadzonego postępowania toczącego się w sprawie wymierzenia kary pieniężnej m.in. ekspertyz biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier, nie naruszył prawa.

Nie budzi też wątpliwości Sądu, że biegły posiadał odpowiednie kwalifikacje do oceny badanych urządzeń w kontekście unormowania art. 2 ust. 3-5 u.g.h., skoro zakres jego specjalności obejmował informatykę. Dysponował zatem wiedzą fachową niezbędną dla wydania opinii.

Żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie przewiduje, aby w sytuacji prowadzenia postępowania o wymierzenie kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., "opiniowanie" w powyższym zakresie musiało być wykonane przez odpowiedni instytut, posiadający upoważnienie Ministra Finansów do dokonywania takich czynności. Badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zostało przewidziane z mocy art. 2 ust. 6 u.g.h. wyłącznie dla postępowania prowadzonego przed Ministrem Finansów w przedmiocie, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z uwagi na brak takiego przepisu szczególnego w stosunku do spraw o wymierzenie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, zastosowanie znajdują przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, która dopuszcza dowód z opinii biegłego w sprawie w sytuacji, gdy wymagane są wiadomości specjalne, którymi dany biegły dysponuje. Stąd nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego W. K. zwłaszcza, że służy ona wyjaśnieniu sprawy i dokonaniu wymaganych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustaleń faktycznych.

Zdaniem Sądu, organ zasadnie uznał te opinie za dowód w sprawie, gdyż są logiczne, spójne i wyczerpujące, zaś wnioski odpowiadają regułom doświadczenia życiowego i logiki oraz ustaleniom wynikającym z innych dowód zebranych w sprawie. Biegły stosownego badania charakteru automatów dokonał po oględzinach zewnętrznych, ale także poprzez analizę konfiguracji oraz empirycznie poprzez przeprowadzenie szeregu gier testowych. Ekspertyzy zawierają dokładny opis

z przeprowadzonych czynności oraz spostrzeżeń poczynionych w ich toku. Skarżąca, kwestionując prawidłowość opinii, nie przedłożyła dopuszczalnego przeciwdowodu, ani nie podważyła wynikających z tej opinii jednoznacznych konkluzji. W konsekwencji stwierdzić należy, że oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii W. K. nie nastąpiło z uchybieniem art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 197 § 1 O.p., co zarzuca skarga.

Nie znajduje także podstaw zarzut skarżącej o naruszeniu przez organ przepisów postępowania, poprzez odrzucenie wniosków dowodowych strony. Opinia B. S. nie dotyczyła ustalenia stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie, ale była oceną ekspertyz biegłego W. K. z punktu widzenia jej zgodności z przepisami postępowania karnego, w sprawie prowadzonej przez inny organ i dotyczyła innych automatów do gier. W świetle art. 188 § 1 O.p. opinia ta zatem nie mogła być istotna dla wyjaśnienia okoliczności istotnych dla przedmiotowego postępowania administracyjnego. Przydatność dokumentacji obrazującej stan faktyczny innych spraw, niż poddanych kontroli sądowej w danej sprawie należy ocenić negatywnie także na gruncie art. 106 § 3 P.p.s.a., a stanowisko to Sąd był zobligowany wyrazić, wobec żądania skargi o dopuszczenie dowodu z akt sprawy, która toczyła się przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w K. i dotyczyła innych automatów do gier.

Z kolei zarzut niedopuszczenia pozostałych opinii i ekspertyz powołanych przez skarżącą jest niezasadny z tego względu, że nie zostały one przedłożone organowi, tak więc organ nie miał możliwości dokonać ich przydatności dowodowej.

Nie zasługiwały również na uwzględnienie zarzuty kwestionujące dowody

z przeprowadzonej kontroli przez funkcjonariuszy celnych. Należy zauważyć, że celem jej przeprowadzenia było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust.4 cyt. ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Przeprowadzający czynności kontrolne, w tym eksperyment procesowy, okazali legitymacje, których to numery ujęte zostały w protokole. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

W sprawie wystąpił więc "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały

z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego W. K.

Zatem zarzuty skarżącej sformułowane na podstawie art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, nie był zasadny.

Przechodząc do kwestii zakresu podmiotowego stosowania przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i dokonanych w tym zakresie ustaleń organu, wskazać trzeba, że i w tym względzie Sąd przychyla się do wykładni dokonanej przez organ odwoławczy, zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesiona przez skarżącą argumentacja o wymierzeniu kary podmiotowi, niebędącym zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 4 u.g.), nie może podważać prawidłowości ustaleń organu co do tego, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry, skoro podpisała umowę z właścicielami automatów na wykorzystanie ich na cele gospodarcze, a także pobierała zyski z pieniędzy znajdujących się w automatach, oraz z tytułu zawartych

z właścicielami automatów umów. Skarżąca użytkowała przedmiotowe automaty do gier (co wynika z dowodów w postaci umów najmu i dzierżawy, protokołów z przesłuchań świadków), zatem była osobą urządzającą te gry. Jak wynika z przeprowadzonego przez Sąd dowodu w postaci wydruku z systemu KRAG, J. W. nie posiadała w dniu kontroli, tj. [...] r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych w lokalu przy ul. [...] w B.

Wskazany przez skarżącą art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może stanowić o możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry tylko co do wymienionym w nim podmiotów, tj. spółek akcyjnych i spółek z o.o. Przepis ten normuje bowiem kwestie formy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w kontekście uzyskania koncesji i zezwoleń, a nie miejsca urządzenia gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem sankcjonującym w stosunku do ograniczeń wynikających z art. 6 u.g.h, lecz także w stosunku do art. 14 u.g.h., który zakazuje prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Zatem zarzut skarżącej formułowany w oparciu o art. 6 ust. 4 u.g.h., także nie mógł być uwzględniony.

Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karnoskarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej na podstawie, jak stwierdziła skarżąca niekonstytucyjnego przepisu art. 89 u.g.h., a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Należy bowiem podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia

21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W tej sytuacji – w ocenie Sądu - organ nie dopuścił się naruszenia wskazanych przez skarżącą przepisów. Organ dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego, a w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Reasumując Sąd działając w graniach skargi (jak i wychodząc z mocy art. 134 § 1 P.p.s.a. poza jej granicami) uznał, że brak jest dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż odpowiada ona prawu.

Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.