Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 610/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Regionalna Izba Obrachunkowa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 226 ust. 1 w zw z art. 72 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 17 czerwca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 11 stycznia 2013 r. sygn. akt I SA/Op 445/12 w sprawie ze skargi Powiatu K. na uchwałę Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O.; 2. zasądza od Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. na rzecz Powiatu K. kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wyrokiem z 11 stycznia 2013r. sygn. akt: I SA/Op 445/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę Powiatu [...] na uchwałę Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. z [...] września 2012r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej.

Referując stan sprawy, Sąd I instancji podał, że uchwałą nr [...] z [...] września 2012r. Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. orzekło nieważność uchwały nr [...] Rady Powiatu w [...] z [...] sierpnia 2012r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej, z powodu naruszenia art.226 ust. 1 pkt 6 w zw z art. 72 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (dalej- u.f.p.) oraz §3 rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz. U. Nr 298. poz. 1767-dalej rozporządzenie). Uchwałę Kolegium RIO wydano na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 1 w zw z art. 11 ust. 1 pkt 7 ustawy z 7 października 1992r. o regionalnych izbach obrachunkowych (tekst jedn. Dz. U. z 2001r. Nr 55, poz. 577 ze zm.), art. 79 ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.).

Uchwałą nr [...] z [...] sierpnia 2012r. Rada Powiatu w K. zmieniła wieloletnią prognozę finansową. Zmiana polegała na pominięciu w kolumnie dług spłacany wydatkami (zobowiązania wymagalne, umowy zaliczane do kredytów i pożyczek), umowy inwestycyjnej zawartej ze Spółką z o.o. S. w W. pod nazwą "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu [...] ". W ocenie Powiatu [...] tego rodzaju umowy o charakterze inwestycyjnym nie są umowami nienazwanymi i nie stanowią tytułów zaliczających się do kategorii długu publicznego w rozumieniu art. 72 u.f.p., a w konsekwencji nie są tytułami dłużnymi w rozumieniu rozporządzenia i nie wpływają na wysokość wskaźnika zadłużenia powiatu.

Kolegium RIO wskazało na art. 226 ust. 1 u.f.p., zgodnie z którym wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej:

1) dochody bieżące oraz wydatki bieżące budżetu jednostki samorządu terytorialnego, w tym na obsługę długu, gwarancje i poręczenia; 2) dochody majątkowe, w tym dochody ze sprzedaży majątku, oraz wydatki majątkowe budżetu jednostki samorządu terytorialnego; 3) wynik budżetu jednostki samorządu terytorialnego; 4) przeznaczenie nadwyżki albo sposób sfinansowania deficytu; 5) przychody i rozchody budżetu jednostki samorządu terytorialnego, z uwzględnieniem długu zaciągniętego oraz planowanego do zaciągnięcia; 6) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu; 7) objaśnienia przyjętych wartości.

Kolegium RIO odwołało się do art. 72 ust. 1 u.f.p. wskazując tytuły zobowiązań sektora finansów publicznych składające się na państwowy dług publiczny oraz na wydane, w oparciu o delegację ustawową zawartą w art. 72 ust. 2 u.f.p., rozporządzenie z 28 grudnia 2011r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, a zwłaszcza treść § 3 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem, tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego, sklasyfikowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia, dzielą się na:

1) papiery wartościowe, inne niż akcje, z wyłączeniem praw pochodnych, dopuszczone do obrotu zorganizowanego, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe papiery wartościowe - o pierwotnym terminie wykupu nie dłuższym niż rok (bony skarbowe, obligacje, bony komercyjne, pozostałe papiery wartościowe),

b) długoterminowe papiery wartościowe - o pierwotnym terminie wykupu dłuższym niż rok (obligacje, obligacje skarbowe, pozostałe papiery wartościowe);

2) kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe - o pierwotnym terminie zapłaty nie dłuższym niż rok lub podlegające spłacie na żądanie,

b) długoterminowe - o pierwotnym terminie zapłaty dłuższym niż rok.

Kolegium RIO, dokonując analizy umowy zawartej przez Powiat [...] ze spółką S. w W. wskazało, że umowa ta zawiera postanowienia, które wykraczają poza zakres zasady swobody umów w zakresie modyfikacji umowy nazwanej, czyniąc z niej (w części dotyczącej odroczenia terminu płatności za roboty wykonane na jej podstawie i poniesienia kosztów odroczonej płatności) umowę nienazwaną, której przedmiotem było uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w budynkach oświatowych oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie na okres 9 lat. Wynagrodzenie wykonawcy wynikające z umowy wynosiło 19.688.532,53 zł. Zdaniem Kolegium RIO, zobowiązanie Powiatu [...], powstałe w wyniku zawarcia wskazanej umowy stanowi tytuł dłużny zaliczany do państwowego długu publicznego wynikający z umowy nienazwanej, o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanej z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, która wywołała skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu - czyli umowy wskazanej w § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia. Pominięcie w uchwale Rady Powiatu w K. nr [...] długu z tytułu zobowiązań wynikających z tej umowy, stanowi zdaniem Kolegium RIO, istotne naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 72 u.f.p. oraz z §3 rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011r.

II.

Nie godząc się z uchwałą Kolegium RIO, Powiat [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O., w której domagał się uchylenia w całości zaskarżonego aktu nadzoru oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonej Uchwale zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 226 ust. 1 pkt 6 u.p.f. w związku z naruszeniem art. 72 ust. 1 i ust. 2 u.p.f. i w związku z naruszeniem § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011r., polegające na błędnym zakwalifikowaniu umowy zawartej ze spółką S. do kategorii tytułów dłużnych określonych jako umowy nienazwane o terminie dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu i w konsekwencji orzeczenie nieważności uchwały.

Na podstawie art. 193 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997r. w zw z art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym poddano pod rozwagę Sądu potrzebę wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym odnośnie zgodności rozporządzenia z treścią art. 72 u.f.p. w świetle brzmienia art. 92 i art. 216 Konstytucji RP, w szczególności, czy § 3 pkt 2 nie narusza art. 72 u.f.p. oraz art. 92 ust. 1 i art. 216 i art. 2 Konstytucji RP, w tym zasady nie działania prawa wstecz. W przypadku zwrócenia się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego wniesiono o zawieszenie postępowania na podstawie art. 124§1 pkt 5 ustawy z 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm. dalej- p.p.s.a.).

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z 20 grudnia 2012r. pełnomocnik strony skarżącej zarzucił dodatkowo naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p. w zw z naruszeniem art. 72 ust.1 i ust. 2 tejże ustawy i w zw z naruszeniem § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011r. polegające na błędnym zakwalifikowaniu umowy zawartej w dniu 25 listopada 2010r. nr FP.29/2010 do kategorii tytułów dłużnych określonych, jako umowy nienazwane o terminie dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, podczas gdy umowa nie jest umową nienazwaną i dodatkowo jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym nie wywołującą wpływu na państwowy dług publiczny.

Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej złożył kolejne pismo procesowe, w którym podtrzymał stanowisko wskazujące na konieczność zaliczenia umowy zawartej w dniu 25 listopada 2010r. do umów o partnerstwie publiczno-prywatnym.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. uznał, że skarga była niezasadna.

W pisemnych motywach wyroku, Sąd I instancji stwierdził, że stosownie do art. 226 ust. 1, wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą, co najmniej: 1) dochody bieżące oraz wydatki bieżące budżetu jednostki samorządu terytorialnego, w tym na obsługę długu, gwarancje i poręczenia; 2) dochody majątkowe, w tym dochody ze sprzedaży majątku, oraz wydatki majątkowe budżetu jednostki samorządu terytorialnego; 3) wynik budżetu jednostki samorządu terytorialnego; 4) przeznaczenie nadwyżki albo sposób sfinansowania deficytu; 5) przychody i rozchody budżetu jednostki samorządu terytorialnego, z uwzględnieniem długu zaciągniętego oraz planowanego do zaciągnięcia; 6) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu; 7) objaśnienia przyjętych wartości.

W ust. 2 przywołanego przepisu wskazano z kolei, że w wydatkach, o których mowa w ust. 1, wyszczególnia się także: 1) kwotę wydatków bieżących i majątkowych wynikających z limitów wydatków na planowane i realizowane przedsięwzięcia, o których mowa w ust. 3; 2) kwotę wydatków na wynagrodzenia i składki od nich naliczane oraz wydatki związane z funkcjonowaniem organów jednostki samorządu terytorialnego. Stosownie do ust. 3 tego przepisu, w załączniku do uchwały w sprawie wieloletniej prognozy finansowej określa się odrębnie dla każdego przedsięwzięcia: 1) nazwę i cel; 2) jednostkę organizacyjną odpowiedzialną za realizację lub koordynującą wykonywanie przedsięwzięcia; 3) okres realizacji i łączne nakłady finansowe; 4) limity wydatków w poszczególnych latach; 5) limit zobowiązań. W ustępie 4 wskazano, co należy rozumieć przez przedsięwzięcia, o których mowa w ust. 3, a mianowicie wieloletnie: 1) programy, projekty lub zadania, w tym związane z: a) programami finansowanymi z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, b) umowami o partnerstwie publiczno-prywatnym; 2) umowy, których realizacja w roku budżetowym i w latach następnych jest niezbędna do zapewnienia ciągłości działania jednostki i z których wynikające płatności wykraczają poza rok budżetowy; 3) gwarancje i poręczenia udzielane przez jednostki samorządu terytorialnego.

Wieloletnie planowanie umożliwia kompleksową analizę sytuacji finansowej jednostek samorządu terytorialnego w perspektywie dłuższej niż rok budżetowy, a obligatoryjnym elementem wieloletniej prognozy finansowej jest jej realistyczność. W ustawie o finansach publicznych zawarto też regulacje dotyczące zobowiązań sektora finansów publicznych składających się na dług publiczny. I tak w art. 72 ust. 1 u.f.p. określono, iż państwowy dług publiczny obejmuje zobowiązania sektora finansów publicznych z następujących tytułów: 1) wyemitowanych papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne; 2) zaciągniętych kredytów i pożyczek; 3) przyjętych depozytów; 4) wymagalnych zobowiązań: a) wynikających z odrębnych ustaw oraz prawomocnych orzeczeń sądów lub ostatecznych decyzji administracyjnych, b) uznanych za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych będącą dłużnikiem. Jednocześnie w art. 72 ust. 2 u.f.p. zawarto delegację dla Ministra Finansów do określenia w drodze rozporządzenia, szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzajów zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, z uwzględnieniem podstawowych kategorii przedmiotowych i podmiotowych zadłużenia oraz okresów zapadalności. Minister Finansów wydał takie rozporządzenie w dniu 28 grudnia 2011r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego.

Przedmiotem umowy było uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w obiektach budowlanych stanowiących budynki oświatowe w Powiecie [...], połączone z utrzymaniem tych obiektów, przez okres 10 lat oraz refundacją poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie na okres 9 lat (§1 ust.1). W §1 ust. 1 umowy zapisano jednocześnie, że roboty budowlane zostaną wykonane m.in. poprzez dokończenie i uzupełnienie prac modernizacyjnych w nawiązaniu do prac przeprowadzonych wcześniej, w celu uzyskania i zagwarantowania maksymalnych oszczędności energetycznych, i w związku z tym nastąpi zwrot przez wykonawcę zamawiającemu dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z późniejszą spłatą przez zamawiającego całości wynagrodzenia na zasadach określonych w dalszej części umowy. Roboty budowlane obejmują także wykonanie wszystkich możliwych działań efektywnych ekonomicznie z zapewnieniem wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji oraz utrzymanie obiektów, świadczenie usług, zarządzanie energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami w celu realizacji i utrzymania gwarancji uzyskania efektów energetycznych i przedłużenia wartości użytkowych wykonanych ulepszeń.

Zamówienie obejmowało jednocześnie: wykonanie robót budowlanych, utrzymanie obiektów przez wskazany w umowie okres oraz refundację poniesionych wcześniej przez zamawiającego wydatków. Ustalone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe, dzieliło się odpowiednio na roboty budowlane dla każdego z obiektów oraz na utrzymanie każdego z obiektów, koszt rozłożenia płatności w czasie, a także refundację dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane objętych przedmiotem niniejszej umowy. Wynagrodzenie polegało na finansowaniu przez wykonawcę całości przedsięwzięcia, łącznie z wydatkami poniesionymi wcześniej przez zamawiającego, do zwrotu których zobowiązał się w umowie wykonawca i wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki czy kredytu. Wykonawca nie tylko realizuje roboty budowlane, ale finansuje roboty budowlane, utrzymanie każdego z obiektów, refinansuje także już poniesione przez zamawiającego koszty oraz koszty odroczonej płatności, przejmując tym samym na siebie ciężar finansowania całości przedsięwzięcia. W przypadku Powiatu finansowanie przedsięwzięcia zapewniał wykonawca, a nie instytucja finansowa. Zamawiający Powiat zobowiązał się do zapłaty wynagrodzenia, na które składały się dla każdego z obiektów zarówno roboty budowlane, jak i koszty utrzymania każdego z obiektów, refundacja wszystkich poniesionych wcześniej przez zamawiającego wydatków oraz koszty odroczonej płatności, czyli rozłożenia w czasie obowiązku zapłaty wynagrodzenia.

Zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. państwowy dług publiczny obejmuje zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek. Stosownie do art. 72 ust. 2 u.f.p., Minister Finansów upoważniony został do określenia w drodze rozporządzenia, szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzajów zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, z uwzględnieniem podstawowych kategorii przedmiotowych i podmiotowych zadłużenia oraz okresów zapadalności. Uprawnienie to Minister Finansów zrealizował wydając rozporządzenie w dniu 28 grudnia 2011r. W §3 rozporządzenia wskazano, że tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego, sklasyfikowane zgodnie z §2 pkt 1, dzielą się na wymienione tam kategorie ( wskazane w art. 72 ust. 1), a do kategorii kredytów i pożyczek zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na krótkoterminowe i długoterminowe. Analizując zapisy umowy zawartej ze spółką S. organ wskazał, że umowa ta jest umową nienazwaną o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związaną z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, która wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu.

Sąd I instancji wskazał, że w doktrynie, jak i orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się podział umów na umowy: (1) nazwane, (2) mieszane i (3) nienazwane. Podzielił przy tym przytoczone w skardze poglądy prof. R. L. de B. i prof. W. C. dotyczące wyodrębnienia poszczególnych kategorii umów, jak i zapatrywania dotyczące stosowania poszczególnych przepisów do umów mieszanych, w zależności od tego, jaki rodzaj zobowiązania przeważa w danej umowie. W zgodzie z tymi poglądami pozostaje stanowisko judykatury, także przywołane w skardze, wskazujące na możliwość wyboru umowy przez strony w ramach art.353¹ Kodeksu cywilnego (nazwanej, mieszanej i nienazwanej), z zachowaniem ograniczeń wynikających ze wskazanego przepisu. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z 29 października 2010r. w sprawie sygn. akt: I CSK 625/09, strony mają możliwość zawierania umów spoza katalogu umów nazwanych. Wynika to z ogólnej zasady swobody umów, zgodnie z którą strony mogą kształtować treść i cel łączącego je stosunku prawnego w sposób dowolny, w granicach wyznaczonych przez właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Sąd podkreślił przy tym, na co zwrócił uwagę pełnomocnik strony skarżącej, że umowy nienazwane mogą nie tylko wprowadzać całkowicie nowe, nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, lecz także modyfikować już istniejące typy umów nazwanych. W wyroku tym przywołano także stanowisko W. J. Katnera zaprezentowane w Systemie prawa prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, red. W. J. Katner, Warszawa 2010), postulujące stosowanie zasady subsydiarności i relatywności umów nienazwanych względem nazwanych. Zgodnie z tymi regułami przyjęcie, że między stronami doszło do zawarcia umowy nienazwanej jest możliwe jedynie wówczas, gdy jej postanowienia oraz realizowane przez nią cele są istotnie różne od postanowień przedmiotowo istotnych oraz celu umowy nazwanej. W konsekwencji, kategoria umów nienazwanych powinna być stosowana do umów o charakterze mieszanym w sposób ostrożny, jedynie pod warunkiem jasnego ich oddzielenia od ustawowego pierwowzoru umowy nazwanej. Sąd Najwyższy w wyroku z 6 listopada 2002r., sygn. akt: I CKN 1144/00, stwierdził, że w ramach art. 353¹ Kodeksu cywilnego strony mają do wyboru trzy możliwości: przyjęcie bez jakichkolwiek modyfikacji określonego typu umowy uregulowanej normatywnie, zawarcie umowy nazwanej z jednoczesnym wprowadzeniem do niej pewnych odmienności, w tym również połączenie cech kilku umów nazwanych (tzw. umowy mieszane) lub zawarcie umowy nienazwanej, której treść ukształtują według swego uznania (oczywiście z zachowaniem ograniczeń wynikających z art. 353¹ k.c.). Przy kwalifikowaniu umów do kategorii umów mieszanych i nienazwanych wypracowane zostały czytelne kryteria kwalifikacji poszczególnych umów do danej kategorii. Zgodnie z nimi należy dokładnie badać wszystkie elementy umowy i ustalać, na czym polegają świadczenia stron, czy w umowie występuje połączenie cech kilku umów nazwanych, czy też wprowadzono całkowicie nowe nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, bądź czy zmodyfikowano, stosownie do treści art. 353¹ Kodeksu cywilnego istniejące już typy umów nazwanych.

Zdaniem WSA w O., umowa zawarta pomiędzy Powiatem [...] a spółką S. nie jest umową mieszaną, bowiem nie ogranicza się tylko do połączenia cech umów nazwanych, a jej unormowania daleko wykraczają poza elementy przedmiotowo istotne umowy o roboty budowlane. Przedmiot umowy określono jako uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków stanowiących budynki oświatowe w Powiecie [...], połączone z utrzymaniem tych obiektów przez okres 10 lat oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie. Z treści umowy wynika, że obejmuje ona jednocześnie: 1) wykonanie robót budowlanych, 2) utrzymanie obiektów przez 9 lat, 3) refundację poniesionych wydatków. Wskazane w pkt 2 i 3 elementy umowy nie są elementami przedmiotowo istotnymi dla umowy o roboty budowlane. Stosownie do art. 647 Kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Utrzymanie obiektów budowlanych oraz refundacja poniesionych wcześniej przez Powiat [...] wydatków za wykonywane roboty budowlane oraz rozłożenie płatności na 9 lat, jak również cel umowy opisany jako uzyskanie zagwarantowanych oszczędności jednoznacznie wskazują na wprowadzenie nowych konstrukcji obligacyjnych do zawartej umowy, bądź na istotną modyfikację umowy nazwanej, o której mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego. Do umowy o świadczenie usług nieuregulowanej innymi przepisami, na podstawie art. 750 Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie przepisy o zleceniu i taką umowę zalicza się do umów nienazwanych. Ustalone w umowie wynagrodzenie polega na finansowaniu przez wykonawcę całości przedsięwzięcia, łącznie z wydatkami poniesionymi wcześniej przez zamawiającego, do zwrotu których zobowiązał się w umowie wykonawca. Jak już wskazano wcześniej, ustalone w taki sposób wynagrodzenie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki czy kredytu, bowiem wykonawca oprócz realizacji robót budowlanych również je finansuje, finansuje także utrzymanie każdego z obiektów i refinansuje już poniesione przez zamawiającego koszty oraz koszty odroczonej płatności, co świadczy o przejęciu ciężaru finansowania całego przedsięwzięcia. Ekonomiczne skutki umowy podobne są do umowy pożyczki bądź kredytu, z tą różnicą, że finansowanie przedsięwzięcia zapewniał wykonawca, a nie instytucja finansowa, a Powiat zobowiązał się do zwrotu wszystkich poniesionych przez wykonawcę wydatków włącznie z kosztami odroczonej płatności, czyli rozłożenia w czasie obowiązku zapłaty wynagrodzenia. Badaną umowę należało zaliczyć do umów nienazwanych. Zawiera ona w sobie zarówno elementy umowy o roboty budowlane i umowy o świadczenie usług, do której zastosowanie znajdą przepisy o zleceniu. Strony określiły w niej oryginalny cel umowy w postaci uzyskania zagwarantowanych oszczędności, wprowadzając do umowy nową konstrukcję. Skutki ekonomiczne zawartej umowy są podobne do umowy kredytu(pożyczki), gdyż sfinansowanie inwestycji przez wykonawcę umożliwia jej realizację bez konieczności poniesienia na tym etapie wydatków przez Powiat [...]. Skutek ekonomiczny dla Powiatu zawiera się w powstałym długoterminowym zobowiązaniu określonym jako wynagrodzenie dla wykonawcy.

Prawidłowo zatem przyjęto w zaskarżonej uchwale, że przedmiotową umowę należy na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia MF z 28 grudnia 2011r., zaliczyć do umów nienazwanych o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanych z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, a tym samym do państwowego długu publicznego wynikającego ze zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek.

Sąd nie podzielił stanowiska strony skarżącej dotyczącego wadliwości rozporządzenia, w szczególności jego niezgodności z art. 72 u.f.p. W świetle art. 72 ust. 1 i 2 u.f.p., brak jest podstaw do przyjęcia, że rozporządzenie wykracza poza ramy delegacji ustawowej i rozszerza katalog tytułów prawnych zobowiązań zaliczanych do państwowego długu publicznego. Nie podzielił także również zarzutu wskazującego na działanie retroaktywne rozporządzenia. W momencie podpisania umowy obowiązywało rozporządzenie Ministra Finansów z 20 czerwca 2006r., w którym nie zaliczono do tytułów dłużnych "umów nienazwanych (...)". Ta grupa umów została zaliczona do tytułów dłużnych dopiero w rozporządzeniu Ministra finansów z 23 grudnia 2010r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa (DZ. U. Nr 252, poz. 1692), a następnie w rozporządzeniu z 28 grudnia 2011r. WSA w O. nie podzielił zarzutu strony skarżącej, iż kwestionowana umowa jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym bowiem współdziałania stron w celu realizacji przedsięwzięcia wyraża się nie tylko dokonaniem podziału zadań, ale też obowiązkiem wniesienia wkładu własnego. Tego elementu zabrakło jednak w niniejszej umowie. Stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, partner prywatny, zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Zapis ten wymaga, aby partner prywatny, choć w części pokrył koszty realizacji przedsięwzięcia i nie jest dopuszczalne, gdy w całości koszty te ponosi podmiot publiczny. W sytuacji, gdy wynagrodzenie przewiduje zarówno zwrot wydatków poniesionych na roboty budowlane, jak i wykonanie robót budowlanych oraz koszty utrzymania obiektów i rozłożenie płatności w czasie, spełnienie tego warunku jest wątpliwe. Faktu tego nie zmienia zapis uzależniający zmniejszenie wynagrodzenia w przypadku nie osiągnięcia gwarantowanych oszczędności energii.

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym zawiera regulację procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego, a jak wynikało z akt sprawy, zamawiający takich procedur nie dochował. Powiat [...] nie zamieścił w BIP informacji o planowanym partnerstwie, co dodatkowo wskazuje, że umowa nie była zawierana jako umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wprawdzie ten element nie może przesądzić o prawidłowej kwalifikacji spornej umowy, gdyż decydująca jest nie nazwa, lecz treść umowy. Mając na uwadze przede wszystkim treść umowy, ale również fakt podniesienia argumentów wskazujących na zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dopiero w piśmie procesowym z 20grudnia 2012r., jak i niedochowanie przez stronę skarżącą procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego oraz niespełnienie obowiązku sprawozdawczego dotyczącego wykazywania takiej umowy, WSA w O. stwierdził, że sporna umowa nie jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym.

IV.

Powiat [...], działając przez pełnomocnika adwokata zaskarżył powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O. zarzucił: na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego

1. art. 226 ust. 1 u.f.p. w zw z art. 72 ust. 1 pkt 2 w zw z §3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011r.-polegające na błędnej wykładni norm prawnych i w związku z tym zakwalifikowaniu umowy FP/29/2010 zawartej przez Powiat w dniu 25 listopada 2010r. do kategorii kredytów i pożyczek, jako umowy nienazwanej o terminie zapłaty dłuższym niż rok związanej z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu i w konsekwencji orzeczenie nieważności Uchwały Rady Powiatu w [...] nr [...] z [...] sierpnia 2012r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej,

2. art. 72 ust. 1 pkt 4 u.f.p. w z §3 pkt 4 rozporządzenia w zw z art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p.- poprzez niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że do długu Powiatu zaliczyć należy jedynie zobowiązania wynikające z Umowy, które na dzień podjęcia Uchwały nr [...] Rady Powiatu w [...] w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej były wymagalne lecz uznaniu, że całość niezapłaconych i niewymagalnych wówczas jeszcze zobowiązań wynikających z Umowy zaliczana powinna być do długu Powiatu,

3. art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw z §3 pkt 2 rozporządzenia w zw z art. 647 Kodeksu cywilnego-poprzez błędną wykładnię polegającą na zaklasyfikowaniu Umowy, która w swej treści zawiera essentialia negotii umowy o roboty budowlane do niedookreślonej i nie definiowanej ustawowo kategorii ,,umów nienazwanych", która dodatkowo uznana została za umowę związaną z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych w sytuacji gdy Umowa zawiera essentialia negotii umowy o roboty budowlane a więc jest w tym sensie umową o roboty budowlane ( o ich wykonanie) a nie ,,umową związaną z ich finansowaniem",

4. art. 7 ust. 1 ustawy z 19 grudnia 2008r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U z 2009r. Nr 19, poz. 100 ze zm. dalej-u.p.p.p.) poprzez błędną wykładnię polegającą na:

-błędnym uznaniu, ze elementem przedmiotowo istotnym umowy o p.p.p. jest wniesienie przez podmiot publiczny wkładu własnego (który dodatkowo w ocenie WSA w Umowie nie został określony i wniesiony) a w konsekwencji tego błędu uznanie, że zakres współdziałania Powiatu [...] , jako Zamawiającego w realizacji przedmiotu Umowy jest niewystarczającym do uznania, że Umowa jest umową o p.p.p., podczas gdy zgodnie z art. 7 ust.1 u.p.p.p. współdziałanie podmiotu publicznego może polegać na jakimkolwiek uzgodnionym działaniu, niekoniecznie polegającym na wniesieniu wkładu własnego (a dodatkowo w Umowie przewidziano wniesienie przez Powiat do realizacji przedsięwzięcia określonych składników, które stanowią wkład własny w rozumieniu art. 2 pkt 5 u.p.p.p.),

-błędnym uznaniu, że do obowiązków partnera prywatnego należy pokrycie choćby części kosztów realizacji przedsięwzięcia i jest niedopuszczalne aby koszty te w całości ponosił podmiot publiczny, który to wymóg może nie być spełniony, gdy wynagrodzenie partnera prywatnego przewiduje zarówno zwrot wydatków poniesionych na roboty budowlane jak i wykonanie robót budowlanych oraz koszty utrzymania obiektów i rozłożenia płatności w czasie a w konsekwencji tego błędu uznanie, że zakres obowiązków spółki Siemens Sp. z o.o. jako Wykonawcy przedmiotu Umowy, może być niewystarczający do uznania, że świadczenia Wykonawcy odpowiadają obowiązkom partnera prywatnego w świetle art. 7 ust. 1 zd u.p.p.p., podczas gdy obowiązek partnera prywatnego do poniesienia części albo całości wydatków na realizację przedsięwzięcia stanowi świadczenie partnera prywatnego związane z realizacją przedsięwzięcia, oznaczające obok bezpośredniej realizacji przedsięwzięcia, udział partnera prywatnego w procesie ponoszenia wydatków na przedsięwzięcie poprzez poniesienie albo całości wydatków, albo ich części (w szczególności gdy pozostałą część wydatków na realizację przedsięwzięcia , np. w drodze wkładu własnego, ponosi podmiot publiczny) w zamian za podmiot publiczny zobowiązuje się do zapłaty wynagrodzenia partnerowi prywatnemu, obejmującego zapłatę za realizację przedsięwzięcia i sfinansowanie jego całości albo części,

-błędnym przyjęciu, że zobowiązanie podmiotu publicznego polegające na realizacji obowiązków odpowiadających obowiązkom inwestora w świetle art. 647 k.c. wyklucza możliwość zakwalifikowania umowy przewidującej takie ukształtowanie obowiązków podmiotu publicznego za umowę o p.p.p. a w konsekwencji tego błędu uznanie, że ze względu na to, iż obowiązki Zamawiającego w ramach Umowy odpowiadają obowiązkom inwestora w rozumieniu art. 647 k.c. nie można uznać Umowy za umowę o p.p.p. podczas gdy u.p.p.p. nie precyzuje choćby minimalnego sposobu podziału zadań pomiędzy strony umowy a ponadto zobowiązanie podmiotu publicznego do współdziałania w realizacji celu przedsięwzięcia , ze względu na definicję ,,przedsięwzięcia" zawartą w art. 2 pkt 4 u.p.p.p. obejmującą m.in. budowę lub remont obiektu budowlanego, w konkretnym przypadku może sprowadzać się do pełnienia określonych funkcji inwestora w rozumieniu art. 647 k.c.,

co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że Umowa nie jest umową nazwaną o roboty budowlane ani umową o partnerstwie publiczno-prywatnym, uniemożliwiając tym samym ocenę czy Umowa jest umową o p.p.p., która wpływa na dług publiczny czy umową o partnerstwie publiczno-prawnym, która na dług publiczny nie wpływa i pozwoliło na jej nieprawidłową klasyfikację jako umowę nienazwaną związaną z finansowaniem robót budowlanych o skutkach podobnych do umowy kredytu lub pożyczki podczas gdy stosownie do §3 ust. 2 rozporządzeni, umowy o p.p.p., które wpływają na dług publiczny, stanowią odrębną od umów nienazwanych kategorię zobowiązań w ramach tytułu dłużnego kredytów i pożyczek (do której nie należą jednak umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które nie wpływają na dług publiczny),

5. art. 5 u.p.p.p.-poprzez błędną wykładnię, polegającą na błędnym uznaniu, iż stosownie do art. 5 u.p.p.p. podmiot publiczny jest zobowiązany niezwłocznie po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE dodatkowo zamieścić w BIP informację o planowanym partnerstwie publiczno-prywatnym o jakiejś specyficznej nie określonej w przepisach prawa i nieustalonej przez WSA w O. treści a w konsekwencji tego błędu uznanie, że Powiat [...] jako Zamawiający, pomimo zamieszczenia w BIP informacji o toczącym się postępowaniu niezwłocznie po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, nie wypełnił obowiązku przewidzianego w art. 5 u.p.p.p., podczas gdy w rzeczywistości art. 5 u.p.p.p. nie wyklucza zamanifestowania przez podmiot publiczny zamiaru zawarcia umowy o p.p.p. poprzez zamieszczenie w BIP informacji tożsamej treściowo z ogłoszeniem o zamówieniu prowadzącym do zawarcia Umowy opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych,

6. art. 2 pkt 5 u.p.p.p.-poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na odmowie zakwalifikowania jako wkładu własnego przewidzianych Umową świadczeń Skarżącego Powiatu przewidzianych m.in. w §1 ust. 2 Umowy jako poniesienia części wydatków na realizację przedsięwzięcia i jako składników majątkowych, którymi są m.in. prawa majątkowe, w tym prawa do dysponowania nakładami wniesionymi przez Powiat do przedsięwzięcia,

7. art.72 ust. 1 pkt 2 i ust.2 u.f.p. w zw z art. 8 ust. 2 i art. 2 oraz art. 92 ust. 1 w zw z art. 193 i 216 ust. 1 i 5 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997r. (Dz. U z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.)-poprzez niezastosowanie i zastosowanie §3 pkt 2 rozporządzenia sprzecznego ze wskazanymi normami wyższego rzędu, który wbrew treści delegacji ustawowej z 72 ust. 2 u.f.p. i brzmieniu art. 72 ust. 1 pkt 2 , które odnosić się może jedynie do kategorii umów określonych w art. 720-724 k.c. oraz przepisów Rozdziału 5 (art. 69-79c) Prawa bankowego uznaje za kredyt lub pożyczkę umowy o essentialia negotii innych niż essentialia negotii umowy pożyczki definiowanej w k.c. oraz innych niż umowa kredytu lub pożyczki definiowana w Prawie bankowym.

Na podstawie art. 193 Konstytucji RP w zw z art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym wniesiono o wystąpienie przez NSA do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności rozporządzenia a w szczególności §3 pkt 2 rozporządzenia z art. 72 u.f.p. w zw z art. 2 i art. 92 ust. 1 w zw z art. 163 i art. 216 ust. 1 i 5 Konstytucji RP.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie przez NSA co do meritum sprawy zgodnie z art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej uchwały RIO ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości a następnie-zgodnie z art. 185§1 p.p.s.a. przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Sąd I instancji wraz z wytycznymi stanowiącymi wykładnię prawa w rozumieniu art. 190 p.p.s.a. dotyczącymi merytorycznego ponownego rozpatrzenia sprawy. Ponadto wniesiono o:

-przeprowadzenie zgodnie z art. 106§3 p.p.s.a. uzupełniającego postępowania dowodowego co nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie a przyczyni się do wyjaśnienia istotnych wątpliwości-na okoliczności i z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, o wstrzymanie wykonalności uchwały RIO w O. z [...] stycznia 2013r. nr [...] oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości ustalonej wg norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę kasacyjną, pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i obciążenie Skarżącego kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

W piśmie procesowym z 3 czerwca 2014r. stanowiącym uzupełnienie skargi kasacyjnej zawarto wniosek dowodowy o przeprowadzenie na podstawie art. 106§3 p.p.s.a. dowodów z dokumentów: umowy zawartej 4 marca 2010r. przez Gminę [...] a S. Sp. z o.o. w W., raportu NIK nr 1/2013/P/12/052/KGP z kontroli realizacji przedsięwzięć w systemie partnerstwa publiczno-prywatnego, z Wystąpienia pokontrolnego z 10 października 2012r. i uchwały nr [...] Regionalnej Izby Obrachunkowej w K.- na okoliczność, że umowa z 25 listopada 2010r. była umową o partnerstwie publiczno-prywatnym.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż ma usprawiedliwione podstawy, a zaskarżone orzeczenie nie odpowiada prawu (argumentum a contrario z art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

Odnosząc się do wniosku dowodowego sformułowanych w oparciu o art. 106§3 p.p.s.a. to należy przypomnieć, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie i że uzasadnione jest odnoszenie się do poszczególnych zarzutów składających się na podstawy kasacyjne i wyznaczających zakres badania sprawy przez Sąd II instancji. W związku z powyższą zasadą-wynikającą z samej istoty szczególnego postępowania kasacyjnego-jest niedopuszczalność zgłoszenia przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nowych okoliczności faktycznych i dowodów, gdyż Sąd ten nie jest Sądem faktu. Art. 106§3 p.p.s.a. nie może być również podstawą do kwestionowania ustaleń przyjętych przez organy administracji i nie może służyć zwalczaniu ustaleń faktycznych, z którym strona się nie zgadza. Dlatego też niedopuszczalne jest w postępowaniu ze skargi kasacyjnej dopuszczenie nowego dowodu, celem uzupełnienia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z 14 lipca 2004r. sygn. akt: GSK 593/04 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach http://cbois.nsa.gov.pl). Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uwzględnić wniosków zawartych w pismach procesowych o przeprowadzenie w trybie art. 106§3 p.p.s.a. uzupełniającego postępowania dowodowego, pomijając w związku z tym ocenę charakteru prawnego załączonych do skargi kasacyjnej dodatkowych pism zawierających owe wnioski dowodowe. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, zgodnie z art. 106§3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek strony przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Na marginesie, należy zauważyć, że art. 106§3 p.p.s.a. wpisuje się w istotę sądowej kontroli działalności administracji publicznej wynikającą z art. 184 Konstytucji RP. Zgodnie z tym unormowaniem ustawy zasadniczej, co zostało rozwinięte w przepisach p.p.s.a., zadaniem sądów administracyjnych jest ocena zgodności z prawem aktów, kończących postępowanie przed organami administracji publicznej, a nie prowadzenie tego postępowania w zastępstwie organów. Dlatego też w art. 106§3 p.p.s.a., jako odstępstwo od zasady wynikającej z art. 133§1 p.p.s.a., w myśl której Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy, dopuszczono przed sądem administracyjnym jedynie możliwość przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów. Celem tego postępowania nie jest przy tym dokonywanie ustaleń na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, ale dokonania kontroli takiego rozstrzygnięcia z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Z tych przyczyn przedstawione przez pełnomocnika Skarżącej materiały mogły być jedynie uznane za załączniki do skargi kasacyjnej złożone na poparcie i uzupełnienie argumentacji zaprezentowanej w zarzutach skargi kasacyjnej.

Rozważenie wymagał także wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego. Na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Poza tym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na nikogo obowiązku (chyba że mimo to inna norma nakładająca obowiązek wykonania kompetencji). Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, A. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z 28 listopada 2001r. sygn. akt: K 36/01, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 4, s. 237). Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 2002r. sygn. akt: I KZP 17/02, Przegląd Sądowy 2003, nr 1, s. 154). Co więcej, instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego regulowana m.in. przez przepisy art. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma bowiem na celu nie usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowana umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu ,,zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową, czy ustawą. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej, nie jest więc dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008r. sygn. akt: P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawna rozstrzygnięcie sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przestawianie Pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art.226 ust. 1 pkt 6 u.f.p. w zw z art. 72 ust. 1 pkt 2, pkt 4 ust. 2 u.f.p. w zw z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011r. w zw z art. 647 Kodeksu cywilnego(art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Aczkolwiek w rozpoznawanej sprawie konstrukcja podstaw skargi kasacyjnej nie jest w pełni precyzyjna, to uwzględniając ich rozwinięcie w uzasadnieniu przyjąć należało, że zarzuty naruszenia cyt. przepisów sprowadzające się do ich prawidłowej wykładni są uzasadnione.

WSA w O. zaakceptował stanowisko Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. i oddalił skargę. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji badał sprawę dotyczącą charakteru umowy w kontekście art. 72 u.f.p., § 3rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011r. i art. 647 Kodeksu cywilnego i wywiódł, że jest to umowa nienazwana. Innymi słowy, WSA w O. uznał, że nie jest to umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym lecz odpowiada wzorcowi normatywnemu tytułu dłużnego o którym mowa w §2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2011r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego.

Rozstrzygnięcie sprawy sprowadza się zatem do wyjaśnienia czy umowa zawarta pomiędzy powiatem [...] a S. Sp. z o.o. w W. w dniu 25 listopada 2010r. stanowi tytuł dłużny zaliczany do państwowego długu publicznego a tym samym czy podlega ujawnieniu w Wieloletniej Prognozie Finansowej?

Punktem wyjścia dla dokonania właściwej klasyfikacji umowy zawartej z firmą S. jest prawidłowa wykładnia przedmiotowej umowy z 25 listopada 2010r. Co ważne, ustalenie treści oświadczenia woli należy do ustaleń faktycznych-natomiast jego wykładnia do kwestii prawnych, błędy w zakresie wykładni są bowiem naruszeniem prawa materialnego (wyrok Sądu Najwyższego z 27 marca 2013r. sygn. akt: I CSK 403/12 LEX nr 1341643). Dla dokonania oceny prawnej i podjęcia rozstrzygnięcia miarodajny jest prawnie wiążący sens spornych oświadczeń woli złożonych przez strony a nie ich dosłowne brzmienie. Dlatego w pierwszej kolejności zachodziła potrzeba dokonania wykładni umowy i ustalenie właściwej treści regulacji zawartych w oświadczeniach woli, wokół których ogniskował się spór.

Zgodnie z art. 65 k.c. (od treści którego nie sposób abstrahować w przedmiotowej sprawie), wykładnia umów dokonywana jest na trzech poziomach. Pierwszy wyznaczany jest przez dosłowne brzmienie umowy, drugi zdeterminowany jest przez treść odczytywaną przy zastosowaniu reguł interpretacyjnych wyrażonych w art. 65§1 k.c., trzeci zaś polega na ustaleniu znaczenia oświadczeń woli przez odwołanie do zgodnego zamiaru i celu umowy (art. 65§2 k.c.). Art. 65 k.c. w §1 określa sposoby wykładni oświadczeń woli odnoszących się do wszystkich kategorii czynności prawnych, zaś w §2 uzupełnia je o kryteria interpretacyjne dotyczące umów. Należy przy tym podkreślić, że art. 65§2 k.c. określa sposób wykładni umów w sposób odmienny niż ma to miejsce przy interpretacji przepisów prawnych. Zwrócił na to uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 1999r. sygn. akt: II CKN 379/98 (OSNC 2000, nr 1, poz. 10). Stanowisko to znalazło aprobatę w piśmiennictwie. W szczególności podkreślono zasadność zwrócenia uwagi na odmienność wykładni prawa oraz czynności prawnych, w tym i umów. Umowy mają bowiem regulować stosunki między stronami, ustanowiona więc przez nich norma nie ma charakteru ogólnego, lecz charakter indywidualny, służąc realizacji ich interesów stosownie do ich woli. Zasadom wykładni ustalonym w art. 65§2 k.c. podlega także kwalifikacja prawna umowy wyrażona nadaną jej przez strony nazwą, a interpretacja oświadczeń woli stron, służy ustaleniu charakteru umowy. W doktrynie i judykaturze dominuje stanowisko, że na gruncie art. 65 k.c. zastosowanie znajduje kombinowana metoda wykładni oparta na kryteriach obiektywnych i subiektywnych (uchwała Sądu Najwyższego z 29 czerwca 1995r. sygn. akt: III CZP 66/95, OSNC 1995/12/168; wyroki Sądu Najwyższego z 8 października 2004r. sygn. akt: V CK 670/03, OSNC 2005/9/162; z 29 kwietnia 2009r. sygn. akt: II CSK 614/08, Lex nr 503207; z 15 października 2010r. sygn. akt: V CSK 36/10, Lex nr 622217). Kombinowaną metodę wykładni, priorytetową regułę interpretacyjną oświadczeń woli składanych innej osobie stanowi rzeczywista wola stron (uchwała 7 Sędziów Sądu Najwyższego z 29 czerwca 1995r. sygn. akt: III CZP 66/95, OSNC 1995/12/168). Podstawę prawną do stosowania w tym wypadku wykładni subiektywnej stanowi art. 65§2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. To w jaki sposób strony rozumiały oświadczenie woli w chwili jego złożenia można dokonywać za pomocą wszelkich środków dowodowych. Jeżeli strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone wg obiektywnego wzorca wykładni czyli tak jak adresat znaczenie to rozumiał i rozumieć powinien. Decydujące jest w tym wypadku rozumienie oświadczenia woli, będące wynikiem stosowanych zabiegów interpretacyjnych adresata.

WSA w O. nie brał pod uwagę przyjętych w orzecznictwie i przytoczonych reguł interpretacyjnych zawartych w art. 65§2 Kodeksu cywilnego. Jak jednak z powyższego wynika prawidłowa wykładania przepisów prawa materialnego zakwestionowanych w skardze kasacyjnej wymaga przede wszystkim uwzględnienia regulacji z art. 65§2 Kodeksu cywilnego. Sąd I instancji aczkolwiek odwołuje się do licznych poglądów doktryny w powyższej kwestii w mniejszym zakresie zwrócił uwagę na wykładnię art. 65§2 Kodeksu cywilnego.

W konsekwencji, Sąd I instancji nie dostrzegł potrzeby dokonania całościowej wykładni umowy zawartej między stronami. WSA w O. w sposób niewystarczający na potrzeby rozstrzygnięcia, zidentyfikował essentialia negotii umów kredytu/pożyczki. Prawdą jest, że wzorzec normatywny ,,tytułu dłużnego" wskazuje na konieczność podjęcia pewnych działania komparatystyczne bowiem badana umowa winna być porównana z umową kredytu/pożyczki, nie mniej jednak owe działania komparatystyczne nie mogą być ograniczone tylko do wyselekcjonowanych fragmentów umowy. Tylko całościowa analiza wszystkich postanowień umowy pozwala na prawidłowe odczytanie czy zawarta umowa jest umową nienazwaną i czy w istocie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy kredytu/pożyczki. Tak się jednak nie stało w tej sprawie.

WSA w O. pominął bowiem treść §1 ust. 8 umowy zgodnie z którym wykonawca(S.) zobowiązał się do dokonania refundacji poniesionych już wydatków przez zamawiającego (Powiat) w kwocie 4.188.350, 53 zł. Nie przeanalizował też §3 ust. 1, 2, 5 i 9 tej umowy które dotyczą sposobu ustalania wynagrodzenia dla wykonawcy. Z analizowanego §3 wynika, że wynagrodzenie uzależnione jest od osiągnięcia określonego, założonego poziomu oszczędności, 23% ciepła i 27,1% mocy oświetlenia, przy założeniu, że jest to poziom minimalny. Co więcej, strony przewidziały, że sposób wyliczenia wynagrodzenia może uwzględnić zarówno sytuacje gdy zakładany poziom oszczędności nie zostanie osiągnięty i wtedy firma S. będzie musiała wyrównać różnicę, niejako ,,dopłacając" ale także i taką sytuację gdy poziom osiągniętych oszczędności będzie większy od zakładanego i wtedy zamawiający i wykonawca podzielą się wypracowanym w ten sposób zyskiem w proporcji 70% do 30%. Strony przewidziały także możliwość wcześniejszej spłaty poszczególnych rat z możliwością uzyskania z tego tytułu określonych upustów.

Jak z powyższego wynika, sposób kalkulowania wynagrodzenia i warunków jego wypłaty jest bardziej złożony i nie można go zredukować do prostej tezy, że mamy do czynienia z odroczonym terminem płatności zatem jest to umowa podobna do kredytu/pożyczki. Nota bene posługiwanie się określeniem ,,odroczony termin płatności" jest nieprawidłowe w tej sprawie bowiem z treści umowy jednoznacznie wynika, że płatności nie są odroczone ale rozłożone na raty (płatne zgodnie z ustalonym harmonogramem). Rozłożenie płatności na raty oznacza regularną zapłatę ale w częściach. Odroczenie płatności oznacza natomiast ,,zawieszenie" zapłaty (całości, części kwoty) na pewien z góry określony czas, po którym następuje zapłata.

W świetle powyższego, Sąd I instancji wadliwie dokonał kontroli zaskarżonej uchwały Regionalnej Izby Obrachunkowej w O. z [...] września 2012r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały Rady Powiatu [...] z [...] sierpnia 2012r. nr [...] w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej. Sąd skupił się jedynie na wybranych częściach umowy odnoszący się do zapłaty za wykonanie prac na raty, które miały uzasadnić tezę o podobieństwie do umowy kredytu/pożyczki, pomijając pozostałe uregulowania zawarte w spornej umowie. Takie podejście świadczy o dokonaniu jedynie wyrywkowej analizy umowy. z pominięciem zasad odnoszących się do wykładni umów zwłaszcza, wynikających z art. 65§2 Kodeksu cywilnego.

Brak wykładni spornych oświadczeń woli stron zawartych w umowie i brak kwalifikacji prawnej tej umowy, czyni odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przedwczesnym.

Ponownie rozpoznając sprawę, Sąd I instancji winien wnikliwie przeanalizować całą umowę z 25 listopada 2010r. zawartą pomiędzy Powiatem [...] a S. Sp. z o.o. w W. przy uwzględnieniu powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z przyczyn wyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 185§1 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205§2 p.p.s.a. oraz na podstawie §18 ust. 1 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Pań Państwa.