Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 922/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 782/15 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 3 listopada 2015 r. po rozpoznaniu skargi P. sp. z o.o. w K. (dalej skarżąca, spółka, skarżąca kasacyjnie) na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. nr [...] z dnia [...] września 2009r. spółka uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego na okres 6 lat.

Pismem z dnia 18 marca 2013 r., skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Łodzi o dokonanie zmiany ww. decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w zakresie zmiany prowadzącego punktu, który jest umieszczony w pozycji nr 44 "Wykazu punktów gier na automatach o niskich wygranych", poprzez wpisanie "Z.", M.M., ul. L. [...],[...] S., prowadzony przez Z., M.M. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r., zmienił ww., decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. w rzeczonym zakresie.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. pismem z dnia 8 stycznia 2014 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej w Łodzi, że spółka w ww. punkcie gier na automatach o niskich wygranych zaprzestała działalności objętej ww. zezwoleniem, przez okres dłuższy niż 6 miesięcy tj. od dnia 28 lutego 2013 r., do dnia 28 października 2013 r.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia ww. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego w części dotyczącej wskazanego punktu. Następnie decyzją z dnia [...] maja 2014 r. cofnął w części zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego udzielone spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] września 2009 r.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2014 r. W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że stanowi ona inaczej. Stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Organ powołał brzmienie art. 59 u.g.h., określający przyczyny cofnięcia przez właściwy organ koncesji lub zezwolenia, w całości lub w części. Wskazał, iż z konstrukcji tego przepisu wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanek w nim określonych, w tym na gruncie niniejszej sprawy przesłanki określonej w jego pkt 4 tj. - zaprzestania działalności lub niewykonywania jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Przy czym jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki określone art. 59 pkt 4 u.g.h. skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu. Stwierdził, że kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez spółkę, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punkcie gier w S. przy ul. L. [...], stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

Dalej wskazał, że brak pozytywnych wyników ekonomicznych, inaczej mówiąc nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych a nawet strat. Nierentowność nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej w prawie cywilnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi rozpoznając skargę uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Wskazał, że podstawą prawną rozstrzygnięcia jest art. 59 pkt 4 u.g.h., który wymaga o ustalenie przez właściwy organ administracji, że 1) podmiot uprawniony nie wykonywał działalności objętej koncesją lub zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 m-cy oraz 2) niewykonywanie wspomnianej działalności nie było spowodowane działaniem siły wyższej. W rozpatrywanej sprawie takie ustalenia zostały poczynione i nie sposób ich kwestionować, tym samym za niezasadny uznał stawiany przez spółkę zarzut naruszenia art. 187 Ordynacji podatkowej.

Zaznaczył, że skarżąca jako przyczynę nieprowadzenia działalności w lokalu wskazała nierentowność. Jej zdaniem jest to przyczyna o charakterze nieprzypadkowym i nie do uniknięcia oraz zarazem z przyczyn, nad którymi człowiek nie panuje. Podzielił stanowisko organu odwoławczego, iż brak rentowności nie jest zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej.

W ocenie Sądu I instancji siła wyższa to zdarzenie zewnętrzne, którego skutków nie da się przewidzieć ani im zapobiec. Siłą wyższą są np. gwałtowne zdarzenia atmosferyczne (trzęsienie ziemi, huragan, powódź), a także działania wojenne i zamieszki wewnętrzne. Siłą wyższą nie jest błędna kalkulacja powodzenia podejmowanej działalności gospodarczej, jak lokalizacja automatu w punkcie mało atrakcyjnym dla klientów bądź brak współpracy z podmiotem wydzierżawiającym część lokalu. Skarżąca podjęła ryzyko gospodarcze i powinna przewidzieć, iż działalność może okazać się nierentowna. Odnosząc się do argumentów spółki, co do ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. wskazał, że przepis ten stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.). Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności (z 3 do 6 m-cy). Z powyższych względów nie uznał za zasadny zarzut skarżącej, że organ nie rozważył czy art. 59 pkt 4 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, dalej dyrektywa 98/34/WE).

W ocenie Sądu I instancji zastosowaniu art. 59 ust. 4 u.g.h. nie stoją na przeszkodzie zasady wynikające z przepisów art. 2 i art. 22 Konstytucji RP. Wolność gospodarcza, jak podkreślono w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 kwietnia 2001r. sygn. akt U 7/00 (OTK ZU z 2001r., nr 3, poz. 56), musi we współczesnym państwie podlegać różnego rodzaju ograniczeniom, co wynika choćby z zaakcentowania w art. 20 Konstytucji RP socjalnego charakteru gospodarki rynkowej. Ograniczenia tej wolności dopuszczalne są przy spełnieniu dwóch warunków wynikających z art. 22 Konstytucji RP – w płaszczyźnie materialnej ograniczenia te muszą znajdować uzasadnienie w "ważnym interesie publicznym“, a w płaszczyźnie formalnej – muszą być wprowadzone "tylko w drodze ustawy“. Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszystkich dziedzinach mogłaby zagrażać wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej w postaci wymogu uzyskania koncesji czy też zezwolenia (a następnie kontroli przestrzegania ich warunków, z sankcją w postaci cofnięcia tej koncesji lub zezwolenia) jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, jeśli zostało wprowadzone w drodze ustawy oraz z uwagi na ważny interes publiczny.

Mając powyższe na względzie Sąd I instancji skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Spółka złożyła skargę kasacyjną, w której zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz poprzedzający go od decyzji Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lipca 2014 r. i z dnia [...] maja 2014 r., a także zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych za postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie.

Skargę kasacyjną oparto na podstawie kasacyjnej przewidzianej w art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.), zarzucając:

- art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 59 ust. 4, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 139 ust. 1 i art. 144 u.g.h. poprzez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 59 pkt 4 w związku z przepisami art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 u.g.h. - jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis w mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;

- art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że wykładnia dyrektywy 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek niedochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejski mającego walor powszechnie obowiązujący;

- art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, mogłoby stanowić tylko wyeliminowanie takiego przepisu z krajowego porządku prawnego (utrata przez taki przepis mocy obowiązującej), podczas gdy bezpośrednią normatywną podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, jest art. 4 ust. 3 traktatu o Unii Europejskiej formułujący zasadę efektywności prawa unijnego oraz zasady lojalności (szerzej współpracy) każdego Państwa Członkowskiego. Państwa Członkowskie podejmują bowiem wszelkie środki ogólne i szczególny właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji unijnych;

- art. 2 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych;

- art. 59 ust. 4 u.g.h. poprzez jego niesłuszne zastosowanie, w sytuacji gdy w niniejszej sprawie występował wyjątek przewidziany w tym przepisie, to jest zaprzestanie prowadzenia działalności ze względów na działanie siły wyższej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Łodzi wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego zgodnie z art. 203 p.p.s.a., w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wniesiona skarga kasacyjna oparta została na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a jej autor zarzucił Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną ich wykładni. Wśród tych przepisów skazał na art. 59 ust. 4 u.g.h. Zauważyć należy, że przepis art. 59 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji, nie zawierał jednostek redakcyjnych w postaci ustępów, a dzielił się na punkty. Pomimo tego błędu, w ramach rekonstrukcji zarzutów z treści skargi kasacyjnej (czego Naczelny Sąd Administracyjny może dokonać po przeanalizowaniu uzasadnienia skargi kasacyjnej - zob. pogląd wyrażony w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09) przyjąć należy, że skarżąca kasacyjnie zarzuca naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Zarzuty sformułowane w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w istocie dotyczą dwóch zasadniczych kwestii: czy art. 59 pkt 4 u.g.h. jest przepisem technicznym i co za tym idzie, czy wymagał notyfikacji w świetle dyrektywy 98/34/WE oraz czy w sprawie mamy do czynienia z wyjątkiem dotyczącym wystąpienia siły wyższej. Pozostałe zarzuty mają charakter wtórny i uzupełniający wobec wyżej wskazanej kwestii.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji oddalił skargę spółki, której cofnięto zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. z uwagi na niewykonywanie działalności objętej zezwoleniem przez ponad 6 miesięcy. Spółka nie kwestionuje jednak stanu faktycznego sprawy, lecz możliwość zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. z uwagi na niepoddanie go notyfikacji Komisji Europejskiej, jako przepisu o charakterze technicznym.

Podkreślić należy, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., C-213/11, zajmował się wykładnią dyrektywy 98/34/WE jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h., uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Przedmiotem orzekania TSUE nie był natomiast art. 59 pkt 4 u.g.h., który stanowił podstawę wydania decyzji w rozpoznawanej sprawie. W wyżej wskazanym wyroku TSUE przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy u.g.h., które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

NSA podziela stanowisko Sądu I instancji, że art. 59 pkt 4 u.g.h. przepis nie stanowi przepisu nawet potencjalnie o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jak słusznie stwierdził WSA przepis ten stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h. znajduje zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Zdaniem NSA spółka już w momencie uzyskiwania zezwolenia miała świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia, a nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

NSA stwierdza również, że art. 59 pkt 4 u.g.h. samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych, więc nie jest przepisem technicznym w znaczeniu nadanym przez Trybunał Sprawiedliwości wyrażonym w pkt 27 wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International(por. wyrok NSA z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2401/15).

Dlatego zarzuty zawarte w trzech pierwszych punktach skargi kasacyjnej należało uznać za chybione.

W rozpoznawanej sprawie, Sąd I instancji oddalając skargę podzielił pogląd organu co do wykładni pojęcia "siły wyższej“. Przyjął, że do przesłanek wyłączających skutek określony w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie można zaliczyć zaprzestania prowadzenia działalności w danym punkcie z przyczyn ekonomicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie "działanie siły wyższej“ jest definiowane jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia, przez co należy rozumieć też nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji, a także niemożliwe do zapobieżenia. Przy czym chodzi w tym wypadku nie tyle o niemożliwość zapobieżenia samemu zjawisku, co jego następstwom. Według, tzw. teorii obiektywnej nie jest też dopuszczalne, aby przy ocenie wpływu zdarzenia na działanie lub zaniechanie była miarodajna wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku. Ocena ta powinna być zatem dokonywana "z zewnątrz“, ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego (v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt. IV CKN 629/00, LEX nr 54332).

Taką definicję "siły wyższej“ przyjął również NSA w wyroku z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 293/14, wskazując, że ma ona znaczenie zwłaszcza, gdy ocena jest dokonywana w ramach sprawy administracyjnej. Celem tego postępowania jest bowiem nie tylko wiążące ustalenie konsekwencji norm prawa materialnego, w odniesieniu do konkretnie oznaczonego adresata w sprawie indywidualnej, przez organ w formie decyzji, ale także zagwarantowanie jednolitego i przewidywalnego biegu postępowania w procesie stosowania przepisów prawa materialnego oraz zapewnienie poszanowania chronionych Konstytucją RP praw i wolności (np. wolności działalności gospodarczej). NSA w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela.

Ponadto zauważyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, Lex nr 1354523, stwierdził, że działania przedsiębiorców, którzy inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową, co było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni.

Z kolei, co do okoliczności braku rentowności, nawet gdyby została spowodowana niekorzystną zmianą sposobu i stawki opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych, także nie mieściła się w działaniu siły wyższej. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 września 2013 r., sygn. akt II FSK 2265/11, publ. CBOSA, z żadnego z przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało zapewnienie, że w okresie, na jaki zostało udzielone zezwolenie nie ulegnie zmianie sposób i stawka opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Zatem okoliczności, zdaniem skarżącej kasacyjnie warunkujące wyłączenie zastosowania wobec niej sankcji z art. 59 pkt 4 u.g.h. zostały prawidłowo uznane przez WSA i organ, jako związane z normalnym prowadzeniem działalności gospodarczej, których nie można zakwalifikować jako "siły wyższej“.

Niezasadny jest także zarzuty naruszenia art. 2 i 22 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP należy odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11, gdzie przedmiotem oceny była zgodność art. 135 ust. 2 u.h.g. z art. 2 Konstytucji RP (Dz. U. z 2013 r. poz. 1002; Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Zbiór Urzędowy 2013/6A/82). W wyroku tym Trybunał orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej". W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził między innymi, że prowadzący działalność hazardową przedsiębiorcy – składając, na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia przez NSA uchwały z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (ONSA i WSA nr 1/2010, poz. 4) – nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.; dalej: k.p.a.). Trybunał stwierdził również, że z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało prawo podmiotowe przedsiębiorców do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Należy również zauważyć, że choć docelowo ustawodawca generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, poza kasynami, to jednak – na podstawie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych – dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/11).

Ponadto obowiązująca ustawa o grach hazardowych wprowadziła korzystniejsze rozwiązanie dla przedsiębiorców, albowiem w art. 59 pkt 4 u.g.h. wprowadziła wymóg dłuższego niż sześciomiesięczny okresu niewykonywania lub zaprzestania działalności objętej zezwoleniem, podczas gdy w analogicznym art. 52 ust. 2 pkt 4 u.g.z.w. wystarczający dla cofnięcia zezwolenia był okres dłuższy niż trzy miesiące zawieszenia działalności.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 Konstytucji RP, który stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że w sprawie nie doszło do naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej, to zauważyć należy, że według art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), wykonywanie działalności w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (obecnie ustawy o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia. Zasadę te potwierdzały art. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, mówiący, że ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych oraz art. 3 tego samego aktu, stanowiący, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nigdy nie mieściło się i nadal nie mieści się w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej. NSA uznał więc ten zarzut za nieuzasadniony.

Wobec powyższego NSA stwierdził, że nie doszło do naruszenia zasady ochrony interesów w toku, ani zasady swobody działalności gospodarczej.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).