Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 796/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 lit. b, ust. 1a -1c, ust. 4 pkt 2 i 3; art. 2 pkt 27; art. 28 ust. 1 pkt 6; art. 27-30; art. 31 ust. 1; art. 33; art. 36; art. 38 ust. 1; art. 39 ust. 1; art. 42 ust. 1; art. 43 ust. 1; art. 53 ust. 1; art. 24 pkt 2 lit. a;
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 156 par 1 pkt 2; art. 7; art. 77 par 1; art. 80;
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 30
journal: Dz.U. 2019 poz 2410
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 33 art. 12 ust. 3;
law: Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa ramowa)
journal: Dz.U.UE.L 2018 nr 321 poz 36 art. 61 ust. 3;
law: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiająca Europejski kodeks łączności  elektronicznej (wersja przekształcona)
article: art. 18; art. 15 ust. 3a;
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 15 zzs indeks 4 ust. 3;
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 lutego 2021 r. spraw ze skarg "(...)" Sp. z o.o. z siedzibą w "(...)"oraz "(...)" z siedzibą w "(...)" na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia "(...)" stycznia 2020 r. nr "(...)"w przedmiocie określenia warunku dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora oddala skargi


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ("Prezes UKE"), decyzją z dnia [...] nr [...] , działając na podstawie art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 w związku z ust. 4 i art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm., dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 k.p.a., po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w dniu [...] czerwca 2018 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej U. sp. z o.o z siedzibą w W. ("Operator", "U.", "O.") w zakresie kabli telekomunikacyjnych ("Warunki Dostępu"), określił Warunki Dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm., dalej "rozporządzenie w sprawie warunków technicznych") - w brzmieniu określonym w Załączniku nr [...] do decyzji, stanowiącym jej integralną część.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 14 czerwca 2018 r., Prezes UKE wezwał Operatora do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt.

W dniu [...] czerwca 2018 r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych.

Pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. P.("P.") wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2018 r., Prezes UKE dopuścił P. do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia 8 lipca 2018 r. P.("P.") wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2018 r., Prezes UKE dopuścił P. do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia 18 lipca 2018 r. Operator odpowiedział na wezwanie Prezesa UKE z dnia 14 czerwca 2018 r. opatrując informacje zawarte w piśmie klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa". Przedstawił szczątkowe propozycje, które jego zdaniem, powinny znaleźć odzwierciedlenie w warunkach dostępu i które Prezes UKE powinien rozważyć w toku dalszych prac. Operator nie przedłożył warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 139 ust. 1 Pt.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2018 r., Prezes UKE wezwał Operatora do wskazania:

1. rodzaju i liczby budynków, wyszczególnionych w § 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, w których znajdują się kable telekomunikacyjne Operatora,

2. średniej długości kabli telekomunikacyjnych Operatora zlokalizowanych w budynku od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną do użytkownika końcowego, w poszczególnych rodzajach budynków, o których mowa w pkt 1,

3. najczęściej występującej lokalizacji punktu połączenia kabli telekomunikacyjnych Operatora zlokalizowanych w budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną, ze wskazaniem czy miejsce to znajduje się w budynku czy poza nim (uwzględniając rodzaj technologii kabla telekomunikacyjnego Operatora),

4. średniego czasu i kosztu realizacji inwestycji związanej z umieszczeniem kabli telekomunikacyjnych w danym budynku,

5. metodologii określenia opłat z tytułu zapewnienia dostępu do kabli telekomunikacyjnych Operatora, z uwzględnieniem stopnia występującego ryzyka, o którym mowa w art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt.

Pismem z dnia 4 października 2018 r. Operator zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie kwestii zawartych w wezwaniu Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2018 r. Ponadto wskazał, że w związku z istniejącą współpracą międzyoperatorską, opłaty za dostęp do instalacji budynkowych nie powinny być przedmiotem analiz Prezesa UKE, a stawki opłat hurtowych powinny uwzględniać koszty wszelkich usług pozwalających na udostępnienie infrastruktury (m.in. koszt przeprowadzenia wizji).

Pismem z dnia 16 listopada 2018 r., Prezes UKE wezwał Operatora do przedstawienia informacji na temat typowych kosztów inwestycji polegającej na wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej w budynkach wielorodzinnych wskazanych w wezwaniu.

Pismem z dnia 7 grudnia 2018 r. Operator udzielił odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 16 listopada 2018 r.

Pismem z dnia 31 grudnia 2018 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora, P. oraz P. o włączeniu do materiału dowodowego dokumentów opisanych w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] maja 2019 r.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2018 r., Prezes UKE ograniczył stronom wgląd do materiału dowodowego w zakresie informacji objętych klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa".

Pismem z dnia 9 stycznia 2019 r. P. złożyła stanowisko w sprawie, w którym wskazała na niezgodność art. 139 ust. 1a-1c Pt z postanowieniami Konstytucji RP.

W dniach 10 stycznia - 11 lutego 2019 r. Prezes UKE, zgodnie z art. 15 pkt 3a Pt, przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące decyzji, w ramach którego wpłynęły stanowiska złożone przez:

1. K.,

2. Z., pismem z dnia 8 lutego 2019 r.,

3. O., pismem z dnia 11 lutego 2019 r.,

4. P., pismem z dnia 11 lutego 2019 r.,

5. K., pismem z dnia 11 lutego 2019 r.,

6. K., pismem z dnia 11 lutego 2019 r.,

7. Operatora, pismem z dnia 11 lutego 2019 r.

W dniu 21 marca 2019 r. Prezes UKE przeprowadził warsztaty z przedstawicielami izb telekomunikacyjnych dotyczące problemów podniesionych w stanowiskach konsultacyjnych.

Pismami z dnia 4 kwietnia 2019 r. Operator i P. przedstawili stanowisko po warsztatach z dnia 21 marca 2019 r.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2019 r. Prezes UKE zawiadomił Operatora, P. i P. o włączeniu do materiału dowodowego dokumentów opisanych w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] maja 2019 r.

Jednocześnie Prezes UKE poinformował strony, że zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismami z dnia 25 i 26 kwietnia 2019 r. P. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, w tym w zakresie konieczności przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. Operator przedstawił stanowisko w sprawie.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] maja 2019 r. podkreślono, że celem Prezesa UKE jest m. in. zapewnienie efektywnego wykorzystania możliwej do udostępnienia infrastruktury Operatora.

Realizacja tego celu - poprzez wydanie decyzji - została zapewniona przez ujednolicenie zasad udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora, które ma przyczynić się do uspójnienia terminów, procedur oraz stawek rynkowych związanych z udostępnianiem przez Operatora kabli telekomunikacyjnych w budynkach na rzecz pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (dalej "PT"), podmiotów wskazanych w art. 4 Pt oraz jednostek samorządu terytorialnego. Zastosowanie jednolitego standardu współpracy dla wszystkich przedstawicieli rynku telekomunikacyjnego może ułatwić dostęp do kabli telekomunikacyjnych pomiędzy nimi.

Prezes UKE wskazał, że stosownie do art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, PT jest obowiązany umożliwić innym PT, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający na współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli:

a) powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

b) PT jest właścicielem tej infrastruktury telekomunikacyjnej lub - na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji - miał prawo do jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią.

Prezes UKE, mając na uwadze przepisy art. 12 ust. 1 i 2 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L 108 z 24.04.2002), dalej "dyrektywa ramowa" - implementowane do art. 139 Pt – podkreślił, że ww. warunki powinny być spełnione łącznie, tj. uzyskanie dostępu jest możliwe po spełnieniu obu przesłanek zawartych w art. 139 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pt.

W art. 12 ust. 2 dyrektywy ramowej, określono, że Państwa członkowskie mogą wymagać, aby posiadacze praw, o których mowa w ust. 1 (podmioty, które mają prawo instalowania urządzeń na, nad lub pod własnością publiczną lub prywatną, lub korzystać z procedury wywłaszczenia lub z użytkowania nieruchomości), współużytkowali urządzenia lub nieruchomości (łącznie z fizyczną kolokacją), lub podjęli środki ułatwiające koordynację robót publicznych w celu ochrony środowiska, zdrowia publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub w celu realizacji założeń planowania przestrzennego i wyłącznie po upływie odpowiedniego terminu wyznaczonego na przeprowadzenie konsultacji społecznych, podczas których wszystkie zainteresowane strony mogą przedstawić swoje stanowisko. Rozwiązaniem uzupełniającym przewidzianym w art. 12 ust. 2 dyrektywy ramowej jest władcza koordynacja prac publicznych w celu umożliwienia równoczesnego wykonania prac instalacyjnych większej liczbie PT.

Natomiast rozwiązania przewidziane w art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej dotyczą okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem. W tej sprawie krajowe organy regulacyjne powinny być uprawnione do podejmowania po konsultacji obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych środków, polegających na nakładaniu obowiązku udostępniania okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem, na posiadacza praw do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej na nieruchomości lub właściciela takiego okablowania, jeżeli powielanie takiej infrastruktury byłoby niewydajne ekonomicznie lub fizycznie niewykonalne. Organy regulacyjne mogą zwracać się do przedsiębiorstw o dostarczanie koniecznych informacji umożliwiających ustanowienie szczegółowego wykazu wskazującego rodzaj, dostępność i lokalizację obiektów objętych dostępem takich jak budynki, wejścia do budynków, okablowanie budynków, maszty, anteny, wieże i inne konstrukcje nośne, kanały, przewody, studzienki i szafki (tak: S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4, Warszawa 2019, Legalis).

Następnie, Prezes UKE wskazał, że pojęcie kabel telekomunikacyjny nie posiada definicji legalnej. Przez kabel rozumie się odpowiednio ukształtowaną wiązkę przewodów lub włókien albo przewód o specjalnej konstrukcji. Jednocześnie, podkreślił, że kabel telekomunikacyjny należy odróżnić od telekomunikacyjnej linii kablowej, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) oraz linii kablowej, które stanowią ciąg połączonych kabli telekomunikacyjnych zgodnie z § 3 pkt 11 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 219, poz. 1864 ze zm.,), a także włókna światłowodowego stanowiącego element kabla światłowodowego (jego rdzeń).

Omawiając pierwszą przesłankę z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, Prezes UKE wskazał, że PT obowiązany jest zapewnić dostęp w postaci współkorzystania z kabla telekomunikacyjnego, jeżeli instalowanie kolejnego kabla telekomunikacyjnego w budynku byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe, co oznacza, że:

- podmiot wnioskujący o udostępnienie kabla telekomunikacyjnego nie ma możliwości technicznej realizacji własnego kabla telekomunikacyjnego. Będą to sytuacje, gdy kanalizacja telekomunikacyjna budynku nie posiada wolnych przestrzeni na umieszczenie kabli telekomunikacyjnych lub też sytuacje, gdy "rozwiązania techniczne pozostawałyby w dysproporcji do materialnego efektu uzyskanego w wyniku wytworzenia nowej instalacji" (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, C.H. Beck, wyd. 4, Warszawa 2019, Legalis),

- koszt instalacji kabla jest ekonomicznie nieopłacalny. Należy mieć na uwadze fakt, że przepisy nie definiują, w jaki sposób należy kalkulować koszty powielenia takiej infrastruktury, aby stwierdzić ekonomiczną nieopłacalność. W ocenie Prezesa UKE, ekonomiczna nieopłacalność wystąpi wtedy, gdy zasób nowowytworzony nie będzie zapewniał zwrotu kosztów inwestycji. Ekonomiczną opłacalność należy oceniać z uwzględnieniem racjonalnego wykorzystania istniejących zasobów.

Oznacza to, że PT ubiegający się o dostęp powinien wykazać, że powielenie kabli telekomunikacyjnych w budynku jest ekonomicznie nieopłacalne, a uzasadnienie braku ekonomicznej opłacalności powinno uwzględniać racjonalne wykorzystanie istniejących zasobów (S. Piątek, op.cit.). Ponadto powinno ono odwoływać się do obiektywnych czynników takich, jak koszt instalacji kabla telekomunikacyjnego, przewidywany okres jego wykorzystania, przewidywane przychody uzyskane z jego wykorzystaniem - czyli do stosunków rynkowych.

Odnosząc się do drugiej przesłanki wskazanej w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt organ wyjaśnił, że kabel telekomunikacyjny musi być własnością PT lub też taki kabel powinien zostać umieszczony na, nad lub pod nieruchomością na podstawie:

- przepisów prawa,

- wyroku sądu lub

- decyzji.

W związku z art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, Prezes UKE wskazał, że umożliwienie dostępu może polegać na zapewnieniu możliwości korzystania z kabla telekomunikacyjnego, stanowiącego element instalacji telekomunikacyjnej budynku. Podobnie, jak w przypadku dostępu z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, dostęp ten nie jest bezwarunkowy. Obowiązek w ww. zakresie materializuje się, jeżeli powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwie. Jednocześnie przepis art. 139 ust. 1 pkt 3 lit. b Pt umożliwia korzystanie, przez przedsiębiorcę wnioskującego o dostęp z punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną ("punkt styku").

W praktyce punktem styku może być studnia kablowa lub zasobnik kablowy, stanowiący punkt połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną lub też pomieszczenie techniczne czy szafa znajdująca się w budynku (najczęściej w piwnicy/poziomie -1 w budynku komercyjnym). Zapewnienie dostępu do punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną nie jest obwarowane w zasadzie żadnymi ograniczeniami, a tym samym art. 139 ust. 1 pkt 3 lit. b Pt wprowadza uniwersalną zasadę możliwości korzystania z punktów połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną.

W przypadku ubiegania się o dostęp do instalacji telekomunikacyjnej budynku na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, podmiot uprawniony powinien wskazać, że wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o wspieraniu rozwoju, tj. sieci zdolnej do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s. Definicja szybkiej sieci telekomunikacyjnej zawarta jest w ustawie o wspieraniu rozwoju i nie różnicuje prędkości pobierania lub wysyłania danych. W związku z tym, aby daną sieć zakwalifikować jako szybką sieć telekomunikacyjną należy jedynie wykazać, że taka sieć powinna być zdolna do zapewnienia dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, bez względu na to czy jest to parametr odnoszący się do pobierania lub wysyłania danych.

Zgodnie z art. 139 ust. 1a Pt, Prezes UKE może wezwać PT do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1.

Prezes UKE ustalił, że Operator jest PT (rejestr PT, wpis nr [...]).

Na Operatorze ciąży więc ustawowy obowiązek udostępnienia infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym obowiązek zapewnienia współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt.

Prezes UKE wezwał zatem Operatora, pismem z dnia 14 czerwca 2018 r. do przedstawienia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt.

Na podstawie art. 139 ust. 1b Pt, Prezes UKE - biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności fakt nieprzedstawienia przez Operatora warunków zapewnienia dostępu – uznał, że określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych Operatora jest niezbędne w celu zapewnienia skutecznej konkurencji.

Prezes UKE wskazał, że skuteczna konkurencja na rynku występuje wówczas, gdy nie ma podmiotu posiadającego pozycję monopolistyczną. Powołując się na orzecznictwo organ stwierdził, że w przypadku dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynku brak skutecznej konkurencji może nastąpić, gdy przedsiębiorcy nie będą mogli uzyskiwać dostępu do budynków w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz użytkowników końcowych, a więc w sytuacji zwiększenia zapotrzebowania na taki dostęp (por. wyroki: WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 2662/10 i NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1981/11).

Prezes UKE podkreślił, że przy wydawaniu decyzji powinny zostać wzięte pod uwagę kryteria przewidziane w art. 28 ust. 1 Pt w zw. z art. 139 ust. 4 Pt, a także w art. 139 ust. 4 Pt. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 4 Pt do zapewnienia dostępu w zakresie, o którym mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz art. 33 Pt.

Jednocześnie, Prezes UKE uznał, że na treść rozstrzygnięcia nie ma wpływu kryterium określone w art. 28 ust. 1 pkt 6 Pt, tj. pozycja rynkowa Operatora. Postępowanie z art. 139 ust. 1 Pt nie jest bowiem w ogóle związane ze znaczącą pozycją PT na danym rynku, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego.

W konsekwencji ustalenie Warunków Dostępu w oparciu o art. 139 ust. 1b Pt nie stanowi nałożenia obowiązku regulacyjnego.

Odnosząc się natomiast do kwestii zapewnienia interoperacyjności usług (przesłanka z art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. a Pt), organ wyjaśnił, że przez interoperacyjność usług należy rozumieć zdolność sieci telekomunikacyjnych do efektywnej współpracy w celu zapewnienia wzajemnego dostępu użytkowników do usług świadczonych w tych sieciach. Mając na względzie okoliczność, iż przedmiotem decyzji nie jest usługa polegająca na połączeniu sieci, lecz dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej, organ stwierdził, że przesłanka, o której mowa w art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. a Pt, w zakresie zapewnienia interoperacyjności usług nie znajduje zastosowania.

Ponadto Prezes UKE zwrócił uwagę, że w sprawie nie ma zastosowania przesłanka wskazana w art. 28 ust. 1 pkt 8 Pt, ponieważ Operator nie jest przedsiębiorcą wyznaczonym do świadczenia usługi powszechnej. Zatem zakres regulacji, objęty decyzją, nie ma wpływu na utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej (art. 28 ust. 1 pkt 8 Pt), a ponadto na ochronę środowiska (art. 28 ust. 1 pkt 7 Pt), gdyż są to kwestie niezwiązane z warunkami dostępu do kabli telekomunikacyjnych.

Ponadto Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt, decyzję o dostępie podejmuje biorąc pod uwagę kryteria niedyskryminacyjne i proporcjonalne.

Wyjaśnił, że kryterium proporcjonalności oznacza, że ustalone w ramach decyzji administracyjnej warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, muszą być konieczne i odpowiednie, a jednocześnie zastosowane środki muszą być jak najmniej dotkliwe. Z powyższego kryterium wynika zakaz stosowania działań władczych ponad potrzebę. W przypadku więc oceny konieczności zastosowania konkretnego środka przez państwa członkowskie trzeba ocenić najpierw, czy nie istnieje dla podobnego stanu faktycznego mniej surowy środek. Ocena konieczności i zakresu działania należy do kompetencji organu, który weryfikuje przesłanki przewidziane w przepisach. Zasada proporcjonalności jest zawsze związana ze specyficznymi i konkurencyjnymi interesami.

W odniesieniu do tej zasady Prezes UKE wskazał, że nie istnieje inna możliwość określenia warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora niż w drodze decyzji administracyjnej, gdyż informacje przedstawione przez Operatora w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE z dnia 14 czerwca 2018 r. są niewystarczające dla realizacji celu ustanowienia Warunków Dostępu, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

W ocenie Prezesa UKE, ustalone w decyzji zasady dostępu, pomimo że wpływają na prawo własności Operatora, nie są jednak zbyt dotkliwe i uwzględniają jego prawa i interesy. Obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego zgodnie z Warunkami Dostępu aktualizuje się dopiero wówczas, gdy Operator dysponuje "wolnymi zasobami", tj. nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności.

W odniesieniu do kryterium niedyskryminacji organ wskazał, że w szczególności oznacza ono obowiązek oferowania warunków nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Prezes UKE podkreślił, że wydając decyzję, wziął pod uwagę, że Operator obowiązany będzie do jednakowego traktowania przedsiębiorców w ubieganiu się o dostęp, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt. Mając zaś na uwadze potrzebę zapewnienia proporcjonalnych warunków dostępu, Prezes UKE ustalił Warunki Dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do zapewnienia celu, jakiemu służy ten dostęp. Określając Warunki Dostępu Prezes UKE zapewnił Operatorowi ochronę jego praw oraz miał na uwadze to, aby ustalone zasady nie odbiły się negatywnie na przyszłych abonentach.

Następnie Prezes UKE wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt w decyzji określił szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia tego dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka.

Organ zauważył przy tym, że zarówno przepisy Pt - jak i postanowienia dyrektywy ramowej - nie przewidują szczegółowych wytycznych odnośnie kalkulacji takich kosztów. W związku z tym Prezes UKE, regulując w decyzji zasady rozliczeń tytułu zapewnienia dostępu, wziął pod uwagę również kryteria, określone w art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt, uwzględniając konieczność podziału kosztów użytkowania infrastruktury telekomunikacyjnej pomiędzy podmioty, które z konkretnej infrastruktury korzystają.

Prezes UKE wskazał ponadto, że - zgodnie z przepisami art. 139 ust. 1c Pt -Operator jest obowiązany do zawierania umów o dostępie do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji. Oznacza to, że Operator posiada swobodę prowadzenia negocjacji, o ile zaproponowane przez niego warunki będą co najmniej takie, jak określone w decyzji lub korzystniejsze dla podmiotu zainteresowanego dostępem.

Prezes UKE odniósł się do zarzutów dotyczących podstawy prawnej prowadzonego postępowania a zawartych w piśmie P. z dnia 9 stycznia 2019 r. oraz w stanowisku konsultacyjnym Operatora (pkt IV.1). Ich zdaniem przepisy art. 139 ust. 1a-1c Pt są niezgodne z Konstytucją RP, ponieważ zostały wprowadzone do Pt w wyniku poprawek Senatu i nie przeszły całej ścieżki legislacyjnej.

Odnosząc się do tych zarzutów, Prezes UKE stwierdził, że organem powołanym do oceny zgodności przepisów z Konstytucją jest wyłącznie Trybunał Konstytucyjny.

Organ stwierdził również, że wbrew stanowisku Operatora i P., art. 139 Pt jest zgodny z prawem unijnym, co zostało potwierdzone m.in. przez opinie składane w toku procesu legislacyjnego. Poza tym, Prezes UKE nie jest organem uprawnionym do badania zgodności przepisów prawa krajowego z ustawodawstwem unijnym, lecz stosuje prawo krajowe w obowiązującym brzmieniu, przyjmując jego interpretację zgodną z prawem unijnym.

Odnosząc się zaś do wskazywanej przez U. i P. niezgodności decyzji z celami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiająca Europejski kodeks łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L 321 z 2018 r. s. 36), dalej "E." - Prezes UKE wskazał, że E. nie została zaimplementowana do krajowego porządku prawnego, dlatego ww. zarzuty są nieuzasadnione.

Ponadto odnosząc się do kolejnych zarzutów P. z pisma dnia 26 kwietnia 2019 r., Prezes UKE wskazał, że - zgodnie z art. 16 ust. 1 Pt - poinformował Prezesa UOKiK o wszczęciu postępowania konsultacyjnego dotyczącego projektu decyzji, a organ ten nie zgłosił zastrzeżeń w zakresie prawa konkurencji. W związku z powyższym w ocenie Prezesa UKE ponowne konsultacje z Prezesem UOKiK są nieuzasadnione.

Odnosząc się zaś do stanowiska P. z dnia 25 kwietnia 2019 r., w którym P. wskazuje na obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, Prezes UKE stwierdził, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pt jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15 Pt, czyli także decyzje w przedmiocie dostępu, o którym mowa w art. 139 Pt, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego i rozpatrzeniu stanowisk uczestników tego postępowania, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne.

Prezes UKE podkreślił, że nie każde postępowanie w przedmiocie wydania decyzji określającej warunki dostępu zgodnie z art. 139 Pt wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Taki wymóg dotyczy postępowań, których skutki zostały wskazane w art. 18 Pt, tj. jeżeli wydana w ich toku decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Nie każde jednak określenie warunków dostępu zgodnie z art. 139 ust. 1b Pt będzie lub może oddziaływać na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

W ocenie Prezesa UKE dostęp do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych nie jest produktem/usługą, które mogłyby być przedmiotem wymiany transgranicznej. Możliwość skorzystania z dostępu do kabli przez przedsiębiorcę UE mającego siedzibę w innym państwie członkowskim lub obowiązek zapewnienia przez takiego przedsiębiorcę dostępu nie przesądza automatycznie, że taka usługa ma charakter transgraniczny. Przedsiębiorca zagraniczny czy nawet powiązany kapitałowo z przedsiębiorcą zagranicznym będzie mógł domagać się zapewnienia dostępu na identycznych zasadach jak przedsiębiorca krajowy. Prezes stwierdził, że zapewnienie dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych nie wywrze wpływu na zapewnienie analogicznego lub podobnego dostępu w innych państwach członkowskich, w tym w państwie członkowskim przedsiębiorcy, który w oparciu o warunki z art. 139 ust. 1b Pt uzyskał dostęp do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych na terenie Polski. Uzyskanie takiego dostępu nie będzie miało wpływu także na kable telekomunikacyjne operatora zagranicznego zainstalowane w budynkach wielorodzinnych wykorzystywane, posiadane, jak również też udostępniane przez niego w jego kraju.

Określenie Warunków Dostępu nie nakłada także obowiązku, który ze swej istoty blokowałby możliwość podmiotową lub przedmiotową wejścia na rynek krajowy lub jego istotną część.

Zdaniem organu nie można wywodzić obowiązku notyfikacji projektu decyzji w niniejszej sprawie z praktyki regulacyjnej w innych państwach członkowskich bez uprzedniej analizy stanu prawnego i faktycznego poszczególnych postępowań.

W konsekwencji organ stwierdził, że określane decyzją Warunki Dostępu nie będą miały nawet potencjalnego wpływu na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w sposób stwarzający bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku i wpływu na dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach.

W dalszych rozważaniach, Prezes UKE podkreślił, że podejmując rozstrzygnięcie w sprawie miał na względzie cele Pt, określone w art. 1 ust. 2 Pt oraz cele polityki regulacyjnej Prezesa UKE, określone w art. 189 Pt, a także kierunki rozwoju rynku telekomunikacyjnego określone w dokumentach o charakterze strategicznym - w szczególności w Strategii Europa 2020, Jednolitym Rynku Cyfrowym, Europejskiej Agendzie Cyfrowej oraz Komunikacie Komisji Europejskiej "Łączność dla konkurencyjnego jednolitego rynku cyfrowego: w kierunku europejskiego społeczeństwa gigabitowego", z których wynika, iż rynek telekomunikacyjny zmierza w kierunku europejskiego społeczeństwa gigabitowego.

Biorąc pod uwagę wspomniane powyżej dokumenty, Prezes UKE, w opublikowanych w dniu 23 sierpnia 2017 r. "Strategicznych kierunkach działań Prezesa UKE na lata 2017 - 2021" okreslił następujące kierunki działań związanych z rozwojem rynku telekomunikacyjnego:

- promowanie wspólnych inwestycji,

- wspieranie budowy i współkorzystania z infrastruktury,

- efektywną współpracę międzyoperatorską.

Zdaniem Prezesa UKE, przyjęta w decyzji uniwersalna procedura określająca Warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych przyczyni się do uspójnienia terminów, procedur oraz stawek rynkowych związanych z jej udostępnianiem.

Ustalone w decyzji Warunki Dostępu stanowią także odpowiedź na problemy rynkowe wskazane m.in. w Analizie E. [...]a dotyczące dostępu do infrastruktury w budynku. W ramach Analizy E. [...], PT (poprzez wypełnienie przygotowanej przez wykonawcę ankiety) wskazywali, że problemy rynkowe w zakresie dostępu do instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz przyłącza telekomunikacyjnego do budynku (w szczególności do kabli telekomunikacyjnych) wynikają m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynku).

Wprowadzenie Warunków Dostępu stanowi także odpowiedź na problemy pojawiające się w toku postępowań prowadzonych przez Prezesa UKE na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju. W tych postępowaniach PT często występuje z wnioskiem o dostęp do nieruchomości/budynku do jej właściciela bez wcześniejszego zbadania, czy w danym budynku istnieje możliwość korzystania z infrastruktury innego PT (na podstawie art. 139 ust. 1 Pt). W ocenie Prezesa UKE, wprowadzenie Warunków Dostępu przyczyni się do upowszechnienia praktyki uprzedniego badania możliwości korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej innego PT w budynku, a dopiero gdy takiej możliwości nie będzie będą składane wnioski do właścicieli o zapewnienie dostępu do nieruchomości w celu wykonania własnej instalacji.

Organ zauważył, że odrębnym problemem występującym w postępowaniach z art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju jest kwestia nieuzasadnionego odmawiania przez PT dostępu do własnej infrastruktury telekomunikacyjnej operatorom wnioskującym o zapewnienie dostępu do takiej infrastruktury.

Jednocześnie Prezes UKE wskazał, że ustalając treść Warunków Dostępu rozważył zasadność wprowadzenia szczątkowych propozycji Operatora zawartych w jego piśmie z dnia 18 lipca 2018 r. (m.in. w zakresie odzyskiwania kosztów z tytułu przeprowadzenia wizji, zobowiązania O. do zachowania odpowiedniego stanu infrastruktury, wprowadzenia zabezpieczeń, braku konieczności uczestnictwa O. w uzgodnieniach pomiędzy O. a właścicielami nieruchomości).

W ocenie Prezesa UKE, konieczność zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy pomiędzy PT w zakresie korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora obejmującej kable telekomunikacyjne wymaga ustalenia kompleksowych zasad współpracy. Przyjęcie zaś wyłącznie szczątkowych propozycji Operatora zawartych w piśmie 18 lipca 2018 r. nie pozwalałoby na realizację ww. przesłanek.

W związku z powyższym Prezes UKE, kierując się w szczególności koniecznością zapewnienia skutecznej konkurencji, zasadami proporcjonalności i niedyskryminacji oraz interesem użytkowników końcowych, uznał za konieczne ustalenie Warunków Dostępu o treści wynikającej z Załącznika nr [...] do decyzji.

Odnosząc się do problemów rynkowych Prezes UKE zauważył, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na brak praktyki udostępniania kabli telekomunikacyjnych, co może bezpośrednio wpływać na brak zapewnienia skutecznej konkurencji. Brak praktyki udostępniania kabli telekomunikacyjnych pomiędzy PT potwierdziły również izby zrzeszające PT podczas warsztatów przeprowadzonych przez Prezesa UKE w dniach 3 grudnia 2018 r. i 21 marca 2019 r. Jednocześnie część PT wskazała na funkcjonowanie wzajemnych porozumień inwestycyjnych oraz praktykę bezumownego udostępniania kabli telekomunikacyjnych. W odniesieniu do powyższego Prezes UKE zauważył, że te porozumienia dotyczą wybranych inwestycji, w których dwie strony umowy wzajemnie udostępniają sobie infrastrukturę telekomunikacyjną. Powyższe zatem dowodzi, że problem dostępu do kabli innego PT pozostaje nierozwiązany, skoro ewentualny dostęp może uzyskać w szczególności PT, który brał udział we wspólnej inwestycji.

Zdaniem Prezesa UKE, Warunki Dostępu mają stanowić odpowiedź na problemy rynkowe w zakresie dostępu do kabli w budynkach wielorodzinnych. Jednym z nich jest ograniczanie przez PT dostępu do własnej infrastruktury bez uzasadnienia.

W prowadzonych przez Prezesa UKE postępowaniach dotyczących dostępu do nieruchomości na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju często powtarza się stan faktyczny, w którym PT dysponujący infrastrukturą telekomunikacyjną na nieruchomości niezasadnie odmawiają dostępu do niej PT wnioskującym o dostęp, nawet pomimo faktu, że sami nie wykorzystują tej infrastruktury dla własnych potrzeb. Takie działania , w ocenie organu, w oczywisty sposób są niezgodne z obowiązkami PT wynikającymi z art. 139 Pt oraz skutkują nieefektywnym wykorzystaniem istniejącej infrastruktury, bowiem PT, który nie uzyskał dostępu do infrastruktury innego PT występuje z wnioskiem do Prezesa UKE o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie dostępu do budynku w celu wykonania własnej instalacji. Organ podkreślił, że w takim przypadku wniosek PT często nie uzyska akceptacji Prezesa UKE z uwagi na tożsamość technologii wykonania instalacji przez PT wnioskującego o dostęp z technologią już występującą w budynku - art. 30 ust. 1a pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju. Zatem, PT nie może skorzystać z infrastruktury innego PT (z uwagi na odmowę wykorzystania infrastruktury) ani nie może wykonać własnej instalacji w budynku (z uwagi na tożsamość stosowanej technologii).

Wprowadzana regulacja zmierza do wyeliminowania takich działań, promując współkorzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej poprzez efektywne jej wykorzystanie.

Z drugiej strony - jak wskazał organ - z analizy akt postępowań w zakresie dostępu do budynków na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju wynika, że często PT nie badają możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej innego podmiotu, kierując bezpośrednio wniosek do Prezesa UKE o wydanie decyzji.

W konsekwencji, Prezes UKE stwierdził, że uregulowanie w decyzji Warunków Dostępu zniweluje ww. problemy związane z udostępnianiem infrastruktury telekomunikacyjnej w budynkach, doprowadzi do równego traktowania wszystkich operatorów, przyczyni się do ograniczenia kosztów pozyskiwania przez PT infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych oraz pozwoli na szersze wykorzystanie istniejących już zasobów. Z punktu widzenia abonenta, korzyść stanowić będzie również przyspieszenie procesu inwestycyjnego - uwolnienie zasobów, w tym rozpoczęcie świadczenia usług, może nastąpić już w terminie 30 dni.

Uniwersalny charakter Warunków Dostępu przejawia się w przyjęciu w decyzji metodologii - wyznaczania opłat za wykorzystanie kabla telekomunikacyjnego - dopasowanej do konkretnej technologii udostępnianego kabla. Przedmiotowa metodologia uwzględnia charakterystykę i typ budynku, w którym ta infrastruktura się znajduje. Przyjęcie jednolitej metodologii wyznaczenia opłaty pozwala na odzwierciedlenie w wysokości opłaty ryzyka związanego z inwestycją dotyczącą umieszczenia kabli w konkretnym budynku. Wykorzystując zawartą w decyzji metodologię wyznaczania opłat, Operator może tworzyć cenniki udostępnienia kabli telekomunikacyjnych w różnych typach budynków (omówienie w pkt 7 uzasadnienia decyzji). Ponadto, adresat decyzji nie jest pozbawiony możliwości określenia treści umowy tak, aby była ona odpowiednia dla przyjętych w ramach jego przedsiębiorstwa zasad działania (pod warunkiem, że postanowienia takiej umowy nie będą gorsze dla O. niż postanowienia Warunków Dostępu).

Zdaniem organu uproszczenie i przyspieszenie procesu uzyskiwania dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych na podstawie zatwierdzonych Warunków Dostępu (dzięki wprowadzeniu jednolitego standardu Umowy) przełoży się na zapewnienie skutecznej konkurencji pomiędzy PT, a także na możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz abonenta.

Określenie Warunków Dostępu w sposób zgodny z powyższymi celami doprowadzi zatem do efektywnego wykorzystania zasobów, zwiększenia stopnia wykorzystania istniejącej infrastruktury, przyśpieszenia procesu inwestycyjnego, ograniczenia duplikacji infrastruktury na rzecz inwestycji w obszary niezagospodarowane, a także zwiększenia konkurencyjności i zapewnienia bogatszej oferty dla użytkownika końcowego (zniesienia możliwości blokowania dostępu do "ostatniej mili"). Tym samym – zdaniem organu - niezrozumiałe są argumenty, że decyzja Prezesa UKE negatywnie wpłynie na konkurencyjność usług dla abonenta. Podnoszone w stanowisku konsultacyjnym P. (pkt III. 4) argumenty, że zapobieganie duplikacji infrastruktury uniemożliwia abonentowi korzystanie z usług więcej niż jednego operatora, nie znajdują uzasadnienia.

Organ podniósł, że powołanie się przez P. na rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jest błędne. Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych w § 192e określa, że ustawodawca wymaga wyposażenia budynku w kable różnych technologii. Zatem jeśli w budynku istnieją kable koncentryczne czy miedziane, można je doposażyć w kable światłowodowe. Natomiast duplikacja kabli telekomunikacyjnych w tej samej technologii nie wydaje się przynosić dodatkowych korzyści dla abonentów. Przeciwnie, w postępowaniach o dostęp do budynków na podstawie art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju, bardzo często sami abonenci (reprezentowani przez wspólnoty mieszkaniowe czy spółdzielnie mieszkaniowe) sprzeciwiają się duplikowaniu instalacji wewnątrzbudynkowych. Powyższe wskazuje na brak potrzeb w tym zakresie po stronie abonentów. Prezes UKE podkreślił przy tym, że decyzja w sprawie duplikacji infrastruktury należy do PT, o ile zgodę na to wyrazi właściciel budynku. Decyzja daje jedynie prawo do wykorzystania istniejących zasobów jeżeli ich duplikacja będzie ekonomicznie i technicznie niemożliwa.

Prezes UKE zwrócił uwagę, że współdzielenie infrastruktury, w tym kabli telekomunikacyjnych, uważane jest przez przedstawicieli rynku telekomunikacyjnego za właściwy i korzystny kierunek w rozwoju usług telekomunikacyjnych.

Podsumowując organ wskazał, że decyzja stwarza korzyści dla wszystkich uczestników rynku. Dla O. generuje dodatkowy przychód, możliwość większej utylizacji sieci czy kontroli nad własną infrastrukturą (O. będzie związany z O. umową oraz jej postanowieniami m.in. w zakresie: prowadzenia prac instalacyjnych, zgłaszania zapytań i zamówień). O. pozwala na zwiększenie efektywności inwestycji, umożliwia wejście do budynków w celu obsługi abonentów. Właścicielom nieruchomości gwarantuje wykorzystanie już istniejącej instalacji wewnątrzbudynkowej, a tym samym brak ingerencji w bryłę budynków i niedogodności związane z budową nowej instalacji. Natomiast dla abonentów podstawową korzyścią jest lepsza oferta usługowa wynikająca z większej konkurencji w budynku. Abonent ma bowiem wybór pomiędzy ofertą O. i O..

Prezes UKE wskazał, że obowiązki w zakresie dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach - nakładane niezależnie od posiadania znaczącej pozycji rynkowej - zostały już wprowadzone w innych państwach europejskich, również na podstawie regulacji wdrażających art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej.

Prezes UKE wyjaśnił, że projektując regulacje dotyczące dostępu do kabli telekomunikacyjnych, oraz biorąc pod uwagę przedstawione problemy rynkowe i zakładane korzyści, wyodrębnił grupę 6 największych (z wyjątkiem O.) dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 44 % abonentów w kraju. Wśród tych podmiotów znalazł się również Operator.

W decyzji przedstawione zostały wykresy obrazujące łączny oraz indywidualny udział wyodrębnionej grupy podmiotów w rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz procent budynków w zasięgu każdego z nich. Zdaniem organu, wielkość PT, liczba obsługiwanych przez te podmioty abonentów oraz zasięg ich sieci uzasadnia uczynienie ich adresatami regulacji, gdyż w ten sposób szerokie grono abonentów skorzysta z możliwości wyboru dostawcy usług. Podmioty objęte regulacją reprezentują wszystkie technologie świadczenia usług i są znaczącymi PT o lokalnym bądź krajowym zasięgu sieci.

Regulacja w powyższym zakresie jest zgodna z zasadą niedyskryminacji, na gruncie której zakazane jest odmienne traktowanie podmiotów charakteryzujących się określoną cechą istotną. Jak wskazał organ, tych 6 PT charakteryzuje się wyraźnie większym, niż pozostali PT (z wyłączeniem O.), udziałem w rynku usług telekomunikacyjnych i ilością posiadanej infrastruktury. Jednocześnie - zdaniem Prezesa UKE - taki dobór podmiotów gwarantuje efektywność regulacji, gdyż powoduje objęcie nią znacznej części rynku i infrastruktury. Jest to zatem odpowiedni środek do osiągnięcia celu, jakim jest skuteczna konkurencja. Podsumowując, decyzja, w tym wybór jej adresata, spełnia kryteria, o których mowa w art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt.

Następnie Prezes UKE szczegółowo uzasadnił poszczególne punkty Warunków Dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych. Prezes UKE określił przedmiot Warunków Dostępu wskazując, że jest nim określenie zasad i warunków dostępu O. do kabla telekomunikacyjnego O., w celu świadczenia przez O. usług telekomunikacyjnych dla danego abonenta. O. zobowiązany jest zapewnić dostęp do kabla telekomunikacyjnego lub jego części niezależnie od jego technologii.

Prezes UKE określając zasady współpracy między stronami uznał, że ze względu na specyfikę dostępu do kabli telekomunikacyjnych, najbardziej efektywnym modelem współpracy będzie oparcie jej o Umowę oraz Zamówienia. Model ten jest stosowany zarówno przez Operatora, jak i w Ofercie S.. Jest on uzasadniony przede wszystkim nieskomplikowanym charakterem udostępnienia kabla telekomunikacyjnego. Zasadne jest zatem również wprowadzenie prostej i szybkiej procedury dostępu, co będzie wspierać konkurencję na rynku abonenckim. Nieskomplikowany charakter procedury dostępu leży w interesie zarówno O., jak i O. Umowa powinna określać wszystkie istotne postanowienia dotyczące współpracy, natomiast Zamówienia powinny dotyczyć poszczególnych kabli telekomunikacyjnych lub ich części. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes UKE określił tryb zawarcia Umowy.

Następnie organ uzasadnił postanowienia dotyczące sposobu komunikacji pomiędzy O. a O., zakresu obowiązków O. oraz O., ram czasowych współpracy O. i O., zabezpieczenia roszczeń O. wynikających z niewykonania lub nienależytego, etapów uzyskania dostępu do kabla telekomunikacyjnego na podstawie Umowy, połączeń kabla telekomunikacyjnego z urządzeniami O., prac eksploatacyjnych, nadzoru O. i awarii kabli telekomunikacyjnych.

Organ odniósł się również do stanowisk konsultacyjnych oraz stanowisk złożonych po konsultacjach.

Pismem z dnia 29 maja 2019 r. Operator złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku zostały podniesione następujące zarzuty wobec zaskarżonej decyzji i postępowania zakończonego jej wydaniem:

I. Zarzuty o charakterze proceduralnym:

1. naruszenie art. 18 Pt w związku z art. 15 ust. 3a Pt poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego w odniesieniu do zaskarżonej decyzji przed jej przyjęciem;

2. naruszenie art. 8 § 2 k.p.a., art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. e Pt oraz art. 14 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.) w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. poprzez odstąpienie, bez uzasadnionej przyczyny, od utrwalonej przez Prezesa UKE interpretacji art. 139 Pt wskazującej, że przepis ten będzie traktowany jako wyjątkowy środek służący do rozwiazywania konkretnych sporów dostępowych;

3. naruszenie art. 8 § 1 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku rzeczywistych problemów rynkowych w zakresie dostępu do kabli oraz niewykluczenie sytuacji, w której przedsiębiorca ubiegając się o dostęp do kabli Operatora, będzie posiadać już swoją infrastrukturę w danym budynku;

4. naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zbadanie sytuacji na rynku dostępu do kabli telekomunikacyjnych i usług substytucyjnych, co ma przełożenie na brak proporcjonalności nałożonych obowiązków oraz na zakłócenie konkurencji, w szczególności w świetle praktyk O. S.A. z siedzibą w W. (dalej "O.");

5. naruszenie art. 7, 77 § 1, 107 § 3 i art. 80 k.p.a. poprzez:

a) uzasadnienie zaskarżonej decyzji problemami w dostępie do kabli telekomunikacyjnych, które występują na gruncie dostępu do infrastruktury przedsiębiorców innych niż U.;

b) uzasadnienie zaskarżonej decyzji rozwiązaniami obecnymi w innych państwach członkowskich, bez wzięcia pod uwagę specyfiki rynków w tych państwach;

ll. Zarzuty o charakterze materialnoprawnym:

1. naruszenie art. 139 ust. 1b Pt w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt poprzez:

a) określenie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w art. 139 ust. 1 pkt 1 Pt w zakresie kabli telekomunikacyjnych U., pomimo że nie miały miejsca żadne spory o dostęp do kabli U., a także brak popytu na taki dostęp, co powoduje, że nie zaistniała potrzeba regulacji dostępu do kabli U. w celu zapewnienia skutecznej konkurencji;

b) określenie takich samych warunków dostępu niezależnie od tego, czy operator korzystający ubiega się o dostęp, o którym mowa w art. 139 ust. 1 pkt 2 czy pkt 3 Pt;

c) wydanie decyzji, która zamiast zapewniać skuteczną konkurencję, zróżnicuje warunki konkurencyjnie dla selektywnie wybranych przez Prezesa UKE operatorów kablowych, a także stworzy narzędzie dla O. do wykorzystania skali prowadzonej działalności do stosowania praktyk ograniczających konkurencję;

2) naruszenie art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt w zw. z art. 12 ust. 1 i 3 dyrektywy ramowej poprzez objęcie zakresem regulacji wszystkich kabli telekomunikacyjnych znajdujących się w budynkach wielorodzinnych na terytorium całego kraju podczas, gdy przepisy te nie dopuszczają wydawania decyzji generalnych, niepowiązanych z przypadkiem dostępu do określonej nieruchomości;

3) naruszenie art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt w zw. z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń w zw. z art. 12 dyrektywy ramowej poprzez nałożenie na Operatora obowiązku stosowania Warunków Dostępu określonych w zaskarżonej decyzji, który stanowi obowiązek wskazany w art. 9 ust. 2 i 3 dyrektywy o dostępie, a zatem może być nałożony tylko na operatorów wskazanych w wyniku analizy przeprowadzonej zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej jako operatorów posiadających znaczącą pozycję na danym rynku;

4) naruszenie art. 139 ust. 2 Pt w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt poprzez określenie takich terminów w Warunkach Dostępu, które w wielu przypadkach będą prowadziły do obowiązku zawarcia umowy w terminie krótszym niż 30 dni, podczas gdy na U. nie powinien spoczywać obowiązek zawarcia umowy w terminie krótszym niż 30 dni;

5) naruszenie art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt poprzez wyznaczenie dyskryminacyjnych i nieproporcjonalnych opłat z tytułu zapewnienia dostępu, w szczególności wyznaczenie opłat z tytułu Nadzorów i Wizji poniżej poziomu kosztów ponoszonych przez Operatora;

6) naruszenie art. 139 ust. 4 w zw. z art. 28 ust. 1 pkt 2a Pt poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, która będzie przeciwdziałać efektywnym inwestycjom, gdyż zmianie ulegnie rozkład ryzyka inwestycyjnego pomiędzy U. a operatorami nieregulowanymi, co doprowadzi do zmniejszenia inwestycji;

7) naruszenie art. 139 ust. 1b Pt w zw. z art. 12 ust. 3 i 5 dyrektywy ramowej poprzez nałożenie na U. obowiązków, które są:

a) dyskryminacyjne, ponieważ muszą być stosowane przez U., która świadczy usługi w przeważającej mierze z wykorzystaniem kabli koncentrycznych, z których w jednym czasie nie może korzystać więcej niż jeden operator;

b) niezgodne z zasada proporcjonalności, ponieważ:

- wdrożenie zaskarżonej decyzji będzie pociągało za sobą znaczne koszty, których poniesienie jest nieuzasadnione w świetle znikomego zainteresowania dostępem do kabli w trybie art. 139 ust. 1 Pt;

- Warunki Dostępu zawierają szereg rozwiązań, które ustanawiają brak równowagi kontraktowej stron, co jest rozwiązaniem nadmiernym, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że U. nie będzie uprawniona zawierać umów na warunkach bardziej korzystnych dla siebie, nawet z operatorami większymi od siebie, a ponadto Prezes UKE nie stwierdził żadnego naruszenia prawa przez U. ani żadnych antykonkurencyjnych praktyk stosowanych przez Operatora;

lll. wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 139 ust. 1b Pt, który został przyjęty w trybie niezgodnym z art. 8, art. 118 ust. 1 i art. 121 ust. 2 Konstytucji RP.

Pismem z dnia 30 maja 2019 r. także P. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku P. zostały podniesione następujące zarzuty wobec zaskarżonej decyzji i postępowania zakończonego jej wydaniem:

1. brak wykazania realizacji przesłanki wskazanej w art. 139 ust. 1b Pt, tj. przesłanki skutecznej konkurencji;

2. brak przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego w odniesieniu do zaskarżonej decyzji;

3. naruszenie zasady zaufania do organu administracji poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku potrzeby zapewnienia skutecznej konkurencji i braku problemów rynkowych związanych z zapewnieniem dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych;

4. wyznaczenie opłat poniżej kosztów ponoszonych przez Operatora (zwłaszcza w odniesieniu do opłaty za Nadzór oraz Wizję);

5. naruszenie art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt poprzez określenie warunków dostępu w odniesieniu do wszystkich budynków, w których Operator posiada kable telekomunikacyjne, na co według P. - ww. przepisy nie pozwalają;

6. nałożenie na operatora obowiązku stosowania oferty ramowej bez analizy rynku i bez wyznaczenia przedsiębiorcy posiadającego pozycję znaczącą na tym rynku;

7. wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 139 ust. 1b Pt, który jest niezgodny z Konstytucją RP.

Pismem z dnia 17 czerwca 2019 r. K. wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2019 r., Prezes UKE dopuścił K. do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Pismem z dnia 26 sierpnia 2019 r. Operator złożył stanowisko w sprawie, w wersji jawnej i zastrzeżonej.

Pismem z dnia 2 października 2019 r. P. złożyła stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 4 października 2019 r. Operator złożył stanowisko w sprawie, opatrując załącznik do pisma klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa".

Pismem z dnia 18 października 2019 r. Prezes UKE poinformował strony o załączeniu do materiału dowodowego opisanych w decyzji dokumentów, tj.:

1) decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2016 r. nr [...], zmieniającej Ofertę S.,

2) skargi P. z dnia 28 czerwca 2019 r. na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] maja 2019 r. nr [...],

3) pism I. S.A. z siedzibą w P.z dnia 30 maja 2019 r. oraz z dnia 2 września 2019 r.,

4) pisma N. S.A. z siedzibą w W. z dnia 29 maja 2019 r.,

5) pism M. S.A. z siedzibą w G. z dnia 29 kwietnia 2019 r., z dnia 7 maja 2019 r. oraz z dnia 9 maja 2019 r.,

6) Analizy możliwości technicznych dostarczenia usług hurtow E. w oparciu o infrastrukturę [...], E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością B. spółka komandytowa z siedzibą w W. (dalej "E."), październik 2017 (dalej "Analiza [...]").

W dniach 21 października 2019 r. - 20 listopada 2019 r. Prezes UKE, zgodnie z art. 15 pkt 3a Pt, przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji.

Pismem z dnia 22 października 2019 r., stosownie do art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pt, Prezes UKE zawiadomił Prezesa UOKiK o wszczęciu ww. postępowania konsultacyjnego.

W ramach postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęły stanowiska złożone przez:

1. Operatora, pismem z dnia 20 listopada 2019 r.,

2. P., pismem z dnia 20 listopada 2019 r.,

3. K., pismem z dnia 20 listopada 2019 r.,

Pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. Prezes UKE zawiadomił strony o włączeniu do materiału dowodowego w sprawie następujących dokumentów:

1. Umowy ramowej Operatora o dostępie telekomunikacyjnym do sieci szerokopasmowej wykonanej z wykorzystaniem środków przyznanych w ramach działania 1.1 Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (dalej "POPC"),

2. Cennika usług hurtowych na sieci V. S.A. wybudowanej w ramach POPC (obowiązującego od dnia 15 listopada 2019 r.), i wskazał, że zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. strony mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismem z dnia 27 grudnia 2019 r. P. wniosła o zbadanie potencjalnych skutków projektowanych decyzji dla konkurencji na rynku telekomunikacyjnym.

Pismem z dnia 7 stycznia 2020 r. P. przedstawiła stanowisko w sprawie.

Pismem z dnia 7 stycznia 2020 r. Operator przedstawił stanowisko w sprawie.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] , Prezes UKE - działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 i art. 104 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt oraz art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 i ust. 4 Pt - po rozpatrzeniu wniosku Operatora z dnia 29 maja 2019 r. oraz wniosku P. z dnia 30 maja 2019 r. w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] określającej warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych - w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), uchylił zaskarżoną decyzję we wskazanej części jej Załącznika nr [...] i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, ponadto w Części [...] Załącznika do zaskarżonej decyzji po Rozdziale [...] dodał Rozdział [...], w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Ponowna analiza dokonana przez Prezesa UKE obejmowała zarówno kwestie kierunku regulacji (m.in. podstawa prawna rozstrzygnięcia, analiza sytuacji rynkowej dotyczącej dostępu do kabli w budynkach wielorodzinnych, dobór podmiotów objętych regulacją, co zostało omówione w pkt 1 - 6 uzasadnienia decyzji), jak również kwestie szczegółowe odnoszące się do poszczególnych postanowień Warunków Dostępu (omówione w pkt 7 uzasadnienia decyzji).

Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes UKE na - podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. - postanowił uchylić w części zaskarżoną decyzję i orzec w tym zakresie in merito. Organ jednocześnie uznał, że zaskarżona decyzja w pozostałym zakresie została wydana zgodnie z przepisami, w szczególności postępowanie w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji, w trakcie którego dokonano, zgodnie z art. 7 i 77 § 1 k.p.a., powtórnej analizy całości materiału procesowego, wykazało zgodność rozstrzygnięcia dokonanego w pierwszej instancji z prawem oraz jego merytoryczną poprawność w tej części. W konsekwencji, Prezes UKE uznał, że zaskarżona decyzja powinna zostać utrzymana w części w mocy, zgodnie z brzmieniem pkt IV sentencji decyzji z dnia [...] stycznia 2020 r.

W ocenie Prezesa UKE, rozstrzygnięcie podjęte po ponownym rozpatrzeniu sprawy, przyczyni się do osiągnięcia celów regulacji dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych, określonych w dokumentach o charakterze strategicznym szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji oraz wynikających z art. 189 Pt, tj. m.in. zapewnienia efektywnego wykorzystania możliwej do udostępnienia infrastruktury Operatora.

Prezes UKE w obszernym uzasadnieniu decyzji zawarł argumentację w zakresie m.in. kierunku regulacji i kwestii odnoszących się do poszczególnych postanowień Warunków Dostępu.

Odnośnie postulatu P. wynikającego z pisma z dnia 27 grudnia 2019 r., a dotyczącego potrzeby przeprowadzania analizy potencjalnych skutków dla konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, Prezes UKE wskazał, że kierując się celami wskazanymi w art. 189 Pt, dokonał analizy obecnego rynku dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych.

Zaskarżona Decyzja zawiera:

• uzasadnienie podstawy prawnej oraz spełnienie przesłanek uzasadniających przyjęte rozstrzygnięcie (pkt 1 uzasadnienia decyzji z dnia [...] maja 2019 r.);

• wzięte pod uwagę cele regulacyjne (pkt 2 uzasadnienia decyzji z dnia [...] maja 2019 r.);

• dostrzeżone problemy rynkowe (pkt 3 uzasadnienia decyzji z dnia [...] maja 2019 r.);

• korzyści dla rynku (pkt 4 uzasadnienia decyzji z dnia [...] maja 2019 r.);

• praktykę europejską (pkt 5 uzasadnienia decyzji z dnia [...] maja 2019 r.);

• dobór podmiotów (pkt 6 uzasadnienia decyzji z dnia [...] maja 2019 r.)

i na tej podstawie kształtuje rozstrzygnięcie omówione w pkt 7 uzasadnienia decyzji z dnia [...] maja 2019 r. Z tych przyczyn analiza postulowana przez P. jest w istocie już zawarta w decyzji z dnia [...] maja 2019 r.

Odnosząc się do informacji P., że zawiadomiła Komisję Europejską, Ministerstwo Cyfryzacji oraz Prezesa UOKiK, Prezes UKE wskazał, że wszystkie wymienione organy były informowane o prowadzonym postępowaniu, jego postępach oraz przedstawiane były projekty podejmowanych rozstrzygnięć. Prezes UOKIK był informowany dwukrotnie o prowadzonych konsultacjach projektu zaskarżonej decyzji jak i projektu niniejszej decyzji, tj. pismami z dnia 13 stycznia 2019 r. oraz 22 października 2019 r.. Komisja Europejska była informowana o sprawie w trybie roboczym. Minister Cyfryzacji był informowany m.in. w sprawozdaniu z działalności Prezesa UKE za 2018 r.

Prezes UKE, po ponownej analizie materiału dowodowego, wskazał, że określenie treści Warunków Dostępu doprowadzi do efektywnego wykorzystania zasobów, zwiększenia stopnia wykorzystania istniejącej infrastruktury, przyśpieszenia procesu inwestycyjnego, ograniczenia duplikacji infrastruktury na rzecz inwestycji w obszary niezagospodarowane, a także zwiększenia konkurencyjności i zapewnienia bogatszej oferty dla użytkownika końcowego (zniesienia możliwości blokowania dostępu do "ostatniej mili").

Organ ponownie stwierdził, że wydane w tej sprawie decyzje stwarzają korzyści dla wszystkich uczestników rynku. Dla O. generuje dodatkowy przychód, możliwość większej utylizacji sieci czy kontroli nad własną infrastrukturą (Operator korzystający będzie związany z O. umową oraz jej postanowieniami m.in. w zakresie prowadzenia prac instalacyjnych, zgłaszania zapytań i zamówień). O. pozwali na zwiększenie efektywności inwestycji, umożliwi wejście do budynków w celu obsługi abonentów. Właścicielom nieruchomości gwarantuje wykorzystanie już istniejącej instalacji wewnątrzbudynkowej, a tym samym brak ingerencji w bryłę budynków i niedogodności związanych z budową nowej instalacji telekomunikacyjnej. Natomiast dla abonentów podstawową korzyścią jest lepsza oferta usługowa wynikająca z większej konkurencji w budynku. Abonent ma bowiem wybór pomiędzy ofertą O. i O.

Dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy, Prezes UKE, uwzględniając stan faktyczny stwierdzony w czasie wydania zaskarżonej decyzji, jak i zmiany stanu faktycznego, które zaszły pomiędzy jej wydaniem a wydaniem niniejszej decyzji ponownie merytorycznie, całościowo i wyczerpująco przeanalizował zebrany w sprawie materiał dowodowy, a także treść wniosku Operatora, wniosku P., stanowiska konsultacyjne oraz inne stanowiska złożone w toku postępowania.

W wyniku powyższej analizy Prezes UKE uznał, że Warunki Dostępu wymagają zmian w zakresie omówionym w uzasadnieniu decyzji, co pozwoli na usprawnienie współpracy pomiędzy O. i O. w zakresie dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych.

W obszernym uzasadnieniu Prezes UKE zawarł rozważania dotyczące całościowego rozstrzygnięcia w postaci ustalenia Warunków Dostępu stanowiących Załącznik nr [...] do zaskarżonej decyzji wraz ze zmianami wprowadzonymi decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r.

Prezes UKE w uzasadnieniu decyzji odniósł się również do zarzutów zgłoszonych we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy, stanowisk złożonych w toku postępowania pod kątem zgodności z przepisami prawa i przesłankami zapewnienia skutecznej konkurencji (art. 139 ust, 1b Pt), proporcjonalności i niedyskryminacji (art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt), stanowisk konsultacyjnych oraz stanowisk złożonych po zakończeniu konsultacji.

Pismem z dnia 26 lutego 2020 r. spółka U. wniosła do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję, zarzucając jej:

I. naruszenie art. 18 ust. 1 Pt w zw. z art. 15 pkt 3a Pt poprzez brak przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, podczas gdy decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Decyzja została więc wydana bez zachowania wymaganego prawem trybu i bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innych organów - Komisji Europejskiej, Organu Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (dalej "BEREC") i organów regulacyjnych innych państw członkowskich - w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a., więc wydając decyzję organ dopuścił się naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.

Na wypadek zaś, gdyby Sąd doszedł do przekonania, że wydanie decyzji bez uzyskania opinii Komisji Europejskiej, BEREC i organów regulacyjnych innych państw członkowskich nie stanowi naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, należy odwołać się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. W takim przypadku powyższy zarzut dotyczy naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ Prezes UKE w istocie nałożył na Operatora obowiązek równego traktowania (art. 36 Pt), rachunkowości regulacyjnej (art. 38 ust. 1 Pt), kalkulacji kosztów (art. 39 ust. 1 Pt), ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 Pt) i obowiązek stosowania oferty ramowej w kształcie narzuconym przez Prezesa UKE (art. 42 ust. 1 i art. 43 ust. 1 Pt), a w przypadku takiego rozstrzygnięcia Komisja Europejska i BEREC mogą, zgodnie z procedurą określoną w art. 19a Pt, w sposób zasadniczy wpłynąć na kształt decyzji.

Alternatywnie, gdyby Sąd uznał, że organ nie nałożył ww. obowiązków na skarżącą, należy wskazać, iż brak przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego umożliwiłoby Komisji Europejskiej, BEREC i organom regulacyjnym innych państw członkowskich przedstawienie stanowisk, które miałyby niezwykle istotną wagę i znaczenie, jako stanowiska organów wyspecjalizowanych m.in. w regulacji przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Ponadto, Prezes UKE, na podstawie art. 19 ust. 1 Pt, jest zobowiązany do uwzględnienia stanowisk ww. organów w możliwie najszerszym zakresie. W związku z powyższym prawdopodobieństwo zmiany rozstrzygnięcia w wyniku uwzględnienia przez Prezesa UKE ew. uwag ww. organów byłoby bardzo wysokie;

II. naruszenie następujących przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 7 k.p.a. w zw. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z 107 § 3 k.p.a. poprzez:

a. nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność sposobu prowadzenia ewidencji kosztów przez skarżącą, gromadzenia przez nią określonych danych niezbędnych do obliczenia kosztów, ani wysokości ponoszonych przez nią kosztów, pomimo iż ustalenie tego faktu było niezbędne dla rozstrzygnięcia, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ organ bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego i poczynienia w tym zakresie ustaleń faktycznych, w sposób swobodny i nieznajdujący oparcia w materiale dowodowym nałożył i określił w decyzji sposób prowadzenia ewidencji kosztów przez skarżącą;

b. swobodne, nieuzasadnione i nieznajdujące oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności wskazywanej przez organ Analizie E. ustalenie, że wymagającym rozwiązania problemem rynku jest brak ramowych warunków dostępu do infrastruktury w budynkach wielorodzinnych, podczas gdy z Analizy E. wyraźnie wynika, że realnym w istocie problemem jest dostęp do infrastruktury w budynkach komercyjnych, nie objętych regulacją decyzji. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż ustalenie o doprowadziło do uregulowania przez organ warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych choć brak jest potrzeby ingerowania w rynek w tym zakresie (który funkcjonuje sprawnie, działając w oparciu o niezakłócone mechanizmy rynkowe), a zatem naruszenie to doprowadziło do naruszenia zasady proporcjonalności;

c. ustalanie i uwzględnianie, przy określaniu adekwatnego poziomu niektórych opłat obowiązujących Skarżącą, cenników beneficjentów Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (dalej "POPC"), co stanowiło dowolną zamiast swobodnej oceny dowodów, ponieważ obowiązki nakładane decyzją dotyczą sieci wybudowanych komercyjnie, a w ramach programu POPC sieci zostały wybudowane przy istotnym udziale pomocy publicznej. W związku z czym w odniesieniu do sieci wybudowanych ze środków POPC beneficjenci POPC obowiązani są stosować ściśle określone - a nie rynkowe - zasady udzielania dostępu, w tym wyznaczania opłat. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ stosowane przez beneficjentów POPC cenniki opłat stanowiły istotny argument za pozostawieniem niektórych opłat na niskim poziomie, a cenniki te nie mogą stanowić adekwatnego wyznacznika poziomu opłat w przypadku sieci skarżącej, wybudowanej na zasadach komercyjnych;

2. art. 7 k.p.a. w zw. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit b Pt poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność wpływu decyzji na konkurencję na rynku telekomunikacyjnym (wpływu wynikającego z zakresu i skali regulacji, skali działalności operatorów regulowanych decyzjami analogicznymi do zaskarżonej decyzji, jak ze szczególnej sytuacji beneficjentów POPC), podczas gdy z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit b Pt wyraźnie wynika, iż wszelkie działania regulacyjne organu powinny zapobiegać zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym;

3. art. 8 k.p.a. w zw. art. 12 i art. 14 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo Przedsiębiorców w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 k.p.a. poprzez naruszenie zasady zaufania i odstąpienie bez uzasadnionej przyczyny od prezentowanej przez organ dotychczas wykładni art. 139 Pt, w myśl której w zakresie warunków dostępu do konkretnych nieruchomości (w tym budynków) oraz infrastruktury telekomunikacyjnej zasada winna być współpraca stron w oparciu o umowy zawierane dobrowolnie, natomiast interwencie Prezesa UKE powinny być ograniczone do wyjątkowych wypadków, związanych z blokowaniem dostępu do nieruchomości. Naruszenie to miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, gdyż wbrew wcześniejszej wykładni doprowadziło do wydania decyzji w sytuacji całkowitego braku podstaw do jej wydania;

III. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 2 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku równego traktowania, podczas gdy na podstawie art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 2 Pt to organ obowiązany jest do brania pod uwagę niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych kryteriów w czasie nakładania obowiązków na przedsiębiorcę, a przepisy te nie mogą stanowić podstawy do nałożenia na przedsiębiorcę obowiązku równego traktowania (niedyskryminacji), więc decyzja w tym zakresie została wydana częściowo bez podstawy prawnej;

2. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 poprzez nałożenie na skarżącą obowiązków rachunkowości regulacyjnej, kalkulacji kosztów, ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, i stosowania oferty ramowej podczas gdy art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3 Pt umożliwiają Prezesowi UKE wyłącznie określenie szczegółowych warunków rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu, więc decyzja została w tym zakresie wydana częściowo bez podstawy prawnej;

3. naruszenie art. 36, art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1, art. 42 ust. 1, art. 43 ust. 1 i art. 53 ust. 1 Pt w zw. z art. 24 pkt 2 lit. a w zw. art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 21 ust. 1 Pt poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku równego traktowania, rachunkowości regulacyjnej, kalkulacji kosztów, ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty i stosowania oferty ramowej, podczas gdy takie obowiązki organ może nałożyć wyłącznie na przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczonego w odpowiedniej procedurze (obejmującej analizę, następnie określenie rynku właściwego, ustalenie, czy na tak zdefiniowanym rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych), a skarżąca takim przedsiębiorcą nie jest;

4. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt poprzez określenie warunków dostępu do wszystkich nieruchomości, w których skarżąca prowadzi działalność, podczas gdy przepisy te pozwalają jedynie na określenie warunków dostępu w przypadku tych nieruchomości, w przypadku których doszło do sporów międzyoperatorskich, co wynika zarówno z wykładni historycznej, jak i wykładni zgodnej z prawem UE;

5. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt w zw. z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez nałożenie na skarżącą de facto obowiązku odstąpienia kabla telekomunikacyjnego, ponieważ współkorzystanie przez dwóch operatorów jednocześnie z kabli stosowanych przez skarżącą jest technicznie niemożliwe, podczas gdy art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt umożliwiają jedynie nałożenie obowiązku współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych, w związku z czym obowiązek nałożony decyzją jest niewykonalny w odniesieniu do kabli koncentrycznych;

6. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt poprzez takie same (i zarazem wyczerpujące) określenie warunków dostępu do kabla telekomunikacyjnego w przypadku dostępu uzyskiwanego na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, jak i art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt z pominięciem konieczności spełniania przez operatora korzystającego (dalej także "O.") istotnej przesłanki określonej w art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, tj. ubiegania się przez O. o dostęp w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej;

7. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 2 Pt poprzez zastosowanie przez Prezesa UKE kryteriów dyskryminujących i niezgodnych z zasadą proporcjonalności, a mianowicie poprzez:

a. nałożenie obowiązku stosowania ramowych warunków dostępu określonych przez Prezesa UKE i to w odniesieniu do wszystkich nieruchomości, w których skarżąca prowadzi działalność, pomimo, że nie zaistniały żadne spory w zakresie dostępu do kabli telekomunikacyjnych skarżącej (naruszenie zasady proporcjonalności),

b. nierozważenie środków mniej dotkliwych niż decyzja administracyjna (naruszenie zasady proporcjonalności);

c. nałożenie obowiązków na operatora udostępniającego (dalej także "O."), które ustalają relację pomiędzy O. a O. w sposób rażąco niezrównoważony, na korzyść O. (naruszenie zasady proporcjonalności), w tym obowiązek wyznaczania opłat w oparciu o zaniżone koszty i z uwzględnieniem jedynie zryczałtowanego kosztu kapitału, bez minimalnej nawet marży;

d. nałożenie analogicznych warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych na skarżącą oraz na O., podczas gdy O. prowadzi działalność w skali znacznie przewyższającą skalę działalności skarżącej i ma znacznie większy od skarżącej zasięg w budynkach na obszarze swojej działalności. Kształt obowiązków w zakresie dostępu do kabli powinien być zróżnicowany w przypadku tak dużej różnicy w skali działalności obu operatorów (dyskryminacja i naruszenie zasady proporcjonalności);

e. dopuszczenie zarówno w przypadku skarżącej, jak i w przypadku O. możliwości wyznaczania opłat za dostęp do kabli światłowodowych w oparciu o stawki za dostęp do lokalnej pętli światłowodowej ujęte w Ofercie ramowej O., a także nałożenie obowiązku stosowania opłat za Nadzór i Wizję w wysokości stawek za te czynności przewidziane w S., co stawia O. w pozycji uprzywilejowanej względem skarżącej, ponieważ stawki przewidziane w S. są oparte na kosztach O., które jednostkowo są znacznie niższe od kosztów skarżącej, ze względu na to. że O. prowadzi działalność w znacznie większej skali niż skarżąca (dyskryminacja).

8. art. 139 ust. 1b w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3 Pt poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku wyznaczania opłat w oparciu o zaniżone koszty i z uwzględnieniem jedynie zryczałtowanego kosztu kapitału, bez minimalnej nawet marży (dopuszczalne jest wyłącznie uwzględnienie wskaźnika [...]), podczas gdy Prezes UKE powinien określić w decyzji szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu do kabli telekomunikacyjnych, uwzględniające stopień ryzyka występującego w danym przypadku, a nie ryzyka uśrednionego;

9. art. 189 ust. 2 pkt 5 Pt poprzez zastosowanie dwóch alternatywnych metod wyznaczania opłat za dostęp do kabla telekomunikacyjnego wyłącznie w przypadku kabla światłowodowego, podczas gdy na Prezesie UKE spoczywa obowiązek zagwarantowania neutralności technologicznej przyjmowanych norm prawnych;

10. art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c w zw. z lit. a Pt poprzez zastosowanie środka, który zamiast zachęcać, jak wymagają tego ww. przepisy - będzie zniechęcał do inwestowania w infrastrukturę telekomunikacyjną w przyszłości, a zatem decyzja jest środkiem nieadekwatnym do osiągnięcia celu, jakim powinno być stworzenie zachęt do inwestowania.

Ze względu na ww. zarzuty, skarżąca wniosła na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto, strona wniosła o przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszej skardze na okoliczności wskazane w tezach dowodowych.

Wniosła także o:

1. zwrócenie się przez Sąd, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności art. 139 ust. 1b Pt, dodanego do tej ustawy art. 1 pkt 107 ustawy z dnia 6 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r. poz. 1445) z art. 7, art. 118 ust. 1 i art. 121 Konstytucji RP, tj. czy art. 139 ust. 1b Pt został przyjęty w sposób zgodny, z zachowaniem trybu ustawodawczego przewidzianego z art. 7, art. 118 ust. 1 i art. 121 Konstytucji RP,

2. skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalnego: czy art. 12 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 12 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 8 ust. 3 w zw. z art. 9-13 dyrektywy o dostępie należy rozumieć w ten sposób, że przepisy nie pozwalają na:

- nakładanie obowiązków udzielenia dostępu do okablowania wewnątrz budynków w odniesieniu do wszystkich budynków, w których przedsiębiorca obciążony obowiązkiem prowadzi działalność telekomunikacyjną i niezależnie od tego, czy do krajowego organu regulacyjnego został złożony wniosek o dostęp do okablowania takiego przedsiębiorcy, czy też od tego, czy w przeszłości zaistniał jakikolwiek spór międzyoperatorski w zakresie udzielania dostępu do okablowania?

- nakładanie obowiązku równego traktowania, prowadzenia rachunkowości i kalkulacji kosztów zgodnie z zasadami określonymi przez krajowy organ regulacyjny, obowiązku ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, czy też obowiązku publikowania/stosowania oferty ramowej na przedsiębiorców, którzy nie zostali wyznaczeniu jako przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej na rynku właściwym?

W obszernym uzasadnieniu skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty.

Pismem z dnia 26 lutego 2020r. - analogiczną w zakresie zarzutów, wniosków i uzasadnienia - skargę na decyzję Prezesa UKE do WSA w Warszawie złożyła również P..

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie.

Postanowieniem z dnia 5 lutego 2021 r., Sąd, na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", połączył sprawy ze skarg P. (sygn. akt VI SA/Wa 797/20) oraz U. (sygn. akt VI SA/Wa 796/20) w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia oraz postanowił prowadzić je dalej pod wspólną sygnaturą VI SA/Wa 796/20.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem skarg jest decyzja Prezesa UKE określająca Warunki Dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 139 Pt. Stosownie do treści art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, przedsiębiorca telekomunikacyjny (dalej jako "PT"), jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku, polegający na współkorzystaniu z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, jeżeli:

a) powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

b) PT jest właścicielem tej infrastruktury telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji miał prawo do jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią.

Zgodnie zaś z art. 139 ust. 1a Pt Prezes UKE może wezwać przedsiębiorcę telekomunikacyjnego do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1. Po przedstawieniu informacji, o której mowa w ust. 1a, Prezes UKE, kierując się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji, może, w drodze decyzji, określić warunki zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1 (art. 139 ust. 1b Pt).

Z kolei stosownie do treści art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt, Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, biorąc pod uwagę niedyskryminacyjne i proporcjonalne kryteria.

Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że ustalenie przez Prezesa UKE Warunków Dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych - w drodze decyzji - było uzasadnione i miało oparcie w obowiązującym prawie.

Jak wskazał Prezes UKE, infrastrukturę wewnątrzbudynkową uważa się za tzw. "wąskie gardło" w wykonywaniu sieci telekomunikacyjnych. Duplikowanie infrastruktury wewnątrz budynków powszechnie uznaje się za ekonomicznie nieopłacalne. Jest ono także utrudnione, a niekiedy niemożliwe do zrealizowania, pod względem technicznym, wywołuje także sprzeciw uprawnionych do nieruchomości.

Dowody z akt sprawy potwierdzają brak praktyki wśród PT udostępniania kabli telekomunikacyjnych, co może bezpośrednio wpływać na brak zapewnienia skutecznej konkurencji na rynku usług w ww. zakresie. Brak praktyki w ww. zakresie potwierdziły również izby zrzeszające PT podczas warsztatów przeprowadzonych przez Prezesa UKE w dniu 3 grudnia 2018 r. i w dniu 21 marca 2019 r.

Jednocześnie część PT wskazała na funkcjonowanie wzajemnych porozumień inwestycyjnych oraz zwyczaj bezumownego udostępniania kabli telekomunikacyjnych, co ma świadczyć o braku problemów rynkowych. Organ słusznie jednak zauważył, że te porozumienia dotyczą jedynie wybranych inwestycji, w których dwie strony umowy udostępniają sobie nawzajem infrastrukturę telekomunikacyjną. Trafne jest zatem spostrzeżenie, że taki układ relacji na rynku usług telekomunikacyjnych nie świadczy o konkurencyjności tego rynku skoro w omawianym zakresie ewentualny dostęp do infrastruktury może uzyskać w szczególności PT, który brał udział we wspólnej inwestycji.

Nie budzi wątpliwości, że Operator jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 27 Pt (dowód: rejestr PT, wpis nr [...]). Z mocy art. 139 ust. 1 pkt 2 i 3 Pt, o ile zostaną spełnione zostaną przesłanki w nim określone, ciąży na niej ustawowy obowiązek udostępnienia infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym obowiązek zapewnienia współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych w budynku aż do zlokalizowanego w budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego.

Jak wynika z akt sprawy Prezes UKE przed wydaniem decyzji, po wszczęciu postępowania, wezwał Operatora do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu do jego infrastruktury telekomunikacyjnej, w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt.

Operator nie przedstawił takich warunków, dlatego Prezes UKE uznał, że niezbędne jest określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych Operatora.

Przed wydaniem decyzji organ szczegółowo przeanalizował przesłanki określone w art. 139 ust. 1 Pt.

Zgodnie z pierwszą z przesłanek określonych w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt przedsiębiorca telekomunikacyjny obowiązany jest zapewnić dostęp w postaci współkorzystania z kabla telekomunikacyjnego, jeżeli instalowanie kolejnego kabla telekomunikacyjnego w budynku byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe, co oznacza, że:

- podmiot wnioskujący o udostępnienie kabla telekomunikacyjnego nie ma możliwości technicznej realizacji własnego kabla telekomunikacyjnego,

- koszt instalacji kabla jest ekonomicznie nieopłacalny.

Organ wyjaśnił przy tym, że przepisy nie definiują, w jaki sposób należy kalkulować koszty powielenia takiej infrastruktury, aby stwierdzić ekonomiczną nieopłacalność. Prezesa UKE przyjął zatem, że ekonomiczna nieopłacalność wystąpi wtedy, gdy zasób nowowytworzony nie będzie zapewniał zwrotu kosztów inwestycji. Powyższe oznacza zatem, że PT - ubiegający się o dostęp - powinien wykazać, że powielenie kabli telekomunikacyjnych w budynku jest ekonomicznie nieopłacalne, a uzasadnienie braku ekonomicznej opłacalności powinno uwzględniać racjonalne wykorzystanie istniejących zasobów. Ponadto powinno ono odwoływać się do obiektywnych czynników, takich jak koszt instalacji kabla telekomunikacyjnego, przewidywany okres jego wykorzystania, przewidywane przychody uzyskane z jego wykorzystaniem - czyli do stosunków rynkowych.

Zgodnie zaś z drugą przesłanką określoną w art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt, kabel telekomunikacyjny musi być własnością PT lub też taki kabel powinien zostać umieszczony na, nad lub pod nieruchomością na podstawie:

- przepisów prawa,

- wyroku sądu lub

- decyzji.

Odnosząc się do kwestii dostępu na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, Prezes UKE wskazał, że umożliwienie dostępu może polegać na zapewnieniu możliwości korzystania z kabla telekomunikacyjnego, stanowiącego element instalacji telekomunikacyjnej budynku. Podobnie jak w przypadku dostępu z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt dostęp ten nie jest bezwarunkowy. Obowiązek materializuje się bowiem, jeżeli powielenie infrastruktury telekomunikacyjnej byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwie. Jednocześnie przepis art. 139 ust. 1 pkt 3 lit. b Pt umożliwia korzystanie, przez przedsiębiorcę wnioskującego o dostęp, z punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną ("punkt styku").

Należy zauważyć, iż zapewnienie dostępu do punktu połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną nie jest obwarowane w zasadzie żadnymi ograniczeniami, a tym samym art. 139 ust. 1 pkt 3 lit. b Pt wprowadza uniwersalną zasadę możliwości korzystania z punktów połączenia instalacji telekomunikacyjnej budynku z publiczną siecią telekomunikacyjną. W przypadku ubiegania się o dostęp do instalacji telekomunikacyjnej budynku na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 3 Pt, podmiot uprawniony powinien wskazać, że wniosek o dostęp jest składany w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy o wspieraniu rozwoju, tj. sieci zdolnej do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s.

Zdaniem Sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty związane z nieprawidłowym doborem podmiotów objętych regulacją. Dobór podmiotów objętych działaniami regulacyjnymi został szczegółowo uzasadniony w wydanych decyzjach, z których wynika że podejmując rozstrzygnięcie dotyczące danego podmiotu Prezes UKE kierował się potrzebą zapewnienia skutecznej konkurencji (art. 139 ust. 1b Pt), wielkością PT objętych planowaną regulacją, liczbą obsługiwanych przez te podmioty abonentów oraz zasięgiem ich sieci. Wybrane podmioty objęte regulacją reprezentują wszystkie technologie świadczenia usług i są znaczącymi PT o lokalnym bądź krajowym zasięgu sieci.

Dlatego organ prawidłowo objął zaskarżoną regulacją skarżącą, która należy do grupy 6 największych (z wyjątkiem O.) dysponentów kabli w budynkach wielorodzinnych, którzy łącznie świadczą usługi telekomunikacyjne dla ok. 44 % abonentów w kraju.

W ocenie Sądu, Prezes UKE, podejmując decyzję określającą Warunki Dostępu, wbrew zarzutom skarg, stosownie do treści art. 139 ust. 4 pkt 2 Pt, uwzględnił również kryteria niedyskryminacyjne i proporcjonalne, co zostało szczegółowo wyjaśnione uzasadnione przez organ w wydanych decyzjach.

Kryterium proporcjonalności oznacza, że ustalone w ramach decyzji administracyjnej warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej, muszą być konieczne i odpowiednie, a jednocześnie zastosowane środki muszą być jak najmniej dotkliwe. Kryterium niedyskryminacji w szczególności oznacza obowiązek oferowania warunków nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Jak słusznie stwierdził organ, ustalone w decyzji zasady dostępu, pomimo że wpływają na prawo własności O., to nie są dla niego zbyt dotkliwe i uwzględniają jego prawa i interesy. Obowiązek zapewnienia dostępu do kabla telekomunikacyjnego zgodnie z warunkami dostępu aktualizuje się dopiero wówczas, gdy Operator dysponuje "wolnymi zasobami", tj. nie wykorzystuje danego kabla telekomunikacyjnego na potrzeby prowadzenia własnej działalności.

Jeżeli zatem Operator nie posiada kabli w określonej technologii nie jest zobowiązany do ich udostępnienia. Podobnie, jeśli udostępnienie nie jest techniczne możliwe, operator udostępniający nie ma obowiązku udostępnienia kabla. Jeśli O. świadczy usługi na kablu koncentrycznym, a jego współużytkowanie jest technicznie niemożliwe, nie musi go udostępniać. Jeżeli natomiast O. nie wykorzystuje kabla dla własnych potrzeb (i to niezależnie od tego jakiego rodzaju jest to kabel), to kabel powinien zostać udostępniony operatorowi korzystającemu, co pozwoli zapewnić efektywne wykorzystanie istniejącej infrastruktury.

Prezes UKE wydając decyzję, wziął pod uwagę, że Operator obowiązany będzie do jednakowego traktowania przedsiębiorców w ubieganiu się o dostęp, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt.

Mając zaś na uwadze potrzebę zapewnienia proporcjonalnych warunków dostępu, Prezes UKE ustalił warunki dostępu przyjmując środki wystarczające, a jednocześnie minimalne do zapewnienia celu, jakiemu służy ten dostęp. Zdaniem Sądu, określając warunki dostępu Prezes UKE zapewnił Operatorowi ochronę jego praw oraz miał na uwadze to, aby ustalone zasady nie odbiły się negatywnie na przyszłych abonentach.

W ocenie Sądu, Prezes UKE wydając decyzję, prawidłowo uwzględnił także kryteria przewidziane w art. 28 ust. 1 Pt w zw. z art. 139 ust. 4 Pt. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 4 Pt do zapewnienia dostępu w zakresie, o którym mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz art. 33 Pt. Na podstawie zaś art. 28 ust. 1 Pt w związku z art. 139 ust. 4 Pt, Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, o którym mowa w art. 139 ust. 1 Pt, biorąc pod uwagę następujące kryteria:

1) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

2) obowiązki nałożone na PT;

2a) rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych;

3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;

4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez PT będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne;

5) zapewnienie:

a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług,

b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,

c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

6) pozycje rynkowe PT, których sieci są łączone;

7) interes publiczny, w tym ochronę środowiska;

8) utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej.

W ocenie Sądu - wbrew zarzutom skarg, Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzję kierował się koniecznością zapewnienia skutecznej konkurencji, zasadami proporcjonalności i niedyskryminacji oraz interesem użytkowników końcowych, dokonując wnikliwego i całościowego rozpatrzenia sprawy w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.

Zdaniem Sądu, podzielić należy stanowisko Prezesa UKE, że na treść rozstrzygnięcia nie ma wpływu kryterium, określone w art. 28 ust. 1 pkt 6 Pt, tj. pozycja rynkowa Operatora. Postępowanie z art. 139 ust. 1 Pt nie jest związane ze znaczącą pozycją PT na danym rynku, jak również nie wymaga uprzednio oznaczenia rynku właściwego. Obowiązek zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości zawarty w art. 139 Pt dotyczy wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie ogranicza się jedynie do przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadających znaczącą pozycję rynkową. W konsekwencji ustalenie Warunków Dostępu w oparciu o art. 139 ust. 1b Pt nie stanowi nałożenia obowiązku regulacyjnego.

Dlatego też brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 36, art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1, art. 42 ust. 1, art. 43 ust. 1 i art. 53 ust. 1 Pt w związku z art. 24 pkt 2 lit. a w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w związku z art. 21 ust. 1 Pt poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku równego traktowania, rachunkowości regulacyjnej, kalkulacji kosztów, ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty i stosowania oferty ramowej, podczas gdy takie obowiązki Prezes UKE może nałożyć wyłącznie na przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczonego w odpowiedniej procedurze (obejmującej analizę, a następnie określenie rynku właściwego, ustalenie czy na tak zdefiniowanym rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej, wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych), a skarżąca takim przedsiębiorcą nie jest.

Jak wyjaśnił organ w wydanych decyzjach, obowiązek udzielania dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych jest obowiązkiem ustawowym i dotyczy wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych niezależnie od skali prowadzonej działalności, obszaru jej prowadzenia czy też technologii w oparciu o którą działają. Dlatego też, zdaniem Sądu, określenie Warunków Dostępu na postawie art. 139 ust. 1b Pt nie wymaga przeprowadzenia uprzedniej analizy rynku oraz następnie postępowania o których mowa w Dziale II Rozdziale 1 Pt. Przesłanką do określenia Warunków Dostępu na postawie art. 139 ust. 1b Pt jest potrzeba zapewnienia skutecznej konkurencji. Ponadto, decyzja wydana na tej podstawie nie jest zatwierdzeniem oferty ramowej, o której mowa w art. 42-43 Pt. Zatem nieuprawnione jest odnoszenie przepisów dotyczących zatwierdzania oferty ramowej do określania Warunków Dostępu na podstawie art. 139 ust. 1b Pt, gdyż są to odrębne postępowania.

W przedmiotowej sprawie nie było zatem podstaw do przeprowadzenia analizy rynku w zakresie kabli telekomunikacyjnych, czy wyłonienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zajmującego pozycję znaczącą na danym rynku.

W ocenie Sądu, w decyzji organ prawidłowo określił szczegółowe warunki rozliczeń z tytułu zapewnienia tego dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka zgodnie z treścią art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt. Jak słusznie zauważył Prezes UKE, zarówno przepisy Pt, jak i dyrektywy ramowej nie przewidują wytycznych odnośnie sposobu/zasad kalkulacji takich kosztów.

Jak zaś wynika z decyzji, Prezes UKE - określając rozliczenia z tytułu zapewnienia dostępu - wziął pod uwagę kryteria, określone w art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt, uwzględniając konieczność podziału kosztów użytkowania infrastruktury telekomunikacyjnej pomiędzy podmioty, które z konkretnej infrastruktury korzystają. Ponadto zgodnie z przepisami art. 139 ust. 1c Pt, Operator jest obowiązany do zawierania umów o dostępie do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach na warunkach nie gorszych niż określone w decyzji. Oznacza to, że Operator posiada swobodę prowadzenia negocjacji, o ile zaproponowane przez niego warunki będą co najmniej takie, jak określone w decyzji lub bardziej korzystne dla podmiotu zainteresowanego dostępem.

Zdaniem Sądu, brak zatem również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3 Pt w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a poprzez nałożenie na adresatów zaskarżonych decyzji obowiązku rachunkowości regulacyjnej, kalkulacji kosztów, ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty i stosowania oferty ramowej podczas gdy art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 i ust. 4 pkt 3, które umożliwiają Prezesowi UKE wyłącznie określenie szczegółowych warunków rozliczeń z tytułu zapewnienia dostępu, co oznacza zdaniem skarżących, że zaskarżona decyzja została w tym zakresie wydana częściowo bez podstawy prawnej.

Zauważyć należy, że zaskarżona decyzja w żadnym punkcie nie nakłada na stronę skarżącą obowiązku prowadzenia rachunkowości regulacyjnej. Zgodnie z wyjaśnieniami organu, zawarte w decyzjach narzędzie do ustalania opłat zostało skonstruowane w ten sposób, aby strona skarżąca mogła uwzględnić w opłacie koszty, które poniosła w toku realizacji inwestycji oraz inne koszty związane z prowadzoną działalnością telekomunikacyjną, jak również stopień występującego ryzyka zgodnie z art. 139 ust. 4 pkt 3 Pt. Narzędzie to umożliwia samodzielne wprowadzenie danych kosztowych przez Operatora, niezbędnych do wyznaczenia wysokości opłat z uwzględnieniem różnych scenariuszy. Operator może skorzystać z formuł zawartych w narzędziu bądź samodzielnie wyznaczyć wolumen własnej sieci w danym budynku. To również Operator wypełnia narzędzie danymi dotyczącymi poniesionych przez nią kosztów inwestycyjnych oraz innych kosztów uwzględnionych w narzędziu.

Jednocześnie Prezes UKE, przychylając się do postulatów Skarżącej, dopuścił w przypadku infrastruktury światłowodowej dwie alternatywne metody ustalania opłat, tj. narzędzie lub referencję do opłat zawartych w aktualnie obowiązującej ofercie ramowej O. w zakresie udostępniania Lokalnej Pętli Światłowodowej ([...]). Wybór metody pozostawił w gestii Operatora.

Sąd podziela stanowisko organu, że ustalenie Warunków Dostępu przyczyni się do rozwiązania problemów rynkowych dotyczących dostępu do infrastruktury w budynku, wynikających m.in. z braku posiadania przez operatorów udostępniających warunków dostępu do tej infrastruktury, czy też braku jednolitego podejścia do ustalania opłat (w zależności od rodzaju budynku).

Zgodnie z wyjaśnieniami organu wprowadzenie niniejszą decyzją Warunków Dostępu stanowi także odpowiedź na problemy pojawiające się w toku postępowań prowadzonych przez Prezesa UKE na podstawie art. 30 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2019.2410). Z ustaleń organu wynika, że w tych postępowaniach PT często występuje z wnioskiem o dostęp do nieruchomości/budynku do jej właściciela bez wcześniejszego zbadania, czy w danym budynku istnieje możliwość korzystania z infrastruktury innego PT (na podstawie art. 139 ust. 1 Pt). Wprowadzenie Warunków Dostępu przyczyni się do upowszechnienia praktyki uprzedniego badania możliwości korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej innego PT w budynku, a dopiero gdy takiej możliwości nie będzie będą składane wnioski do właścicieli o zapewnienie dostępu do nieruchomości w celu wykonania własnej instalacji.

W ocenie Sądu, Prezes UKE uzasadnił dlaczego określenie warunków dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych Operatora w budynkach wielorodzinnych jest niezbędne dla zapewnienia skutecznej konkurencji. Pamiętać bowiem należy, że na wezwanie organu Operator nie przedłożył warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 139 ust. 1 Pt.

Jak podkreślił Prezes UKE, procedura określająca warunki dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej Operatora w zakresie kabli telekomunikacyjnych (wraz ze zmianami wprowadzonymi w Warunkach Dostępu) jest uniwersalna i przyczyni się do uspójnienia terminów, procedur oraz stawek rynkowych związanych z jej udostępnianiem, informacje przedstawione zaś przez Operatora w toku postępowania administracyjnego są w określonych i szczegółowo opisanych w uzasadnieniu decyzji przypadkach niewystarczające dla realizacji celu ustanowienia warunków dostępu, tj. zapewnienia skutecznej konkurencji i sprawnej współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Za bezzasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt poprzez nałożenie na Operatora obowiązku odstąpienia kabla telekomunikacyjnego ponieważ współkorzystanie przez dwóch operatorów jednocześnie z kabli stosowanych przez adresatów zaskarżonych decyzji jest technicznie niemożliwe, podczas gdy art. 139 ust. 1b w związku z art. 139 ust. 1 pkt 2 Pt umożliwiają jedynie nałożenie obowiązku współkorzystania z kabli telekomunikacyjnych, w związku z czym obowiązek nałożony na Operatora jest niewykonalny w odniesieniu do kabli koncentrycznych.

Jak wynika z wyjaśnień organu, regulacja przyjęta przez Prezesa UKE dotyczy wszystkich technologii kabli wykorzystywanych do świadczenia usług telekomunikacyjnych, tj. kabli miedzianych, koncentrycznych oraz światłowodowych. Zarówno przepisy art. 139 Pt, jak i art. 12 ust. 3 dyrektywy ramowej, czy art. 61 ust. 3 E. przewidują dostęp do kabli bez żadnych wyłączeń (np. w zakresie dostępu do określonej technologii kabli). Wyłączenie którejkolwiek technologii kabli z zakresu obowiązku stanowiłoby rażące naruszenia obowiązku ustawowego i unijnej zasady neutralności technologicznej. Takie wyłączenie stanowiłoby także nieuzasadnione uprzywilejowanie operatorów korzystających z kabli koncentrycznych względem innych, wykorzystujących kable miedziane lub światłowodowe. Jak podkreśla jednak organ podstawowym kryterium w zakresie udostępnienia konkretnego kabla jest istnienie technicznych możliwości jego udostępnienia. Obowiązkiem dostępu są bowiem objęte kable stanowiące tzw. "wolne zasoby" (kable niewykorzystywane dla własnych potrzeb) i tylko po wykazaniu przez O. przesłanek zobowiązujących O. do zapewnienia dostępu (ekonomiczna nieopłacalność lub techniczna niemożliwość powielenie kabla). Jeśli udostępnienie nie jest techniczne możliwe, O. nie ma obowiązku udostępnienia kabla. Jeśli O. świadczy usługi na kablu koncentrycznym, a jego współużytkowanie jest technicznie niemożliwe, nie musi go udostępniać. Jeżeli natomiast O. nie wykorzystuje kabla dla własnych potrzeb, to kabel powinien zostać udostępniony O., co pozwoli zapewnić efektywne wykorzystanie istniejącej infrastruktury.

Należy podkreślić, że decyzje nie nakładają na Operatora obowiązku budowy określonej infrastruktury lecz zapewnienie dostępu do tej, którą już posiada i która może zostać udostępniona (bo nie jest w całości wykorzystywana na własne potrzeby Operatora, bądź nie stoją temu na przeszkodzie możliwości techniczne), co wynika wprost z treści decyzji. Ponadto, Warunki Dostępu określone w decyzjach mają generalny wymiar, który można dostosować do posiadanej infrastruktury.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty skarżących dotyczące naruszenia art. 18 Pt w związku z art. 15 ust. 3a Pt poprzez brak przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego.

Sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem organu, zgodnie z którym nie każde postępowanie w przedmiocie wydania decyzji określającej warunki dostępu zgodnie z art. 139 Pt wymaga przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Taki wymóg dotyczy jedynie postępowań, których skutki wskazane zostały w art. 18 Pt, tj. jeżeli decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Racjonalne jest stanowisko organu, że Warunki Dostępu określone zaskarżoną decyzją nie będą miały - nawet potencjalnego - wpływu na strukturę wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w sposób stwarzający bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku i wpływu na dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych państwach. Ww. ocena wyklucza zaś konieczność przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.

Z tego względu, w ocenie Sądu, zarzut naruszenia art. 18 Pt w związku z art. 15 ust. 3a Pt poprzez brak przeprowadzenia w stosunku do projektu zaskarżonej decyzji obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego jest niezasadny. Sąd w pełni podziela stanowisko, zgodnie z którym transgraniczny charakter usług ma istotne znaczenie dla dokonania oceny czy jest wywierany wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Z pewnością dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych na odcinkach w budynkach wielorodzinnych nie jest usługą o charakterze transgranicznym. Nie zmienia tej kwalifikacji okoliczność, że z tego dostępu może skorzystać przedsiębiorca zagraniczny, bowiem - z uwagi na specyfikę tego dostępu – terytorialnie dotyczy Państwa Polskiego, bez wpływu na świadczenie usług za granicą.

Możliwość skorzystania z dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych w innym państwie członkowskim nie przesądza automatycznie, że taka usługa ma charakter transgraniczny.

Ponadto, jak słusznie zauważa Prezes UKE, przedsiębiorca zagraniczny będzie mógł domagać się zapewnienia dostępu na identycznych zasadach jak przedsiębiorca krajowy. Zapewnienie dostępu do infrastruktury technicznej nie wywrze wpływu na zapewnienie analogicznego dostępu w innych państwach członkowskich, w tym w państwie członkowskim przedsiębiorcy, który w oparciu o Warunki Dostępu z art. 139 Pt uzyskał dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych na terenie Polski. Uzyskanie dostępu w oparciu o zaskarżoną decyzję wydaną na podstawie zgodnie z art. 139 Pt nie będzie miało wpływu na sieci operatora zagranicznego wykorzystywane, posiadane, jak również też udostępniane przez niego w jego kraju. W konsekwencji należy uznać, że okoliczności niniejszej sprawy prowadzą do wniosku, że zaskarżona decyzja nie wpływa, choćby potencjalnie, na stosunki handlowe między Państwami Członkowskimi.

Dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej w zakresie kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych (przedmiot zaskarżonej decyzji) nie jest produktem/usługą, które mogłyby być przedmiotem wymiany transgranicznej.

O uznaniu, że dana usługa ma charakter transgraniczny nie może przy tym przesądzać fakt, iż przedsiębiorca korzystający z infrastruktury ma siedzibę za granicą. Sytuacja przedsiębiorcy zagranicznego w stosunku do podmiotu krajowego zarówno w zakresie, w jakim ma możliwość skorzystania z dostępu, jak i w związku z uzyskaniem dostępu, jest neutralna, Warunki Dostępu określone w zaskarżonej decyzji, ani nie wpływają negatywnie na pomiot zagraniczny, ani go nie uprzywilejowują.

Ponadto - jak wyjaśnił Prezes UKE, w toku postępowania administracyjnego "na roboczo" wymieniał się informacjami o przedmiocie postępowania z przedstawicielami Komisji Europejskiej. Służby Komisji Europejskiej nie komunikowały konieczności przeprowadzania postępowania konsolidacyjnego, a nawet wskazały, że postępowania oparte o art. 139 Pt nie muszą być konsolidowane.

Zatem, w odniesieniu do zaskarżonej decyzji brak było podstaw do przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego z uwagi na okoliczność, że nie została ona wydana w przypadkach wskazanych w przepisach prawa, w których owo postępowanie należy przeprowadzić.

Tym samym sąd nie uwzględnił wniosku o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE.

Zdaniem Sądu brak również postaw do uwzględnienia wniosku w sprawie zwrócenia się z pytaniem prawnym do TK. Sąd nie dopatrzył się niezgodności przepisów art. 139 ust. 1a - 1c Pt z Konstytucją RP. Jak zauważył Prezes UKE problematyka dostępu do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej, o którym mowa w art. 139 Pt, był przedmiotem rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr [...]) od samego początku. Oznacza to, że wprowadzenie w drodze poprawki senackiej przepisów art. 139 ust. 1a - 1c Pt do ww. projektu ustawy, nie może być traktowane jako uczynione z naruszenie wskazanych przez P. przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Poprawka senacka nie wykraczała bowiem poza materię rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw.

Zaistnienia omawianego naruszenia nie potwierdza również złożona do akt sądowych O. z dnia [...] marca 2015 r. Podkreślić należy, że pismo to nie zostało podpisane, znajduje się tam jedynie odręczna adnotacja o osobie je opracowującej. Poza tym z innej odręcznej adnotacji na tym piśmie wynika, że zaproponowane w nim rozwiązanie polegające na zaskarżeniu omawianych przepisów do Trybunału Konstytucyjnego nie zyskało akceptacji w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich.

Na uwzględnienie nie zasługują zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego oraz oparcie rozstrzygnięcia na nieudowodnionych i niewykazanych twierdzeniach, co doprowadziło do szeregu błędnych rozstrzygnięć w ustalonych przez Prezesa UKE warunkach dostępu. W ocenie Sądu, Prezes UKE w sposób wyczerpujący zbadał stan faktyczny oraz stan prawny i podjął wszelkie niezbędne kroki celem dokładnego ustalenia stanu faktycznego. W pierwszej kolejności Prezes UKE wezwał U. S.A. do przedstawienia warunków dostępu do kabli telekomunikacyjnych. Prezes UKE przeprowadził także warsztaty z przedstawicielami izb gospodarczych dotyczące problemów związanych z udostępnianiem kabli telekomunikacyjnych pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi oraz próby wypracowania rozwiązań tych problemów w dniach 21 marca 2019 r. oraz 10 września 2019 r., jak również spotkania indywidualne z zainteresowanymi PT w lipcu i sierpniu 2019 r.

W sprawie zgromadzono obszerny materiał dowodowy obejmujący m.in. następujące analizy:

1. analizę E. współpracy przedsiębiorstw telekomunikacyjnych w zakresie wykorzystania kabli telekomunikacyjnych w budynkach uwzględniającej kwestie finansowe, usługowe i techniczne oraz prawne wraz z przygotowaniem rekomendacji, grudzień 2018;

2. analizę E. aktualnej sytuacji na rynku telekomunikacyjnym w zakresie udostępniania przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadanej kanalizacji kablowej oraz przedstawienie rekomendacji dotyczących opracowania uniwersalnej procedury udostępniania kanalizacji kablowej, październik 2016;

3. analizę E. zasad współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu do instalacji telekomunikacyjnej budynku oraz przyłącza telekomunikacyjnego do budynku (w szczególności do kabli telekomunikacyjnych, kanalizacji kablowej, szachtów kablowych oraz urządzeń telekomunikacyjnych, w tym punktu styku) uwzględniającej kwestie finansowe, usługowe i techniczne oraz prawne oraz przedstawienie rekomendacji, lipiec 2017;

4. ekspertyzę dotyczącej kalkulacji kosztów i możliwości modernizacji budynków w zakresie instalacji telekomunikacyjnej, grudzień 2015, Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji.

W ww. dokumentach zostały zasygnalizowane problemy dotyczące udostępniania kabli telekomunikacyjnych takie jak m.in. niejednolite procedury zapewnienia dostępu, zróżnicowanie stawek dot. dostępu do kabli telekomunikacyjnych. Rekomendacją wskazywaną przez autorów ww. ekspertyz pozwalającą na wyeliminowanie problemów związanych z udostępnianiem kabli telekomunikacyjnych było opracowanie jednolitej procedury zapewnienia dostępu.

Jednocześnie w celu ustalenia zasad rozliczeń z tytułu udostępniania infrastruktury telekomunikacyjnej regulowanej w kontrolowanym przez Sąd postępowaniu, Prezes UKE wezwał PT do przekazania odpowiednich danych dotyczących kosztów świadczenia usługi (wezwania Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2018 r. oraz z dnia [...] listopada 2018 r.). Informacji w ww. zakresie organ jednak nie otrzymał. Dlatego ustalając Warunki Dostępu Prezes UKE oparł się na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.

Prezes UKE wziął również pod uwagę cele polityki regulacyjnej określone w Pt, a także problemy rynkowe sygnalizowane Prezesowi UKE przez uczestników rynku telekomunikacyjnego, w ramach postępowań administracyjnych prowadzonych przez Prezesa UKE, jak i poza nimi. Prezes UKE szczegółowo przeanalizował realizację współdzielenia infrastruktury telekomunikacyjnej, udział wykorzystywanej infrastruktury w strukturze świadczonych usług oraz korzyści płynące ze skarżonej regulacji.

Powyższe, zdaniem Sądu potwierdza, że Prezes UKE w sposób wyczerpujący ustalił stan faktyczny i kompleksowo zbadał obowiązujący stan prawny, w konsekwencji - prawidłowo stosując właściwe w sprawie przepisy.

Niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie niejawnym. Według art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa o covid"), przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz.1829) począwszy od 17 października 2020 r. miasto stołeczne Warszawa, będące siedzibą tut. Sądu, zostało objęte strefą czerwoną. Stan ten utrzymało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. poz. 2132), w którego § 1 ustalono, że obszarem, na którym wystąpił stan epidemii wywołany zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Dlatego, mając także na uwadze brak technicznych możliwości przeprowadzenia zdalnie rozprawy z udziałem stron - Sąd rozpoznał tę skargę na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o covid.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art.151 p.p.s.a. oddalił skargi.