Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 525/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust 1 w zw z art.29 ust 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 525/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 maja 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Paweł Dąbek (spr.), Sędziowie: WSA Agnieszka Jakimowicz, WSA Waldemar Michaldo, Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r., sprawy ze skargi Szpitala w N,, na decyzję Zarządu Województwa, z dnia 22 stycznia 2015 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 16 października 2014r., II. określa, że wymienione w pkt I decyzje nie mogą być wykonane do chwili prawomocności wyroku, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 717 zł (siedemset siedemnaście złotych).


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [... z dnia 22 stycznia 2015 r., Zarząd Województwa M., powołując się na art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) utrzymał w mocy swoją decyzję nr [...] z dnia 16 października 2014 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następujących okolicznościach. W dniu 21 grudnia 2011 r. została zawarta między Zarządem Województwa M. – Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej również: IZ MRPO lub organ) a Szpitalem Specjalistycznym im. J.. w N. (dalej: stroną skarżącą) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność Wewnątrzregionalna M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Modernizacja infrastruktury Szpitala Specjalistycznego w N." (dalej jako: umowa) zmieniona następnie aneksami z dnia 8 listopada 2012 r. oraz z dnia 15 marca 2013 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały stronie skarżącej wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 6 kwietnia 2007 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 28 lutego 2013 r. W dniach od 3 do 4 lipca 2013 r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę planową, na zakończenie realizacji projektu. Kontrola prowadzona przez IZ MRPO zakończona została Informacją pokontrolną (wersja ostateczna) z dnia 6 maja 2014 r. nr [....

W toku kontroli IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Dostawa pomp dwustrzykawkowych, dwutorowych w ilości 20 sztuk - Kod CPV 33.19.41.10-0", przetarg nieograniczony, znak: [...]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 stycznia 2008 r. pod numerem 10446-2008. W odpowiedzi na ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 2 oferty. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę, którą złożyła A. S.A. z siedzibą w W. Z wyłonionym w wyniku przeprowadzonego postępowania wykonawcą została zawarta w dniu 25 lutego 2008r. umowa nr [...]. Zgodnie z treścią Informacji pokontrolnej z dnia 3 kwietnia 2014 r. (pierwsza, robocza wersja) nr [...] w toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania pn.: "Dostawa pomp dwustrzykawkowych, dwutorowych w ilości 20 sztuk -Kod CPV - 33.19.41.10-0", przetarg nieograniczony, znak sprawy: [...], Zamawiający naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 907; dalej: p.z.p.). Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – rozdział VI Przedmiot zamówienia – wymagał, by "oferowany przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy, kompletny i wolny od wad, wyprodukowany (...) nie wcześniej niż w 2007 roku i dopuszczony do obrotu zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 93, póz. 896 z późn. zm.)". Jednocześnie Zamawiający postawił w SIWZ dodatkowy wymóg dotyczący oferowanego przedmiotu zamówienia: "Oferowany przedmiot zamówienia musi być (...) wyprodukowany przez jednego producenta (...)". Tym samym w sposób dyskryminacyjny opisał przedmiot zamówienia. W Informacji pokontrolnej wskazano na wysokość zastosowanego wskaźnika nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- tzw. "Taryfikatorem". Ze względu na to, iż przedmiotowy przetarg był zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych, do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 4 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do Punktu 11 ww. Tabeli 4, tj.: "opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 5%. W związku z tym, IZ MRPO nałożyła za powyższe naruszenia korektę 5% dla wydatków kwalifikowanych z umowy nr [...] zawartej w dniu 25.02.2008 r. z Wykonawcą A. SA, ul. M., [...] na kwotę 66 340,00 zł brutto.

W piśmie z dnia 17 kwietnia 2014 r. strona skarżąca ustosunkowała się do zarzutów zawartych w treści Informacji pokontrolnej wskazując, że są one bezzasadne. Dalej w zastrzeżeniach przytoczono argumenty za wprowadzeniem takiego zapisu, wskazując, że "przy ocenie przedmiotowego zapisu należy mieć na uwadze przedmiot zamówienia w tym pakiecie. Były to przedmioty o charakterze jednorodnym - pompy dwustrzykawkowe. Zamawiane wyroby były rzeczami w rozumieniu prawa cywilnego, a nie zbiorami rzeczy. Konsekwencją tego był brak możliwości ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie wymogu pochodzenia przedmiotu zamówienia od jednego producenta. Ponieważ przedmiotem zamówienia były pompy dwustrzykawkowe, to w postępowaniu mógł uczestniczyć każdy producent produkujący takie pompy, spełniające wymogi SIWZ lub każdy Wykonawca (nie będący producentem) oferujący pompy spełniające wymogi SIWZ, bez względu na to kto jest ich producentem". Ponadto zdaniem Beneficjenta: "(...) dostarczenie w jednym pakiecie produktów różnych producentów byłoby niekorzystne dla zamawiającego. Poza względami wizualnymi i estetycznymi znaczenie mają też względy finansowe i ekonomiczne takie jak wzrost kosztów eksploatacji, konserwacji, serwisowania i napraw. Najważniejszą rolę odgrywa jednak fakt, że strona skarżąca jest zakładem opieki zdrowotnej o charakterze szpitalnym, a przedmiotem zamówienia są wyroby służące do ratowania zdrowia i życia ludzkiego. Personel medyczny działający zazwyczaj w warunkach dużego stresu, pod presją czasu powinien mieć możliwość jak najłatwiejszej, intuicyjnej obsługi poszczególnych urządzeń, bez zbędnej straty czasu na zastanawianie się, który rodzaj urządzenia - pompy jest w danym momencie stosowany". W podsumowaniu swojego stanowiska, strona skarżąca stwierdziła, że opisując przedmiot zamówienia nie naruszył przepisów prawa o zamówieniach publicznych, gdyż nie użył sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego producenta, a postawiony wymóg, iż ma to być sprzęt jednego producenta nie stoi w sprzeczności z art. 29 p.z.p.

IZ MRPO nie uznała w całości powyższych argumentów strony skarżącej, wskazując w piśmie z dnia 6 maja 2014 r., że przedstawione przez nią zastrzeżenia nie wniosły do ustalonego stanu faktycznego nowych treści merytorycznych, uzasadniających zmianę przyjętego przez IZ MRPO stanowiska. Argumentem przemawiającym za podtrzymaniem stanowiska o nałożeniu korekty finansowej przez postawienie wymogu o "wyprodukowaniu sprzętów/urządzeń przez jednego producenta" jest ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców (producentów) mogących wziąć udział w postępowaniu przetargowym. Wymóg, aby oferowany przedmiot zamówienia był jednego producenta powoduje, iż strona skarżąca eliminuje z udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy nie posiadają w ramach swojej linii produkcyjnej/przedmiotu działalności wszystkich sprzętów/urządzeń, jakich wymagał Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Istotą zamówień publicznych nie jest stawianie wymogów, aby Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w ogłaszanych przetargach konkurowali między sobą w zakresie linii produkcyjnej/przedmiotu działalności, ale konkurowali między sobą w zakresie "zdobywania" zamówienia. Ma to być konkurencja przedmiotowa - oferowanie wymaganych przez Zamawiającego dostaw po najniższej cenie, a nie podmiotowa - szeroki/wąski zakres działalności danego Wykonawcy. Postawienie takiego wymogu nie wpływa w żaden sposób na kompatybilność, wydajność czy też użytkowanie przedmiotu zamówienia w danym pakiecie. Podobnie względy finansowe i ekonomiczne (wzrost kosztów eksploatacji, konserwacji, serwisowania i napraw) nie uprawniały strony skarżącej do wprowadzenia w opisie przedmiotu zamówienia powyższego wymogu. O zminimalizowanie ewentualnego ryzyka z tym związanego strona skarżąca powinna zadbać na etapie sporządzania wzoru umowy gwarancyjnej (pogwarancyjnej) czy też umowy serwisowej, kształtując tym samym zakres przyszłych warunków realizacji zamówienia. W związku z powyższym, treść Informacji pokontrolnej w zakresie opisanego naruszenia nie uległa zmianie. Strona skarżąca w nawiązaniu do ostatecznej wersji Informacji pokontrolnej, przesłanej w dniu 16.05.2014 r. stosownie do obowiązujących zapisów Wytycznych Instytucji Zarządzającej MRPO w zakresie kontroli i monitorowania projektów odmówiła podpisania ostatecznej wersji Informacji pokontrolnej ze względu na okoliczności podniesione w zastrzeżeniach do zapisów Informacji pokontrolnej z dnia 17.04.2014r.

Pismem z dnia 16 lipca 2014 r. IZ MRPO wezwała stronę skarżącą do zwrotu - w terminie do 14 dni od dnia doręczenia wezwania - środków europejskich w łącznej kwocie 1.990,20 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. Wezwanie zawierało szczegółowe wyliczenie kwot przypadających do zwrotu, wskazanie stwierdzonych naruszeń oraz informację o uprawnieniu do czynnego udziału w postępowaniu, w tym o możliwości zapoznania się z aktami sprawy. W wezwaniu do zwrotu wskazano na jedno naruszenie ujęte w Informacji pokontrolnej, które skutkowało zastosowaniem korekty finansowej, tj. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 p.z.p.

Wobec braku zwrotu dofinansowania, decyzją z dnia 16 października 2014 r. Zarząd Województwa M. zobowiązał stronę skarżącą do zwrotu części dofinansowania w kwocie 1.990,20 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez stronę skarżącą ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013, liczonymi od dnia przekazania środków w formie refundacji, tj. od dnia 11,12.2012 r. W decyzji podano, że zwrot środków zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz strony skarżącej o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

Na uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia organ podał, że strona skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013r., poz. 885; dalej: u.f.p.). W ocenie organu, strona skarżąca dopuściła się naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Zdaniem Zarządu Województwa M., naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. nastąpiło w dyskryminacyjnym opisie przedmiotu zamówienia. Organ powtórzył swoją wcześniejszą argumentację o dyskryminacyjnym charakterze przedmiotu zamówienia. Ponadto w ocenie organu, nie można w sposób jednoznaczny i kategoryczny twierdzić, że pochodzenie od jednego producenta gwarantuje "możliwość jak najłatwiejszej, intuicyjnej obsługi poszczególnych urządzeń, bez zbędnej straty czasu na zastanawianie się, który rodzaj urządzenia jest w danym momencie stosowany". Podobnie w ocenie organu nie ma gwarancji, że dostarczenie partii sprzętu pochodzącej od jednego producenta obniży koszty utrzymania całości. Strona skarżąca pomija bowiem fakt, że w takiej sytuacji zostaje ona uzależniona od jednego dostawcy i w efekcie będzie zmuszona ponosić wyższe koszty serwisu pogwarancyjnego. W odniesieniu do powyższego organ podkreślił, że z punktu widzenia użytkownika (Beneficjenta) większe znaczenie powinny mieć cechy użytkowe, funkcjonalność, parametry techniczne sprzętów medycznych, nie zaś ich konkretne pochodzenie od danego producenta. Organ wskazał, że zamawiający w zawartych w piśmie z dnia 17.04.2014 r. zastrzeżeniach do pierwszej wersji Informacji pokontrolnej, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku możliwości zaoferowania urządzeń różnych producentów nie wykazał w pełni zasadności takiego ograniczenia. Wskazane przez stronę skarżącą powody zastosowania takiego zapisu (np. łatwość obsługi/zapamiętania zasad działania sprzętu jednego producenta przez personel medyczny w warunkach stresowych) są całkowicie niezależne od pochodzenia produktu, w sytuacji, gdy w wyniku dokonanych zakupów strona skarżąca otrzyma sprzęt najnowszej generacji. Tym samym argument przez nią podniesiony (minimalizacja ryzyka posiadania odmiennie obsługiwanych sprzętów ratujących życie) nie znajduje uzasadnienia użytkowego przez możliwość dopuszczenia przedmiotu zamówienia o nowocześniejszych parametrach/funkcjach. Ponadto nabycie urządzeń od jednego producenta nie ma wpływu na skrócenie okresu ewentualnej naprawy, jak również nie ma wpływu na ryzyko związane z serwisowaniem urządzeń, gdyż czynności te są wynikiem ustaleń Zamawiającego i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określonych w istotnych dla stron postanowieniach umowy. To Zamawiający określa warunki serwisowe urządzeń z uwzględnieniem swoich uzasadnionych potrzeb i standardów. Stawianie wymogu, aby wszystkie np. pompy infuzyjne dwustrzykawkowe, dwutorowe pochodziły od jednego producenta może sugerować, iż strona skarżąca opisała przedmiot zamówienia w sposób ukierunkowany na konkretnego Wykonawcę, co zgodnie z przepisami p.z.p. jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Jednocześnie strona skarżąca poprzez wprowadzenie wymogu, aby oferowany przedmiot zamówienia posiadał stosowne dokumenty dopuszczające sprzęt medyczny do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami miał pewność, iż będą to wyroby spełniające jego wymagania, na których będzie mógł dokonywać odpowiednich badań i pomiarów, wyprodukowanych według ściśle określonych norm, w związku z czym nie muszą one pochodzić tylko i wyłącznie od jednego producenta. Natomiast z brzmienia art. 29 ust. 2 p.z.p. wynika zakaz opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ podkreślił przy tym, że na rynku istnieje co najmniej kilka producentów oferujących opisany sprzęt medyczny i jednocześnie spełniający wymogi postawione przez stronę skarżącą. Strona skarżąca określając przedmiot zamówienia winna kierować się własnymi potrzebami, ale z uwzględnieniem wymogów, jakie nakłada na nią ustawa Prawo zamówień publicznych. Jednorodny przedmiot zamówienia, czyli taki w którym nie da się wyróżnić poszczególnych elementów o samodzielnym znaczeniu nie upoważnia Zamawiającego do ograniczenia zasady równego dostępu do zamówienia. Art. 29 ust. 1 p.z.p. nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymogi i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu tego nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a zatem równego dostępu do zamówienia, co wynika z art. 7 ust. 1 p.z.p.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 29 października 2014 r., strona skarżąca zaskarżyła ww. decyzję w całości i wniosła o jej uchylenie. Organowi zarzuciła przy tym naruszenie:

– art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1 i w związku z art. 29 ust. 2 p.z.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z którego wynikało, że Zamawiający wymagał aby oferowany przedmiot zamówienia pochodził od jednego producenta był równoznaczny z wykorzystaniem środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p..

– § 5 ust 30 Umowy z dnia 21 grudnia 2011r. nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Modernizacja infrastruktury P. Szpitala Specjalistycznego poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, że zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z którego wynikało, że Zamawiający wymagał aby oferowany przedmiot zamówienia pochodził od jednego producenta był równoznaczny z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.

– art. 6 k.p.a. poprzez naruszenia naczelnej zasady postępowania administracyjnego, jaką jest zasada praworządności i wydanie decyzji bez podstawy prawnej.

– art. 77 § 1 k.p.a. poprzez orzeczenie w sprawie bez wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego.

– art. 7 k.p.a. poprzez naruszenie naczelnej zasady postępowania administracyjnego, jaką jest zasada prawdy obiektywnej i orzeczenie bez uwzględnienia słusznego interesu strony skarżącej.

Strona skarżąca podkreśliła, że przedmiotem spornego zamówienia były pompy dwustrzykawkowe, które są przedmiotami o charakterze jednorodnym, nie zaś zbiorami rzeczy. Autor wniosku wskazał, że dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych nie wskazuje, by w takich przypadkach mogło dojść do dyskryminacji wykonawcy. Ponadto strona skarżąca wskazała, że sporne postanowienie SIWZ jest przejawem minimalizacji ryzyka wystąpienia utrudnień w procedurze ratunkowej, w której stosowane miały być przedmioty zamówienia. We wniosku stwierdzono również, że dostarczenie w jednym pakiecie produktów różnych producentów byłoby niekorzystne dla zamawiającego pod względem finansowym i ekonomicznym, powodując wzrost kosztów eksploatacji, konserwacji, serwisowania i napraw.

Zaskarżoną decyzją z dnia 22 stycznia 2015 r., Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy swoją ww. decyzję z dnia 16 października 2014 r.

W uzasadnieniu tej decyzji podano, że IZ MRPO dokonała powtórnej analizy całości zebranego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego, oceny okoliczności przedmiotowej sprawy, argumentów i zarzutów podniesionych przez stronę. Zdaniem IZ MRPO w przedmiotowej sprawie mogło dojść do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawarcie warunku pochodzenia sprzętu od jednego producenta. Zdaniem IZ MRPO w przedmiotowej sprawie, zawarcie warunku pochodzenia produktu od jednego producenta nie było uzasadnione racjonalnymi potrzebami zamawiającego, bowiem nie gwarantowało lepszej, czy wyższej jakości danego produktu. Strona skarżąca w ocenie organu powinna była kierować się przede wszystkim względami jakości, parametrów danego sprzętu a nie jedynie pochodzeniem produktu od jednego producenta. Organ zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skarżąca jako jedyne kryterium wyboru ofert przyjęła cenę. Mogła jednak przyjąć również inne kryteria ocen ofert, odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, koszty eksploatacji, serwisu. W świetle powyższego argumenty strony, iż zawarcie warunku pochodzenia produktów od jednego producenta uzasadnione było względami ekonomicznymi, w tym w szczególności niższymi kosztami serwisowania sprzętu nie znajduje uzasadnienia. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 5-6 umowy z wykonawcą, stanowiącej załącznik do dokumentów przedmiotowego postępowania przetargowego, wszelkie koszty związane z naprawami gwarancyjnymi i przeglądami w okresie gwarancji miał ponosić wykonawca, ponadto na czas naprawy przedmiotu umowy wykonawca miał obowiązek dostarczyć nieodpłatnie zamawiającemu aparat zastępczy o nie gorszych parametrach. W świetle powołanych zapisów umowy z wykonawcą wyłonionym w wyniku postępowania, strona przez cały okres gwarancji tj. przez 36 miesięcy od dnia instalacji i pierwszego bezawaryjnego uruchomienia przedmiotu umowy, nie była narażona na koszty związane z ewentualną naprawą danego sprzętu, miała mieć również zapewniony nieodpłatnie przez wykonawcę sprzęt zastępczy, a zatem argument o ewentualnych "przestojach w użytkowaniu" w związku z awarią urządzenia w tym okresie, nie znajduje uzasadnienia. Organ podniósł również, że strona powołuje się na względy ekonomiczne ale nie przedstawia na ich poparcie żadnych kalkulacji, nie wiadomo jaka jest skala potencjalnych oszczędności. W ocenie organu sporny parametr przedmiotu zamówienia nie ma również na celu ograniczenia kosztów. Wskazano przy tym na zapisy umowy z wykonawcą, zgodnie z którymi "przedmiotem umowy jest dostawa 20 pomp infuzyjnych dwustrzykawkowych dwutorowych (...) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkolenia personelu" (§ 1 ust. 2), natomiast w § 2 ust. 2 umowy wskazano, iż "cena obejmuje wszystkie koszty związane z dostawą w tym koszty zakupu, podatek VAT, opłaty graniczne, opakowanie, transport do siedziby Zamawiającego, instalację, uruchomienie i szkolenie personelu". A zatem strona wybierając najkorzystniejszą ofertę i zawierając umowę z wykonawcą, nie była zobowiązana do ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów związanych ze szkoleniem personelu, niezależnie od liczby producentów danego sprzętu. Następnie organ wskazał, że z załączonego przez stronę skarżącą zestawienia sprzętu firmy A. wynika, że szpital posiada różne modele pomp infuzyjnych wyprodukowanych w latach 1993 - 2014. W świetle rozpiętości czasowej produkcji poszczególnych urządzeń oraz różnych modeli tych urządzeń, trudno sobie wyobrazić sytuację, że urządzenie wyprodukowane przykładowo w 1993 r. będzie identycznie obsługiwane jak urządzenie wyprodukowane w 2014 r., a zatem argument o łatwości i intuicyjności obsługi sprzętu tego samego producenta, zdaniem IZ MRPO, nie znajduje uzasadnienia. Zdaniem IZ MRPO personel medyczny pracujący w szpitalu obsługuje wiele różnorodnych urządzeń, różnych producentów i schematyczne, rutynowe obsługiwanie urządzeń pochodzących nawet od tego samego producenta, ale wyprodukowanych przykładowo w innym czasie (np. różne modele), może prowadzić do błędów i nie powinno mieć miejsca. Organ podniósł, że strona skarżąca nie wyjaśniła twierdzenia o "jednorodnym charakterze" przedmiotu zamówienia, nie podała żadnych argumentów uzasadniających przyjęte rozwiązanie, nie odniosła się przykładowo do ewentualnej kompatybilności zakupionych urządzeń umożliwiającą zastąpienie jednego podzespołu innym, co mogłoby uzasadniać pochodzenie wszystkich urządzeń od jednego producenta. IZ MRPO nie posiada szczegółowych danych technicznych zakupionych urządzeń i nie dysponuje innymi dowodami na taką okoliczność, a przedstawione twierdzenia skarżącej nie uzasadniają zajętego przez nią stanowiska. Organ stwierdził również, że bez znaczenia są podnoszone przez stronę względy wizualne i estetyczne.

Pismem z dnia 23 lutego 2015 r., strona skarżąca wystąpiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie ze skargą na ww. decyzję, wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art 7 ust. l i w związku z art. 29 ust. 2 p.z.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z którego wynikało, że Zamawiający wymagał aby oferowany przedmiot zamówienia pochodził od jednego producenta był równoznaczny z wykorzystaniem środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy prawo finansów publicznych.

b) § 5 ust 30 Umowy z dnia 2U2.2011r. nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Modernizacja infrastruktury Szpitala Specjalistycznego poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie, że zapis Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z którego wynikało, że Zamawiający wymagał aby oferowany przedmiot zamówienia pochodził od jednego producenta był równoznaczny z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.

2) naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich krokow niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy,

b) art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez podstawy prawnej,

c) art. 7 k.p.a. poprzez orzeczenie bez uwzględnienia słusznego interesu strony skarżącej,

d) art. 7 k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie sprawy w sposób sprzeczny z interesem społecznym i słusznym interesem obywatela przez nieuwzględnienie okoliczności zdarzenia, wagi ewentualnego naruszenia przepisów i dotkliwości wymierzonej kary,

e) art. 138 § 1 k.p.a. poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji z dnia 16 października 2014 r., gdy tymczasem prawidłowe było uchylenie tej decyzji

W uzasadnieniu skargi powtórzono twierdzenia prezentowane przez stronę skarżącą w toku postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne powołane są do badania zgodności z prawem decyzji, postanowień, czynności i innych aktów administracyjnych. Sądy te kontrolują, czy organy administracyjne wydające zaskarżone akty nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, mającego bądź mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czy też stanowiącego podstawę wznowienia postępowania, albo naruszenia prawa uzasadniającego ich nieważność. Jedynie wówczas jest możliwe uchylenie kwestionowanego rozstrzygnięcia bądź stwierdzenie jego nieważności w trybie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.). Jednocześnie, zgodnie z art. 134 p.p.s.a., sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola sądowoadministracyjna przeprowadzona w oparciu o powyższe kryteria wykazała, że zaskarżona decyzja narusza prawo w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że istotą sporu między stronami była ocena wpływu jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia na ograniczenie konkurencji w ramach zamówienia publicznego. W ocenie organu, zastrzeżenie wskazujące, że oferowany przedmiot zamówienia musi być wyprodukowany przez jednego producenta nosił cechy dyskryminacji.

W pierwszej kolejności należało zatem zauważyć, że stosownie do art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (obecnie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady nr 1083/2006), państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Należy mieć przy tym na uwadze, że przez "nieprawidłowość" rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Mając to na uwadze trzeba zauważyć, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (zob. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13; LEX nr 1637085).

Należy również zauważyć, że decyzja wydana w trybie ww. przepisów znajduje swoją podstawę w normach ustaw krajowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (przy czym zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Instytucja, o której mowa w art. 188 ust. 1 u.f.p., uwzględnia tę kwotę w zleceniu płatności kierowanym do Banku Gospodarstwa Krajowego). W każdym jednak wypadku, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p., właściwy organ wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.). Dopiero bowiem po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, nieprawidłowością stwierdzoną przez organ w niniejszej sprawie miało być naruszenie procedur określonych w art. 184 u.f.p. Trzeba zatem podać, że zgodnie z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądowym przyjęto z kolei, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; LEX nr 1629530). Zamówienia publiczne zostały zaliczone do procedur z art. 184 u.f.p. również w wypowiedziach przedstawicieli nauki prawa (zob. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należało zauważyć, że w ocenie Zarządu Województwa M. strona skarżąca dopuściła się właśnie naruszenia procedur zamówień publicznych. Jak z kolei wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji" (A. Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi, Warszawa 2010).

Należy zatem sprecyzować, że organ zarzucił stronie skarżącej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. Przepisy te stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Zarządu Województwa M.naruszenie to polegało na dyskryminacyjnym opisie przedmiotu zamówienia. Strona skarżąca w ramach postępowania dotyczącego "Dostawy pomp dwustrzykawkowych, dwutorowych w ilości 20 sztuk – Kod CPV – 33.19.41.10-0" wskazała bowiem, że "oferowany przedmiot zamówienia musi być (...) wyprodukowany przez jednego producenta".

Sąd przypomina zatem, że na gruncie przytoczonych wyżej przepisów p.z.p. zauważa się, że dyspozycją art. 29 ust. 2 p.z.p. objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego (zob. wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2643/14; LEX nr 1648148). Zatem zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu niespełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 43/15; LEX nr 1651710). Z powyższego wynika, że zarówno warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również opis przedmiotu zamówienia nie muszą zapewniać nieograniczonej możliwości złożenia oferty przez każdy podmiot funkcjonujący w danej branży, czy sektorze rynku. Zamawiający ma prawo limitować dostęp do uzyskania zamówienia, o ile podyktowane jest to racjonalnymi, obiektywnymi względami (zob. uchwała KIO z dnia 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 110/14, LEX nr 1661423). Stąd nawet najwyższe, czy też niespotykane powszechnie parametry urządzeń nie przesądzają, iż opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu. Istotnym pozostaje ustalenie, czy parametry te mają podstawę w uzasadnionych potrzebach zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2170/14; LEX nr 1604685).

Sąd przypomina w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia ma służyć jak najdokładniejszemu określeniu potrzeb zamawiającego, toteż w razie przedstawienia przez zamawiającego racjonalnego uzasadnienia stawianych wymogów, nie jest rzeczą organu pouczanie zamawiającego o treści jego rzeczywistych potrzeb. W ocenie Sądu zasada znajduje swoje zastosowanie zwłaszcza w spornym postępowaniu przetargowym, które było organizowane przez jednostkę prowadzącą działalność leczniczą i dotyczyło dostawy sprzętu leczniczego wykorzystywanego w procedurach ratujących życie i poprawiających ludzkie zdrowie. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwość, że Zarząd Województwa M. jako organ o kompetencji ogólnej nie korzysta z takiej specjalizacji merytorycznej i branżowej, by w sposób prawidłowy ocenić realne potrzeby jednostki leczniczej, związane ściśle z procedurami medycznymi. Niemniej jednak jako instytucja zarządzająca projektem "Modernizacja infrastruktury Szpitala Specjalistycznego w N. ", organ ten był uprawniony do weryfikacji argumentów strony skarżącej, która wyjaśniała zasadność przyjętej przez siebie treści opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu dokonana weryfikacja przez organ nie znajduje uzasadnienia w świetle przyjmowanej powszechnie i przedstawionej powyżej interpretacji art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p.

Analizując stwierdzone przez organ uchybienie przepisom p.z.p. należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Zarządu Województwa M., warunek pochodzenia przedmiotu zamówienia od jednego producenta nie sugeruje, że "zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ukierunkowany na konkretnego wykonawcę", co w oczywisty sposób obok np. powołania w opisie przedmiotu zamówienia konkretnej nazwy producenta technologii, naruszałoby co do zasady art. 29 ust. 2 p.z.p., jak i art. 7 ust. 1 p.z.p. (por. wyrok KIO z dnia 20 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2322/14; LEX nr 1622140). Już sam organ wskazał bowiem w treści decyzji, że na rynku istnieje co najmniej kilku producentów oferujących opisany przez stronę skarżącą sprzęt medyczny. Organ nie przedstawił również żadnych innych argumentów świadczących o tym, że aktualna sytuacja rynkowa wskazuje na przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób rozstrzygający o powodzeniu konkretnego wykonawcy czy konkretnego producenta pomp.

Ponadto w ocenie organu, strona skarżąca nie wyjaśniła przekonująco, że sporny element opisu przedmiotu zamówienia ma na celu minimalizację ryzyka wystąpienia utrudnień w procedurze ratowniczej. Organ powoływał się w tym zakresie na użytkowanie w szpitalu strony skarżącej różnych modeli pomp wyprodukowanych w latach 1993-2014 oraz w ogóle różnych modeli wielu rodzajów sprzętu medycznego różnych producentów. Organ zapomniał jednak, że celem spornego opisu przedmiotu zamówienia nie było ujednolicenie "pochodzenia" wszystkich sprzętów medycznych w szpitalu ani nawet wyeliminowanie ryzyka wystąpienia utrudnień we wszystkich procedurach medycznych prowadzonych przez stronę skarżącą, a jedynie minimalizacja takiego ryzyka. Zatem każde działanie, które ułatwi pracę (np. skróci czas oczekiwania na podjęcie konkretnego działania w takiej procedurze) osobie wyznaczonej do udziału w procedurze leczniczej, niewątpliwie ograniczy ryzyko utrudnień w procedurze ratowniczej, a w szerszym kontekście pozwoli jednostce leczniczej na rzetelną realizację swoich zadań.

Sąd dostrzega przy tym zasadność również tego argumentu strony skarżącej, w którym zauważyła ona utrudnienia związane z przeszkoleniem pracowników w zakresie korzystania z zestawów pomp wyprodukowanych przez różnych producentów. Choć organ celnie zauważył, że szkolenie pracowników jest elementem umowy między zamawiającym a wykonawcą i samo w sobie nie stanowi dodatkowego czynnika generującego dodatkowe koszty, to niewątpliwie komplikuje zarówno proces szkolenia, jak i zwiększa potencjalne ryzyko nieprawidłowości w razie różnic w czasie realnego użytkowania pomp. Organ nie wziął przy tym uwagę faktu, że personel szpitala ulega częstym zmianom i częste szkolenia przez wiele podmiotów dostarczających sprzęt będzie absorbować personel w zdecydowanie dłuższym czasie, co niewątpliwie wpłynie na funkcjonowanie szpitala. Pracownicy szpitala zamiast świadczyć pracę, będą uczestniczyć w szkoleniach. Będzie to już miało natomiast wymierny skutek finansowy.

W omawianym przypadku Sąd zauważa również, że sporna procedura zamówień publicznych nie była celem samym w sobie, ale stanowiła element modernizacji infrastruktury szpitalnej, co z kolei miało na celu podwyższenie jakości świadczonych usług leczniczych. Z tej zatem perspektywy należy ocenić ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia spornego zastrzeżenia i zracjonalizować je w tym właśnie kontekście. Taka operacja pozwoliłaby organowi dostrzec, że o jakości danego przedmiotu nie świadczy tylko jego technologiczne zaawansowanie.

Jeszcze raz należy podkreślić, że sam zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw towarów nieodpowiadających jego potrzebom i to również w zakresie funkcjonalności. Pod tym pojęciem należy przy tym rozumieć nie tylko łatwość obsługi urządzenia, co przy opiece lekarskiej może decydować o życiu pacjenta, lecz także kwestie związane z serwisowaniem urządzeń. Trafnie strona skarżąca wskazała, że nabycie towarów od jednego producenta zdecydowanie ułatwia serwis urządzeń, czy też ich ewentualne naprawy, jak również zmniejsza koszty takich napraw. Organ wskazuje wprawdzie, że naprawa gwarancyjna jest bezpłatna, niemniej jednak zapomina organ, że nabyte urządzenia nie mają nieograniczonego czasu ochrony gwarancyjnej. Okres gwarancji wynosi trzy lata, zaś ze stanu faktycznego nie wynika, aby zamówione urządzenia miały pracować tylko przez ten okres. Organ odczytując prawidłowo zapisy dotyczące możliwości utrudniania uczciwej konkurencji powinien przede wszystkim rozważyć, czy strona skarżąca dopuściła konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do niego. Organ w żaden sposób nie wykazał, aby poprzez opis przedmiotu zamówienia doszło do ograniczenia konkurencji.

Należy wobec tego wyraźnie zaznaczyć, że sporny parametr przedmiotu zamówienia nie uniemożliwił konkurencji między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi i nie ograniczył dostępu do zamówienia publicznego. Każdy potencjalny wykonawca mógł zatem zgłosić udział w tej procedurze i o ile spełniał stawiane w niej wymagania, zrealizować cel zamówienia. Sporny parametr przedmiotu zamówienia był bowiem uzasadniony istotnymi potrzebami zamawiającego, których wystąpienie zostało w wystarczający sposób umotywowane przez stronę skarżącą. To zaś oznacza, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 207 § 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. oraz art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p., które miało zasadniczy wpływ na wynik sprawy. Nie doszło bowiem do sugerowanej przez organ nieprawidłowości, stanowiącej podstawę dokonanej korekty finansowej i w konsekwencji – zobowiązania do zwrotu części dofinansowania.

W ocenie Sądu organ naruszył również przepisy postępowania. Jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, jest zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a., zgodnie z którą organ administracyjny podejmuje wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zasada ta została uszczegółowiona w art. 77 § 1 k.p.a., który nakłada na organ obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Z zasady tej wynika, że inicjatywa dowodowa należy do organu administracyjnego i w razie pojawienia się okoliczności, która wymaga ustalenia, organ w ramach własnych możliwości dowodowych powinien ją ustalić. Granicą tego obowiązku organu są fakty i okoliczności znane jedynie stronie postępowania, których organ nawet przy dołożeniu należytej staranności, nie jest w stanie ustalić.

Podstawowym argumentem strony skarżącej zmierzającym do podważenia stanowiska organu o naruszeniu przepisów p.z.p., było twierdzenie, że przedmiot zamówienia miał charakter jednorodny. W odpowiedzi na ten argument organ stwierdził jedynie, że nie posiada szczegółowych danych technicznych zakupionych urządzeń i nie dysponuje innymi dowodami na taką okoliczność a przedstawione twierdzenia strony skarżącej nie uzasadniają zajętego stanowiska. Organ nie wyjaśnił jednak, dlaczego twierdzenia strony skarżącej nie uzasadniają jej stanowiska. W aktach sprawy brak jest również wezwania do strony, aby wyjaśniła wątpliwości organu. Jeżeli organ nie posiadał danych technicznych zakupionych urządzeń, powinien się o to zwrócić do strony skarżącej. Gdyby po wyjaśnieniach strony organ miał dalej wątpliwości co do charakteru przedmiotowych urządzeń i stwierdził, że wyjaśnienie wątpliwości wymaga wiadomości specjalistycznych, mógłby dopuścić dowód z opinii biegłego i tym samym wyjaśnić powstałe wątpliwości.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że strona skarżąca dokonała naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p., które zakazują takiego dokonania opisu przedmiotu zamówienia, który wskazywałby konkretnego producenta, jak również faworyzowanie niektórych podmiotów gospodarczych i tym samym wpłynięcie na konkurencję na rynku. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie mogło dojść do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez zawarcie warunku pochodzenia sprzętu od jednego producenta. Poza jednak takimi ogólnymi stwierdzeniami przedstawionymi na str. 5 decyzji, organ nie rozwinął swojego stanowiska. W szczególności organ nie wskazał, jaki konkretnie producent został w rzeczywistości wskazany przez stronę skarżącą. Jak już zaznaczono wcześniej, sam organ podał, że na rynku istnieje co najmniej kilka podmiotów, które spełniają warunki podane w ogłoszeniu o przetargu. Oznacza to tym samym, że organ naruszył zasadę przekonywania wyrażoną w art. 11 k.p.a. Po podaniu takich ogólnikowych stwierdzeń dotyczących naruszenia zasady konkurencji wyrażonej w ustawie o zamówieniach publicznych, organ przeszedł do wykazywania, że zawarcie warunku pochodzenia produktu od jednego producenta nie było uzasadnione racjonalnymi potrzebami strony skarżącej. W ocenie Sądu wywody te byłyby uzasadnione jedynie wówczas, gdyby organ należycie uzasadnił, że poprzez określenie przedmiotu zamówienia mogło dojść do ograniczenia uczciwej konkurencji.

Sprzecznością wynikającą z zaskarżonej decyzji było stwierdzenie, że strona skarżąca powinna kierować się przede wszystkim względami jakości, parametrów danego sprzętu a nie jedynie pochodzeniem produktu od jednego producenta. Stwierdzenie to mogłoby sugerować, że jedynym wymogiem, który musiał spełnić podmiot uczestniczący w przetargu, było pochodzenie urządzeń od jednego producenta. Pozostaje to jednak w sprzeczności z ustalonym stanem faktycznym, gdyż w opisie przedmiotu zamówienia w pierwszej kolejności znalazły się wymogi dotyczące warunków technicznych, jakie miały spełniać urządzenia. Wymóg pochodzenia towaru od jednego producenta, był niejako wymogiem uzupełniającym, a nie jedynym, co może sugerować uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Ponadto w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ między innymi stwierdził, że strona skarżąca nie przedstawiła żadnej kalkulacji, jak na koszty serwisowania, napraw wpłynie pochodzenie towarów od jednego producenta. Jeżeli dla organu prowadzącego postępowania, była to okoliczność wymagająca wyjaśnień, choć dla strony był to fakt oczywisty, organ powinien dążyć do wyjaśnienia tej okoliczności i wezwać stronę do złożenia stosownych wyjaśnień. Dopiero milczenie strony skarżącej po stosownym wezwaniu, mogłoby zostać uznane, jako brak możliwości wyjaśnienia określonej okoliczności, której organ sam wyjaśnić nie może, gdyż wiedzę o niej ma tylko strona postępowania. Organ nie poczynił jednak żadnych kroków zmierzających do wyjaśnienia okoliczności, która jego zdaniem miała wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Organ kwestionuje twierdzenie strony skarżącej, że posiadanie w sumie 85 sztuk urządzeń firmy A., która przedstawiła najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, zwiększa korzyści finansowe. Zdaniem organu strona skarżąca nie przedstawiła żadnej analizy, kalkulacji, która potwierdzałaby takie twierdzenie. Organ kwestionując stanowisko strony skarżącej, nie wzywał jej jednak o usunięcie wątpliwości. Jeszcze raz należy podkreślić, że jeżeli organ kwestionuje określone twierdzenia strony i zamierza poczynić inne ustalenia, powinien wezwać stronę do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Nie może natomiast bez dokonania dodatkowego wezwania stwierdzić jedynie, że strona pewnej okoliczności nie wykazała.

Jak z powyższego wynika, organ nie tylko nie przeprowadził prawidłowego postępowania dowodowego, lecz również nienależycie uzasadnił zaskarżoną decyzję. W przypadku negowania stanowiska strony organ powinien szczegółowo odnieść się do wszystkich argumentów, zaś swoje stanowisko przedstawić w sposób logiczny i przekonywujący. Tymczasem poza ogólnikowym wskazaniem, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady konkurencyjności, organ ograniczył się do stwierdzeń o niezasadności stanowiska strony skarżącej, choć bez dogłębnego przedstawienia swojego stanowiska. Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ zamiast realizowania zasady prawdy obiektywnej, wprowadził do postępowania zasadę prawdy formalnej, znaną procedurze cywilnej.

Z tych przyczyn Sąd uchylił zaskarżoną decyzję w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" p.p.s.a. Stosownie do art. 135 p.p.s.a. Sąd zastosował ten środek również względem decyzji wydanej w pierwszej instancji, albowiem była ona dotknięta identycznymi uchybieniami i jest to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Na mocy art. 152 p.p.s.a. określono z kolei, że ww. decyzje nie podlegają wykonaniu również do chwili prawomocności wyroku.

Ponownie rozpatrując sprawę, Zarząd Województwa M. uwzględni wskazania wynikające z niniejszego wyroku w zakresie oceny spornego elementu opisu przedmiotu zamówienia w kontekście art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p.

O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a. Na kwotę ustaloną w myśl art. 205 § 2 p.p.s.a. złożyła się natomiast równowartość wpisu od skargi (100 zł), opłaty skarbowej od złożenia dokumentu pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej w wysokości wynikającej z § 6 pkt 3 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. "a" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 490).

Mając powyższe na uwadze, orzeczono, jak w sentencji.