Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 885/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 46 ust. 2a
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 25 pkt 1 w zw.z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 104 i art. 138 par. 1 pkt 1, art. 10, art. 80 i 81
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 4, art. 38 ust. 4a oraz art. 11 ust. 4, art. 95 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Protokolant Aneta Szmyt po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 lutego 2015 r. sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2013 roku nr [...] określającą kwotę środków przypadającą do zwrotu; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej 3.782 (trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt dwa) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. orzeka, że decyzje określone w punkcie I nie podlegają wykonaniu.


UZASADNIENIE

Na podstawie umowy z dnia [...] listopada 2009 r. zawartej pomiędzy Instytucja Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. (dalej: IZ RPO WD. IŻ) na lata 2007 – 2013 a Gminą K. (dalej też: Beneficjent, strona, strona skarżąca), przyznano i wypłacono Gminie dofinansowanie projektu: "Rekultywacja składowiska odpadów w C." (nr [...]), w łącznej wysokości [...] złotych.

W dniach [...].04.2012 r. do [...].04.2012 r. oraz w dniu [...].05.2012 r. pracownicy IZ RPO WD, przeprowadzili kontrolę realizacji przedmiotowego projektu, min. w zakresie. poprawności przeprowadzenia procedury przetargowej oraz udzielenia zamówienia publicznego, stosownie do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, oz. 1655, z późn. zm.) - zwanej dalej: PZP.

Zespół kontrolujący stwierdził pięć naruszeń PZP, w tym trzy skutkujące nałożeniem korekty finansowej na podstawie uchwały nr [...] z dnia [...].05.2011 r. z późn. zm. Zarządu Województwa D. w sprawie przyjęcia dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013) (dalej: "Taryfikator korekt finansowych"). Nieprawidłowości polegały na naruszeniu przez Beneficjenta postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 w związku z art. 45 ust. 4 PZP, określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - wartość wadium większa niż 3% wartości zamówienia; art. 25 ust. 1 PZP, żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. żądanie od wykonawców oświadczenia o odbyciu oględzin na terenie składowiska odpadów; art. 40 ust. 2 i art. 11 ust. 4 PZP, zmiana treści SIWZ i terminu składania ofert bez publikacji sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych; art. 41 pkt 7 PZP, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ nie wskazano, jakie dokumenty mają składać podmioty zagraniczne; art. 95 ust. 1 PZP, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia - wyborze wykonawcy - nie zostało opublikowane w Biuletynie.

W jej konsekwencji, w dniu [...] września 2012 r., na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, zwaną w dalsze części uzasadnieni w skrócie "uofp".), względem Beneficjenta wydana została decyzja nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu dla przedmiotowego projektu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu części nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Po wydaniu decyzji z dnia [...].09.2012 r., Beneficjent dokonał zwrotu środków, a także wniósł środek odwoławczy.

W wyniku rozpatrzenia środka odwoławczego, Zarząd Województwa D. (działający jako IZ RPO WD), decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. (nr [...]) utrzymał w mocy powyższą ddecyzję. W uzasadnieniu potwierdzono naruszenie zapisów § ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 45 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 38 ust. 4a w związku z art. 11 ust. 4, art. 41 pkt 7 oraz art. 95 ust. 1 PZP.

Wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2013 r. (sygn. akt [...]), Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...].09.2012 r. określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

W uzasadnieniu wyroku WSA uznał, że kwestia zwrotu dotacji przyznanej na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej dnia [...] listopada 2009 r., powinna być rozstrzygana na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. Dalej w uzasadnieniuu, powołując się do art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, ze zm.), Sąd stwierdził, że taryfikator korekt finansowych stanowi jedynie narzędzie pomocnicze dla instytucji zarządzającej w zakresie wskazania wartości korekt finansowych. Nie powinien on być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty - jedynie jej uzasadnienie.

Ponadto wskazano w uzasadnieniu, że zdaniem WSA, IZ RPO WD powinna przede wszystkim, przy ponownej analizie wskazanych nieprawidłowości wziąć pod uwagę fakt, że postępowania przetargowe przeprowadzone w ramach kontrolowanego projektu miało miejsce przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a nawet przed złożeniem wniosku o dofinansowanie tego projektu, a więc przynajmniej teoretycznie powinny podlegać ocenie w ramach konkursu. W rozpatrywanej sprawie przetarg, w którym dopatrzono się nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt finansowych, został przeprowadzony w dniu [...].11.2008 r., umowę o rekultywację składowiska odpadów zawarto w dniu [...].01.2009 r., prace wynikające z tej umowy zakończono w 2010 r., natomiast wniosek o dofinansowanie został złożony w dniu [...].06.2009 r. Wobec otrzymania dofinansowania przez beneficjenta oczywistym jest, że w trakcie konkursowej kontroli zrealizowanego projektu żadna z osób oceniających ten projekt nie dopatrzyła się powyższych nieprawidłowości.

W ocenie Sądu sytuacja, w której IZ dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który co jest istotne został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na Beneficjenta narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa, prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa ( art. 2 Konstytucji, art. 8 Kpa ). W świetle tej zasady uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Dalej stwierdzono w uzasadnieniu wyroku, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze powyższe wywody. Ponadto kiedy organ stwierdza nieprawidłowość, to powinien uzasadnić nałożenie korekty. Nałożenie korekt nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia procedur ale z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Analiza bowiem art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione prze fundusze.

W toku dalszego postępowania, IZ RPO WD wszczęła z urzędu odrębne postępowanie administracyjne w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji dania [...].09.2012 r. i decyzją z dnia [...].07.2013 (znak: [...]) stwierdziła jej nieważność, ponieważ nie została podpisana w sposób przewidziany w art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa. W konsekwencji, decyzją z dnia [...].07.2013 r. (nr [...]) umorzyła postępowanie odwoławcze, jako bezprzedmiotowe.

Następnie, mając na uwadze wyrok WSA, ponownie przeprowadziła postępowanie administracyjne i w dniu [...] listopada 2013 r. na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, względem Beneficjenta wydana została decyzja Zarządu Województwa D. (nr [...]) określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach przedmiotowego projektu dofinansowania w kwocie [...] zł.

Po rozpatrzeniu wniosku Gminy K. o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarządu Województwa D., na podstawie art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.) (dalej: rozporządzeniem 1083/2006) w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z późn. zm.), art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.) (dalej: uozppr), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - k.p.a. oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późn. zm.), decyzja z dnia [...] marca 14 r. utrzymał w mocy swą decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Rekultywacja składu odpadów w C." w wysokości [...] zł.

Odnośnie aspektu proceduralnego sprawy stwierdzono w uzasadnieniu, że wydając decyzję o zwrocie środków, zgodnie z treścią art. 10 § 1 k.p.a., zapewniono stronie czynny udział i możliwość wypowiedzenia się w każdym stadium postępowania, tym samym okoliczności faktyczne sprawy będące podstawą do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu mogły zostać uznane za udowodnione i spełniony został warunek określony w art. 81 k.p.a. Przed wydaniem decyzji z dnia [...].11.2013 r. w sposób wyczerpujący zebrano i szczegółowo przeanalizowano materiał dowodowy w sprawie. Organ nie pominął żadnego dowodu zgromadzonego w niniejszej sprawie, w ramach swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). Tym samym organ wydający decyzję, stojąc na straży praworządności, dokładnie wyjaśnił stan faktyczny, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Ponadto tak zgromadzony i przeanalizowany materiał dowodowy znalazł swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji administracyjnej. Nie można więc w sprawie mówić o naruszeniu art. 6, 7, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Odnośnie stwierdzonych naruszeń merytorycznych wskazano w uzasadnieniu, że w postępowaniu przetargowym zamawiający żądał od wykonawców wadium w wysokości stanowiącej więcej niż 3 % wartości zamówienia. Tymczasem, zgodnie z art. 45 ust. 4 PZP - obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania - zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3 % wartości zamówienia. Strona więc w oczywisty sposób naruszyła ustawowy zakaz określania kwoty wadium w wartości wyższej niż 3 % wartości zamówienia. Powyższe powodowało w sposób oczywisty ryzyko wykluczenia wykonawcy, na podstawie art. ust. 2 pkt 4 p.z.p., jeśli wadium zostało wniesione w wysokości innej niż określonej przez zamawiającego.

Wskazano w związku z tym, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Aby więc mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym UE.

Wskazano w tym kontekście w uzasadnieniu, że w omawianym przypadku bez wątpienia doszło do naruszenia przepisów prawa (PZP). Beneficjent naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w związku z art. 45 ust. 4 PZP.

W sprawie wystąpił także drugi element. Zgodnie z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji nr 1828/2006 przez podmiot gospodarczy rozumie się każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem Państwa Członkowskiego podczas wykonywania, Niewątpliwie Gmina K. (jako osoba prawna) spełnia tą przesłankę. To działanie Gminy K. - w toku przygotowywania i przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - polegało na niezasadnym żądaniu nadmiernej kwoty wadium w stosunku do wartości zamówienia.

Ostatnią przesłanką nieprawidłowości jest szkoda. Wskazano w tym zakresie, że na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, szkoda przybiera postać potencjalnej szkody. Podniesiono w tym kontekście, że podstawowym kryterium uwzględnianym w celu ustalenia wystąpienia szkody jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. Ryzyko to odnoszone jest do podobieństwa wydatkowania środków UE z naruszeniem prawa, czyli do występowania nieprawidłowości w toku ich wydatkowania (art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady 2988/95) - naruszenie prawa krajowego lub wspólnotowego mające skutek finansowy powstaje więc wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone. Zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Szkoda potencjalna jest szkodą szczególnego rodzaju jest to szkoda, na którą budżet Unii Europejskiej jest narażony lecz której faktycznie może nie ponieść. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia Ustawodawcy, że Beneficjent, który otrzymuje bezzwrotna pomoc finansowa powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa.

W sprawie, taka postać szkody wystąpiła, wykonawcy mogli bowiem zrezygnować z udziału w postępowaniu na skutek zawyżonej kwoty wadium jakiej żądał zamawiający, a oferta złożona przez takiego wykonawców mogła być korzystniejsza, bowiem niższa kwota wadium składanego nawet w formie gwarancji bankowej zazwyczaj przekładać się będzie również na niższą cenę zamówienia.

Wskazano dalej w uzasadnieniu, że podstawą nałożenia korekty stanowiła art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, a kształtując jej wysokość IZ RPO WD wzięła pod uwagę wagę i charakter naruszenia, które wiązało się z naruszeniem podstawowej zasady prawa zamówień publicznych jaką jest zasada uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę wykryte nieprawidłowości,. zasadnie nałożono korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...].01.2009 r. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano "Taryfikator korekt finansowych" przyjęty na podstawie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].05.2011 r. ze zmianami (Tabela nr 4 pkt 5, kategoria nieprawidłowości: "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert".

Następnie podniesiono w uzasadnieniu, że zamawiający zmienił termin składania ofert, o czym poinformował wykonawców oraz informację tę umieścił na stronie internetowej. Zamawiający nie opublikował jednak tej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym Beneficjent w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne naruszył przepisy art. 38 ust. 4a oraz 11 ust. 4 PZP. Skoro w tym przedmiotowym postępowaniu Beneficjent miał obowiązek zamieszczenia w Biuletynie ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert, a tego nie uczynił, zatem jego działania wyczerpywały dwie przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości: naruszenia prawa, poprzez działanie Beneficjenta.

Zaistniała także trzecia przesłanka – szkoda potencjalna. Bowiem w odniesieniu do naruszenia art. 38 ust. 4a oraz art. 11 ust. 4 PZP nie można wykluczyć sytuacji, iż z uwagi na niezamieszczenie w BZP informacji o zmianie (wydłużeniu) terminu składania ofert w ramach przedmiotowego postępowania, nie przystąpili do niego potencjalni wykonawcy, którzy mogliby złożyć oferty w dodatkowym terminie w korzystniejszej cenie, niż zaoferowana przez wybranego przez Beneficjenta wykonawcę przedmiotowej inwestycji. Powyższe oznacza, że gdyby oferta korzystniejsza została złożona i wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR. Tak więc postępowanie Beneficjenta mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez finansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano "Taryfikator korekt finansowych" przyjęty na podstawie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].05.2011 r. ze zmianami (Tabela nr 4 pkt 5, kategoria nieprawidłowości).

Organ odwoławczy stwierdził, że Beneficjent naruszył także art. 41 ust. 7 PZP, poprzez brak umieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o dokumentach jakie mają składać podmioty zagraniczne w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazano, że przedmiotowe naruszenie, zgodnie z zapisami "Taryfikatora korekt finansowych" (Tabela 1 pozycja 11), nie pociąga za sobą skutków finansowych.

Organ odwoławczy uznał również, że Beneficjent naruszył art. 95 ust. 1 PZP, poprzez brak publikacji w BZP ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Mając na względzie wagę stwierdzonego naruszenia uznano, że ma ono wyłącznie charakter formalny, nieskutkujący nałożeniem korekty finansowej.

Dalej w uzasadnieniu, odniesiono się do argumentów zawartych w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia [...].04.2013 r., dotyczących konieczności uwzględnienia faktu, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, a nawet przed złożeniem wniosku o dofinansowanie.

Wskazano w tym zakresie, że krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 (Wytyczne MRR - obecnie MIR) - wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4a uozppr oraz art. 56 ust.4 Rozporządzenia 1083/2006 - w rozdz. 6.2, pkt 1 wskazują, że ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. Na etapie oceny wniosków sprawdzeniu podlega potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji w trakcie realizacji projektu (lub rozliczenia - w przypadku systemu zaliczkowego), będą kwalifikować się do współfinansowania. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest również w trakcie realizacji projektu, kiedy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność oraz w trakcie kontroli projektu na dokumentach lub na miejscu realizacji.

Biorąc pod uwagę powyższe podkreślono, że wniosek o dofinansowanie projektu złożony przez Beneficjenta - Gminę K. został oceniony według kryteriów jednolitych dla wszystkich wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie. Beneficjent zawarł umowę o dofinansowanie projektu, w której zobowiązał się do stosowania m.in. ustawy PZP i otrzymał dofinansowanie na podstawie złożonych wniosków o płatność. Dopiero na etapie przeprowadzania kontroli w trakcie realizacji projektu IZ RPO WD wykryła naruszenia skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

W związku z powyższym stwierdzono konieczność nałożenia na podstawie art. 70 ust. 1 lit. b w związku z art. 98 Rozporządzenia 1083/2006, z art. 26 pkt. 15a uozppr oraz przy pomocy Taryfikatora [Tab. 4, pkt 5] - korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej w dniu [...].01.2009 r., pomiędzy Beneficjentem a wykonawca w związku z przeprowadzonym przez stronę skarżącą postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące wyłonienia wykonawcy na realizację zadania pn. "Rekultywacja składowiska odpadów w C.".

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu beneficjent zarzucił naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, poprzez uznanie, że kwota [...] zł podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości;

- naruszenie art. 45 ust. 4 w związku z art. 36 oraz art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie doszło do stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu;

- naruszenie art. 40 ust. 2 i 11 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia skutkującego korektą finansową;

- naruszenie art. 6 i 7 oraz art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez naruszenie obowiązku należytego i pełnego zbadania stanu prawnego i faktycznego sprawy oraz rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2013 r., oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przypisanych.

Uzasadniając przedmiotowe zarzuty strona skarżąca podniosła, że organ nie wykazał, w jaki sposób ewentualne naruszenia w toku postępowania przekładają się na istnienie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Zdaniem Beneficjenta nie może o tym przesądzać samo istnienie nieprawidłowości. Nałożenie korekt finansowych nie może wynikać bowiem z samego faktu naruszenia procedur, lecz wyłącznie z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie, spowodowaną finansowaniem nieuzasadnionego wydatku. Argumenty organu mają charakter hipotetyczny i nie przekładają się na realia rynkowe. Nadto Beneficjent wyjaśnił, że zawyżenie kwoty wadium nie miało ani nie mogło mieć wpływu na ograniczenie konkurencji, przedmiot zamówienia był specjalistyczny i o dużej wartości.

Strona skarżąca wskazała, że wprowadzając istotne zmiany w SIWZ zamieściła w Biuletynie ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Natomiast jeśli chodzi o dokonaną zmianę terminu składania ofert, to była to zmiana korzystna dla wykonawców oraz wprowadzona na ich prośbę. Informacja o zmianie terminu składania ofert była przekazana wszystkim wykonawcom składającym pytania, zamieszczona na stronie internetowej oraz na tablicy ogłoszeń w Urzędzie Gminy. Skarżący podkreślił, że uchybienie to ( nie zamieszczenie tej informacji w Biuletynie) ma charakter jedynie formalny, ponieważ wszystkie istotne informacje zostały zamieszczone na stronie internetowej Urzędu Gminy, a każda zainteresowana osoba miała do nich dostęp.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzającą podtrzymała dotychczasowe stanowisko ,wnosząc o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Dla dokonania prawidłowej weryfikacji legalności zaskarżonej decyzji, w wypadku ponownego rozpoznawania sprawy przez sąd administracyjny, istotnego znaczenia nabiera ponadto postanowienie art. 153 tej samej ustawy, zgodnie z którym: "Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie tern sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia".

Mając na uwadze wskazane zasady weryfikacji dokonywanej przez sądy administracyjne, należy stwierdzić, iż skarga zasługiwała na uwzględnienie, z następujących powodów. W świetle wcześniej cytowanego art. 153 p.p.s.a., Zarząd Województwa D. był zobowiązany zastosować się do wskazań określonych w uzasadnieniu poprzedniego wyroku tutejszego Sądu (z dnia [...] kwietnia 2013 r., sygn. akt [...]), wydanego w niniejszej sprawie. Czego w sprawie w pełnym zakresie nie uczyniono.

W wyroku tym Sąd wskazał, na konieczność uwzględnienia przez IZ RPO WD faktu, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone przed podpisaniem umowy dofinansowanie, a nawet przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Stwierdził jednoczenie w tym kontekście, że sytuacja, w której Instytucja Zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który co jest istotne został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa, zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 Kpa ). Natomiast, jak stwierdził Sąd, w świetle tej zasady, uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Organ rozpoznając ponownie sprawę, odnośnie tego zalecenia podniósł, że ocena kwalifikowalności wydatków - polegająca na analizie ich wydatkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sprawie z przepisami Prawa zamówień publicznych - dokonywana jest także podczas realizacji projektu. W konsekwencji, w razie stwierdzenia w trakcie tej kontroli projektu, realizowanego w oparciu o umowę zawartą po zostawaniu procedury przetargowej i wyłonieniu wykonawcy zadania, nieprawidłowości w tej procedurze, istnieje konieczność nałożenia korekty finansowej

Nie można jednak tego uznać, zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, za zastosowanie się do wskazań określonych w uzasadnieniu wyroku tutejszego Sądu z dnia [...] kwietnia 2013 r. Do wskazania, że w sytuacji dysponowania możliwością kontroli całego projektu, w tym procedury przetargowej, wszczynanie postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania z uwagi na jej naruszenie (tej procedury), jest przerzucaniem skutki własnych zaniechań na Beneficjenta, a tym samym naruszeniem wywodzonej z zasady demokratycznego państwa prawa - zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa. Do stwierdzenia Sądu, że w świetle tej zasady, uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organu.

W sprawie, przed przyznaniem środków na dofinansowanie, zostało przeprowadzone postępowanie przetargowe w trybie Prawa zamówień publicznych i została podpisana z wyłonionym wykonawcą umowa o realizacje zadania obejmującego dofinansowany projekt.

W tym stanie, w przypadku dokonania wyrobu wykonawcy przedmiotowego zadania w trybie procedury przetargowej a następnie przyznania w ramach procedury konkursowej Beneficjentowi dofinansowanie na jego realizacje w określonej wysokości, kwalifikowalność wydatków na to zadania w świetle ich zgodności z tymi przepisami proceduralnymi wystąpiła. Ponadto kwalifikowalność przyznanych środków w ramach dofinansowania – w znaczeniu zgodności ich poniesienia z przepisami Prawa zamówień publicznych – nie tylko zaistniała ale była możliwa do oceny w ramach postępowania konkursowego. Natomiast nie było możliwości naprawy ewentualnych naruszeń reguł zamówień publicznych, wobec ich wcześniejszego wypełnienia.

Nie negując możliwości kwalifikowalność poniesionych wydatków również w trakcie realizacji projektu, kiedy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność oraz w trakcie kontroli projektu na dokumentach lub na miejscu realizacji, trudno jednak w trakcie realizacji projektu wymagać od Beneficjenta przestrzegania reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wyłonienia wykonawcy zadania w ramach przedmiotowego projektu, wyłonionego – z zastosowaniem tych reguł - przed podpisaniem umowy o dofinansowanie.

W sytuacji, wystąpienia możliwości oceny kwalifikowalność wydatków na przedmiotowe zadania - w znaczeniu ich zgodności z przepisami proceduralnymi - w dniu podpisania umowy na dofinansowanie przedmiotowego projektu i przyznania określonych środków finansowe na realizacje tego projektu, Beneficjent działając w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć, niewątpliwie mógł uznać, że zastosowanie przepisów Prawa zamówień publicznych było właściwe.

Natomiast w świetle konstytucyjne zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Tego w rozpatrywanej sprawie organ rozpatrując ponownie sprawę nie uwzględnił.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w pkt II sentencji. Orzeczenie zawarte w pkt III sentencji wyroku znajduje umocowanie w art. 152 p.p.s.a.