Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 418/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23f ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 180 par. 1, art. 181, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 i 4, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Sędziowie sędzia WSA Andrzej Melezini, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] maja 2014 r., Nr [...] wymierzającą H. [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej powoływana także jako "skarżąca Spółka"), karę pieniężną w wysokości 12 000 złotych z tytułu urządzania gier na automacie Apex Hot Magic Fruits nr fabr. [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h.").

W dniu [...] marca 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu gastronomicznym przy ul. N. w A. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W protokole kontroli na podstawie wykonanych czynności kontrolnych, w tym eksperymentu oraz oględzin, stwierdzono, że gra na automacie o nazwie Apex Hot Magic Fruits nr fabryczny [...], stanowiący własność skarżącej Spółki, jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wobec powyższego organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gry na automacie o nazwie Apex Hot Magic Fruits nr fabryczny [...] poza kasynem gry.

Organ odwoławczy stwierdził, że bezspornym w sprawie jest, że automat o nazwie Apex Hot Magic Fruits nr fabryczny [...], stanowi własność skarżącej Spółki oraz, że użytkowany był w lokalu gastronomicznym przy ul. N. w A., to jest poza kasynem gry. Spór w sprawie dotyczy natomiast charakteru gier urządzanych na automacie. Skarżąca Spółka w toku postępowania konsekwentnie twierdzi, iż automat jest symulatorem gier, urządzeniem o charakterze zręcznościowym i jako taki nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, że aktach sprawy znajduje się dowód z opinii biegłego sądowego A. C., sporządzony dla potrzeb sprawy karno-skarbowej dotyczący spornego automatu i charakteru gier możliwych do rozegrania na tym urządzeniu oraz sprawozdanie z badań automatu przeprowadzone przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. Z treści sprawozdania wynika, że gry urządzane na automacie są grami na urządzeniu elektronicznym, sporny automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych, za które można rozgrywać nowe gry, nie wypłaca bezpośrednio graczowi wygranych pieniężnych (brak wyrzutnika monet - Hoppera), jednakże jest przystosowany mechanicznie, elektrycznie programowo do zamontowania wyrzutnika monet, gracz nie ma wpływu na uzyskiwane wyniki, jak również nie ma możliwości zatrzymywania bębnów oddzielnie, a tym samym nie ma możliwości dokonania wyboru symbolu na każdym z bębnów oddzielnie. Uzyskany wynik gry ma charakter losowy i nie zależy w żadnym stopniu od zręczności gracza.

Wskazując na brzmienie art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. organ odwoławczy przyjął, że aby uznać, że dana gra (jedna gra) jest grą w rozumieniu treści art. 2 ust. 3, czy też ust. 5 u.g.h. koniecznym jest stwierdzenie, że spełnia ona łącznie wszystkie warunki określone tych przepisach. Pozytywna odpowiedź na powyższe determinuje stwierdzenie, że dana gra na automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z treści sprawozdania z badań, badane urządzenie wyposażone jest w dwa monitory LCD, klawisze sterujące, gniazdo typu JACK służące do podłączenia elektronicznych kluczy serwisowych oprogramowania, akceptor monet, akceptor banknotów płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier i jest przystosowany technicznie (mechanicznie i elektrycznie) do zamontowania wyrzutników monet ("hoppera"). W świetle powyższego przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym. Urządzenie to nie wypłaca wygranych pieniężnych. Odnosząc się zaś do językowego znaczenia pojęcia "losowości" organ stwierdził, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z treści sporządzonego sprawozdania niewątpliwie wynika, że gry prowadzone na spornym automacie są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma żadnego wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów (uzyskanie oczekiwanej kombinacji symboli), co świadczy o tym, że wynik gry nie zależy od umiejętności, czy zręczności gracza. Tym samym, należy jednoznacznie stwierdzić, że gry na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] wypełniają, określoną w art. 2 ust 3 u.g.h., definicję gier na automatach, w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że pod pojęciem jednej gry uznać należy (zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry przy jednoczesnym zaangażowaniu określonej ilości punktów (stawki za udział w grze) i kończący się w chwili, na którą określa się jej wynik (wygrana/przegrana). Tymczasem analiza przedłożonych przez Spółkę opinii wskazuje, że odnoszą się one do gry rozumianej przez opiniujących jako dany odcinek czasu, którego długość determinuje kwota, jaką wpłaca gracz za możliwość korzystania z gier oferowanych na danym automacie (np. 10 zł za 10 min). Skoro przedłożone przez Spółkę opinie odnoszą się do odcinka czasu dostępności gier utożsamianych przez Opiniujących jako jedna gra (i na tej podstawie dokonano oceny przesłanek wynikających z treści art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.), podczas gdy dokonywany przez nich opis wskazuje, że w wykupionym czasie można przeprowadzić szereg gier i to ta jedna z nich powinna zostać poddana ocenie pod kątem ww. przesłanek, opiniujący nie dokonali oceny przesłanek wynikających z treści art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (w tym przesłanki dot. charakteru losowego, czy też elementu losowego na okoliczność której Strona przedłożyła opinie), co do jednej gry rozumianej jako cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry przy jednoczesnym zaangażowaniu określonej ilości punktów i kończący się w chwili, na którą określa się jej wynik (wygrana/przegrana), tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że gry urządzane na automacie do gier Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. Powyższe dowody, zdaniem organu nie podważają ustaleń dokonanych w toku postępowania podatkowego, a podstawowe okoliczności istotne dla sprawy zostały udowodnione opinią jednostki badającej.

Odnosząc się do uwag skarżącej Spółki dotyczących opinii Jednostki Badającej - Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B., organ zauważył, że opinia ta jest kompletna, odnosi się do konkretnego automatu i w sposób wyczerpujący dostarcza informacji niezbędnych w niniejszej sprawie. Nie tylko opisuje działanie przedmiotowego automatu do gier, ale także zawiera wywiedzione na tej podstawie wnioski. Wbrew zarzutom Spółki opinia jednostki badającej nie musi odnosić się do innych opinii przedstawionych przez Spółkę w postępowaniu. Ocena materiału dowodowego nie leży bowiem we właściwości jednostki badającej, ale organu. Zdaniem organu, brak było również podstaw do kwestionowania uprawnień Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. do przeprowadzenia badań, zaś wysuwane przez Spółkę tezy podważające jej kompetencje nie znajdują uzasadnienia.

Za bezzasadne organ uznał również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE. L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej powoływana jako "o.p."). Podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wywiódł pełnomocnik skarżącej Spółki, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 o.p.;

2. naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

3. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

4. błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie, iż urządzenie Apex Hot Magic Fruits nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej;

5. naruszenie przepisu art. 121 § 1 o.p. wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

6. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p. poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości według normy w art. 2 ust. 3 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

7. naruszenie art. 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia [...] maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P., w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w B. w zaskarżonej decyzji;

8. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 o.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo: a) oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z [...] listopada 2010 r., b) uzasadnionych wątpliwości co do wniosków wyciągniętych przez biegłego, z uwagi na fakt, iż jak sam biegły przyznał, swoją znajomość działania badanych urządzeń czerpie z uzależnienia od hazardu oraz oparcie zaskarżonej decyzji na sprawozdaniu jednostki badającej Izby Celnej w B., pomimo, iż jednostka ta nie ma w akredytacji do badań automatów i urządzeń do gier, w związku z czym sporządzone przez tę jednostkę badającą sprawozdanie nie powinno stanowić podstawy wydania skarżonej decyzji.

9. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

10. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

11. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe naruszenia, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności. Ponadto wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Przedmiotowe postępowanie sądowoadministracyjne zostało zawieszone w okresie od 21 października 2014 r. do 6 maja 2015 r., z uwagi na wystąpienie przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie oceny zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pismem z dnia 5 czerwca 2015 r., pełnomocnik skarżącej Spółki wystąpił z wnioskiem o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów w postaci opinii technicznych sporządzonych przez dr inż. B. B. Ponadto podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożył dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych – u.g.h. z przepisami wspólnotowymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej "u.g.h.").

Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że automat do gry o nazwie Apex Hot Magic Fruits nr fabryczny [...], stanowiący własność skarżącej Spółki, użytkowany był poza kasynem gry w lokalu gastronomicznym przy ul. N. w A. Podstawę dowodową wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności - protokół z kontroli przeprowadzonej w ww. lokalu w dniu [...] marca 2012 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S., opinia biegłego sądowego A. C. z [...] kwietnia 2012 r. oraz sprawozdanie z badania Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. z [...] sierpnia 2013 r. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Sąd podziela stanowisko organu, że "jedna gra" - jeden cykl gry - to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Zatem wybór stawki i wciśnięcie odpowiedniego przycisku rozpoczyna grę (np. bębny zostają wprawione w ruch), zaś zakończenie następuje w momencie uzyskania wyniku (zatrzymanie bębnów). Jeżeli wynik gry (rozstrzygnięcie) jest korzystny dla gracza - wygrywa, jeśli niekorzystny - przegrywa. Za "prawo" uzyskania rozstrzygnięcia (wygrana/przegrana) gracz ponosi opłatę - pobierana jest stawka - punkty kredytowe, w ramach jednej gry.

W przypadku ww. automatu zakredytowanie powoduje, iż gracz otrzymuje możliwość korzystania z automatu przez określony czas wg przelicznika około 1 zł za 1 minutę, czyli ma możliwość korzystania z gier dostępnych na automacie w określonym czasie. Samo zakredytowanie automatu nie jest grą i nie uruchamia żadnej gry, lecz umożliwia korzystanie z automatu. Upływ wykupionego czasu nie kończy gry, lecz ogranicza czas korzystania z automatu. Zatem wyczerpanie limitu czasowego wynikającego z zakredytowania automatu w każdym przypadku, bez względu na uzyskane wyniki w pojedynczych grach, uniemożliwia graczowi korzystanie z automatu. Zakredytowanie automatu wyższą kwotą niż minimalna opłata za korzystanie z automatu wydłuża jedynie czasu korzystania z automatu i nie ma żadnego wpływu na wynik pojedynczej gry, która zaczyna się w momencie wprawienia w ruch bębnów, tj. w momencie pobrania stawki za grę i kończy się w momencie uzyskania rozstrzygnięcia - wygrana/przegrana.

Urządzenie to nie wypłaca wprawdzie wygranych pieniężnych (pomimo istnienia konstrukcyjnej możliwości), oprogramowanie automatu rejestruje jednak wypłaty elektroniczne w księgowości elektronicznej pochodzące z punktów w kolorze białym. Wypłaty elektroniczne pochodzące z punktów w kolorze zielonym nie są rejestrowane przez księgowość elektroniczną. Automat realizuje wypłatę elektroniczną w chwili skończenia się czasu dostępności gier lub rezygnacji grającego przyciskiem "Wybór Gry/Zapisz Wynik/Zakończ Grę". Skoro automat umożliwia uzyskiwanie punktów kredytowych, za które można prowadzić dalsze gry, mieści się to w pojęciu wygranej rzeczowej w grach na automatach.

Organ dokonał także analizy, czy gry urządzane na urządzeniu zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Gracz nie ma bowiem żadnego wpływu na zatrzymanie bębnów, co świadczy o tym, że wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Sporne urządzenie jest też niewątpliwie urządzeniem elektronicznym.

Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego (z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej) A. C. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornego automatu i opisuje sposób jego działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne wnioskami wynikającymi ze sprawozdania z badania Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. oraz protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Dyrektor Izby Celnej w B. odniósł się również do opinii J. K. przekazanej na okoliczność wykazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami k.p.k. opinii A. C.

Zdaniem Sądu brak jest podstaw do kwestionowania w niniejszym postępowaniu uprawnień Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. do badania automatów i urządzeń do gier. Stosownie do art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która m.in. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement). Skoro organem uprawnionym do udzielenia upoważnienia do badania automatów i urządzeń do gier jest minister właściwy do spraw finansów publicznych, który sprawdza spełnienie warunków do wydania tego upoważnienia, to należy uznać, że przedmiotowe postępowanie w zakresie cofnięcia rejestracji automatu nie jest właściwe do oceny prawidłowości udzielonej akredytacji. Jak zasadnie stwierdził WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 19 listopada 2013 r., II SA/Bk 719/13, jeśli ze sprawy wynika, że jednostka badająca posiadała w dacie przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to jest to fakt wykluczający prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez tę jednostkę uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych. Niewątpliwie zaś w rozpatrywanej sprawie kwestionowaną opinię wydała jednostka badająca posiadająca w dacie przeprowadzenia badania stosowne upoważnienie. Należy też dodać, że z przepisów u.g.h. nie wynika obowiązek przedstawienia akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań urządzeń do gier.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Organ dokonał także analizy opinii przedłożonych przez skarżącą Spółkę, tj. opinii – M. C., S. P. i J. K. stwierdzając, że dowody te nie przyczyniają się do wyjaśnienia stanu faktycznego. W tym zakresie wskazano, że przedłożone opinie odnoszą się do odcinka czasu dostępności gier utożsamianych przez opiniujących jako jedna gra (i na tej podstawie dokonano oceny przesłanek wynikających z treści art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.), podczas gdy dokonany opis wskazuje, że w wykupionym czasie można przeprowadzić szereg gier i to jedna z nich powinna zostać poddana ocenie pod kątem ww. przesłanek. Skoro opiniujący nie dokonali oceny przesłanek wynikających z treści art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (w tym przestanki dot. charakteru losowego, czy też elementu losowego), co do jednej gry rozumianej jako cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry przy jednoczesnym zaangażowaniu określonej ilości punktów i kończący się w chwili, na którą określa się jej wynik (wygrana/przegrana), tym samym nie dają podstaw do stwierdzenia, że gry urządzane na spornym automacie do gier nie podlegają przepisom ustawy. Dodatkowo przedstawione dowody nie odnoszą się do działania konkretnego urządzenia. Organ zatem ocenił przedstawione dowody i wyjaśnił dlaczego nie zostały uwzględnione.

Na ocenę sprawy nie wpływa przedstawiony przez skarżącą Spółkę wraz ze skargą dowód w postaci protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2011 r. przez Urząd Celny w K. w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym. Dotyczy on innego urządzenia, niż będące przedmiotem niniejszego postępowania. Podobnie należy ocenić sporządzone w odrębnych postępowaniach karnych i dotyczące różnych automatów opinie sporządzone przez biegłych sądowych B. B. i Z. K. Stanowisko organu odnośnie automatu Apex Hot Magic Fruits nr fabr. [...] znajduje oparcie w przedstawionych powyżej dowodach.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Bezsporne jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym w dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37).

Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. (C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań zadanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.".

Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 w myśl art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej kompetencje TSUE w zakresie orzekania w trybie prejudycjalnym sprowadzają się do wykładni traktatów oraz ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne UE. TSUE, orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł zatem rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych. Zdaniem TK, zakres odziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w sentencji tego wyroku, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Dodatkowo TK zauważył, że nie ma pewności, że w odniesieniu do projektowanej ustawy rząd obciążał obowiązek notyfikacji. Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy.

Rozpatrując tę kwestię na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że możliwość uznania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (przepis sankcjonowany i sankcjonujący) za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie jest jednoznaczna i budzi istotne wątpliwości. W dotychczasowym orzecznictwie sądów krajowych nie ukształtowało się w tym zakresie jednolite stanowisko.

Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" dzieli się na trzy kategorie, tj. po pierwsze na "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 tej dyrektywy, po drugie na "inne wymagania" określone w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy i po trzecie na zakaz produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu, o którym mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy (orzeczenia w sprawach: C-267/03; C-20/05). Należy zatem zbadać, czy sporne przepisy należą do jednej z wymienionych trzech kategorii.

Sporne przepisy niewątpliwie nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych". Z orzecznictwa wynika, że pojęcie to, zdefiniowane w art. 1 pkt 3, zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu (wyrok w sprawie C-20/05). Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie odnosi się do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, nie określa zatem żadnej ich cechy.

Przepisy te nie należą także do trzeciej kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie obejmują one zakazu produkcji, przywozu, sprzedaży lub stosowania produktu w rozumieniu tego przepisu.

Rozważenia wymaga zatem, czy przepisy te mieszczą się one w pojęciu "innych wymagań". Zgodnie z orzecznictwem, aby móc zakwalifikować minimalne wymagania określone w wymienionych przepisach jako "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, muszą one stanowić "warunki", które mogą mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż (wyrok w sprawie C-267/03).

Podobnie TSUE w sprawach Fortuna i inni stwierdził, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. TSUE stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mogą mieć potencjalnie charakter przepisów technicznych, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W nowej ustawie o grach hazardowych ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie kompleksowych zmian dotyczących prowadzenia reglamentowanej prawnie działalności gospodarczej polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Odstąpiono m.in. od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach bez koncesji i poza kasynami gry. Zgodnie z kwestionowanym art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Oceniając tę regulację należy zwrócić uwagę, że uprzednio obowiązujące przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) nie upoważniały w żaden sposób do twierdzenia, że podmioty dysponujące zezwoleniami będą mogły prowadzić działalność w zakresie gier na automatach "w nieskończoność". Stosownie do art. 36 ust. 1 i 1a ww. ustawy zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach były udzielane jedynie na okres 6 lat, z możliwością jednokrotnego przedłużenia na okres kolejnych 6 lat (por. wyrok NSA z 17 lutego 2011 r., II GSK 272/10, LEX nr 950565). Stąd podmioty te podejmując działalność w zakresie gier na automatach z góry miały świadomość, że może być ona prowadzona w ograniczonym czasie. Trzeba podkreślić, że w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wprowadzono zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Trzeba zaznaczyć, że ustawodawca wprowadzając zmiany w zakresie możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przewidział na rzecz ich posiadaczy wystarczająco długi okres przejściowy, aby umożliwić im dostosowanie się. Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć również na uwadze również obrót na rynku unijnym. Z tych względów przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. niewątpliwie oddziaływuje na działalność polegającą na użytkowaniu automatów do gier, pośrednio też oddziaływuje na przywóz tych automatów. Jednak nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie jest to jedyny i znaczący czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne. Stąd należy ocenić, że zakaz użytkowania automatów do gier poza kasynami może wpływać na sprzedaż automatów do gier, nie jest to jednak wpływ istotny. W kontekście tych ustaleń brak jest zatem dostatecznych podstaw do stwierdzenia, że wskazywany przez skarżącą Spółkę art. 14 ust. 1 u.g.h. wprowadza "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Przy dokonywanej ocenie nie sposób jednak pominąć, że TSUE w orzeczeniach: z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, jak też w sprawie Fortuna i inni zajmował stanowisko, że przepisy zakazujące użytkowania automatów do gier poza kasynami stanowią przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z tych względów należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, iż wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (wyroki w sprawach: C-433/05; C-303/04; C-159/00). Niewątpliwie jednak taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji traktatowej. Wskazane orzeczenia TSUE nie dotyczyły też materii gier hazardowych.

Zdaniem Sądu istnieją szczególne względy, które sprzeciwiają się przyjęciu wykładni powodującej niemożliwość stosowania przepisów dotyczących gier hazardowych wydanych z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 15 stycznia 2015 r. (II GSK 686/13) wskazał, że w przypadku zaniechania notyfikacji mamy do czynienia z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wówczas sama wada proceduralna, wynikająca z nienotyfikowania przepisu prawnego, nie przesądza o tym, iż treść przepisu krajowego narusza prawo UE. Zdaniem NSA uznanie, iż sąd zawsze miałby być bezwzględnie zobowiązany do odmowy zastosowania przepisu, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, mogłoby w konkretnych okolicznościach prowadzić do destabilizacji porządku prawnego, a przez to do naruszenia zasady pewności prawa i innych zasad demokratycznego państwa prawnego.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14), uznał, że obowiązek notyfikacji Komisji i innym państwom członkowskim, o którym mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie jest uprzywilejowany w stosunku do wszelkich innych podobnych obowiązków opiniowania i konsultowania wynikających z ustaw zwykłych. TK stwierdził, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Należy bowiem stwierdzić, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

Warto zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo TS są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (orzeczenia w sprawach: C-46/08; C-186/11 i C-209/11). Trybunał przyznawał jednocześnie, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (orzeczenia w sprawach: C-275/92; C-124/97; C-67/98). W tym kontekście Trybunał podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego (orzeczenia w sprawach: C-243/01; C-338/04, C-359/04 i C-360/04; C-42/07; C-316/07; od C-358/07 do C-360/07; C-409/07 i C-410/07). W ramach ustawodawstwa zgodnego z Traktatem wybór sposobów organizowania i kontroli działalności w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych, takich jak zawarcie z państwem umowy administracyjnej w przedmiocie koncesji lub ograniczenie prowadzenia i praktykowania niektórych gier do miejsc odpowiednio wyznaczonych do tego celu, należy do władz krajowych w ramach przysługującego im uznania (orzeczenia w sprawach: C-6/01; C-46/08). Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04; wyrok w sprawie C-65/05).

Trybunał Konstytucyjny w przywoływanym wyroku z 11 marca 2015 r. (P 4/14) uznał, że wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Jak wskazał TK z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że motywem wprowadzenia tej regulacji były: po pierwsze, potrzeba zwiększenia kontroli państwowej nad rynkiem gier hazardowych oraz po drugie, zwiększenie ochrony obywateli przed negatywnymi następstwami uzależnienia od hazardu. W uzasadnieniu projektu ustawy podkreślono, że "realizując zasadnicze, systemowe cele polegające zwłaszcza na wzroście ochrony społeczeństwa i praworządności przed skutkami hazardu, wprowadzono zakaz urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami" (druk sejmowy nr 2481/VI kadencja, s. 61).

Zdaniem TK odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. W ocenie Trybunału, przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Przywołane względy dają podstawę do stwierdzenia, że ustawa o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w przywołanym wyżej orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Ustawa ta służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. Wprowadzone zasady spełniają wymogi stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości. Stanowią one proporcjonalny środek niezbędny do osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Zmiany zostały wprowadzone w sposób ewolucyjny, umożliwiający przedsiębiorcom dostosowanie prowadzonej działalności do nowych regulacji. Mając na uwadze szczególny charakter i znaczenie regulacji dotyczących gier hazardowych nie sposób przyjąć, że sam formalny brak notyfikacji tychże przepisów winien skutkować odmową ich stosowania.

Nadto jak ustaliły organy, skarżąca Spółka nie posiada i nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Mimo tego podjęła działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry w stwierdzonym w sprawie punkcie. Uznanie w tej sytuacji możliwości skutecznego powołania się przez stronę na brak notyfikacji spornych przepisów i niezastosowanie w konkretnej sprawie art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dawałoby nieuzasadnioną ochronę podmiotowi, który podjął i prowadził działalność niezgodną z prawem. W żaden sposób nie służyłoby natomiast ochronie swobody przepływu towarów.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący mogącego nastąpić podwójnego karania za ten sam czyn, a mianowicie w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h.), a tym samym naruszenia art. 2 Konstytucji RP. W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżąca spółką nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Ponadto pomija ona różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na stronę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 k.k.s. Zdaniem Sądu w takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Zatem zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej, na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s.

Podobne stanowisko było prezentowane przez sądy administracyjne odnośnie dodatkowego zobowiązania podatkowego nakładanego na podstawie przepisów dotyczących podatku od towarów i usług (m.in. wyrok NSA z 14 września 2005 r., I FSK 415/05, LEX nr 173099).

Powyższe względy legły u podstaw odmowy wystąpienia przez tut. Sąd z wnioskowanym pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) skargę oddalił.