Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 125/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 3, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1,  art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 30
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 107
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2014 r. sprawy ze skargi "G" spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz "G" spółki z o.o. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2009 roku udzielił Spółce z o.o. "G" zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 25 punktach gier na okres 6 lat. Wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych stanowił jej integralną część.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 roku Spółka z o.o. "G" wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o zmianę powyższej decyzji poprzez zastąpienie określonego w załączniku Nr 1 do decyzji - wykaz punktów gry jednego adresu (lokalizacji) punktu gier na automatach o niskich wygranych nową lokalizacją. Jako nowe miejsce lokalizacji Spółka wskazała lokal gastronomiczny "B" przy ul. [...].

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2013 roku, odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonego powyższą decyzją.

Na powyższe postanowienie Spółka złożyła zażalenie.

Po rozpatrzeniu zażalenia, Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z dnia 19 marca 2013 roku utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji. Uzasadniając swoje stanowisko organ stwierdził, że działając w I instancji zasadnie uznał, iż art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku O grach hazardowych nie dopuszcza takiej możliwości, aby w wyniku zmiany dotychczasowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych doszło do zmiany miejsca funkcjonowania punktu gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiotowym zakresie.

Strona zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim, który wyrokiem z dnia 26 czerwca

2013 roku, w spr. II SA/Go 400/13 uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2013 roku, znak [...].

Sąd ustalił, że z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2009 roku nr [...] i załącznika nr 1 do niej wynika, iż pod pozycją 14 tegoż załącznika wskazany jest punkt urządzania gier zlokalizowany, co prawda w [...], ale na działce nr [...], w lokalu o nazwie "K". Nadto żaden z pozostałych dwudziestu czterech punktów gier wskazanych w tym załączniku nie jest zlokalizowany pod adresem wskazanym we wniosku, ani nawet w [...]. Tym samym nie można przyjąć, by strona dysponowała prawem urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie, którego zmiany lokalizacji się domaga, co rodzi pytanie o istnienie przedmiotu postępowania. W sytuacji zatem złożenia przez stronę wniosku dotyczącego zmiany decyzji ostatecznej w odniesieniu do nieistniejącego punktu gier rzeczą organu pozostawało w pierwszej kolejności wezwanie strony do sprecyzowania żądania ze wskazaniem powyżej omówionej okoliczności. Bez jej wyjaśnienia niemożliwe i niedopuszczalne pozostawało dalsze procedowanie organu nad wnioskiem skarżącej Spółki.

Ponownie rozpatrując wniosek organ I instancji ustalił, że decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] października 2009 roku dokonano zmiany decyzji z dnia [...] maja 2009 roku poprzez zmianę lokalizacji istniejącego punktu gier tym samym organ stwierdził istnienie przedmiotu postępowania.

Organ ustalił jednocześnie, że proponowana nowa lokalizacja punktu gier

w lokalu "B" przy ul [...] usytuowana będzie w odległości mniejszej od 100 m od ośrodka kultu religijnego. Ponieważ wniosek narusza przepis art. 30 ustawy O grach i zakładach wzajemnych zakazujący lokalizację punktów gier na automatach o niskich wygranych w odległości mniejszej niż 100 metrów od m.in. ośrodków kultu religijnego organ odmówił zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier wnioskowanej przez Spółkę.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła do Dyrektora Izby Celnej odwołanie. Strona podniosła zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 roku, zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust 3wzw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące społeczeństwa informacyjnego. W konsekwencji powyższego strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej wydał decyzję nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 roku, którą utrzymał w mocy decyzję I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej wykonał wytyczne Sądu zawarte w wyroku z dnia 26 czerwca 2013 roku ustalając, iż Dyrektor Izby Skarbowej decyzją

nr [...] z dnia [...] października 2009 roku dokonał zmiany lokalizacji punktu 18 na adres wskazany przez Stronę jako obecny, tj. [...].

Następnie Dyrektor Izby Celnej wskazał, że jako organ II instancji przede wszystkim skupił swoją uwagę - podobnie jak to uczynił organ I instancji - na niewypełnieniu przez Spółkę norm prawnych zawartych w art. 30 ustawy z dnia

29 lipca 1992 roku O grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym, punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo- wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Z ustaleń poczynionych przez organ I instancji, potwierdzonych i podtrzymanych przez organ

II instancji, wskazana we wniosku Spółki z dnia [...] stycznia 2013 roku nowa lokalizacja punktu gier na automatach o niskich wygranych, tj. lokal gastronomiczny "B" przy ul [...] usytuowany jest w odległości mniejszej, niż stu metrów od kościoła parafialnego p.w. [...], czyli ośrodka kultu religijnego.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji prawidłowo stwierdził, że w związku z naruszeniem powyższej normy, nie może rozpatrzyć pozytywnie wniosku Spółki z dnia [...] stycznia 2013 roku w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych i zasadnie odmówił Stronie dokonania takiej zmiany.

Reasumując powyższe organ odwoławczy stwierdził, iż skoro lokal gastronomiczny "B" znajduje się w odległości mniejszej niż 100 metrów od ośrodka kultu religijnego to Spółka z o.o. "G" nie może rozpocząć we wskazanym punkcie działalności polegającej na urządzaniu gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że skoro brak jest podstaw do pozytywnego rozpatrzenia wniosku, za nieuzasadnione i sprzeczne z zasadą szybkości postępowania uznać należałoby prowadzenie również przez organ odwoławczy dalszego postępowania dowodowego w celu przeprowadzenia analizy technicznego bądź nietechnicznego charakteru art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych,

co wskazał zarówno Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku o sygn. II SA/Go 400/13 z dnia 26 czerwca 2013 roku, jak również Strona w złożonym odwołaniu, gdyż wynik takiej analizy nie zmieni faktu, że brak jest podstaw do pozytywnego rozpatrzenia przedmiotowego wniosku zarówno na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i w oparciu o ustawę O grach hazardowych, która w swym art. 135 ust. 2 jednoznacznie zakazuje dokonywania takich zmian.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka ponowiła, wcześniej podniesiony w zażaleniu, zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej oraz naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie ustawy

z dnia 19 listopada 2009 roku O grach hazardowych, która została uchwalona

z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny. Wniosła

o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. W bardzo obszernych wywodach skargi podniosła m.in. iż uwzględniając pełną treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku, w szczególności zaś użyte sformułowania i zawarte

w nim konkluzje, należy przyjąć, że Trybunał w istocie przesądził o charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz 138 ust. 1 ustawy O grach hazardowych jak "przepisów technicznych", kwalifikując je przy tym do kategorii "innych wymagań". Wprawdzie uznając te przepisy jedynie za "potencjalnie techniczne" ocenę ich rzeczywistego charakteru pozostawił sądowi krajowemu to, zdaniem strony skarżącej, zastrzeżone przez TSUE, kryteria tej oceny determinują nie tylko jej kierunek, ale także ostateczny wynik poczynionych ustaleń w postaci konieczności zakwalifikowania spornych przepisów jako "technicznych". W dalszych wywodach skargi strona, przytaczając szereg danych ogólnodostępnych i pochodzących od różnych podmiotów gospodarczych, przedstawiła bardzo obszerną, własną analizę wpływu regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż i właściwości automatów o niskich wygranych, podnosząc iż nie może budzić wątpliwości, iż wpływ ten ma charakter istotny.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte

w zaskarżonym postanowieniu i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 roku, poz. 270 ze zm. – nazywaną dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny, w zakresie swej właściwości, ocenia zatem zaskarżoną decyzję administracyjną pod względem jej zgodności z prawem materialnym i procesowym, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania orzeczenia.

Sąd uwzględnia skargę na decyzję lub postanowienie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie prawa materialnego, jeżeli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 p.p.s.a.). Nadto - w myśl ar. 134 § 1 p.p.s.a. - sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga okazała się zasadna.

Przepisem prawa materialnego stanowiącym podstawę wydania zaskarżonej decyzji był art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku O grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 roku, nr 4, poz. 27). Stosownie do treści tego przepisu, punkty gry na automatach o niskich wygranych mogą być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego.

W wyniku przeprowadzonych w sprawie czynności ustalono, że lokal gastronomiczny "B" przy ul. [...], gdzie zgodnie z wnioskiem strony o zmianę lokalizacji, miał być zlokalizowany nowy, tj. zmieniony co do dotychczasowej lokalizacji, punkt gier na automatach o niskich wygranych, jest położony w odległości mniejszej niż 100 metrów od ośrodka kultu religijnego - kościoła pod wezwaniem [...]. W tej sytuacji organ uznał, że wniosek strony o zmianę decyzji w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych nie może zostać rozpatrzony pozytywnie, albowiem proponowana lokalizacja nie spełnia warunku z art. 30 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku O grach hazardowych i zakładach wzajemnych.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku O grach hazardowych (Dz.U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540) z dniem 1 stycznia 2010 roku, uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 roku O grach hazardowych i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem przepisów art. 14, art. 15 ust. 1 b, w zakresie dotyczącym kartonów do gry w bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust.1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Ostatnie z wymienionych przepisów utraciły moc obowiązującą z dniem 14 lipca 2011 roku na mocy art. 17 ustawy z 26 maja 2011 roku O zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. 2011 roku, nr 134, poz. 779 ).

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że w dacie orzekania przez organy administracyjne w danej sprawie, jak również w dacie złożenia wniosku wszczynającego postępowanie w badanej sprawie, przepis art. 30 ustawy z dnia

29 lipca 1992 roku O grach hazardowych i zakładach wzajemnych, nie obowiązywał.

Jednakże, wywodząc rozstrzygnięcie z treści przepisu nieobowiązującego

w dacie orzekania, organ nie wyjaśnił jakimi w tym względzie kierował się motywami.

Tymczasem zgodnie z obowiązkiem zawartym w art. 107 § 1 kpa decyzja powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji łub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Decyzja, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, powinna zawierać ponadto pouczenie

o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi. Uzasadnienie prawne decyzji administracyjnej nie może polegać tylko na powołaniu, przez organ wydający ową decyzję, artykułu czy paragrafu przepisu prawa, lecz powinno zawierać umotywowaną ocenę stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa, oraz wskazać, jaki zachodzi związek między tą oceną, a treścią rozstrzygnięcia. Uzasadnienie faktyczne decyzji - zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. - powinno zawierać przede wszystkim wskazanie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy faktów, które organ uznał za udowodnione (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku

z 10 kwietnia 2013 roku, w spr. II SA/Gd 47/13 ).

Sad stwierdza, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca, powyższych wymogów nie spełniają, ponieważ stosując przy ich wydaniu wskazany przepis prawa, organ nie wyjaśnił przyczyn, dla których w aktualnym stanie faktycznym zastosował przepis nieobowiązujący.

Przypomnieć trzeba, że akt prawny jakim jest decyzja administracyjna kierowany jest przede wszystkim do strony, która nierzadko nie ma przygotowania prawnego. Dlatego tak istotne jest, aby z treści rozstrzygnięcia strona mogła dowiedzieć się

o wszystkich istotnych prawnych i faktycznych okolicznościach sprawy, a do takich należy zaliczyć w pierwszym rzędzie podstawę prawną rozstrzygnięcia.

W rubrum decyzji organ powołał się na przepis art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych, w myśl którego w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach

o niskich wygranych.

Organ, pomimo powołania art. 135 ust. 2, uchylił się od oceny jego obowiązywania w sprawie. Jak wynika z uzasadnienia decyzji, organ stosując przepis art. 30 ustawy O grach hazardowych i zakładach wzajemnych uznał, że ze względu na jego treść, wnioskowana zmiana lokalizacji nie jest możliwa, podobnie - obecnie obowiązujące przepisy, w ocenie organu - na zmianę nie zezwalają, a z tej racji zdaniem organu, badanie przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy, w aspekcie jego technicznego charakteru, w ocenie organu nie było konieczne.

W ocenie Sądu, przed merytorycznym rozpoznaniem zasadności wniosku

o zmianę lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, koniecznym jest

w pierwszej kolejności stwierdzenie dopuszczalności wniosku w świetle obowiązujących przepisów i tym samym wszczęcia postępowania administracyjnego.

Przepis art. 129 ust. 1 ustawy O grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych

w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 1 nowej ustawy stanowi, że zezwolenia,

o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych

w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ustępem 2 wskazanego artykułu 135, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W kontrolowanej sprawie organ administracji, przed zbadaniem przesłanek

o jakich mowa w art. 30 ustawy O grach i zakładach wzajemnych, zobowiązany był zbadać zasadność wniosku w aspekcie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych odnośnie dopuszczalności wniosku o zmianę lokalizacji punktu gier na automatach

o niskich wygranych. Jeżeli bowiem przepis ten ma moc obowiązującą organ może odmówić wszczęcia postępowania administracyjnego (art. 165 a Ordynacji podatkowej) i zaniechać badania innych przesłanek zasadności wniosku.

W tym miejscu należy przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia

19 lipca 2012 roku, wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11

i C-217/11, który, wskazał, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy

O grach hazardowych, mogąc powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast,

że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36). W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż,

co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier

o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39). Trybunał przyjął też, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego.

Należy zwrócić uwagę, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia

i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności

z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu) a organem (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do utrzymania w mocy zaskarżonego aktu albo wyeliminowania go

z obrotu prawnego. Rezultatem rozstrzygnięcia sądu nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny,

z punktu widzenia zgodności z prawem (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 roku w spr. II GSK 99/11; z dnia 20 lutego 2013 roku, w spr. II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013 roku, w spr. II GSK 23/11, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.nsa.gov.pl). Orzeczenia sądu administracyjnego mają charakter kasacyjny, a podstawą orzekania jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy prowadzące postępowanie administracyjne. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), które obrazują stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego orzeczenia. Sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracji publicznej i nie dokonuje samodzielnie ustaleń faktycznych.

W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Innymi słowy nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lutego 2001 roku, w spr. V SA 671/00, LEX nr 50129, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.nsa.gov.pl).

Ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uzależnił od uprzedniego ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Odnosząc się do konieczności zastosowania wytycznych wskazanych

w wyroku Trybunału organ stwierdził jedynie, że Trybunał nie dokonał jednoznacznej wykładni przesądzającej charakter przepisów ustawy o grach hazardowych,

w związku z czym jego wyrok nie ma wpływu na treść wydanego w sprawie postanowienia. Tymczasem ocena, czy art. 135 ust. 2 jest przepisem technicznym,

a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia

w życie. W przedmiotowej sprawie stosownych rozważań organu w tym zakresie zabrakło.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku Trybunału wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy

o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów.

Dokonując powyższych rozważań, a w szczególności przyjmując w ich konsekwencji, iż to na organie administracji publicznej ciąży obowiązek dokonania oceny charakteru prawnego przepisów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 99/11; z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt. II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 23/11, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.nsa.gov.pl). Sąd orzekający odstąpił od stanowiska przyjętego w wyroku z dnia 2 stycznia 2013 r. w sprawie

II SA/Go 789/12, iż wskazany obowiązek obciąża sąd administracyjny.

Zatem w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, organ będzie zobowiązany do uwzględnienia wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przy tym organ będzie zobowiązany do wzięcia pod uwagę,

że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym, przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, a obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia

19 lipca 2012 roku nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji,

o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05 ).

Z powyższych względów zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca, jako wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istoty wpływ na wynik sprawy, nie mogły się ostać.

Ponownie rozpoznając sprawę organ w pierwszej kolejności ustali,

czy w sprawie przepis art. 135 ust. 2 ustawy O grach hazardowych znajduje zastosowanie. Dopiero, gdy organ odmówi temu przepisowi mocy obowiązującej zbada spełnienie się innych przesłanek, z uwzględnieniem rozważań wyżej opisanych odnośnie art. 30 ustawy O grach i zakładach wzajemnych.

Sąd, z powołaniem się na przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 oraz 205 § 1 p.p.s.a.