Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1519/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 176 par. 1, art. 183 par. 1, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 187 par. 1, art. 197 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32  ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1220/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 16 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 1220/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] marca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W toku kontroli przeprowadzonej [...] kwietnia 2015 r. w lokalu "[...]" przy ul. [...] w W., ujawniono siedem włączonych i gotowych do eksploatacji automatów do gier, na których znajdowały się naklejki: "Właścicielem urządzeń jest firma: A. Sp. z o.o. ul. [...] lok. [...] [...] W.".

Eksperyment procesowy wykazał, że na automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.; dalej "u.g.h.").

Decyzją z [...] września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Warszawie wymierzył A. Sp. z o.o. w W. (dalej "spółka", "skarżąca") karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 84.000 zł.

Decyzją z [...] marca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ uznał, że automaty są urządzeniami elektronicznymi i umożliwiają przeprowadzenie gier losowych w celach komercyjnych o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a gry nie były urządzane w kasynie.

Organ stwierdził, że z umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] lipca 2014 r. pomiędzy [...] Ł.R. ul. [...], [...] W. (Wynajmującym) a A. Sp. z o.o. (Najemca) wynika, że dysponentem urządzeń odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była skarżąca, bowiem przedmiotem umowy jest najem od Wynajmującego ww. lokalu, w celu instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych. Organ przyjął więc, że skarżąca jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h., ponieważ zapewniła warunki lokalowe (w tym celu podpisała umowę najmu z władającym lokalem), była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację ww. urządzeń. Dostarczone przez stronę automaty umożliwiały następnie realizację (urządzanie) gier na automatach.

W związku z powyższym organ zaakceptował nałożenie na spółkę kary pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., w wysokości 84.000 zł.

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd I instancji przywołał treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 i stwierdził, że jest nią związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej "p.p.s.a.").

W związku z powyższym Sąd stwierdził, że nie mógł osiągnąć skutku zarzut naruszenia przepisów art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 dnia czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34/WE").

WSA wskazał, że urządzenia zostały poddane eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Zdaniem WSA, w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek" uzasadniający przeprowadzenie eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy celnych, stosownie do art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej u.s.c.). W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody (w tym protokół oględzin z [...] kwietnia 2015 r. oraz protokół przesłuchania świadka z [...] kwietnia 2015 r.), podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów przez funkcjonariuszy celnych.

Sąd stwierdził, że organy uwzględniły całokształt okoliczności sprawy. Podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w prowadzonym postępowaniu.

W ocenie Sądu nie naruszono także dyspozycji art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900; dalej "o.p.") w zw. z art. 188 o.p. przez zaniechanie dopuszczenia dowodu z opinii laboratorium badawczego celem ustalenia, jakiego rodzaju urządzenia zostały zatrzymane podczas kontroli Służby Celnej. Funkcjonowanie zatrzymanych urządzeń szczegółowo zostało udokumentowane w załączniku nr 1 do protokołu oględzin rzeczy z czynności eksperymentu procesowego przeprowadzonego w lokalu. W treści tego dokumentu wynika opis funkcjonowania maszyn, tryb przeprowadzania eksperymentów i wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych. Ten dowód został następnie wszechstronnie oceniony w kontekście pozostałych dowodów znajdujących się w aktach sprawy.

WSA nie podzielił tezy zawartej we wniosku z [...] grudnia 2015 r., że merytoryczne określenie rodzaju urządzeń wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu mechaniki, techniki komputerowej i informatyki.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania tj.:

1. art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c p.p.s.a. w zw. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 o.p., w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 188 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie – art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że skarżona decyzja została wydana w wyniku naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organy obu instancji wadliwie przeprowadziły postępowanie dowodowe, gdyż ustalenia dotyczące rodzaju zatrzymanych urządzeń oparły jedynie na dowodzie z protokołu eksperymentu procesowego w sytuacji, kiedy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach nie posiadali odpowiedniej wiedzy umożliwiającej określenie rodzaju automatów, zatem organ nie może posiłkować się ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy, gdyż są one nierzeczowe.

2. art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c p.p.s.a. w zw. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 o.p. w zw. z art. 197 § 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 188 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie – art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo że organ nie powołał dowodu z opinii innego biegłego lub dowodu opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie badania automatów do gier, w sytuacji gdy w sprawie nie został przeprowadzony żaden merytoryczny dowód pozwalający jednoznaczne określenie rodzaju urządzeń, co doprowadziło do wydania decyzji w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny sprawy.

3. art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 ppkt c p.p.s.a. w zw. art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organu administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie – art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c, mimo, że zebrany w sprawie materiał "dowodowy jest niekompletny i nie pozwala na dokonanie stanowczych ustaleń odnośnie udziału skarżącej w procedurze urządzania gier w przedmiotowym lokalu, bowiem należało przesłuchać przedstawiciela skarżącej spółki w charakterze strony, na okoliczność faktycznych działań podejmowanych w lokalu, na okoliczność tego czy skarżąca zatrudniała pracowników w lokalu, na okoliczność tego czy zatrzymane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

4. art. 269 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 p.p.s.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie wystąpił do Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawiając do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne dotyczące stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w sytuacji kiedy projekt u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli Służby Celnej tj. 26 listopada 2014 r. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy 98/34/WE.

W konsekwencji skarżonemu wyrokowi w trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła:

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że okoliczność braku notyfikacji projektu ustawy zawierającej ww. przepisy nie ma wpływu na ich stosowanie w sprawach dotyczących wymierzenia kary pieniężnej podmiotom urządzającym gry na automatach, podczas gdy dane przepisy należy stosować łącznie jako normę sankcjonowaną i sankcjonującą konsekwencji nieskuteczności normy sankcjonowanej brak jest podstaw do zastosowania normy sankcjonującej a zatem brak podstawy prawnej do wymierzenia kary – brak podstawy prawnej decyzji poddanej kontroli sądowej.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie występuje.

Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).

W odniesieniu do podstawy kasacyjnej opisanej w treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, autor skargi kasacyjnej powinien wykazać, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego – że sąd popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.

Stawiając zaś zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien zaś nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15.12.2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09).

Należy również podkreślić, że jak wynika z art. 176 § 1 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć dokładne wskazanie przez profesjonalnego pełnomocnika (art. 175 p.p.s.a.) przepisów, które zdaniem strony naruszył Sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, itd. oraz oznaczeniem aktu prawnego, w którym są zawarte, a także wyjaśnienie, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. postanowienie NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; postanowienie NSA z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; postanowienie NSA z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04; a także wyrok NSA z 25 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 705/12 oraz wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 2602/14, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo wskazywać do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, iż to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Autor skargi kasacyjnej sformułował zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego. Stawiając zarzuty naruszenia przepisów postępowania, autor skargi kasacyjnej zakwestionował po pierwsze sposób przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organy, tj. przeprowadzenie eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych, nieprzeprowadzenie dowodu z opinii jednostki akredytowanej przez Ministra Finansów i nieprzesłuchanie świadka na okoliczność działań podejmowanych w lokalu przez skarżącą, a po drugie niezasadne niewystąpienie przez Sąd I instancji o podjęcie uchwały rozstrzygającej kwestię stosowalności art. 89 u.g.h. Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku art. 14 ust. 1 u.g.h. przez zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji. W sytuacji gdy zarzuty skargi kasacyjnej oparte są na obu podstawach wskazanych w art. 174 p.p.s.a., NSA w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po uznaniu, że stan faktyczny został prawidłowo ustalony, możliwa jest kontrola zastosowania przepisów prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania sformułowane w punktach 1-3 petitum skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie.

Przede wszystkim, organ prawidłowo przeprowadził eksperyment procesowy. Z art. 2 u.s.c. wynika, że Służbie Celnej powierzono zadania wynikające z u.g.h., w tym m.in. wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenia gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych i oceniony jako dowód w spawie. W wyniku eksperymentu prawidłowo ustalono, że sporne urządzenia stanowiły automaty w rozumieniu u.g.h. i umożliwiały przeprowadzenie gier o charakterze losowym o wygrane pieniężne.

Wskazać należy, że przepis art. 197 § 1 o.p. pozostawia organowi swobodę w korzystaniu ze środka dowodowego w postaci opinii biegłego. Granice korzystania z tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, z której wynika obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy podatkowej. Organ podatkowy obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wówczas, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne i nie jest możliwe bez posiadania wiadomości specjalnych w określonej dziedzinie nauki, sztuki, rzemiosła, techniki, stosunków gospodarczych itp., z którą wiąże się rozpatrywane zagadnienie (por wyroki NSA: z 27 września 2017 r., sygn. akt I GSK 1850/15, z 6 czerwca 2019 r., sygn. akr II GSK 1295/17).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie nie było potrzeby uzupełnienia materiału dowodowego o opinię biegłego czy opinię laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie badania automatów do gier. Rodzaj zatrzymanych automatów, na których urządzano gry wykazał bowiem przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment i jego wyniki, który nie został podważony przez skarżącego kasacyjnie w toku postępowania (tak też NSA w wyroku z 6 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1295/17). Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej stwierdzenie powyższych okoliczności nie wymaga uprawnień czy wiedzy wykraczających poza kompetencje funkcjonariusza Służby Celnej.

Ponadto, w toku postępowania administracyjnego w sposób niebudzący wątpliwości ustalono, że automaty należały do skarżącej, a okoliczność ta nie została zakwestionowana. Wobec tego, zdaniem NSA, Sąd I instancji zasadnie zaakceptował ustalenia organów, które doprowadziły do uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach. Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika bowiem, że urządzającym gry automatach jest – między innymi – właściciel tych urządzeń (por. np. wyrok z 13 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 2512/17). Okoliczność, czy skarżąca zatrudniała pracowników w lokalu i czy podejmowała działania faktyczne w tym lokalu na gruncie niniejszej sprawy nie miała znaczenia.

Z powyższych powodów NSA uznał, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania określone w punktach 1-3 petitum skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie.

Wobec prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, należy rozpoznać zarzut naruszenia prawa materialnego. W związku z rozbieżnością w orzecznictwie co do możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. podjął w składzie siedmiu sędziów uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Przy wprowadzaniu art. 89 u.g.h. celem ustawodawcy było bowiem to, aby kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat. W tym względzie odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

Rozważając kwestię technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Z uchwały tej wynika również, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 u.g.h., o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę jest związany uchwałą z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., a także w pełni podziela stanowisko w niej wyrażone. Tym samym nie było podstaw do uznania, że Sąd I instancji naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie. Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej przepis ten bowiem ma samoistny charakter i nie jest stosowany w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Wobec powyższego zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego nie został uznany za uzasadniony.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1 p.p.s.a., sprowadzający się do tego, że Sąd I instancji nie wystąpił do Naczelnego Sądu Administracyjnego o rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego dotyczącego stosowalności art. 89 u.g.h. w dniu przeprowadzenia kontroli. Jak wynika z art. 187 § 1 p.p.s.a., jeżeli przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej wyłoni się zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, Naczelny Sąd Administracyjny może odroczyć rozpoznanie sprawy i przedstawić to zagadnienie do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów tego Sądu. Art. 269 § 1 p.p.s.a stanowi zaś, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów (...), przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji stwierdził, że był związany stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r., a "co więcej stanowisko to w pełni podzielał". Z tego powodu WSA nie miał podstaw do zwrócenia się do NSA o podjęcie uchwały w składzie powiększonym, a zarzut naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a nie znajduje zastosowania. Natomiast art. 187 § 1 p.p.s.a nie mógł być zastosowany przez Sąd I instancji, ponieważ norma z niego wynikająca skierowana jest do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Tym samy nie można było uwzględnić zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej.

W związku z tym, że zarzuty skargi kasacyjnej okazały się być nieuzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji .

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 4050 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, brał udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.