Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 415/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: Art. 2 ust. 3, ust. 5, ust. 6, ust. 7, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 35, art. 42, art. 47, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2, art. 90 , art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 107 par. 1, par. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 111 poz 765
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
journal: Dz.U.UE.C 2007 nr 306 poz 1 Art. 267
law: Traktat z Lizbony Zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską (2007/C 306/01).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Tadeusz Wołek (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi P. M. F.H.U. "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 3 lutego 2012r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 3137 zł (słownie: trzy tysiące sto trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2011r. nr [...], wymierzył P. M. F.H.U. "A" karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U., nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej "O.p." art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.".

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] 2010 r. przeprowadzono kontrolę w lokalu "B" w T w obecności J. W. - właściciela lokalu - w zakresie przestrzeganie przepisów u.g.h. Z kontroli został sporządzony protokół, z którego wynika, że w lokalu stwierdzono dwa automaty do gry, których wygląd i wyposażenie wskazywały, że są to automaty do gry w rozumieniu u.g.h. Właściciel lokalu oświadczył, że automaty należą do Firmy Handlowo Usługowej "A" P. M. z siedzibą w T. Okazał umowy dzierżawy z dnia 15 września 2010 r. i 28 września 2010 r.

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment na tych urządzeniach: automacie [...] nr fabryczny [...] i automacie [...] nr fabryczny [...]. Kontrolujący w przeprowadzonych eksperymentach ustalili, że gry na obu automatach mają charakter losowy i są organizowane w celach komercyjnych - wobec powyższego spełniają definicje art. 2 ust. 5 u.g.h., w związku z czym naruszony został art. 14 ust. 1 ustawy.

Właściciel lokalu J. W. zeznał, że kontrolowane urządzenia zostały wstawione do lokalu we wrześniu 2010 r. przez Firmę "A" z T. Zeznał również, że spisał umowę najmu powierzchni lokalu (...).

P. M. zeznał, że jestem właścicielem przedmiotowych automatów zręcznościowych. Automaty służą jedynie do zabawy, nie są to automaty o niskich wygranych gdyż nie wypłacają wygranych pieniężnych ani rzeczowych i nie posiadają elementu losowego, co udokumentowane jest opinią biegłego.

Organ postanowieniem z dnia [...] 2011 r. wszczął postępowanie w celu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

W postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 K.k.s. organ podatkowy powołał biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji- R. R. celem wykonania ekspertyzy przedmiotowego automatu do gier.

Dnia 11 lipca 2011 r. biegły wydal opinię, w której stwierdził, że automat [...] nr [...] jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier zawierających element losowości. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej.

Wynik gry nie zależy od zręczności grającego - grający naciskając przycisk Start/Stop daje impuls do zatrzymania bębnów, ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli. Zatrzymanie się bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu klawisza Start/Stop. Następuje stopniowe zwolnienie kręcenia się bębnów do momentu zatrzymania - na bębnach przesuwa się jeszcze około 4-5 symboli. Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionego czasu gry. Jeżeli przed upływem wykupionego czasu grający wykorzysta wszystkie swoje zakredytowane lub zdobyte w czasie gry punkty (stawki białe) to automat wyświetla zapytanie czy chcemy doładować punkty (poprzez zakredytowanie automatu) a jeśli nie to automat udostępnia dodatkowy limit 1000 pkt (stawki zielone - punkty zabawowe), które grający może wykorzystać do kontynuowania gry. Wynik gry w zależności od liczby punktów zostaje zapisany w tabeli "Ostatni wynik" (Last Score) lub "Najlepszy wynik" (Best Score). Jeśli gramy za punkty uzyskane w wyniku zakredytowania automatu przez grającego stawki białe to wynik zostaje zapisany w kolorze białym natomiast przy grach prowadzonych za punkty zabawowe - stawki zielone w kolorze zielonym.

Automat umożliwia przeprowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą pracę automatu w oparciu o stany liczników Last Score/Best Score, gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy w pełni od umiejętności (zręczności) grającego. Automat służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych.

Badaniu poddano również automat [...] nr [...]. Biegły uznał, że również ten jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier zawierających element losowości. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej.

Zatem gry na obydwu badanych automatach są grami na urządzeniu, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej, ale gra ma charakter losowy i w związku z tym automaty powinny podlegać przepisom u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] 2011r. organ włączył do akt sprawy ekspertyzy: z dnia 26.09.2010 r. dotyczącą automatu do gier [...] Nr seryjny [...] oraz z dnia 10.09.2010 r. dotyczącą automatu do gier [...] Nr seryjny [...], wydane przez rzeczoznawcę Z. S., wykonane na zlecenie strony.

W opiniach tych biegły stwierdza, że przedmiotowe automaty nie posiadają urządzeń przystosowanych do wypłacania nagród oraz wygranych pieniężnych lub rzeczowych, program [...] realizuje ściśle określony czas gry wykupiony przez grającego, a tym samym nie ma możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, program nie przewiduje możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie punktów pozostałych z poprzedniej gry. Po zakończeniu każdej gry stan kredytów jest odnawiany i wynika wyłącznie z wielkości wpłaconej przez grającego kwoty. Zawarte w programie gry nie posiadają charakteru losowego, ponieważ nie ma w nich żadnych elementów losowych. Wybór momentu zatrzymania ruchu obrazków zależy wyłącznie od zręczności grającego, decyduje to o charakterze zręcznościowym prowadzonej gry.

Organ przytoczył brzmienie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1 u.g.h. i wskazał, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Przesłuchanie świadka J. W. nie wyjaśniło jednoznacznie czy na przedmiotowych automatach do gry przeprowadzano gry losowe. Nie ustalono czy były wypłacane wygrane (np. za zdobyte punkty).

Jednakże z pozostałego zgromadzonego materiału dowodowego w sposób bezsporny wynika, że P. M. jest właścicielem przedmiotowych automatów do gier. Zgodnie z zapisami Komputerowego Rejestru Automatów do Gier KRAG, w kontrolowanym lokalu, w dniu kontroli, nie powinien znajdować się automat do gier. Dysponowanie w ww. lokalu powierzchnią i automatami do gier, na których przeprowadzono gry kontrolne, podczas których stwierdzono, że przebieg gier ma charakter losowy oznacza, że P. M. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Gry te organizowane były w celach komercyjnych, poza kasynem gry. Powyższe automaty spełniają kryteria automatów do gier hazardowych w myśl przepisów ustawy.

Organ uznał, że ekspertyza biegłego R. R. potwierdza ustalenia organu.

Odnosząc się do opinii wykonanych na zlecenie strony przez rzeczoznawcę Z. S. organ uznał, że opinie sporządzone przed wszczęciem bądź poza postępowaniem podatkowym nie mają charakteru dowodu z opinii biegłego. Dowód taki w świetle przepisów O.p., ma charakter dokumentu prywatnego a zatem potwierdza fakt, iż osoba podpisująca dokument złożyła oświadczenie w nim zawarte. Opinię będącą w posiadaniu strony organ uznał za wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska, że przedmiotowe automaty nie są automatami do gier ani automatami do gier o niskich wygranych podlegającym u.g.h.

Strony nie mają wątpliwości, że urządzenie zainstalowano w celu komercyjnym. Nie udowodniono aby wypłacane były wygrane pieniężne lub rzeczowe, wobec tego w postępowaniu nie może mieć zastosowania art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W ocenie organu ustalony stan faktyczny spełnia warunki definicji gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. W związku z tym, że P. M. nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz z uwagi na to, że gry organizował poza kasynem gry naruszył art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Kara pieniężna wynosi 12.000.00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Ze względu na powyższe organ uznał, że P. M. podlega karze pieniężnej w wysokości 24.000.00 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

P. M. wniósł odwołanie od powyższej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 107 K.k.s. w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1. i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną interpretację;

- błędy w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie w drodze eksperymentów, że wykorzystywanie przez skarżącego w lokalu "B" w T spornych automatów do gier, stanowiło naruszenie przepisów u.g.h.

Podniósł, w odniesieniu do art. 2 ust. 3 u.g.h., że z automatów usunięto urządzenia do wypłaty wygranych, czyli tzw. hoppery, a zatem nie ma możliwości realizacji wygranych pieniężnych lub rzeczowych, zaś w uzasadnieniu decyzji jednoznacznie stwierdzono, że "Nie udowodniono aby wypłacane były wygrane pieniężne lub rzeczowe. Wobec tego nie może mieć zastosowania art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a urządzenia te (automaty) nie mają cech określonych w tym ustępie.

Odnosząc się do art. 2 ust. 4 u.g.h. - należy odnieść się do zapisów ustawowych, a więc do tego, że zasady gry określają jednoznacznie początek i koniec gry. Z zasad gry na automatach zręcznościowych wynika jednoznacznie. że początek gry to moment pierwszego naciśnięcia klawisza "Start" uruchamiającego zegar wykupionego czasu gry. Z kolei koniec gry następuje z chwilą upływu wykupionego czasu gry, a wtedy wynik gry ma zawsze wartość zerową, a uzyskane punkty nie mogą być wykorzystane w następnej grze. Nie ma, zatem możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze. Rozpoczęcie nowej gry wymaga zawsze nowego czasu gry, a zatem urządzenia te nie mają cech określonych w ustępie 4 art. 2.

Odnosząc się do art. 2 ust. 5 u.g.h. – skarżący podniósł, że chodzi tu o cel gry. Jest to możliwość zdobywania punktów zręcznościowych w wyniku naciskania podświetlanego cyklicznie klawisza. Elementy gry hazardowej stanowią dodatkową grafikę symulującą grę na automacie hazardowym. Tło grafiki symulującej grę hazardowa stanowi dodatkową rozrywkę zwiększającą atrakcyjność udostępnionej graczowi gry zręcznościowej. Jest to element zachęcający do kontynuacji gry i z uwagi na charakter tej grafiki przeznaczony wyłącznie dla osób dorosłych.

Ustawa nie określa, co oznacza sformułowanie "charakter losowy". Zatem najbardziej słusznym jest, zatem przyjęcie kwalifikacji większościowej, tzn. ustalenie, których elementów w trakcie gry jest więcej - losowych czy zręcznościowych. Elementy zręcznościowe występują przy każdym naciśnięciu klawisza START. Z kolei elementy losowe występują tylko przy naciśnięciach trafionych. Proste wyliczenie wykazuje, że elementów zręcznościowych w trakcie gry jest więcej, a zatem urządzenia te nie mają cech określonych w tym ustępie.

Nadto biegły R. R. sam sobie zaprzeczył w treści opinii pisząc: ...Zatrzymanie nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu klawisza Start/Stop. Następnie stopniowe zwolnienie kręcenia się bębnów do momentu zatrzymania - na bębnach przesuwa się jeszcze około 4-5 symboli ....". Jeśli, więc biegły uściślił zatrzymanie się bębna po naciśnięciu klawisza Start/Stop do 4-5 późniejszych obrotów, to oczywistym jest, że sam biegły wskazał na "zręcznościowy" charakter automatu. Charakter "losowy" wygranej byłby wówczas, gdyby biegły stwierdził w opinii, że bęben zatrzymuje się w sposób nieprzewidywalny po naciśnięciu klawisza Start/Stop. Stwierdzenie biegłego uściślające ilość obrotów bębna do 4-5 obrotów dyskwalifikuje jego opinie w kontekście rzekomo losowego charakteru gry na automacie.

Skarżący przed umieszczeniem ww. automatów do gry w lokalu, uzyskał ekspertyzy nr [...] i nr [...], wydane przez rzeczoznawcę z zakresu gier na automatach o niskie wygrane – Z. S., który stwierdził, iż "Zawarte w programie gry nie posiadają charakteru losowego, ponieważ nie ma w nich żadnych elementów losowych. Wybór momentu zatrzymania ruchu obrazków zależy wyłącznie od zręczności grającego, decyduje to o charakterze zręcznościowym prowadzonej gry.".

Organ nie wziął pod uwagę tego, że skarżący składając tę opinię chciał udowodnić, iż wykonał niezbędne czynności zmierzające do sprawdzenia, czy automaty podlegają pod przepisy u.g.h. Czyn z art. 107 § 1 K.k.s. jest czynem umyślnym. Organ winien był wobec tego wykazać, że skarżący świadomie uzyskał opinie niezgodną z prawdą, bądź, że opinie te nie dotyczą obowiązującego stanu prawnego.

Skarżący podkreślił, że rzeczoznawca Z. S. jest biegłym Sądu Okręgowego w L z zakresu gier na automatach o niskie wygrane, zaś R. R. jest biegłym z zakresu informacji i telekomunikacji. Nie oceniając kwalifikacji obu biegłych można jednak wyprowadzić z tego faktu wniosek, dlaczego obie opinie diametralnie się różnią, a przy wnioski tak pracowników Urzędu Celnego jak i opinia biegłego R. R. są niesłuszne.

Nadto skarżący posiadając opinię rzeczoznawcy miał pełną podstawę do nabrania przekonania, że działa zgodnie z prawem, bowiem, automaty te nie podlegają przepisom u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 3 lutego 2012 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję - na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art.8 u.g.h.

W uzasadnieniu decyzji organ II instancji przytoczył brzmienie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wskazał, że w ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza, iż gry na spornych urządzeniach są grami na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z ekspertyzy biegłego sądowego R. R., wynika, że gry na badanych automatach są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy -jak stanowi art. 2 ust. 5 u.g.h.

W odwołaniu od decyzji skarżący dokonał analizy art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., wskazując na brak występowania w badanych urządzeniach cech, o których mowa w wymienionych ustępach art. 2. Podniósł on, iż opinia kwalifikująca dane urządzenie musi zawierać odniesienie się do cech urządzenia, określonych w ustawie, tzn. biegły winien przeanalizować, czy cechy badanego urządzenia odpowiadają cechom określonym w ustawie, czego zabrakło w opinii biegłego R.

Odpowiadając na ten zarzut organ odwoławczy zaznaczył, że analiza prawna ustalonych przez biegłego okoliczności faktycznych jest zadaniem organu. To organ, a nie biegły dokonuje oceny prawnej okoliczności faktycznych i w tym wypadku organ słusznie uznał, iż gry przeprowadzone na spornych automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sporną kwestią w sprawie jest charakter urządzanych gier na przedmiotowych automatach. Stanowisko organu wskazuje na losowy charakter gier, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., natomiast zdaniem skarżącego, urządzenia te nie mają charakteru losowego, lecz zręcznościowy.

W ocenie organu odwoławczego, poszukując definicji "charakteru losowego" gry na potrzeby ustawy, nie można przyjąć podanej przez skarżącego w odwołaniu, tzw. "kwalifikacji większościowej" polegającej na ustaleniu, których elementów w trakcie gry jest więcej - losowych czy zręcznościowych - i w zależności od przewagi danej grupy elementów, uznać gry za losową bądź zręcznościową. Przyjęcie takiego kryterium nie ma uzasadnienia ani w przepisach prawnych, ani w orzecznictwie bądź w literaturze przedmiotu.

Skarżący wskazał, że elementów zręcznościowych w trakcie gry jest więcej, a zatem urządzenia te nie mają cech określonych w ust. 5 art. 2 ustawy. W orzecznictwie sądowym funkcjonuje natomiast powszechnie pogląd, iż w grach, w których choćby jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku a gra ma charakter losowy (wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007r. sygn. akt II GSK 87/07). Zatem argumentacja skarżącego odnośnie "kwalifikacji większościowej" elementów gry nie może mieć zastosowania.

Skarżący podniósł, że fakt "uściślenia" przez biegłego czasu zatrzymania się bębna, po 4-5 obrotach od momentu przyciśnięcia klawisza STOP, wskazuje na zręcznościowy, a nie losowy charakter automatu. Zdaniem organu odwoławczego, odnośnie charakteru gry należy wziąć pod uwagę całość wypowiedzi biegłego. Biegły wskazał opinii, iż "wynik gry nie zależy od zręczności grającego - grający naciskając przycisk START/STOP podczas wirowania bębnów, daje impuls do ich zatrzymania, ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Zatrzymanie się bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu klawisza START/STOP. Następuje stopniowe zwolnienie kręcenia się bębnów do momentu zatrzymania -na bębnach przesuwa się jeszcze około 4-5 symboli." Analiza przytoczonego fragmentu opinii nie daje podstaw do wysunięcia wniosku zaprezentowanego przez pełnomocnika. W opinii organu II instancji brak jest precyzyjnego określenia przez biegłego momentu zatrzymania się bębnów a "uściślenie", o którym wspomina skarżący, nie wskazuje na jakikolwiek wpływ grającego na rezultat gry.

Sformułowanie dotyczące przesunięcia się jeszcze około 4-5 razy bębna po naciśnięciu klawisza START / STOP wskazuje, co najwyżej na prawdopodobieństwo nastąpienia określonego zdarzenia, w żadnym jednak przypadku nie może być traktowane jako element wyłączający bądź ograniczający losowy charakter prowadzonej gry na automacie. Opinia biegłego R. R. potwierdziła ustalenia organu podjęte w wyniku przeprowadzonego eksperymentu.

Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy wykazał, że w żadnej z przeprowadzonych gier nie mieli oni wpływu na moment zatrzymania się bębnów. Zadaniem grającego jest wyłącznie wybór gry i naciskanie przycisku Start/Stop na urządzeniu. Grający naciskając przycisk Start/Stop podczas wirowania bębnów, daje impuls do ich zatrzymania, ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania.

Kwestią bezsporną w sprawie jest fakt, iż gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry. Lokal "B", gdzie umieszczone zostały automaty, nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Działalność w zakresie gier prowadzona była bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się zarzutu, iż organ nie wziął pod uwagę tego, że skarżący, składając opinię Z. S., chciał udowodnić, iż wykonał niezbędne czynności zmierzające do sprawdzenia, czy automaty podlegają pod przepisy ustawy o grach hazardowych, organ zaznaczył, iż dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest stwierdzenie zaistnienia przesłanek obiektywnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wśród których nie ma przesłanki świadomości, winy, staranności bądź wiedzy urządzającego gry.

W ramach postępowania, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, jak stanowi art. 180 § 1 O.p. Opinie sporządzone przed wszczęciem postępowania na zlecenie strony przez rzeczoznawcę Z. S. należy w świetle powyższego przepisu uznać, jako dowód w sprawie, który został włączony do akt na okoliczność potwierdzenia zasadności stanowiska skarżącego.

Zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, wyrażoną w art. 191 O.p., organ administracji państwowej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

W trakcie postępowania dokumenty zwierające obie opinie techniczne poddane zostały szczegółowej analizie. Organ I instancji odrzucił dowód z opinii Z. S., uznając za przekonujące ustalenia zawarte w ekspertyzie R. R. Opinia R. R. jest aktualniejsza, sporządzona w lipcu 2011 r., podczas gdy ekspertyza Z. S. sformułowana została we wrześniu 2010r. Poza tym, z opinii R. R. wyraźnie wynika, że automaty do gier zostały poddane oględzinom, badaniu oraz, że biegły przeprowadził gry eksperymentalne na automatach. Ekspertyzy S. zawierają jedynie krótki opis gier i ogólne ich zasady i tylko te elementy stanowiły dla rzeczoznawcy podstawę do sformułowania wniosków dotyczących charakteru gier oraz rodzaju automatów.

W ocenie organu, treść opinii R. R. jest rzetelna, zawiera dokładne dane na temat badanych automatów i stanowi wiarygodną podstawę do sformułowania wniosków na temat rodzaju i charakteru badanych urządzeń. Z tych względów to właśnie dokument R. należało przyjąć jako przekonywujący dowód w sprawie, w oparciu o który możliwe było stwierdzenie zaistnienia jednej z przesłanek do wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ zaznaczył, nie podważając kwalifikacji rzeczoznawcy Z. S., iż wielokrotnie zasięgał opinii biegłego R. R., jako osoby posiadającej duże doświadczenie w przedmiocie klasyfikacji automatów do gier, uznając je za kompetentne i rzetelne. R. R. jest biegłym sądowym, ustanowionym w okręgu Sądu Okręgowego w C w zakresie informatyki i telekomunikacji z uwzględnieniem automatów do gier.

P. M. wniósł na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie żądając zmiany zaskarżonej decyzji w całości i uchylenie decyzji organu I instancji, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego, mające wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji., a to art. 107 K.k.s. w zw. z art. 2 ust. 2 pkt 3, 4 i 5, oraz art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędna interpretację, a nadto

- błędy w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie w drodze eksperymentów wykonanych przez pracowników Urzędu Celnego oraz biegłego R. R., że wykorzystywanie przez skarżącego w lokalu "B" w T spornych automatów do gier, stanowiło naruszenie przepisów u.g.h.

Zarzucił, że to biegły a nie organ dokonał oceny prawnej okoliczności faktycznych, w tym wypadku, że gry przeprowadzone w spornych automatach wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ zadał pytanie: "czy badane automaty powinny podlegać przepisom" u.g.h., zaś biegły w opinii stwierdził, iż ,, w związku z tym badane automaty powinny podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.". To wskazuje, że organ I instancji zwrócił się do biegłego R. R. nie tylko o udzielenie odpowiedzi na pytania techniczne, ale także zażądał odpowiedzi dot. dokonania oceny prawnej, co ten uczynił, a organ I instancji jedynie powtórzył w uzasadnieniu decyzji ocenę prawną biegłego.

Skarżący uważa, że treść opinii biegłego R. R. potwierdza zręcznościowy charakter gry na tych automatach.

Podniósł, że nie można pominąć kwestii "zamiaru" popełnienia przez skarżącego występku opisanego w u.g.h. Skoro skarżący uzyskał uprzednio opinie rzeczoznawcy Z. S., w której stwierdzono, że automaty te nie spełniają warunków u.g.h., to wykazano, iż skarżący działał w uzasadnionym przekonaniu nie naruszania przepisów ustawy.

Pod rządami poprzedniej redakcji ustawy (przed nowelizacją), Urząd Celny w N oraz w R kierowały wielokrotnie akty oskarżenia przeciwko skarżącemu o naruszenie przepisów ustawy co do takich samych automatów do gry i we wszystkich tych sprawach Sądy Rejonowe w T, D i D wydały wyroki uniewinniające, a w dwóch sprawach również Sądy Okręgowe w T i R podtrzymały - na skutek wniesionych apelacji przez te Urzędy - orzeczenia sądów I instancji, a podstawę oskarżenia stanowiły w kilku przypadkach właśnie opinie biegłego R. R.

Wobec tego uproszczenie procedury w obecnej redakcji ustawy dają możliwość wydawania innych orzeczeń (administracyjnych) niż pod rządami poprzedniej ustawy. Wszystkie te przypadki z negatywnymi wyrokami sądowymi są znane Urzędowi Celnemu, a zatem zaskarżona decyzja nie służy wykonywaniu prawa, a jedynie wykorzystuje inną redakcję obowiązujących aktualnie przepisów, choć z opinii biegłego należy wyprowadzić całkowicie odmienny wniosek, niż to uczyniły organy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W trakcie rozprawy przed Sądem skarżący zarzucił też, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie były notyfikowane odwołując się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, przy czym w sprawowaniu tej kontroli nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną rozstrzygając w granicach danej sprawy (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Usunięcie z obrotu prawnego decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, lecz nie z powodów w niej przedstawionych.

Materialnoprawną podstawę decyzji w sprawie poddanej kontroli Sądu stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Interpretując wskazany przepis należy mieć na względzie, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry.

Nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy normy sankcjonowanej, zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. W myśl, bowiem ostatniego z powołanych przepisów urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Do tych kwestii odniósł się NSA w wyroku z dnia 7.09.2012 r. sygn. II GSK 185/12 a stanowisko to Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela.

Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 14 ust. 1 u.g.h. - a w konsekwencji kwestionowana skargą prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 - wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Wyrok ten wydany został wobec wniosków o orzeczenie prejudycjalne dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że "Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych /.../".

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji aktów prawa krajowego zawierających przepisy techniczne skutkuje uznaniem tych przepisów za sprzeczne z prawem unijnym, co z kolei - w konsekwencji zasady pierwszeństwa prawa unijnego - powoduje, że przepisy te nie mogą być stosowane (por. wyrok C-194/94, C-303/04, C-433/05).

Wskazanym wyżej wyrokiem z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, co następuje:

"Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Trybunał Sprawiedliwości UE wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy.

W pkt 31 Trybunał stwierdził (powołując wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/07 Lindberg), że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych - zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądzanie oczekiwać.

W pkt 35 Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania".

Co prawda wyrok TS UE wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 1 i 2 - dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 - dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 - dotyczącego przedłużania zezwoleń). Sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala jednak przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy.

Choć w treści uzasadnienia (pkt 25) Trybunał wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 – to jednak należy mieć na względzie, że teza ta pozostaje w związku ze stanowiskiem (pkt 24) wyrażonym w sprawie C-65/05 komisja p-ko Grecji, w której problem dotyczył znacznie szerszego zakresu zakazów.

Skład orzekający w tej sprawie przychyla się nadto do poglądu, że skoro stosownie do art. 267 TFUE do kompetencji Trybunału UE należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów i o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii - to stwierdzenie, że konkretny przepis prawa krajowego ma charakter techniczny w istocie byłoby wypowiedzią dotyczącą bezpośrednio przepisu prawa krajowego (nie zaś unijnego), co nie mieści się w kompetencjach orzeczniczych TSUE.

Po drugie, przywołane wyżej przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych są konsekwencją m.in. regulacji zawartej w art. 14 ust. 1. Trudno tymczasem przyjąć, by przepis art. 14 ust. 1 ustawy krajowej bezwzględnie nie mógł być stosowany (przy założeniu, że TSUE ocenił ten przepis jako "techniczny"), w sytuacji gdy przepisy przejściowe - w zależności od ustaleń co do ich charakteru - zastosowanie mogłyby znaleźć, jako tylko potencjalnie "przepisy techniczne" (por. dr A. Kisielewicz "Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie gier hazardowych i co dalej ?"- niepublikowane).

Zgodzić należy się także z tym, że ocena czy art. 14 ust. 1 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią wykładni tego przepisu, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

W świetle uwag zawartych w wyroku TS UE (pkt 31, 32, 37, 38, 39) konieczne jest, zatem zbadanie m.in. takich okoliczności, jak wpływ wprowadzenia zakazu, określonego art. 14 ust. 1 ustawy, na ograniczenie sposobu użytkowania danego typu automatów. Oceny wymaga też wskazanie czy przepis nie pozostawił miejsca jedynie na marginalne zastosowanie takich automatów jak i czy mógł wpłynąć w sposób istotny na ich właściwość lub sprzedaż.

Przedstawione zagadnienia - decydujące o możliwości stosowania art. 14 ust. 1, a w konsekwencji także art. 89 ust. 1 u.g.h. - nie były przedmiotem rozważań organów

Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - TS UE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu. Mając jednakże na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy w pierwszym rzędzie zobowiązane będą do oceny charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. i możliwości zastosowania art. 89 tej ustawy.

W konsekwencji powyższego to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego.

Dopiero stwierdzenie, że nienotyfikowany art. 14 ust. 1 u.g.h. nie narusza prawa unijnego i może być stosowany, stworzy - co do zasady - możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry.

Bez wypowiedzenia się co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis techniczny/nietechniczny) rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania w okolicznościach faktycznych sprawy art. 89 ust. 1 jest w istocie przedwczesne.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy - w zależności od wyniku rozstrzygnięcia czy art. 14 ust. 1 ustawy ma charakter przepisu technicznego - organ dokona wykładni art. 89 ust. 1 i uzasadni zasadność jego zastosowania w okolicznościach faktycznych sprawy.

Na tym etapie postępowania zwrócenia uwagi wymaga jedynie, że skoro w świetle dotychczas poczynionych ustaleń organ uznał (powołując art. 6 ust. 1 u.g.h.), że skarżący nie posiadała koncesji, to uzasadnienia wymaga wybór - ewentualnie stosowanej - podstawy prawnej wymierzenia grzywny (art. 89 ust. 1 pkt 2). Poza sporem, bowiem urządzający gry hazardowe bez koncesji podlegają karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Ustalając zatem i rozróżniając krąg podmiotów podlegających karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy należy mieć na względzie całokształt unormowań zawartych w ustawie, w tym definicję kasyna (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy), w zestawieniu z przepisami regulującymi kwestię koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 35, 42, 47).

Wobec ustalenia, że wobec skarżącego toczyło się postępowanie o czyn z art. 107 § 1 K.k.s., umożliwiającego ukaranie grzywną, wykładnia art. 89 ust. 1 u.g.h. wymaga też odniesienia się do możliwości dwukrotnego karania za ten sam czyn.

Na marginesie należy odnotować, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne: czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej? (por. postanowienie WSA w Gliwicach o sygn. III SA/Gl 1979/11 – dostępne na stronach internetowych Centralnej Bazy Orzeczeń i Informacji o Sprawach. Kwestia zgodności z Konstytucją wskazanych wyżej przepisów jak dotąd nie została rozpoznana przez Trybunał Konstytucyjny. Orzeczenie ewentualnej niekonstytucyjności przepisów będzie mogło stanowić dla osoby fizycznej, która została ukarana, podstawę do wznowienia postępowania w trybie przepisów Ordynacji podatkowej. Sprawa została zarejestrowana do sygn. P 32/12.

Ponadto istota sporu dotyczyła ustalenia, czy skarżący w dniu kontroli prowadził działalność polegającą na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a w szczególności, czy zakwestionowane przez organ celny urządzenia elektroniczne umożliwiające rozgrywanie gier zawierających element losowości terminale internetowe stanowiły urządzenia, na których organizowane były gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust.5 u.g.h. Od tego ustalenia zależy, bowiem, czy kara pieniężna wymierzona przez organ jest zasadna.

Zdaniem organów skarżący w dniu kontroli urządzał gry na automatach w rozumieniu ww. ustawy i swoje stanowisko oparły na opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji.

Skarżący zakwestionował to stanowisko odwołując się do opinii wykonanych na zlecenie strony przez rzeczoznawcę Z. S.

Dla rozstrzygnięcia tej kwestii istotne znaczenie ma art. 2 ust. 6 u.g.h., który stanowi, że Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 – 5 są grą losowa, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Art. 2 ust. 7 stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Przytoczony wyżej przepis art. 2 ust. 7 wszedł w życie z dniem 14 lipca 2011r., co ma istotne znaczenia dla rozpatrywanej sprawy, gdyż przepis ten obowiązywał już w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, co miało miejsce w dniu [...] 2011 r.

Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 – 5 art. 2 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Odnosząc powyższe rozważania do sprawy należy stwierdzić, że z punktu widzenia obowiązujących przepisów przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na automatach, w tym na terminalach internetowych, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, może być stwierdzone wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów, które - co należy podkreślić - mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej, które co do zasady stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych.

Za powyższym stanowiskiem przemawia regulacja zawarta w art. 8 u.g.h., który stanowi, że "do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r. Nr 8, poz.60 , z późn. zm.) , chyba że ustawa stanowi inaczej".

Skoro w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak to miało miejsce w sprawie. Biegły sądowy nie jest podmiotem uprawnionym do rozstrzygania w powyższej kwestii w postępowaniach uregulowanych ww. ustawą o grach hazardowych. Ustawodawca w sposób nie budzący wątpliwości określił, że badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Istotną okolicznością jest również, że dokumenty wymienione w art. 2 ust.7 u.g.h., w tym badanie techniczne danego automatu, Minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać również w postępowaniach prowadzonych z urzędu.

W ocenie Sądu, z żądaniem wydania decyzji rozstrzygającej, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale również mogą to uczynić organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu.

Wskazując na powyższe okoliczności należy podkreślić, że skoro art. 2 ust.6 i ust. 7 u.g.h. określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej, gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne.

Nadmienić jednak należy, że orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie nie jest jednolite.

I tak Sąd Wojewódzki w Gdańsku w wyroku z dnia 6.11.2012r., w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 738/12 stwierdził, że dokonywanie ustaleń w zakresie, czy kwestionowane urządzenie spełniało wymogi techniczne dla automatów do gier (w rozumieniu art.2 ust.3 i ust.5 u.g.h.) nie należy do właściwości Ministra Finansów. Sąd ten uznał, że procedura rozstrzygania w drodze decyzji przez Ministra Finansów o charakterze gry lub zakładu może być wszczęta na wniosek lub z urzędu, jednak tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę nie podziela powyższego stanowiska, gdyż ustalenia w powyższym zakresie dotyczą elementu stanu faktycznego i stosowanie różnych procedur (a wiec w drodze decyzji Ministra Finansów, czy w drodze opinii biegłego sądowego) nie może być uzależnione od tego, czy element tego stanu faktycznego dotyczy przedsięwzięcia przyszłego, czy przedsięwzięcia już zrealizowanego.

W dalszej części uzasadnienia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przyjął, że "zasadą postępowania Ministra Finansów rozstrzygającego w formie decyzji – w trybie art.2 ust.6 u.g.h. – jest działanie na wniosek urządzającego gry/zakłady".

Zdaniem Sądu, w każdym postępowaniu opartym na przepisach ustawy o grach hazardowych obowiązuje procedura określona w tych przepisach, niezależnie od tego, czy postępowanie jest wszczęte na wniosek, czy jest prowadzone z urzędu. W obu postępowaniach, niezależnie od podmiotu, który wszczyna to postępowanie, jego celem jest ustalenie, czy gra na danym automacie jest grą w rozumieniu ww. ustawy, a nie czy gra na automacie objętym postępowaniem ma inny niż hazardowy charakter.

Okoliczność, że ustawodawca wprowadził sformalizowany tryb, którego zasady określają przepisy ww. ustawy oznacza – zdaniem Sądu, że decyzja Ministra Finansów ma wiążący charakter dla organów prowadzących postępowanie w zakresie ustalenia, że gra na danym automacie jest grą hazardową w rozumieniu ustawy i nie może być zastąpione zastąpiona innym dowodem.

Powyższa procedura powoduje ograniczenie postępowania co do zakresu i sposobu prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, lecz – w ocenie Sądu – ma to swoje uzasadnienie w specyfice materii. Skoro upoważnionymi do badań technicznych automatów i urządzeń do gier są nieliczne podmioty – w wyroku WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/GD 738/12 wymienione zostały: Politechnika R, Wojskowa Akademia Techniczna, Izba Celna w P, A z siedzibą w Austrii - Oddział w Polsce z siedzibą w K, Instytut Elektrotechniki w W i Wyższa Szkoła Informatyki i Umiejętności – Laboratorium Badawcze w Ł – to oznacza, że specyfika tej materii dotyczącej charakteru gry na danym automacie ogranicza zakres podmiotów, które uprawnione są do rozstrzygania w tej kwestii.

Sąd nie podziela również stanowiska zawartego w omawianym wyroku WSA w Gdańsku, że jeśli urządzający gry na automacie nie skorzystają z uprawnienia uzyskania ww. decyzji Ministra Finansów, "organy podatkowe na podstawie art. 89 i art.90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry".

Zdaniem Sądu wskazane przepisy nie wyłączają procedury określonej w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. i nie wynika z nich "autonomiczne uprawnienie" do własnych ustaleń w tym zakresie. W związku z powyższym niedopuszczalna była samodzielna ocena organów charakteru gry w oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego, który wypowiedział się w tej opinii na temat materii zastrzeżonej dla Ministra Finansów.

Uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w zakresie wyżej opisanym, Sąd działając na podstawie art.145 § 1 pkt 1 "a" oraz "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012r. poz.270) – orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art.152 ww. ustawy Sąd orzekł, że uchylone rozstrzygnięcia organów celnych nie podlegają wykonaniu, co oznacza, iż ww. rozstrzygnięcia nie wywołują skutków prawnych od chwili wydania wyroku, mimo że wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny. Rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

Przy ponownym prowadzeniu postępowania organy rozpatrzą sprawę uwzględniając oceny prawne i wskazania powyżej wyrażone zgodnie z dyspozycją art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 tej ustawy. W skład tych kosztów zaliczono uiszczony wpis w wysokości 720 zł, wynagrodzenie pełnomocnika- adwokata w wysokości 2400 zł + 17 zł opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, łącznie 3137 zł.