Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1102/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 2, art. 134 par. 1, art. 151, art. 261
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3,4,5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Spółka A złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r., nr [...]. Decyzją tą organ utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...]., nr [...] w przedmiocie nałożenia na Spółkę kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem gry.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S., w trakcie kontroli przeprowadzonej

w lokalu [...], w Ś. przy ul. [...], ujawnili cztery automaty do gier, z których dwa były podłączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier, a pozostałe dwa były podłączone do sieci zasilającej, ale wyłączone z eksploatacji. Automaty zostały po przeprowadzeniu oględzin zabezpieczone, a następnie poddane badaniom biegłego sądowego, który w odniesieniu do automatu [...] o nr [...] stwierdził, iż posiada on błędnie ustawioną datę systemową i w związku z tym nie można jednoznacznie stwierdzić, że był on eksploatowany w lokalu w okresie od 1 lipca 2014 r. (data podpisania umowy) do dnia kontroli.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalono, iż prawnym dysponentem ww. automatów jest Spółka A.

Mając powyższe na względzie, kierując się dyspozycją art. 89 ustawy o grach hazardowych, postanowieniem nr [...] z dnia [...]. skierowanym do Spółki A, Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie postanowieniem nr [...] z dnia

[...]., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, Naczelnik Urzędu Celnego w S. włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny

w S. Jednocześnie postanowieniem nr [...]

z dnia [...]. poinformowano stronę o możliwości wypowiedzenia

się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku przedmiotowego postępowania.

Organ nie uwzględnił wniosku Spółki o zawieszenie postępowania.

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...]

z dnia [...]., organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną

w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...]

nr [...], poza kasynem gry. Decyzję doręczono stronie w dniu 28 kwietnia 2016 r.

Na powyższą decyzję organu I instancji skarżąca złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w S., podnosząc zarzuty naruszenia:

- prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Strona jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1.07.2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

Mając powyższe na względzie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie i jednocześnie o zawieszenie prowadzonego postępowania do czasu rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy sygn. akt II GPS 1/16, tj. zagadnienia prawnego postawionego przez Prezesa NSA jego wnioskiem z dnia [...] r., sygn. [...], a dotyczącego możliwości oraz zasad stosowania art. 89 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w S., utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję wyjaśnił, że brak było podstaw do zawieszenia, bowiem że w dniu 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę we wskazanej w odwołaniu sprawie

o sygnaturze II GPS 1/16.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji uznał, iż nie zasługują one na uwzględnienie wskazując, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniach [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 – j. t. ze zm.), zwanej dalej również "u.g.h.", a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie

art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, a zatem czy strona winna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są o wygrane pieniężne łub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W odniesieniu do pierwszej przesłanki organ wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili gry kontrolne (w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry) na czterech automatach, sporządzając

z tej czynności protokół. W wyniku powyższego ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, który nie ma możliwości wywierania wpływu na jej przebieg i wynik, który pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych, jak spostrzegawczość, refleks, zręczność, jak i nabytych umiejętności, doświadczenia i stopnia wytrenowania. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach, może te bębny jedynie uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, co świadczy o losowości oferowanych na tych urządzeniach gier.

Losowy charakter gier udostępnianych na tych automatach potwierdzają również opinie M. B., biegłego sądowego z zakresu badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w P, z dnia [...] r. Biegły stwierdził, że gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, prowadzenie gier na tych automatach umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, gry na automatach mają charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, w celu rozpoczęcia gry na tych automatach konieczne jest ich zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

Analizując drugą przesłankę organ wyjaśnił, że wygrana pieniężna jest to wygrana w postaci gotówki, a wygrana rzeczowa to wygrana w postaci jakiegoś przedmiotu. Dodatkowo jak stanowi art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze".

Analizując znajdujące się w aktach sprawy materiały dowodowe organ odwoławczy stwierdził, iż, w sporządzonych opiniach dotyczących automatów [...], biegły M. B. ustalił, że nie umożliwiają one bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, ale umożliwiają uzyskiwanie wygranej w formie rzeczowej, umożliwiając prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach.

A zatem, w ocenie organu odwoławczego także druga z omawianych przesłanek została w niniejszej sprawie spełniona. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie potwierdza jednoznacznie, że gry rozgrywane na przedmiotowych automatach toczą się o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze).

Przechodząc do oceny trzeciej przesłanki organ zauważył, że w art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej ustawodawca, definiując grę na automatach, odwołuje się do zwrotu "element losowości", na gruncie zaś art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej do zwrotu "charakter losowy", nie nadając jednocześnie tym pojęciom legalnych definicji. Zatem przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Odwołując się do słowników języka polskiego oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz sądów administracyjnych organ stwierdził, że pojęcie "charakter losowy odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał, jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. Zatem w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry.

Z opisu gier w sporządzonych przez biegłego sądowego opiniach z badań automatów Hot wynika, że grający nie ma żadnego wpływu na uzyskany wynik końcowy i jest on dla niego nieprzewidywalny. Czynności związane z przeprowadzeniem jednego cyklu gry wymagają ustawienia wysokości stawki za grę, naciśnięcia odpowiedniego przycisku uruchamiającego grę i oczekiwania na zakończenie gry, które następuje samoczynnie, bez ingerencji grającego. Automaty te nie posiadają bowiem przycisków umożliwiających zatrzymanie przez grającego obracających się bębnów z dogodnym dla niego układem symboli. Po uruchomieniu gry grający jest pozbawiony jakiejkolwiek możliwości oddziaływania na jej przebieg i rezultat końcowy. Nie posiada on możliwości podjęcia żadnego działania, które mogłoby mieć jakikolwiek wpływ na przebieg i rezultat gry. Decyzji gracza pozostawiono jedynie wybór stawki i momentu rozpoczęcia gry, bez możliwości dalszej ingerencji w jej wynik. Nie jest możliwe dostrzeżenie i wytypowanie pożądanego układu symboli a przez to kształtowanie wyniku gry poprzez wybór czasu jej zakończenia, niezależnie od psychomotorycznych predyspozycji gracza.

Gracz nie ma wpływu na wynik gry także z uwagi na nieposiadanie wpływu na moment jej zatrzymania. Nie ma on możliwości zatrzymania bębnów z dogodnym dla niego układem symboli (brak stosownych przycisków). Automaty te nie dają zatem grającemu jakiejkolwiek szansy wpływania na wynik gry rozumiany jako uzyskiwanie przewidywalnego układu symboli.

A zatem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na automatach [...]. nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, a od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

Dodatkowo ustawa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych wskazuje,

że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych. Ustawa

o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "cel komercyjny", dlatego też konieczne jest tu odwołanie się do znaczenia tego pojęcia w języku powszechnym. I tak zgodnie z definicją wskazaną w Słowniku Języka Polskiego pod redakcją Witolda Doroszewskiego "komercyjny" oznacza obliczony na zysk, przynoszący dochód; handlowy; kupiecki; komercjalny. Natomiast słowo "cel" rozumie się jako "to, do czego się zmierza, dąży; to co się chce osiągnąć". W odniesieniu do gier cel komercyjny oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku; a także że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe (tak Słownik Współczesny Języka Polskiego).

Cel komercyjny gier prowadzonych na automatach [...] potwierdził biegły sądowy M. B. w swoich opiniach, których przedmiotem były ww. automaty. Z przebiegu gry przedstawionego przez biegłego wynika, że grę na automacie umożliwia dokonanie wpłaty. Wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Po wyczerpaniu wszystkich posiadanych środków automat uniemożliwia dalszą grę. Wynika z tego, że aby móc korzystać z ww. automatów niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi.

Powyższe wynika także z eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w ww. lokalu. Ustalili oni, że aby móc korzystać

z przedmiotowych automatów należy je najpierw zakredytować pieniędzmi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Dokonując z kolei oględzin ww. automatów stwierdzili, że posiadają one akceptory banknotów.

Wobec powyższego, w opinii Dyrektora Izby Celnej w S. gry urządzane na automatach [...] organizowane były w celach komercyjnych.

Organ wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Co za tym idzie, zarówno podmiot który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowna koncesję lub zezwolenie.

Dalej organ wywodził, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry " zawartego w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Tym samym wobec braku ustawowej definicji w tym względzie, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie".

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego- Wydawnictwa naukowego PWN -słowo "urządzać" może być rozumiane jako:

- wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty;

- zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.;

- zapewnić komuś dobre warunki materialne,

- iron. źle się komuś przysłużyć.

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy organ wyjaśnił, że z treści art. 4 ustawy o grach hazardowych można wnioskować,

iż w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. pojęcie to oprócz aspektów formalno- prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Reasumując, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S., z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdzono, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry jest Spółka A, która będąc prawnym dysponentem 4 urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, która te gry (przedsięwzięcie) zorganizowała. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w lokalu o nazwie [...], celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia".

Powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, organ nie podzielił zarzutów odwołania odnoszących się do zastosowania w niniejszej sprawie przepisów, które zostały uznane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za techniczne, uznając argumentację skarżącej za chybioną.

Podobnie, organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego przez obrazę art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, bowiem zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca

2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych podmioty prowadzące działalność

w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych

w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

W ocenie organu przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art.1 ww. ustawy. W konsekwencji powyższego okres przejściowy, wprowadzany

w ww. przepisie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem, iż organ I instancji naruszył art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. argumentując, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jednakże w ocenie organu, tryb ten ma w szczególności zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem, wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. Nie oznacza to, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celne nie mogą skutecznie wszcząć I prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach, poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń, wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S. decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest:

- po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia

i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru,

- po drugie, w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry.

Ponadto wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Powyższe stanowisko potwierdza ukształtowana lina orzecznicza Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianej kwestii (por. wyroki w sprawach sygn. II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13,11 GSK 1715/15).

Spółka A, reprezentowana przez radcę prawnego w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. zarzuciła zaskarżonej decyzji: - rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca

1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy

art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- nadto, z ostrożności procesowej, podniosła również zarzut rażącego naruszenia

art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu.

Skarżąca podniosła także zarzut rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy i wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

Końcowo Spółka sformułowała również wnioski o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy o sygn,. C-303/15, ewentualnie o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres dotyczyłby ustalenia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Urzędu Celnego w S. wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż ył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanego wyżej kryterium wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K., nakładającą na skarżącą Spółkę A karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny, co doprowadziło do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych urządzeniach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z czynności dokonanych we wstępnej fazie postępowania przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S.

i opinii biegłego sądowego, który szczegółowo opisał zasady działania urządzeń

i przebieg urządzanych na nich gier. Okoliczności te nie zostały, zdaniem sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowane.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na kwestionowanym urządzeniu wypełniały definicję, o której mowa

w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne. Powyższe wnioski wynikają z ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego w odniesieniu do każdego urządzenia.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h.

w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2015 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE.

Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W tym stanie rzeczy za niezasadne należało uznać podnoszone przez skarżącego zarzuty odnoszące się do braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem sądu nie doszło również do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana Wskazać bowiem należy, że przywoływany przez skarżącego, art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) wprost odnosi się do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 tej ustawy, a więc podmiotów działających legalnie. Ustawodawca przewidział okres dostosowawczy, aby mogły one w taki sposób zorganizować swoja działalność, by sprostać wymaganiom stawianym nowymi regulacjami wprowadzonymi ustawą. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy, brak jest w ustawie takich regulacji, z których wynikałoby, że okres przeznaczony na dostosowanie działalności do nowych regulacji odnosi się do podmiotów prowadzących działalność nielegalnie, a jego celem jest umożliwienie legalizacji tej działalności.

Skarżąca nie mogła być adresatem tego przepisu, bowiem jej działalność jest

w świetle przepisów nielegalna, a zatem nie jest ona adresatką wskazanej wyżej normy.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, w świetle utrwalonych poglądów orzecznictwa (por. wyrok NSA z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 75/15, dostępny na stronie www.orzeczenia.gov.nsa.pl) organy celne prowadzące postępowanie administracyjne posiadają samodzielną legitymację do oceny charakteru gier prowadzonych na automatach, bez konieczności każdorazowego zwracania się do Ministra Finansów o wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. Nietrafny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Na marginesie wskazać należy, że organ celny dokonał oceny gier urządzanych na kwestionowanych automatach, opierając się na opiniach biegłego, w których biegły w sposób wyczerpujący opisał zarówno sposób funkcjonowania automatów jak i przebieg urządzanych na nich gier. W ocenie sądu ustalenia te były prawidłowe i nie zostały skutecznie zakwestionowane, w szczególności w taki sposób, który powodowałby konieczność pozyskiwania dodatkowych dowodów w tym zakresie.

Końcowo wskazać należy, że sąd nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie konieczności zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości. Pytania sformułowane w piśmie z dnia 24 sierpnia 2016 r. w istocie sprowadzają się do kwestionowania wyrażonego w uchwale Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt I GPS 1/16 poglądu dotyczącego stosowania art. 89 u.g.h. Sąd przypomina, że zgodnie z art. 261 p.p.s.a. jest związany wykładnią przyjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny i przyjętą w uchwale argumentację w pełni podziela. W konsekwencji zatem nie widzi potrzeby zwracania się do Trybunału Sprawiedliwości o rozstrzygniecie kwestii, które zostały już przesądzone.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa, sąd skargę oddalił przyjmując za podstawę art. 151 p.p.s.a.