Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 668/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 22 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 508/13 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Ł. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym kasacyjnie wyrokiem z dnia 22 listopada 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 508/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. oddalił skargę "F." Spółka z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] marca 2013 roku nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia faktyczne.

Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. decyzją z [...] sierpnia 2009 r. nr [...] udzielił F. Spółka z o.o. – dalej: skarżąca lub Spółka, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ł.

Wnioskiem z dnia 12 października 2012 r. Spółka na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749; dalej: O.p.) w związku z art. 8 oraz art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej. u.g.h.) wystąpiła o zmianę lokalizacji miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, objętego posiadanym zezwoleniem. Konkretnie wskazanego w zezwoleniu punktu gier – Restauracja "B." s.c. S. U., M. U., [...] na punkt gier – Firma Handlowa A. Z. Bar "B.", [...].

Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] odmówił zmiany decyzji ostatecznej (zezwolenia) z [...] sierpnia 2009 r. przyjmując, że sprzeciwiają się temu przepisy art. 135 ust. 2 w związku z art. 8 i art. 118 u.g.h.

Zarzuty podniesione w odwołaniu przez skarżącą Dyrektor Izby Celnej w Ł. uznał za niezasadne i decyzją z dnia [...] marca 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podkreślił, że analiza art. 135 ust. 1–2 u.g.h. wskazuje, iż zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielania zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W konsekwencji zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej miejsc urządzenia gry nie może zostać zmienione, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany przepis sprzeciwia się bowiem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier o co wnioskowała Spółka. Tak więc zmiana zezwolenia w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o art. 253a § 1 O.p. nie była możliwa.

Zdaniem organu odwoławczego przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 dalej: dyrektywa 98/34/WE lub dyrektywa), a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej (KE).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. O ile sporne przepisy ustawy o grach hazardowych wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był na tyle istotny, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy te nie powodowały bowiem marginalizacji wykorzystania automatów o niskich wygranych. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu wskazanej dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania.

Oddalając skargę spółki wyrokiem z 19 listopada 2013 r. WSA wskazał, że istota sportu sprowadza się do wykazania czy art. 135 ust. 2 u.g.h. będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Podkreślił, że nie podziela poglądu spółki, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, a ponieważ nie został notyfikowany Komisji, to z obowiązującej zasady pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika, że obowiązkiem Sądu jest odmowa jego zastosowania w sprawie.

Sąd I instancji podniósł, że uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa. W związku z tym nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE. Oceniając czy sporne przepisy ustawy mają taki walor, Sąd I instancji odwołał się także do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. W wyroku tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Sąd I instancji podkreślił, że określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu I instancji przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Organy celne nie mogły zadośćuczynić wnioskowi spółki, a to z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet bowiem gdyby wyeliminować art. 135 ust. 2 u.g.h. ze zbioru możliwych do zastosowania unormowań, to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h., wszak przyjęte w nim rozwiązanie nie znalazło się w kręgu regulacji badanych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost (nie zaś odpowiednio!) zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie –objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby bowiem konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP).

WSA zauważył, że budzący spór przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. był już przedmiotem oceny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), gdzie Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny uznał ponadto, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zatem należy uznać, że zaskarżona decyzja w zakresie zgodności z Konstytucją RP, została wydana na podstawie obowiązującego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.

"F." Spółka z o.o. zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości. Wniosła o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej co do istotny na mocy art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Alternatywnie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie Sądowi I instancji sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów: tj.:

1. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji KE, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, co nie miało miejsca;

2. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U, z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm. dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji KE, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że rzekomy cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności oraz błędnego przyjęcia, że nastąpiło wyłączenie obowiązku notyfikacyjnego na mocy przepisów z art. 9 ust. 7 albo art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, co nie miało miejsca;

3. art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE w tym wyroku odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34 oraz w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) mylnego przyjęcia wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na przepis z art. 9 ust. 7, względnie wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu;

c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

d) jawnie sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że "zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwość omawianego produktu", podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu;

e) niezgodnego z wiążącą interpretacją TUSE przyjęcia, iż "nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie automatów", podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał już, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny czynnik, który Sąd musi uwzględnić;

f) nierozróżnienia pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal).

4. art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 253a § 1 O.p. oraz z art. 8 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe uznanie braku podstaw prawnych do dokonania zmiany zezwolenia, podczas gdy aktualnie podstawę taką mógłby stanowić samoistnie przepis z art. 135 ust. 1 u.g.h. w zakresie umożliwiającym taką zmianę (przy pominięciu nieskutecznego art. 135 ust. 2 u.g.h.), ewentualnie art. 253a § 1 O.p. jako generalna podstawa do zmiany zezwolenia;

5. art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 2a i 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez błędne uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły >>wyjątek<< od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły;

6. art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich "technicznego" charakteru, co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem

II. a na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 135 ust. 2 u.g.h. - "przepisu technicznego" w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, bezskutecznego w braku jego notyfikacji - oraz przy istnieniu podstawy prawnej do dokonania wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier w postaci art. 135 ust. 1 u.g.h. (względnie: art. 253a § 1 O.p.);

2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 i, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 135 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

3. art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 23 lipca 2013 r. P 4/11 wskazywało na brak "technicznego charakteru" art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy pytanie prawne, które było rozpoznawane w tymże orzeczeniu dotyczyło wyłącznie kwestii ochrony praw nabytych i interesów w toku, w żadnym zaś stopniu kwestii przestrzegania przez RP wiążącego ją prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji RP), co powoduje, że ww. wyrok jest dla oceny "technicznego charakteru" art. 135 ust. 2 u.g.h. czy innych norm ustawy o grach hazardowych całkowicie irrelewantny, gdyż nie dotyczy spornej kwestii.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej konkludując, że w stanie faktycznym i prawnym przedmiotowej sprawy możliwe było uwzględnienie wniosku spółki o zmianę zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu prowadzenia gry przy przyjęciu prawidłowego zastosowania art. 135 ust. 1 u.g.h. lub art. 253a § 1 o.p.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi kasacyjne F. Spółka z o.o. o sygn. od akt II GSK 664/14 do II GSK 674/14, zostały połączone do wspólnego rozpoznania i odrębnego orzekania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna, gdyż podniesione w niej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych. W takiej sytuacji Sąd II instancji odnosi się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, bowiem ustalenie, że w tym zakresie nie doszło do naruszeń prawa, daje podstawę do oceny sposobu stosowania prawa materialnego przed organami celnymi oraz kontroli tego procesu dokonanej w zaskarżonym wyroku.

W ocenie NSA nieskuteczne prawnie są zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie prawa procesowego, gdyż zarzuty te nie spełniają wymagań formalnych. Tym samym nie dają podstaw do dokonania kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia naruszeń w nich określonych. Sąd II instancji podkreśla, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny. Z tego powodu ustawodawca przyjął jego profesjonalny charakter, co oznacza, że skuteczność podnoszonych w niej zarzutów jest uzależniona od poprawnego wypełnienia warunków jakie łączy z nim ustawa. Art. 176 p.p.s.a. określa elementy formalne skargi kasacyjnej. Pośród nich wskazuje nie tylko na konieczność powołania przepisów prawa, które zdaniem strony narusza skarżony przez nią wyrok, ale wymaga by te naruszenia zostały uzasadnione. Wymóg uzasadnienia stawianych zarzutów jest istotny, gdyż Sąd II instancji może dokonywać kontroli skarżonego wyroku tylko w granicach wyznaczonych przez zarzuty i tylko w zakresie, w jakim wynika to z ich uzasadnienia. To zakresowe ograniczenie kontroli kasacyjnej jest konsekwencją przyjętego w ustawie rozwiązania, które sprowadza się do określenia sprawy kasacyjnej jako tej, która ma granice wyznaczone przez stronę skarżącą wyrok.

W rozpoznawanej sprawie Spółka w ogóle nie wyjaśnia na czym polega naruszenie przepisów procesowych, których dopuścił się Sąd I instancji. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie odnosi się do problematyki określonej w zarzucie, a więc naruszenia art. 151 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i pkt 3 w związku z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. Brak taki nie pozwala odnieść się merytorycznie do tak postawionych zarzutów, choćby z tego powodu, że samo naruszenie tych przepisów przez Sąd I instancji nie musi prowadzić do stwierdzenia, że wyrok jest wadliwy, o ile nie zostanie wykazane przez stronę, że to naruszenie ma istotny wpływ na wynik sprawy. Wpływ taki ma wykazać strona. Skoro tego nie czyni, to Sąd II instancji nie może zakładać domniemanego istotnego wpływu tych naruszeń i w ramach własnych kompetencji doszukiwać się takiego ich oddziaływania. Poza tym należy stwierdzić, że nawet sam zarzut jest wadliwy, bo przecież strona ma jednoznacznie określić jakie przepisy zostały naruszone, a skoro twierdzi, że procesowe, to przecież nie może zarzutu procesowego budować na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., bo ten przepis nie odnosi się do wad procesowych, podobnie jak art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., który przecież nie ma zastosowania w tych wszystkich przypadkach, w których przedmiotem kontroli Sądu I instancji są działania organów przybierające formę decyzji administracyjnej w "zwyczajnym" trybie postępowania administracyjnego.

W sprawie, w której zapadł skarżony wyrok, organy celne wydawały decyzje, a co za tym idzie Sąd I instancji mógł stosować art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., a nie pkt 3 tego przepisu, który może być podstawą orzekania, gdy Sąd I instancji kontroluje wprawdzie postanowienie lub decyzję, ale dla tych rozstrzygnięć przepisy k.p.a. lub przepisy szczególne wprowadzają możliwość stwierdzenia, że te rozstrzygnięcia zostały wydane z naruszeniem prawa. Zatem ta podstawa orzekania może być stosowana tylko w wyjątkowych sytuacjach, a na pewno nie w przypadku, w którym zapadł skarżony wyrok. Z tych powodów zarzuty procesowe skargi kasacyjnej Spółki należało uznać za nieusprawiedliwione.

W ocenie NSA nietrafne są również podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego. Skarga kasacyjna ujmuje te zarzuty szeroko, jednak ich istota sprowadza się do stwierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz właściwymi przepisami rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., dlatego że Sąd I instancji mylnie przyjmuje, że w sprawie Spółki miał zastosowanie art. 135 ust. 2 oraz że przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przepisów unijnych, a więc brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie miał prawnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Spółki przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako techniczny i nienotyfikowany nie powinien być podstawą rozstrzygnięć, które były poddane kontroli w postępowaniu przed Sądem I instancji.

Tak postawiony zarzut jest chybiony.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15 ). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Należy bowiem podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do tzw. innych wymagań w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Według art. 1 pkt 4 tej dyrektywy inne wymagania to takie, które zostały nałożone na produkt, a mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj lub obrót produktem. Zatem przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z 1992 r. w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje ustawa o grach hazardowych. Zatem pełnią funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Ze swej istoty nie ograniczają możliwości prowadzenia działalności na zasadach, na jakich podmioty uzyskały stosowne uprawnienia, więc same nie wprowadzają żadnych zakazów, które mogłyby wpływać na automaty, natomiast regulują sposób wykonywania działalności z użyciem tych urządzeń, jeżeli podmiot na gruncie "starych" przepisów uzyskał zezwolenie. Zatem przepisy te są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu.

Uwaga ta ma istotne znaczenie dla oceny "techniczności" przepisów przejściowych. Ten aspekt analizowanego problemu poprawnie oceniły organy celne oraz prawidłowo akceptował je Sąd I instancji. Z tego więc powodu nie można przyjąć argumentacji przedstawionej przez Spółkę, która kwestionuje te stanowiska. Bez wątpienia przepisy przejściowe, a takim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., mogą być łączone z treścią art. 6 ust. 1 u.g.h., zatem z aspektem podmiotowym reglamentacji w zakresie gier hazardowych, a ta kwestia nie może być łączona z żadną kategorią przepisów technicznych, o jakich stanowi dyrektywa nr 98/34/WE. W rozumieniu przepisów dyrektywy charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 u.g.h., co jednoznacznie wskazał TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy przejściowe jako potencjalnie techniczne mogą być uznane za techniczne tylko w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że mają one istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Zatem rolą organów celnych i Sądu I instancji było dokonanie takiej oceny. Analiza akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że ten wymóg został zrealizowany, bo organy i Sąd I instancji wypowiedziały się w tym zakresie. Co więcej, zrobiły to poprawnie, bo ich ocena została odniesiona do rozważań ogólnych i jurydycznych, a nie kontekstu rozpoznawanej, indywidualnej sprawy. Sąd II instancji podziela to stanowisko i jeszcze raz podkreśla, że przepisy przejściowe nie odnoszą się do żadnych ograniczeń w korzystaniu z automatów. Ograniczenia takie wprowadzają przepisy u.g.h., ale na pewno nie art. 135 ust. 2 u.g.h. Z tego więc powodu ten przepis nie tylko mógł, ale musiał być podstawą prawną decyzji, które były przedmiotem kontroli Sądu I instancji. Wobec takiego ustalenia przyjąć należy za nietrafny pogląd Spółki, w którym wskazywała na niemożność stosowania tego przepisu ze względu na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Poglądu ten nie podzielił również NSA rozpatrując skargę kasacyjną w dniu 2 grudnia 2015 r. np. w sprawie II GSK 485/14 (nsa.orzeczenia.gov.pl).

Z tych wszystkich powodów i ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. należało orzec jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.