Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1343/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 8
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2021 poz 1977
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 marca 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2390/16 w sprawie ze skargi J. P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...]; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz J. P. kwotę 3417 (trzy tysiące czterysta siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 marca

2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 2390/17, oddalił skargę J. P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., działając m.in. na podstawie art. 112 ust. 3 w zw. z art. 94a ust. 1-4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.), [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G.:

I. stwierdził, że J. P. prowadził niedozwoloną reklamę działalności apteki polegającą na zleceniu zamieszczania w bezpłatnej gazecie "[...]" paska reklamowego o treści "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda. S., ul. [...]" oraz zleceniu sporządzenia i zamieszczenia w nr 10/2014 wyżej opisanej gazety, opatrzonej dwoma zdjęciami apteki, notatki prasowej pod tytułem "Apteka [...]", a także zleceniu przygotowania i zamieszczenia w nr 15/2015 wyżej opisanej gazety opatrzonego zdjęciem apteki artykułu "Z wizytą w Aptece [...]";

II. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki z uwagi na jego bezprzedmiotowość, z powodu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

III. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł (w związku z prowadzeniem wyżej opisanej niedozwolonej reklamy działalności apteki.

Po rozpoznaniu odwołania strony od tej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał ją w mocy decyzją z dnia [...] września 2017 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że publikacja notatki prasowej "Apteka [...]" oraz artykułu "Z wizytą w Aptece [...]", nastąpiła na zlecenie (nieformalne) strony. Przemawia za tym okoliczność, iż zarówno notatka, jak i artykuł zostały zamieszczone obok paska reklamowego o treści "APTEKA [...]...zdrowie i uroda. S., ul. [...]", w okresie realizacji zlecenia strony na jego zamieszczenie. Organ uznał, że czas publikacji artykułów, ich treść oraz forma noszą cechy przemyślanej strategii marketingowej, nie zaś rzetelnej praktyki dziennikarskiej. Pierwszy z artykułów pojawił się bowiem dokładnie tydzień po otwarciu apteki, następny artykuł jest bardziej rozbudowany i skupia się na poinformowaniu o dostępnym w aptece asortymencie oraz metodzie radzenia sobie z niedostępnością produktów leczniczych na rynku, a zatem informuje o cechach wyróżniających ją na tle konkurencji.

Organ odwoławczy nie dał wiary wyjaśnieniom świadka J. R.o – redaktora gazety co do okoliczności powstania ww. artykułów. Zdaniem organu, trudno przyjąć, że redaktor kierując się deklarowaną przez siebie sympatią i preferencjami co do apteki, w której dokonuje zakupów, podjąłby się z własnej inicjatywy prowadzenia regularnych działań reklamowych na rzecz skarżącego. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej. To samo dotyczy wypowiedzi redaktora odnośnie nieautoryzowania sporządzonych artykułów. Wymóg autoryzowania treści przeznaczonych do publikacji wynika z art. 14 ww. ustawy, a nieprzestrzeganie powyższych zasad jest penalizowane i zagrożone karą grzywny lub ograniczenia wolności. Zdaniem organu, strona działała w porozumieniu z redaktorem gazety w celu ominięcia przepisów ustawy. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż skarżącego oraz redaktora gazety łączy relacja towarzysko-biznesowa (przynależność do Klubu Biznesu).

J. P. zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W ocenie skarżącego, pasek informacyjny zamieszczony w gazecie "[...]" w wydaniach o nr od 10/2014 r. do 14/2014 oraz 15/2015 o treści "APTEKA [...] ...zdrowie i uroda. S., ul. [...]" nie stanowił reklamy apteki, bowiem zawierał jedynie informację o lokalizacji apteki. Fragmentu "zdrowie i uroda" nie można uznać za reklamę apteki, lecz jedynie zwięzłe wskazanie typowego zakresu asortymentu aptecznego nieodbiegającego od typowego asortymentu oferowanego w każdej aptece. Skarżący zarzucił organowi naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez karanie skarżącego za korzystanie przez niego z nazwy apteki umieszczonej na szyldzie apteki uprzednio zaakceptowanej przez organ I instancji w toku oględzin lokalu apteki. Skarżący podkreślił ponadto, że nie zlecał przygotowania i publikacji w gazecie "[...]" notatki prasowej w nr 10/2014 zatytułowanej "Apteka [...]" oraz artykułu prasowego w wydaniu nr 15/2015 zatytułowanego "Z wizytą w Aptece [...]", co znajduje potwierdzenie w przedstawionej przez świadków, składających zeznania pod rygorem odpowiedzialności karnej, wersji wydarzeń spójnej z wyjaśnieniami złożonymi przez stronę i pozostałymi zgromadzonymi w sprawie dowodami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.).

Sąd I instancji stwierdził, że podejmując decyzję o umieszczeniu informacji o lokalizacji apteki w gazecie oraz jej kolportowaniu (która wiąże się z kosztami wykupienia miejsca reklamowego w gazecie i jej kolportażem), skarżący zmierzał w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekiwał, iż poniesione koszty zwrócą się, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. WSA w Warszawie zgodził się z organem, że dane w postaci informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki nie naruszają zakazu reklamy, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnej aptece. Tymczasem wyrażenie "zdrowie i uroda" wykracza poza ramy prawnie dopuszczalne, sugerując, iż apteka posiada szczególnie bogatą ofertę w zakresie zarówno produktów leczniczych, jak i kosmetyków. Natomiast jedyna nazwa apteki, zaakceptowana przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, została nadana przez organ w zezwoleniu z dnia [...] października 2014 r. znak [...] w brzmieniu "[...]" i wyłącznie taką nazwą skarżący może posługiwać się w obrocie w celu oznaczenia tej apteki.

Sąd I instancji zaakceptował również stanowisko organów, zgodnie z którym treść, forma oraz czas publikacji artykułów noszą znamiona przemyślanej strategii marketingowej, a nie rzetelnej praktyki dziennikarskiej. Do realizacji planu zwiększenia poziomu sprzedaży skarżący zaangażował redaktora gazety, z którym pozostawał w relacji towarzysko-biznesowej (obaj są członkami Klubu Biznesu). Nie sposób bowiem uznać, że redaktor ten samodzielnie zainicjowałby działania reklamowe na rzecz skarżącego, w szczególności jeśli zważy się na okoliczność, iż nieautoryzowanie treści przeznaczonych do publikacji oraz prowadzenie przez dziennikarza ukrytej działalności reklamowej to zachowania zakazane, zagrożone karą grzywny lub ograniczenia wolności. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że pierwszy z artykułów reklamowych pojawił się tydzień po otwarciu apteki, a kolejny - bardziej rozbudowany – koncentrował się na przekazaniu informacji o dostępnym w aptece asortymencie, promocjach i metodzie radzenia sobie z niedostępnością na rynku niektórych produktów leczniczych. Podjęcie przez skarżącego interwencji względem autora publikacji dopiero po wszczęciu postępowania przez WIF podaje w wątpliwość twierdzenia skarżącego, iż publikacja artykułów w tygodniku "[...]" nastąpiła bez jego wiedzy i zgody.

J. P. zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznanie sprawy na rozprawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci zezwolenia nr [...] z dnia [...].09.2017 r. wydanego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "APTEKA [...] ZDROWIE I URODA ..." na okoliczność zaakceptowania nazwy apteki przez organ oraz braku dopatrzenia się treści reklamowych w nazwie apteki.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a, naruszenie prawa materialnego:

1. art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem przez organ I instancji, że pasek informacyjny zamieszczony w gazecie "[...]" w wydaniach o nr od 10/2014 r. do 14/2014 oraz 15/2015 o treści "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda. S., ul. [...]" stanowił reklamę apteki, podczas gdy skarżący zlecił jedynie zamieszczenie paska informacyjnego o lokalizacji apteki. Nawet jeżeli przyjąć, że zlecił on również zamieszczenie sformułowania "zdrowie i uroda", wskazać należy, że nie stanowi ono niedozwolonej reklamy apteki lecz element nazwy apteki, który jest umieszczony na witrynie apteki i został zaakceptowany przez organ I instancji m.in. podczas oględzin lokalu przeprowadzonych w dniu [...] września 2014 r. przed wydaniem zezwolenia na prowadzenie apteki, a także poprzez wydanie skarżącemu zezwolenia przez WIF na prowadzenie apteki nr [...] z dnia [...].09.2017 r. dla obiektu w S. ul. [...], co potwierdza, iż sam organ I instancji nie dostrzegł w nim elementów niedozwolonej reklamy. W szczególności fragmentu "zdrowie i uroda" nie można uznawać za reklamę apteki, lecz jedynie zwięzłe wskazanie na typowy zakres asortymentu aptecznego nie odbiegający od typowego asortymentu oferowanego w każdej aptece;

2. art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej na skarżącego, podczas gdy z okoliczności sprawy po pierwsze nie wynika, aby zamieszczony na jego zlecenie pasek informacyjny o lokalizacji apteki [...] stanowił niedozwoloną reklamę, po drugie nie wynika, że zamieszczone w gazecie "[...]" notatki prasowe "Apteka [...]" w nr 10/2014 i "Z wizytą w Aptece [...]" w nr 15/2015 zostały opracowane i publikowane na jego zlecenie, co nie pozwala na przyjęcie, że wypełniona została hipoteza normy zawarta w przedmiotowym przepisie "kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki". Ponadto wskazać należy, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do przypadku przekroczenia normy art. 94a w związku z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary niewspółmiernie wysokiej do zarzucanego czynu;

3. art. 20 i 22 w zw. z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP przez ograniczenie wolności działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia działalności aptecznej skutkującej pozbawieniem możliwości rozpowszechniania informacji w zakresie prowadzenia form wsparcia jakości i dostępności usług farmaceutycznych i produktów leczniczych oferowanych w aptece skarżącego i informowania o pacjentów o takiego rodzaju działaniach;

II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a., przez oparcie się przez Sąd na stanie faktycznym, który nie został wyjaśniony przez organy obu instancji, a mianowicie z naruszeniem:

a. art. 7, 77 § 1, 78 § 1 i 2 oraz 79 § 2 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia przez organy obu instancji uzupełniającego dowodu z przesłuchania świadka J. R. mimo stosownego wniosku strony (pismo z dnia 20.09.2016 r.) i posłużenie się w tym zakresie wyłącznie jego pisemnymi wyjaśnieniami co uniemożliwiło realizację wytycznych GIF z decyzji z dnia [...].12.2015 r. co do konfrontacji zeznań świadków. W związku z powyższym strona nie miała również możliwości wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu oraz zadawania pytań świadkowi w zakresie złożonych przez niego wyłącznie na piśmie wyjaśnień. Powyższego uchybienia Sąd I instancji nie rozważył mimo stosownego zarzutu zgłoszonego w skardze do WSA;

b. art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do władzy publicznej i karaniu skarżącego za korzystanie przez niego z nazwy apteki umieszczonej na szyldzie apteki uprzednio zaakceptowanej przez organ I instancji w toku oględzin lokalu apteki co potwierdzone zostało przez organ wydaniem pozwolenia na jej prowadzenie postanowieniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...].10.2014 r. [...] oraz wydaniem skarżącemu zezwolenia przez WIF na prowadzenie apteki nr [...] z dnia [...].09.2017 r. dla obiektu w S. ul. [...], co potwierdza, iż sam organ I instancji nie dostrzegł w nim elementów niedozwolonej reklamy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie postawionych zarzutów.

Organ nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty należało uznać za usprawiedliwione.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych, a istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tę decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie – a to w konsekwencji prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy – przypisał stronie niedozwolone prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w S. przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez zlecenie zamieszczenia na łamach lokalnej gazety "[...]" paska reklamowego o treści "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda. S., ul. [...]" oraz poprzez zlecenie sporządzenia i zamieszczenia w nr 10.2014 wymienionej gazety, opatrzonej dwoma zdjęciami apteki, notatki prasowej pt. "APTEKA [...]", a także poprzez zlecenie przygotowania i zamieszczenia w nr 15.2015 tej gazety, opatrzonego zdjęciem apteki, artykułu pt. "Z wizytą w Aptece [...]", co uzasadniało, po pierwsze, nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł, zaś po drugie, w związku z zaprzestaniem naruszania prawa, umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki.

Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku uzasadniają twierdzenie, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie wyroku Sądu I instancji, której konsekwencją powinno być jego uchylenie. Innymi słowy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna podważa stanowisko Sądu I instancji, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja nie jest niezgodna z prawem.

W rozpatrywanej sprawie – co w punkcie wyjścia trzeba podkreślić – nie jest sporna okoliczność umieszczenia, na zlecenie strony skarżącej, na łamach gazety "[...]" paska reklamowego o treści "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda. S., ul. [...]". Nie jest również sporna okoliczność opublikowania we wskazanych powyżej numerach tej gazety – opatrzonych zdjęciami apteki – notatki prasowej pt. "APTEKA [...]" oraz artykułu pt. "Z wizytą w Aptece [...]". Sporne są natomiast – jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej w relacji do stanowiska Sądu I instancji – następujące kwestie odnoszące się do wymienionych okoliczności. Mianowicie, po pierwsze, czy forma i treść wymienionego paska reklamowego i zawartego w nim przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to Sąd I instancji uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi strona skarżąca, stanowi tyko i wyłącznie dozwoloną informację o lokalizacji apteki, która nie jest jej reklamą. Po drugie zaś, czy notatka prasowa pt. "APTEKA [...]" oraz artykuł pt. "Z wizytą w Aptece [...]" zostały opublikowane na łamach wymienionej gazety lokalnej na zlecenie strony skarżącej, jak przyjął to Sąd I instancji uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe, a co strona stanowczo podważa.

Tak zarysowana istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie jasno, wyraźnie i jednoznacznie stawiana jest na gruncie zarzutów z pkt I ppkt 1 i ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, do których siłą rzeczy należy odnieść się w pierwszej kolejności. Chodzi mianowicie odpowiednio o zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne (a także niewłaściwego zastosowania tego przepisu prawa, co wynika z konstrukcji oraz uzasadnienia tego zarzutu), na gruncie którego strona skarżąca zmierza do wykazania, że zamieszczona na jej zlecenie w wymienionej gazecie treść – "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda. S., ul. [...]" – nie była niedozwoloną reklamą apteki oraz jej działalności, a ponadto o zarzut niewłaściwego zastosowania art. 129b ust. 1 i 2 (w powiązaniu z art. 94a) ustawy – Prawo farmaceutyczne, na gruncie którego podnosi z kolei, że wbrew stanowisku Sądu I instancji z okoliczności stanu faktycznego sprawy nie wynika, aby zlecała opracowanie i publikację w gazecie lokalnej notatki prasowej pt. "APTEKA [...]", czy też artykułu pt. "Z wizytą w Aptece [...]", co – jak wynika ze stanowiska skargi kasacyjnej – oznacza, że zarzucany błąd subsumpcji polegał na niezasadnym przypisaniu jej deliktu, o którym mowa w wymienionym przepisie prawa i tym samym niezasadnym przypisaniu jej cechy podmiotu, który wbrew art. 94a ustawy prowadzi reklamę apteki.

Odpowiadając na te zarzuty trzeba stwierdzić, że są one usprawiedliwione, zarówno odnośnie do podejścia do rozumienia art. 94a ust. 1 – Prawo farmaceutyczne, jak i odnośnie do zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy wymienionego przepisu prawa oraz art. 129b ust. 1 przywołanej ustawy, a komplementarny charakter tych zarzutów uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Trzeba przy tym podnieść, że ustalenia stanu faktycznego sprawy nie są sporne w zakresie odnoszącym się do istotnych dla jej rozstrzygnięcia, a przywołanych powyżej faktów i okoliczności. Sporna jest bowiem tylko i wyłącznie – jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej – prawna ich ocena, a mianowicie prawna ocena zamieszczonej na zlecenie strony w gazecie lokalnej treści "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda. S., ul. [...]" oraz prawna ocena okoliczności odnoszących się i towarzyszących opublikowaniu we wskazanych powyżej numerach gazety lokalnej – i opatrzonych zdjęciami apteki – notatki prasowej pt. "APTEKA [...]" oraz artykułu pt. "Z wizytą w Aptece [...]". Jeżeli tak, to z punktu widzenia istoty sporu prawnego w sprawie, który odnosi się do powyżej wymienionych kwestii spornych, za nieprzydatny dla ich rozstrzygnięcia – a tym samym za niezasadny – trzeba uznać zarzut z pkt II lit. a) petitum skargi kasacyjnej.

Przechodząc do istoty sprawy za uzasadnione trzeba uznać stwierdzenie, że podejście Sądu I instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz art. 129b ust. 1 przywołanej ustawy, nie jest prawidłowe.

Tytułem koniecznych uwag wprowadzających i zarazem systematyzujących należy podnieść, że istotnie na tle przywołanej regulacji prawnej – a w tej mierze, nie jest też tak, o czym mowa jeszcze dalej, że wypowiedź zawarta w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy nie pozostaje w żadnej relacji do zdania pierwszego tego przepisu prawa, co powoduje, że jej rozumienie nie może abstrahować od całości wypowiedzi normodawcy – jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie – a więc również stosunkowo szeroko – reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Dlatego też – jak podnosi się w orzecznictwie (zob. wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15) – prowadzący omawianą działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów, a zawartego w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek nie sposób uznać za sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Nie mniej jednak trzeba stwierdzić, że nawet afirmując przedstawione podejście interpretacyjne – a w jego świetle, jak w pełni zasadnie należałoby przyjąć, nie może być uznany za usprawiedliwiony zarzut z pkt I ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 20 i 22 w związku z art. 54 ust. 1 ustawy zasadniczej – nie można przede wszystkim pomijać okoliczności stanu faktycznego danej sprawy, a co za tym idzie konieczności dokonania w pełni zobiektywizowanej oceny odnośnie do jego adekwatności dla potrzeb podjęcia rozstrzygnięcia o nałożeniu sankcji administracyjnej. To bowiem stan faktyczny ma decydujące znaczenie dla wnioskowania odnośnie do zaktualizowania się znamion deliktu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne

Zwłaszcza, że z wymienionego przepisu prawa wynika przecież, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Akcentując w tym kontekście oraz w relacji do istoty spornych w sprawie kwestii, że jak wynika z powyżej przedstawionych argumentów, wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego, nie można jednak tracić z pola widzenia następującej okoliczności.

Mianowicie, nie bez równie uzasadnionego powodu z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne wynika, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Za nie mniej uzasadniony należałoby więc uznać wniosek, że z konwencji językowej którą na gruncie przywołanego przepisu prawa operuje ustawodawca wynika, że jednoznacznie odróżnił on "reklamę" od "informacji", jakkolwiek jednocześnie nie uszczegółowił zakresu tych pojęć – co odnieść należy w szczególności do pojęcia "reklamy" – ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej i zarazem dopuszczalnej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek dowolność. Zwłaszcza, że przecież – co jest nie mniej oczywiste – jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale jednak nie każda informacja jest reklamą. Również więc i świadomość tego stanu rzeczy nie mogła pozostawać bez wpływu na sposób redakcji art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy, a w konsekwencji i na wniosek odnośnie do intencji samego ustawodawcy, który odróżnił reklamę apteki oraz jej działalności od informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W kontekście tego spostrzeżenia, a mianowicie, że jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą należy podnieść, że o ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama – także będąca, jak wskazano, źródłem informacji – zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu.

Należałoby więc przyjąć, że reklama – w tym rzecz jasna reklama apteki oraz jej działalności – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Uwzględniając podmiotowy aspekt popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten "(...) kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności", za uzasadnione należy uznać stanowisko, że w odniesieniu do przypisania stronie skarżącej cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę, działanie organu administracji publicznej, które zaakceptował Sąd I instancji, nie było jednak prawidłowe.

Nie znajdowało ono bowiem swojego potwierdzenia w przywołanych powyżej ustaleniach faktycznych sprawy.

Odnosząc się do pierwszej spośród spornych w rozpatrywanej sprawie kwestii, w korespondencji do dotychczas przedstawionych argumentów trzeba stwierdzić, że analiza treści, grafiki, jak i formy tekstu zamieszonego na zlecenie strony skarżącej na łamach przywołanego lokalnego tytułu prasowego – "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda. S., ul. [...]" wraz z symbolicznym wizerunkiem Kielicha Higiei – przekonuje o tym, że prosty w swojej wymowie tekst pozbawiony był elementu perswazji ograniczając się do warstwy informacyjnej, która odnosiła się wyłącznie do lokalizacji apteki. Tego rodzaju przekaz z całą pewnością odpowiada informacji o "lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego", która – jak wynika to ze zdania drugiego art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, nie jest reklamą apteki i to nawet przy szerokim podejściu do rozumienia pojęcia "reklamy apteki".

Zasadności tego wniosku w żadnym stopniu, ani też zakresie nie podważa to, że wymieniona informacja nie odnosiła się do godzin otwarcia apteki, a jedynie do jej lokalizacji. Mieściła się bowiem w wyznaczonym ustawą zakresie przekazu zawierając jeden z dozwolonych jego elementów. Co więcej, tezy przeciwnej, a mianowicie, że omawiany przekaz stanowił reklamę apteki, nie dowodzi również treść "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda [...]", która jak sugeruje to w ślad za organami administracji publicznej Sąd I instancji, miałaby wskazywać na to, że "[...] apteka posiada szczególnie bogatą ofertę w zakresie zarówno produktów leczniczych, jak i kosmetyków." (zob. s. 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Jest to teza dowolna, a tym samym i nieuprawniona, jeżeli w odniesieniu do omawianej kwestii podnieść, że ze znajdującego się w aktach sprawy materiału dowodowego wynika – co odnieść należy w szczególności do złożonych przez stronę wraz z odwołaniem dowodów (zob. w tym kontekście zdjęcie obrazujące widok elewacji i witryny budynku apteki, który potwierdza, że na etapie udzielania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej treść "[...] ... zdrowie i uroda" nie budziła sprzeciwu organu administracji) – że człon "[...] ... zdrowie i uroda" stanowił i stanowi element nazwy apteki, nie zaś przekaz, który miałby informować o dostępnym w niej asortymencie, do którego zakupu miałby ponadto jeszcze zachęcać. Pośrednio wnioskować należy o tym również na podstawie dołączonego do skargi kasacyjnej zezwolenia nr [...], które jakkolwiek dotyczy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. przy ul. [...], a nie apteki ogólnodostępnej położonej przy ul. [...] w S., to jednak potwierdza, że sprzeciwu uprawnionego organu administracji nie budziła nazwa "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda". Jeżeli tak – a nie jest to również bez znaczenia dla oceny odnośnie do zasadności zarzutu z pkt II lit. b) petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie naruszenia art. 8 k.p.a., jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej – to tym bardziej nie sposób jest twierdzić, że w odniesieniu do spornej w rozpatrywanej sprawie apteki treść przekazu "APTEKA [...] ... zdrowie i uroda" nie jest nazwą apteki, lecz niedozwoloną jej reklamą.

Z przestawionych powodów tezę Sądu I instancji powielaną w ślad za organem administracji publicznej trzeba więc uznać za dowolną.

Nie inaczej należy ocenić stanowisko Sądu I instancji odnośnie do drugiej spośród spornych w sprawie kwestii, a mianowicie okoliczności odnoszących się i towarzyszących opublikowaniu we wskazanych powyżej numerach gazety lokalnej – i opatrzonych zdjęciami apteki – notatki prasowej pt. "APTEKA [...]" oraz artykułu pt. "Z wizytą w Aptece [...]".

W relacji do przedmiotu rozpatrywanej sprawy trzeba przede wszystkim podnieść, że jeżeli wykonywaniu kompetencji polegającej na nakładaniu dolegliwości w postaci sankcji prawnej – kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności – nie może towarzyszyć, co trzeba uznać za aksjomat, żadna dowolność, czy też arbitralność, to za uzasadnione należy uznać twierdzenie oraz formułowane na jego podstawie oczekiwanie, że w postępowaniu w sprawie jej nałożenia organ administracji publicznej – a trzeba to podkreślić – jest zobowiązany jednoznacznie ustalić oraz w przekonujący sposób wykazać zaktualizowanie się wszystkich przesłanek jej nałożenia, tak faktycznych, jak i prawnych, co stanowi warunek konieczny uznania tego działania za zgodne z prawem.

Uwzględniając znaczenie przedstawionych uwag za uzasadniony należy uznać wniosek, że (wręcz dosłownie) powielona w ślad za organem administracji publicznej teza Sądu I instancji o zleceniu przez stronę publikacji w gazecie lokalnej notatki prasowej pt. "APTEKA [...]" oraz artykułu pt. "Z wizytą w Aptece [...]" i zaangażowaniu w ten sposób przez stronę redaktora tej gazety lokalnej do realizacji planu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece (s. 15 – 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) została oparta na daleko idących wnioskach i domniemaniach, które w żadnym stopniu ani też zakresie nie znajdują żadnego potwierdzenia w materiałach dowodowych znajdujących się w aktach sprawy.

Budowanie tej tezy w oparciu argument z relacji towarzysko-biznesowych strony oraz autora wymienionych publikacji mających wynikać z członkostwa w Klubie Biznesu, czy też koincydencji czasu (dat publikacji w relacji do daty otwarcia apteki; daty interwencji strony w redakcji gazety w relacji do daty wszczęcia postępowania) nie mogą być uznane za wystarczające dla przypisania stronie deliktu, o którym mowa w art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, jeżeli – co ma zasadnicze znaczenie w sprawie – autor tychże publikacji kategorycznie i konsekwentnie twierdzi, że ani notatka prasowa, ani też artykuł nie powstały na zlecenie strony skarżącej, a w tym kontekście – oraz w relacji do argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, która jest przez to wewnętrznie sprzeczna – za nie bez znaczenia należałoby uznać to, że przecież przywołany przepis prawa stanowi o tym, że "karze pieniężnej podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". Co więcej, nie może być uznany za wystarczający, ani też przekonywujący, a powielony w ślad za organem administracji argument odnoszący się do braku "autoryzacji" wymienionych tekstów prasowych, jeżeli z art. 14a ustawy – Prawo prasowe wynika, że autoryzacja wypowiedzi prasowej dotyczy dosłownie cytowanej wypowiedzi, a teza osadzona na gruncie omawianej argumentacji nie została w żaden sposób uzasadniona, ani też rozwinięta.

Z przedstawionych powodów omawiane stanowisko Sądu I instancji należało więc również uznać za dowolne i niewystarczające dla przypisania stronie skarżącej prowadzenia reklamy apteki przez zlecenie publikacji w lokalnej gazecie notatki prasowej pt. "APTEKA [...]" oraz artykułu pt. "Z wizytą w Aptece [...]".

W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu I instancji, że strona skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu I instancji podlegał uchyleniu. Wobec tego również, że istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę strony na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki, która w świetle przedstawionych argumentów była uzasadniona, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie.

Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku.