Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 451/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90, art. 91, , art. 2 ust. 5, art. 2 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek, Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska /spr./, Asesor WSA Jacek Boratyn, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi S.K. i T.G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] marca 2020 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS, organ odwoławczy, organ II instancji) po rozpatrzeniu odwołania T. G. i S. K. (dalej: skarżący) od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] września 2019 r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia skarżącym solidarnie kary pieniężnej w łącznej wysokości 24000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach APEX MAGIC FRUITS nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...] poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że w dniu 12 maja 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu o nazwie "[...]". Przedmiotowy lokal prowadzony był przez skarżących - wspólników spółki cywilnej "A" s.c. T. G., S. K. W trakcie tych czynności stwierdzono, że w lokalu znajdują się dwa urządzenia o nazwie APEX MAGIC FRUITS nr [...] oraz APOLLO GAMES nr [...]. W ramach przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że oba urządzenia są urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi rozgrywanie na nich gier , w wyniku których grający ma możliwość uzyskania wygranych pieniężnych oraz rzeczowych w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry. Przebieg tych gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od grających.

W postępowaniu ustalono, że urządzenia, o których mowa w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zostały wstawione do lokalu skarżących przez przedstawiciela spółki "B" sp. z o.o., (dalej: "B"), na podstawie zawartej przez skarżących z tym podmiotem umowy z dnia 16 września 2013 r. Jak wynika z postanowień tej umowy, skarżący wydzierżawili "B" 3 m2 powierzchni prowadzonego przez siebie lokalu, pod instalację ww. urządzeń do gier. Dodatkowo, klucze do urządzeń przechowywane były w lokalu i były w dyspozycji jego pracowników. Ponadto z zeznań jednego ze skarżących wynika, że dokonywał on bieżącej obsługi urządzeń, gdy przebywał w lokalu, a także sporadycznie wypłacał wygrane, co miało miejsce w sytuacji, w której w urządzeniu brakowało gotówki. Fakt wypłaty wygranych każdorazowo zgłaszał serwisantowi.

Zgodnie z § 2 umowy, zawartej przez skarżących z "B", stawkę czynszu ustalono na poziomie 40 % sumy przychodów z urządzeń. Dodatkowo strona wydzierżawiająca zobowiązała się do niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o faktach uszkodzenia urządzeń lub dokonania do nich włamania. Oprócz tego skarżący zobowiązali się do zachowania poufności, w zakresie informacji o wysokości wpływów z urządzeń.

Mając na uwadze powyższe kontrolujący uznali, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 847 ze zm. – dalej: u.g.h.), a skarżący urządzali na nich gry wbrew przepisom powołanej ustawy.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] marca 2020 r., opisaną na wstępie, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 2 ust. 5, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych, służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że urządzenia, o których mowa w okolicznościach przedmiotowej sprawy, umożliwiały prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż były to urządzenia elektroniczne, a urządzane na nich gry miały charakter losowy, przy czym grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (mającej postać punktów, umożliwiających przedłużenie gry lub

rozpoczęcie nowej, bez zakredytowania urządzenia). Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Tym samym gry prowadzone na tych urządzeniach zawierały się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawierały się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli potwierdziły opinie nr [...] oraz [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. z badań przedmiotowych automatów, sporządzone przez biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w [...]. Biegły w sporządzonych opiniach stwierdził, że:

- gry rozgrywane są na urządzeniach elektronicznych;

- budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatów pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automaty są wyposażone w urządzenie wypłacające - wyrzutnik monet tzw. hopper;

- prowadzenie gier na automatach umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach;

- gry na automatach mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza;

- w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Zdaniem organu odwoławczego, zachowanie skarżących, udostępniających lokal w celu urządzania w nim gier hazardowych, uznać należy za uczestnictwo w tym procesie. Odwołując się do definicji ze Słownika Języka Polskiego ( "urządzanie" oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś), organ II instancji uznał, że urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Należy przez to rozumieć taką osobę, która podejmuje czynności w efekcie prowadzące do tego, że gra faktycznie się odbywa.

Według organu skarżący posiadali pełną wiedzę o rodzaju przedsięwzięcia, do którego przystąpili i aktywnie realizowali istotne jego elementy. Ponadto ukształtowanie wysokości czynszu, jako procentowej części przychodu z eksploatacji urządzeń, prowadzi do wniosku, że przedmiotem zawartej przez strony umowy w rzeczywistości nie była dzierżawa części powierzchni lokalu, ale wspólne realizowanie przedsięwzięcia w zakresie organizowania gier hazardowych. Skarżący byli bowiem bezpośrednio zainteresowani wysokością przychodów uzyskiwanych z urządzeń, gdyż to zwiększało kwotę przysługującego im wynagrodzenia.

Organ podkreślił, że urządzanie gier możliwe jest jedynie w kasynie gry, w myśl art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., z tego więc względu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., każdy podmiot organizujący gry wbrew tym warunkom podlega karze. Lokal skarżących nie posiadał charakteru kasyna, wobec czego wymierzono im solidarnie kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Odnosząc się do zarzutu odwołania, dotyczącego uchybienia art. 189 g § 1 w zw. z art. 189 c ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 – dalej: K.p.a.), w związku z brakiem umorzenia postępowania, mimo upływu 5 letniego terminu przedawnienia do wymierzenia kar, o którym mowa w powołanym przepisie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, iż zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm. - dalej: O.p.). Owo odpowiednie stosowanie, w związku z istotną różnicą pomiędzy decyzją ustalającą zobowiązanie podatkowe, a decyzją w przedmiocie nałożenia kary sprawia, że art. 68 § 1 O.p. nie może w tym wypadku zaleźć zastosowania. Prawo do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną nie ulega bowiem przedawnieniu. W tej sytuacji zarzut dotyczący naruszenia art. 189g § 1 K.p.a. nie może być uznany za zasadny.

W skardze na powyższą decyzję, skarżący wnieśli o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucili:

I. naruszenie przepisu art. 189g § 1 w zw. z art. 189c K.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na skarżących administracyjną karę pieniężną, mimo iż decyzja ta została wydana z przekroczeniem 5-letniego terminu do nałożenia tejże kary, liczonego od dnia naruszenia prawa, co winno skutkować uchyleniem decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania;

II. naruszenie art. 189a § 1 K.p.a w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przez błędne uznanie, że prawo do nakładania przez organy kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nigdy nie ulegają przedawnieniu, co stoi w jawnej sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawnego i wywodzonego z niej postulatu pewności obrotu;

III. naruszenie przepisu art. 189c w zw. z art. 189a § 1 i w zw. z art. 189g § 1 K.p.a., przez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na skarżących administracyjną karę pieniężną w wyniku błędnego uznania, że z uwagi na datę wejścia w życie przepisów działu IVa K.p.a., w tym i przepisu art. 189g § 1 K.p.a. już po dacie stwierdzonego naruszenia prawa, przepisy te nie mogą być zastosowane w sprawie niniejszej, w sytuacji gdy zgodnie z treścią art. 189c k.p.a. jeżeli w czasie wydawania decyzji obowiązuje ustawa inna niż w czasie naruszenia prawa, stosuje się ustawę nową, lub ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest ona względniejsza dla strony, a z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej;

IV. naruszenie przepisu art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., przez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osób niebędących urządzającymi gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a jedynie wydzierżawiającymi powierzchnię podmiotowi, który takie gry urządza;

V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżących, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, iż czynności skarżących, jako osób jedynie udostępniających powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

VI. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług

społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżących sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na gruncie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, kwestią, która powinna być rozpatrzona w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z przedawnieniem prawa do wymierzenia kar pieniężnych (wydania decyzji w tym przedmiocie) za urządzanie gier na automatach. Skarżący bowiem, spośród wszystkich sformułowanych przez siebie zarzutów, ten wyeksponowali w sposób szczególny, a poza tym jest on najdalej idący. Ich zdaniem organy wydając zaskarżoną decyzję, jak i poprzedzającą jej wydanie decyzję pierwszoinstancyjną, naruszyły art. 189 g § 1 K.p.a., który według nich winien znajdować zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

Odnosząc się do tego zarzutu na wstępie zauważyć należy, że art. 189 g § 1 K.p.a. zamieszczony jest w dziale IVa K.p.a., który został wprowadzony do tej ustawy z dniem 1 czerwca 2017 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r. poz. 935 – dalej: ustawa zmieniająca). Zgodnie z art. 189a § 1 K.p.a. w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu. Jak stanowi natomiast art. 189a § 2 pkt 3 K.p.a., w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.

Z art.90 u.g.h. wynika, że kary pieniężne nakładane są decyzją, przy czym jest to decyzja o charakterze konstytutywnym, kreująca po stronie jej adresata określone

obowiązki. W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej: O.p.).

W świetle powyższego odesłania nie ulega wątpliwości, że przepisy u.g.h., jeżeli chodzi o kary nakładane na jej podstawie, nakazują odpowiednie stosowanie do nich regulacji zawartych w O.p., ta zaś jest uregulowaniem o charakterze kompleksowym, odnoszącym się także do kwestii przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 68 O.p. Z tego względu nie może być mowy o stosowaniu w tym wypadku regulacji K.p.a., odnoszących się do kwestii przedawnienia prawa do wymierzenia kar, co wprost wynika z art.189a § 2 pkt 3 K.p.a., w myśl którego przejście na regulacje K.p.a., w zakresie wymierzania kar (odnośnie ich przedawnienia), ma miejsce jedynie w sytuacji, gdy kwestie te nie zostały uregulowane w innych przepisach. Z taką sytuacją na gruncie niniejszej sprawy nie mamy do czynienia.

Trzeba też dodać, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do ustalenia zobowiązań podatkowych, niemniej jednak regulacje odnoszące się do przedawnienia prawa do wydania konstytutywnej decyzji w tym przedmiocie odnosić należy – z uwzględnieniem specyfiki tego rodzaju obowiązków - do decyzji nakładających kary za urządzanie gier, które również mają konstytutywny charakter.

Sąd nie podziela stanowiska organu podatkowego, z którego wynika, że karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych można nałożyć w każdym czasie, bo tego rodzaju delikty administracyjne nie korzystają z dobrodziejstwa instytucji przedawnienia. W ocenie Sądu, istnienie nieograniczonego czasowo prawa do wymierzenia kary za urządzenie gier, jest nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego i wywodzonego z niego postulatu pewności obrotu. W wyroku z dnia 11 lutego 2020r. sygn.. akt II SA/Rz 894/19 (orzeczenia.nsa.gov.pl) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zwrócił uwagę na regulację wynikającą z art. 189 g § 1 i § 3 K.p.a., która przewiduje ogólny pięcioletni termin przedawnienia prawa do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej oraz przedawnienia egzekucji tego rodzaju kary. Przepisy działu IVA (w tym art. 189g) K.p.a. nie mają wprawdzie zastosowania do kar pieniężnych wymierzanych w drodze decyzji na podstawie przepisów rozdziału 10 ustawy o grach hazardowych, gdyż zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowe, chyba że ustawa stanowi inaczej (co zasadniczo wyklucza zgodnie z art. 3 § 1 pkt 2 K.p.a. stosowanie

przepisów K.p.a.), a ponadto zgodnie z art. 91 u.g.h. do powyższych kar stosuje się odpowiednio przepisy tejże Ordynacji, co zgodnie z art. 189 a § 2 pkt 3-4 K.p.a. wyklucza stosowanie art. 189g K.p.a. Można jednak stwierdzić, że ustawodawca uznaje termin pięcioletni za najbardziej adekwatny do przedawniania sankcji w postaci administracyjnych kar pieniężnych. Skoro więc można wykluczyć stosowanie regulacji K.p.a. w zakresie przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej/wymierzającej karę za urządzenie gier na automatach, to w tym zakresie stosowanie tego prawa rozważyć należy na gruncie art. 68 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. W tym zakresie Sąd nie podziela odmiennego stanowiska zajętego m.in. przez NSA w powołanym przez skarżących wyroku z dnia 4 marca 2020r. sygn. akt II GSK 53/20.

Zgodnie z art. 68 § 1 O.p., zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2 nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. W myśl zaś art. 68 § 2 O.p., jeżeli podatnik nie złożył deklaracji w terminie przewidzianym w przepisach prawa podatkowego, czy też w złożonej deklaracji nie ujawnił wszystkich danych niezbędnych do ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego, zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w § 1, nie powstaje, pod warunkiem że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Z przepisów tych wynika, że bieg terminu przedawnienia prawa do wydania decyzji biegnie od końca roku, w którym powstał obowiązek podatkowy. Na gruncie regulacji u.g.h. przez rozpoczęcie biegu terminu należy rozumieć, ze względu na odpowiednie stosowanie, koniec roku, w którym nastąpiło stwierdzenie naruszenia prawa, pociągające za sobą nałożenie kary. Termin do wydania decyzji konstytutywnej, w myśl art. 68 § 1 O.p. wynosi, co do zasady 3 lata, jednakże w razie nieujawnienia przez podatnika (zobowiązanego) danych istotnych z punktu widzenia rozważanego obowiązku, termin ten wynosi 5 lat (art. 68 § 2 O.p.).

W przypadku wymierzania kar za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, z oczywistych względów nie mamy do czynienia ze składaniem jakichkolwiek deklaracji przez podmioty, na które następnie kara jest nakładana. Tego rodzaju sankcja jest bowiem wynikiem działania określonych podmiotów, nieznajdującego uzasadnienia w obowiązujących przepisach, które z reguły zostaje ujawnione przez

organy ścigania lub inne organy powołane do egzekwowania obowiązków wynikających ze stosowania przepisów u.g.h. Z tego względu przedawnienie prawa do wydania decyzji nakładającej karę oceniać należy z punktu widzenia art. 68 § 2 O.p., a więc z zastosowaniem pięcioletniego terminu.

W niniejszej sprawie fakt urządzania przez skarżących gier na automatach został stwierdzony w dniu 12 maja 2014 r. Nie ulega więc wątpliwości, że to właśnie do tego terminu należy odnosić naruszenie przepisów u.g.h. Tak więc bieg pięcioletniego terminu do wydania decyzji nakładającej karę związaną z tym faktem należy liczyć od końca 2014 r. W tej sytuacji termin przedawnienia do wydania decyzji ustalającej/nakładającej na skarżących karę administracyjną upłynął z dniem 31 grudnia 2019 r. Do tego czasu wydana zaś została i doręczona decyzja Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego nakładająca karę. W tym miejscu należy wskazać, że na gruncie przepisów O.p. nie budzi wątpliwości, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie to, że dla oceny zachowania terminu z art. 68 § 1 i § 2 O.p., istotna jest data wydania konstytutywnej decyzji ustalającej przez organ I instancji, która musi przypadać w okresie przed upływem terminu przedawnienia, zaś rozstrzygnięcie organu odwoławczego może zaś mieć miejsce w późniejszym czasie.

Z powyższych względów brak było podstaw do stwierdzenia, że decyzja organu I instancji została doręczona po upływie terminu przedawnienia, a w konsekwencji do umorzenia postępowania administracyjnego.

Jeżeli chodzi o cechy automatów, o których mowa w okolicznościach przedmiotowych spraw, to ich zakwalifikowanie jako automatów do gier, w rozumieniu u.g.h. zostało poczynione na podstawie przeprowadzonych eksperymentów oraz badań urządzeń. Wynika z nich, że przebieg gier oferowanych na rzeczonych automatach miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli bądź zręczności grającego. Wyniki gier na urządzeniach uzależnione były wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decydował o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczone automaty mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania, a automat wstawiony był do lokali ogólnie

dostępnych), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 u.g.h.), to jak wykazały eksperymenty i badania spornych urządzeń, umożliwiały one uzyskiwanie zarówno wygranych pieniężnych, jak i rzeczowych (art. 2 ust 3 i 4 u.g.h.).

Sąd nie dopatrzył się także błędów w ustaleniach organów i ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju procesy, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności przez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16 – dost. w CBOiS). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach.

Przenosząc te uwagi ogólne w realia przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, kwalifikacja skarżących jako podmiotów urządzających gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., nie budzi wątpliwości Sądu. Wskazują na to wprost postanowienia umowy nazwanej przez jej strony umową dzierżawy, lecz w istocie będącej umową o wspólnym przedsięwzięciu. Z jej zapisów wynika, że "B" będzie wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Tak więc skarżący bez wątpienia wiedzieli, jaki jest cel przedsięwzięcia, do którego przystąpili i jednocześnie przyjęli jego warunki. W tym wypadku istotnym jest też to, że z tytułu realizacji umowy skarżący czerpali zyski, powiązane bezpośrednio

z wysokością przychodu generowanego przez urządzenia (wysokość ich wynagrodzenia określona była bowiem procentową wysokością przychodu). Byli więc bezpośrednio i w sposób wymierny zainteresowani realizacją przedsięwzięcia i jego rozwojem, co zresztą wprost przyznali.

Ponadto nie można pomijać także tego, że skarżący i ich pracownicy sprawowali nadzór nad urządzeniami, dysponując kluczami do nich. Sporadycznie też jeden ze skarżących, jak sam zeznał, zajmował się wypłacaniem wygranych. Tak więc w świetle całokształtu tych okoliczności, zawarte w skargach twierdzenia odnośnie tego, że rola skarżących ograniczała się jedynie do wydzierżawiania części powierzchni lokalu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach spraw. W rzeczywistości ich wkład w przedsięwzięcie i udział w nim miał aktywny charakter i obejmował jego niezbędne i istotne aspekty, znajdując również odzwierciedlenie w podziale zysków z eksploatacji automatów.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że organy prawidłowo uznały skarżących za urządzających gry na automatach.

Odnosząc się do charakteru przepisów, na podstawie których organy wymierzyły skarżącym kary zauważyć należy, że - wbrew twierdzeniom skargi - nie stanowią one przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto NSA sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Zaznaczenia wymaga też, że art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm. – dalej: P.p.s.a.) nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Jeżeli skład sądzący, tak jak w niniejszej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to treścią uchwały składu poszerzonego NSA jest związany i obowiązany jest respektować wyrażone w niej stanowisko.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, wobec tego Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.