Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 576/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 6 lutego 2019 r. sprawy ze skargi H. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do tut Sądu decyzją z dnia [...] lipca 2018 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] maja 2018 r., nr [...], wymierzającą H. S. (dalej powoływany jako: "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Apollo Magic Fruits o nr [...] Apollo Games nr [...] oraz Adell 2 o nr [...] poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej jako: "u.g.h.").

W przedmiotowej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu [...] stycznia 2015 r. w lokalu przy ul. W. [...] w Ł., do którego tytuł prawny posiadał Skarżący, kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w ramach której przeprowadzono również eksperyment procesowy. Z protokołu tejże kontroli wynika, że ww. zatrzymane automaty są urządzeniami elektronicznymi, posiadają wrzutniki monet, akceptory banknotów, kuwety wysypowe, realizują wygrane pieniężne, gry na tych automatach zawierają element losowości, a zatem umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Jednocześnie organ wskazał, że bezspornymi w sprawie są okoliczności dotyczące dysponenta automatów, którymi są T. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz H. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz faktu użytkowania automatów w lokalu przy ul. W. [...] w Ł., który nie jest kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W trakcie postępowania karno-skarbowego powołano także biegłego A. C., który w opinii z dnia [...] lutego 2015 r. stwierdził m.in., że: (-) automaty są urządzeniami komputerowymi, (-) gry są organizowane w celach komercyjnych - wymagają wniesienia opłat za gry; (-) możliwe są bezpośrednie (monetami) wypłaty wygranych przez automat; (-) oferowane gry mają charakter losowy; (-) gry zawierają element losowości.

Organ wskazał również, że z akt sprawy wynika, iż Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowy dzierżawy powierzchni w dniu [...] grudnia 2014 r. ze spółką H. [...] w W. oraz w dniu [...] kwietnia 2014 r. ze spółką T. [...] w W., w ramach których w ww. lokalu umożliwił ww. spółkom zainstalowanie urządzeń do gier. Uznał, iż Skarżący wspólnie z ww. spółkami urządzał gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności Skarżący umożliwiał funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami. Z tytułu zawartych umów dzierżawy Skarżący otrzymywał odpowiednio 150 i 100 zł - płatne od momentu uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Zatem opłata czynszowa była uzależniona nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatów w danym miesiącu. Czynsz dzierżawny miał był płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy.

W świetle powyższych ustaleń, organ przyjął, że Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzał gry na urządzeniach APOLLO MAGIC FRUITS o nr [...], APOLLO GAMES o nr [...] oraz ADELL 2 o nr [...] będących automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Tym samym Skarżący podlega karze pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, to jest w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B., wskazując na zmiany brzmienia u.g.h. wprowadzone z dniem 1 kwietnia 2017 r. stwierdził, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Rozpatrując odwołanie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko, że przedmiotowe automaty spełniają kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h. oraz że to właśnie Skarżący był osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry.

Organ za niezasadne uznał zarzuty odwołania, dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie zasad jego przeprowadzenia oraz kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. Za bezpodstawne uznał również zarzuty dotyczące przewlekłego prowadzenia postępowania przed organami obu instancji.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł Skarżący, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskazane przepisy mogą stanowić podstawę zaskarżonej decyzji mimo tego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kierowany jest do podmiotów posiadających koncesję na prowadzenie gry, zaś skarżący w ocenie organu prowadził gry na automatach poza kasynem gry, a art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego i wobec braku jego notyfikacji nie może kształtować praw i obowiązków;

- art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, mimo że skarżący jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mógł uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem brak było podstaw do nakładania na nią kary pieniężnej;

- art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" i uznanie, że skarżący może być adresatem decyzji w sprawie wymierzenia kary pieniężnej mimo, że nie był on właścicielem automatów, a jedynie zawarł umowę najmu powierzchni lokalu w celu eksploatacji urządzeń, podmiotowi zajmującemu się tego rodzaju działalnością, tj. firmie H. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz T. [...] z siedzibą w W.;

- 156 § 1 pkt 4 K.p.a. poprzez niezastosowanie co winno skutkować nieważnością wydanej decyzji bowiem została skierowana do osoby niebędącą stroną w sprawie;

- art. 133 § 1 o.p. w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry, co winno skutkować umorzeniem postępowania wskutek skierowania decyzji nie będącej stroną postępowania, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a jedynie wydzierżawiał cześć lokalu podmiotowi zajmującemu się tego rodzaju działalnością oraz będącego właścicielem urządzeń;

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał zgodnie z zawartą umową dzierżawy, bowiem istotą dzierżawy jest to, że wydzierżawiający na oznaczony czas oddaje dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków, w zamian za co dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu czynsz. Konieczną cechą dzierżawy jest zatem jej odpłatność;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez:

a) błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie iż skarżący jest osobą urządzającą gry hazardowe bez wymaganej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry, podczas gdy przepis ten odnosi się do osób, które posiadają koncesję lecz naruszają jej warunki;

b) poprzez odmówienie przeprowadzania dowodu polegający na przesłuchaniu przedstawicieli H. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz T. [...] z siedzibą w W. jako właścicieli zajętych urządzeń, uznając iż dowód ten nie na znaczenia dla rozpoznania sprawy podczas gdy podstawą postępowania jest zebranie wszelkich dowodów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ponieważ zeznania właścicieli wskazały by na istniejące dokumenty dotyczące zajętych maszyn zwanych Quizomatami;

c) błędne zastosowanie ww. przepisu poprzez uznanie, iż jest osobą urządzającą gry, organizującą i czerpiącą zyski z automatów podczas gdy z złożonym oświadczeniu skarżący wskazał, iż nie jest właścicielem automatów, nie urządzał, nie organizował gier, nie czerpał zysków z gier na automatach, w żadnym stopniu nie wykazał aktywności w czynnościach służących do obsługi automatów, ich konserwacji, oraz wypłaty wygranych.

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy;

- brak śladów kontaktowania się z właścicielem maszyn i brak prób wyjaśnienia czy właściciel posiada koncesje i zezwolenia na zajęte maszyny co w konsekwencji doprowadziło do błędnego i niewłaściwego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 187 § 1 o.p. poprzez naruszenie niniejszego przepisu i nie przeprowadzanie w sposób wyczerpujący postępowania dowodowego polegającego na nie przesłuchaniu właścicieli firm T. [...] z siedzibą w W. ul. [...] oraz H. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. czy posiadają koncesję, czy urządzenia są ich własnością oraz kto i kiedy serwisował urządzenia, kto sprawowała nadzór nad urządzeniami czy są to gry o charakterze wiedzowym prowadzonym gry online z nagrodami;

- art. 122 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 125 § 1 w zw. z art. 188 o.p., polegające na nieuwzględnieniu zarzutu naruszenia tychże przepisów i uznaniu za prawidłowe pominięcie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków (pracowników firmy właścicieli firm T. [...] z siedzibą w W. oraz H. [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. z uwagi na udowodnienie przez organ okoliczności przeciwnych niż teza dowodowa strony, a w konsekwencji orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej skarżącego w sytuacji, gdy nie ma nic wspólnego ze sprawą automatów;

- art. 187 § 1 o.p., polegające na nieprawidłowej i fragmentarycznej analizie materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji uznaniu, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej .

Mając na względzie powyższe, pełnomocnik Skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, o stwierdzenie, że roszczenie jest przedawnione oraz, że postępowanie było prowadzone w sposób przewlekły a także o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ostatnią z ustaw dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych oraz wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych. Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Poza tym, wcześniej obowiązujące przepisy są korzystniejsze dla sprawcy deliktu. Art. 89 u.g.h. w dotychczasowym brzmieniu przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, z kolei znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Trzeba też wskazać, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół

z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na automatach oraz opinia biegłego sądowego A. C. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Ustalono bowiem, że są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskiwanie wygranych pieniężnych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty użytkowane były też poza kasynem gry.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych jako automatów do gier losowych.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii biegłego z dnia [...] lutego 2015 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, która w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych. Ustalono, że są to urządzenia elektroniczne, które realizują wygrane pieniężne i oferują gry zawierające element losowości.

W rozpatrywanej sprawie, jak ustalono, zarówno Spółki z o.o. – T. [...] oraz H. [...], jak i Skarżący nie posiadali koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Wbrew zarzutom skargi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wprowadza, jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii osób (podmiotów) podlegających karze za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, albo gier na automatach poza kasynem gry, gdyż stanowi, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Każdy, kto popełni zdefiniowany w powołanym przepisie delikt administracyjny podlega karze pieniężnej, bez względu na to czy jest osobą fizyczną, prawną czy jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Przepis ten zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry. Okoliczność czy sprawca deliktu administracyjnego spełnia, czy nie spełnia określone w innych przepisach warunki do uzyskania koncesji lub zezwolenia na urządzanie określonych gier hazardowych, jest zupełnie obojętna dla wymierzenia kary pieniężnej. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Jednocześnie bez znaczenia pozostaje, w świetle przedstawionej powyżej wykładni pojęcia "urządzania gier" kwestia własności automatu, gdyż posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie określonej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, dokonał ich wstawienia, zapewnił na nich ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika z umów dzierżawy powierzchni zawartych w dniu [...] kwietnia 2014 r. ze spółką T. [...] i w dniu [...] grudnia 2014 r. ze spółką H. [...] Skarżący osiągał korzyści finansowe z działania automatów. Pobierał bowiem miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 100 i 150 zł. Należy zauważyć, że czynsz dzierżawny powiązany został z eksploatacją zainstalowanych w lokalu urządzeń do gier. W § 2 umowy z dnia [...] kwietnia 2014 r. oraz w § 2 umowy z dnia [...] grudnia 2014 r. strony umowy ustaliły, ze czynsz dzierżawny płatny jest od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny miał być płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Z powyższego wynika, że czynsze dzierżawne jednoznacznie powiązane zostały z eksploatacją urządzeń w kontrolowanych lokalizacjach. Strona była więc wprost zainteresowana finansowo w zachowaniu ciągłości eksploatacji automatów. Skarżący tym samym przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier.

Dodatkowo w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, Skarżący był zobowiązany niezwłocznie powiadomić dzierżawcę. Biorąc pod uwagę zapisy na listach aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni, strona poświadczała stan automatów, co wskazuje na sprawowanie przez Skarżącego nad nimi nadzoru.

Należy również zauważyć, iż pomimo zawarcia "umowy dzierżawy" spółki będące dysponentem automatów nie uzyskały prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani tez zobowiązanie do oddania lokalu, czy jego części we władanie w jakiejkolwiek formie innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach.

Reasumując, Skarżący jako posiadający tytuł prawny do kontrolowanych lokali, poprzez zapewnienie wszystkich niezbędnych warunków umożliwiających użytkowanie automatów i prowadzenie na nich gier hazardowych w kontrolowanej lokalizacji (na 3 automatach do gier hazardowych) stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i podlega karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r.

w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1

i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną.

Odpowiedzialność Skarżącego, będącego osobą fizyczną, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem gry, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE

z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11;

C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Odnośnie pozostałych zarzutów skargi, akta sprawy nie zawierają wniosku o przesłuchanie właścicieli H. [...] oraz T. [...] z dnia [...] lutego 2017 r., tym bardziej, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] października 2017 r. Organ trafnie i przekonująco odniósł się również do zarzutów dotyczących przewlekłości postepowania. Pełnomocnik Skarżącego nie wyjaśniła w żaden sposób na czym opiera zarzut przedawnienia, zdaniem Sądu jest on niezasadny.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369).