Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1653/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 2 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Lubelskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 10 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Lu 539/13 w sprawie ze skargi Gminy M. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] maja [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oraz zobowiązania do jej zwrotu 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od Gminy M. na rzecz Zarządu Województwa L. 6424 (sześć tysięcy czterysta dwadzieścia cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 10 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Lu 539/13 (dalej wyrok z 10 grudnia 2013 r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (dalej WSA albo Sąd I instancji) w pkt 1 uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego (dalej Zarząd Województwa albo Instytucja Zarządzająca) z [...] maja 2013 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] maja 2013 r.), zapadłą w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu, określając w pkt II wyroku, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości oraz zasądzając w pkt III od Zarządu Województwa na rzecz Gminy M. (dalej zwanej Gminą albo Beneficjentem) [...] zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Zaskarżoną do Sądu I instancji decyzją z [...] maja 2013 r. Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z [...] marca 2013 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] marca 2013 r.), w przedmiocie określenia kwoty środków europejskich przypadających do zwrotu i zobowiązania Gminy do zwrotu tych środków.

Decyzja dotyczyła środków, które Gmina otrzymała na podstawie umowy zawartej w dniu [...] listopada 2010 r. z Województwem Lubelskim o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa kanalizacji sanitarnej, oczyszczalni ścieków oraz modernizacja ujęcia wody w miejscowości M.". Dofinansowanie udzielane było z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013, Działanie 6.1: Ochrona i kształtowanie środowiska. Ostatecznie w wyniku zmiany umowy (aneks z 4 stycznia 2011 r.) wartość dofinansowania określono na kwotę [...] zł, a całkowita wartość projektu zamknęła się kwotą [...] zł, w tym wartość wydatków kwalifikowalnych [...] zł.

Według umowy refundacji lub rozliczeniu wydatków podlegały jedynie wydatki kwalifikowalne, przy czym, gdy Beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, to wydatki były uznawane za kwalifikowalne wyłącznie, gdy zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami (§ 2 ust. 7 umowy).

Zgodnie z § 10 umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania krajowych i wspólnotowych przepisów o zamówieniach publicznych, a w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej p.z.p.) w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do Beneficjenta i projektu. Na podstawie wniosków Beneficjenta o płatności, weryfikowanych pozytywnie, Instytucja Zarządzająca od lutego 2011 r. dokonywała płatności.

W dniach [...] października 2011 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę jednego z trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych przez Beneficjenta w ramach realizowanego projektu.

W toku kontroli stwierdzono uchybienie polegające na tym, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł postanowienie wykluczające możliwość powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom, nie wskazując specyficznych cech przedmiotu zamówienia, co w ocenie zespołu kontrolującego stanowiło naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p.

Drugie uchybienie polegało na tym, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały sformułowane w sposób dyskryminujący, ponieważ Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu tylko tych wykonawców, którzy wcześniej zrealizowali jako główni wykonawcy co najmniej jedno zadanie podobne do przedmiotu postępowania. Ustalenie to zostało uszczegółowione w toku weryfikacji dokumentacji na skutek zastrzeżeń Beneficjenta. Ostatecznie Instytucja Zarządzająca ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków" w podpunkcie "Wiedza i doświadczenie" oraz w rozdziale V SIWZ "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków" w punkcie 2 dotyczącym warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował, że "w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał jako główny wykonawca minimum jedno zadanie, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej, oczyszczalni, ujęcia wody o wartości nie mniejszej niż 8 mln zł brutto".

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Instytucję Zarządzającą w piśmie z [...] sierpnia 2012 r. do zwrotu przez Gminę dofinansowania w kwocie [...] zł lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych należnych płatności o kwotę podlegającą zwrotowi - wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, Instytucja Zarządzająca dnia [...] września 2012 r. wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych Gminie na realizację opisywanego wyżej projektu.

Decyzją z [...] marca 2013 r. Zarząd Województwa, powołując jako podstawę prawną decyzji między innymi art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, art. 30 ust. 1-2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., dalej u.z.p.p.r.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2009 r., nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej u.f.p.), a także art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., Nr L 210, s. 25 ze zm., dalej powoływanego jako rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006):

1) określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 204 643,91 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od bliżej wskazanych w decyzji kwot i terminów;

2) zobowiązał Gminę M. do zwrotu kwoty określonej w pkt 1 wraz z odsetkami na podany w decyzji rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji z zaznaczeniem, że zwrot może nastąpić także przez pomniejszenie przez Instytucję Zarządzającą RPO WL kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Po powtórnym rozpatrzeniu sprawy decyzją z [...] maja 2013 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] marca 2013 r.

Organ podtrzymał swoje ustalenia i wywody dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p. przez wyłączenie możliwości powierzenia wykonania części lub całości zamówienia podwykonawcom. Stwierdził, że wprowadzenie zakazu podwykonawstwa bez istnienia specyficznych cech przedmiotu zamówienia uzasadniających tego typu ograniczenie godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji, wskazując na naruszenie przepisów p.z.p., u.f.p. oraz rozporządzenia nr 1083/2006.

W uzasadnieniu wymienionego wyżej wyroku Sąd I instancji na wstępie odniósł się do zagadnienia, czy w kontekście unormowań zawartych art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. organ prowadzący postępowanie mógł w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, i jednocześnie orzec – według przepisów o finansach publicznych – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Po dokonaniu wykładni wyżej wskazanych przepisów Sąd I instancji stwierdził, że w obecnym stanie prawnym art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. daje instytucji zarządzającej prawo i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być efektywnym instrumentem nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej musi być traktowane jako działanie polegające na władczym stwierdzaniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w tym również wynikających z nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Stwierdzanie tych nieprawidłowości ze swojej istoty wynikających z art. 2 pkt 7 rozporządzenia musi obejmować ocenę rzeczywistego spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej bądź możliwości spowodowania takiej szkody. W dalszej kolejności ocenie podlegają następne przesłanki ustalania i nakładania korekt finansowych, którymi – zgodnie z art. 98 ust. 2 akapit 1 zdanie 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 – są charakter i waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Pozytywne ustalenie istnienia tych przesłanek prowadzi do władczego ustalenia wysokości korekty i nałożenia jej na beneficjenta. Użycie w przepisie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. zwrotu "ustalanie i nakładanie korekt finansowych" wskazuje w sposób oczywisty na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

W związku z powyższym Sąd I instancji podzielił stanowisko NSA przedstawione w wyrokach z dnia 18 stycznia 2013 r. w sprawach sygn. akt III GSK 1776/12 oraz III GSK 1777/12, według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 u.f.p. o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.) i – w razie potrzeby, to jest w razie bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p. – o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie punktu 15a do art. 26 u.z.p.p.r. było całkowicie zbędne.

W kontekście poczynionych uwag nie powinien budzić wątpliwości wniosek, że w sprawie ustalenia i nałożenia na skarżącą Gminę korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

W badanej sprawie wydanie decyzji na podstawie art. 207 u.f.p. należy uznać za przedwczesne, zgodnie bowiem z art. 207 ust. 8 i 9 ustawy powinno poprzedzać ją wezwanie do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności. To z kolei byłoby możliwe dopiero po wydaniu ostatecznej i prawomocnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Wezwanie, które zostało przedstawione skarżącej pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r., było przedwczesne i bezskuteczne, ponieważ kwota korekty nie była ustalona decyzją wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Wskazane wyżej uchybienie natury proceduralnej, polegające na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu, wystarczające jest do uchylenia zaskarżonej decyzji, ponieważ wskazane naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie można bowiem wykluczyć, że w razie wydania ostatecznej i prawomocnej decyzji na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie byłoby konieczne wydawanie decyzji na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych ze względu na ewentualną reakcję skarżącej na wezwanie na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd I instancji przyjął, że Zarząd Województwa prawidłowo ustalił, że skarżąca dopuściła się naruszenia art. 36. ust. 5 p.z.p., a także art. 7 ust. 1 p.z.p. Jednakże ustalając i nakładając na skarżącą korektę finansową, organ nie uwzględnił, że dopuszczenie się przez beneficjenta naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych kwalifikowanego prawidłowo jako dopuszczenie się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie musi przesądzać o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej.

Podstawą materialnoprawną ustalenia i nałożenia korekty finansowej jest bowiem przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z analizy tego przepisu wynika, że korekty finansowej dokonuje się, jeżeli stwierdza się pojedyncze lub systemowe nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych. Bierze się przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przy ustaleniu przesłanki w postaci istnienia strat finansowych funduszy nie można mechanicznie wykluczyć, że w konkretnej sprawie brak jest podstawy do stwierdzenia poniesienia przez fundusze strat finansowych. W opinii Sądu I instancji organ nie rozważył w sposób dostateczny, że mimo wszystkich błędów w procesie zamówień publicznych przetarg był wysoce konkurencyjny, bowiem uczestniczyło w nim 8 podmiotów. Nie można więc bez bliższego i przekonującego uzasadnienia zakładać, że powstała szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Organ powinien po pierwsze wykazać, że mimo tak dużej podaży podmiotów konkurencyjność została mimo wszystko zakłócona i że skutkiem tego jest powstanie szkody, chociaż nie da się jej wyliczyć. Po drugie, pomocne może być dla takiego ustalenia porównanie przebiegu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i ich wyników na porównywalnych rynkach lokalnych, w których to postępowaniach nie stwierdzono naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych i nie stwierdzono nawet potencjalnej możliwości zakłócenia konkurencji.

Zaniechanie dokonania wskazanych wyżej ustaleń spowodowało, że postępowanie zostało przeprowadzone w tym zakresie z mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszeniem przepisów art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a.

Formułując wiążące wskazania dla Instytucji Zarządzającej, Sąd I instancji zwrócił uwagę, że organ powinien ograniczyć w pierwszej kolejności przedmiot rozstrzygnięcia do kwestii ustalenia i nałożenia korekty finansowej, uwzględniając ocenę i wskazania Sądu co do przesłanek rozstrzygnięcia oraz sposobu postępowania prowadzącego do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych.

Dopiero gdyby okazało się, że ostatecznie i prawomocnie zostanie ustalona i nałożona korekta finansowa, może dojść (w razie potrzeby wynikającej z braku reakcji beneficjenta na wezwanie na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p.) do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

Pismem z 14 maja 2014 r. skargę kasacyjną wniósł Zarząd Województwa reprezentowany przez radcę prawnego, zaskarżając w całości wyrok z 10 grudnia 2013 r., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz zarzucając naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 ust. 1 i 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 206 ust. 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 i art. 207 ust. 9 u.f.p. oraz art. 30 ust. 1 i 2 u.z.p.p.r. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że ustalenie i wymierzenie korekty finansowej jest jednostronnym władczym działaniem organu władzy publicznej, które powinno przybrać formę osobnej decyzji administracyjnej, poprzedzającej decyzję w przedmiocie zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów prowadzi do przyjęcia, że nałożenie korekty finansowej następuje w drodze jednostronnego oświadczenia woli właściwej instytucji (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 10 §1 (przypis nr 24) umowy o dofinansowanie z dnia 16 listopada 2010 r.),

b) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuwzględnieniu, że z ustalonego przez organ stanu faktycznego wynika, iż w zaleceniach pokontrolnych organ zawarł oświadczenie o nałożeniu korekty finansowej w prawidłowej formie jednostronnego oświadczenia woli instytucji zarządzającej,

c) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że do wymierzenia korekty finansowej "konieczne jest pozytywne ustalenie, że naruszenie spowodowało jakiekolwiek, bardziej lub mniej policzalne straty finansowe poniesione przez fundusze", a w konsekwencji, że możliwość ustalenia i wymierzenia beneficjentowi korekty finansowej istnieje wyłącznie w przypadku, gdy działanie lub zaniechanie beneficjenta wyrządziło rzeczywistą szkodę, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów prowadzi do wniosku, że podstawą do nałożenia korekty finansowej jest popełnienie przez beneficjenta każdej postaci nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 powołanego wyżej rozporządzenia, a zatem również takiej nieprawidłowości, w odniesieniu do której szkoda ma charakter potencjalny (naruszenie "mogło" spowodować szkodę),

d) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ, wymierzając korektę finansową w ustalonym w decyzji stanie faktycznym sprawy, nie wziął pod uwagę w dostatecznym stopniu strat finansowych poniesionych przez fundusze, podczas gdy prawidłowe odniesienie treści normy prawnej do ustalonego przez organ stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że organ ustalił fakt wystąpienia i zakresu szkody w stopniu możliwym do ustalenia i wymaganym przez powołane wyżej przepisy,

2) przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) w zw. z art. 1 pkt 1, art. 104 § 1 oraz art. 107 § 1 k.p.a. przez przyjęcie, że sprawa dotycząca ustalenia i nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi sprawę indywidualną rozstrzyganą w drodze decyzji administracyjnej, a także przez przyjęcie, że naruszenie przepisów postępowania polegające na braku osobnej decyzji o ustaleniu i wymierzeniu korekty finansowej miałoby wpływ na wynik niniejszej sprawy, podczas gdy oświadczenie o nałożeniu korekty finansowej jest jednostronnym oświadczeniem woli dotyczącym cywilnoprawnej umowy o dofinansowanie, a ponadto nawet w razie hipotetycznego przyjęcia, że nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze decyzji, to i tak jej brak pozostawał bez wpływu na ostateczną treść zaskarżonej decyzji o zwrocie,

b) naruszenie art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 1 i art. 61 § 1 i 4 k.p.a. przez sformułowanie w ramach zaleceń kierunkowych obowiązku wydania przez organ osobnej decyzji o wymiarze korekty finansowej w ramach wszczętego przez organ postępowania administracyjnego, pomimo że przedmiot wszczętego przez organ postępowania był odmienny i dotyczył zwrotu dofinansowania, a także przez nałożenie na organ obowiązku analizy "przebiegu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i ich wyników na porównywalnych rynkach lokalnych, w których to postępowaniach nie stwierdzono naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych i nie stwierdzono nawet potencjalnej możliwości zakłócenia konkurencji" w celu ustalenia faktu wystąpienia rzeczywistej szkody w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z którym na skarżącego nałożono korektę finansową, pomimo że organ poczynił w tym zakresie wystarczające ustalenia, a ponadto wskazany przez Sąd sposób postępowania jest nieprzydatny do stwierdzenia faktu wystąpienia rzeczywistej szkody w przetargu organizowanym przez skarżącego,

c) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. przez wadliwe przyjęcie, że organ nie poczynił wymaganych przez art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustaleń i w niedostatecznym stopniu uwzględnił straty poniesione przez fundusze, a także przez wadliwe przyjęcie, że mogło to mieć wpływ na wynik sprawy, podczas gdy organ ustalił i rozważył wszelkie wymagane oraz możliwe do ustalenia aspekty dotyczące strat poniesionych przez fundusze,

d) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 p.p.s.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo braku naruszenia przez organ jakichkolwiek przepisów prawa, podczas gdy skarga, jako bezzasadna, powinna zostać oddalona.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z 12 czerwca 2014 r. Gmina wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, w wysokości przewidzianej w przepisach prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Orzekając w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny z mocy art. 183 § 1 p.p.s.a. ograniczony był zakresem kontroli instancyjnej wyznaczonym treścią zarzutów kasacyjnych oraz przytoczonej na ich poparcie argumentacji. Wobec braku wystąpienia którejkolwiek z podstaw nieważności postępowania sądowego, podlegających uwzględnieniu z urzędu, rozpoznanie sprawy odbyło się w granicach wytyczonych przez ramy wniesionego środka zaskarżenia.

W złożonej przez Zarząd Województwa skardze kasacyjnej zaskarżony został w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 10 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Lu 539/13, zapadły w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu. Strona skarżąca kasacyjnie sformułowała zarzuty oparte na obu podstawach (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Wszystkie one koncentrowały się wokół dwóch zagadnień, a mianowicie prawidłowości przyjęcia przez Sąd I instancji, że wydanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań musi zostać poprzedzone wydaniem osobnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej oraz uzależnienia wysokości korekty finansowej od ustalenia rzeczywistej szkody jaką poprzez naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych poniosła instytucja finansująca. W odniesieniu do obu zagadnień prawnych, które stanęły u podstaw wydania wyroku z 10 grudnia 2013 r., zarzuty kasacyjne okazały się usprawiedliwione.

Odnosząc się do pierwszego problemu, należy wskazać, że powyższa kwestia, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (publ. ONSAiWSA 2015/2/17), w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uchwale tej podkreślono, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie jej formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że powinno ono mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe.

Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale stwierdził również, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym przywołanej uchwały, powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej z art. 269 § 1 p.p.s.a, Należy podkreślić, że skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd wyrażony w wyżej wymienionej uchwale NSA z 27 października 2014 r. w pełni podziela.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy uznać, że wykładnia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. zawarta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, odmienna od zaprezentowanej w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji, spowodowała konieczność jego uchylenia. Kluczowa w kontrolowanym wyroku WSA kwestia konieczności wydania odrębnej decyzji o korekcie, poprzedzającej decyzję o zwrocie środków, w świetle cytowanej wyżej uchwały została rozstrzygnięta nieprawidłowo. W skardze kasacyjnej, zarówno w ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, trafnie wytknięto Sądowi I instancji niezasadne przyjęcie, że ustalenie i wymierzenie korekty finansowej jako jednostronne władcze działanie organu władzy publicznej powinno przybrać formę osobnej decyzji administracyjnej.

Przechodząc do drugiego wskazanego powyżej problemu, dotyczącego relacji pomiędzy naruszeniem przez Beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych a wyrządzoną szkodą finansową, Sąd I instancji dokonał niewłaściwej wykładni art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Na gruncie ostatniego spośród przywołanych przepisów prawodawca unijny posługuje się pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Wbrew temu na co zwrócił uwagę Sąd I instancji, szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). Tym samym organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty tylko w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej, czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).

Sąd I instancji, zwracając uwagę na to, że nałożenie korekty może być wynikiem wystąpienia szkody rzeczywistej albo potencjalnej, w istocie rzeczy zanegował drugą ze wskazanych jej postaci. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad u.p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Przyjęcie, zdaniem Sądu I instancji, wysokiego poziomu konkurencyjności przetargu, w którym uczestniczyło osiem podmiotów, nie oznacza, że budżecie ogólnym UE nie wystąpiła szkoda w postaci potencjalnej. Dla wystąpienia tej szkody nie mogłoby mieć przesądzającego znaczenia porównanie przebiegu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i ich wyników na porównywalnych rynkach. Działanie takie w istocie rzeczy pozostawałoby bezcelowe, ponieważ w żaden sposób nie wpływałoby ono na osłabienie bądź wzmocnienie elementu potencjalności zaistniałej szkody. Skarżąca kasacyjnie zasadnie zauważyła, że taki sposób rozumowania, zrównujący niemal pojęcie szkody potencjalnej i rzeczywistej, prowadziłby do uwolnienia wielu beneficjentów od odpowiedzialności za istotne naruszenia przepisów, których ujemne następstwa trudno byłoby jednak poddać ścisłej ewaluacji.

Z opisanych względów za uzasadnione należało uznać zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ich następstwem było nie znajdujące podstawy prawnej nałożenie na Instytucję Zarządzającą obowiązku przeprowadzenia analizy przebiegu innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz ich wyników na porównywalnych rynkach lokalnych, a także uznanie, że Instytucja Zarządzająca nie poczyniła w wystarczającym stopniu wymaganych przez art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustaleń z punktu widzenia szkody poniesionej stwierdzonym naruszeniem przez Beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych.

Mając powyższe na uwadze, w pkt 1 wyroku Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok z 10 grudnia 2013 r., oddalając jednocześnie w pkt 2 skargę. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, biorąc pod uwagę pogląd wyrażony w wyżej przedstawionej uchwale oraz utrwalone orzecznictwo sądowe na tle art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, przy jednoczesnym braku wątpliwości odnośnie do stanu faktycznego sprawy poddanej kontroli, istota sprawy umożliwiała podjęcie rozstrzygnięcia reformatoryjnego. Zważywszy dodatkowo na względy ekonomii procesowej, w niniejszej sprawie nie zaistniały takie okoliczności które wymagałyby dalszego wyjaśnienia przez Sąd I instancji, a które nie mogłyby zostać w sposób ostateczny rozstrzygnięte przez Naczelny Sąd Administracyjny.

O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz art. 200 p.p.s.a., zasądzając od Gminy M. na rzecz Zarządu Województwa Lubelskiego 6 424 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.