Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 895/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145  par. 1 pkt 1 lit. c, art. 153
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 169 ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Anna Wojtowicz - Hess po rozpoznaniu w dniu 25 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 885/14 w sprawie ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi 1. oddala skargę kasacyjną ; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Gminy K. kwotę 1800 zł (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 885/14 po rozpoznaniu skargi Gminy K. (dalej: Gmina) na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej: Zarząd) z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu z dnia [...] listopada 2013 roku nr [...] określającą kwotę środków przypadającą do zwrotu, zasądził od Zarządu na rzecz Gminy zwrot kosztów postępowania sądowego oraz orzekł, że decyzje nie podlegają wykonaniu.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że na podstawie umowy z dnia [...] listopada 2009 r. zawartej pomiędzy Zarządem jako Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa [...] na lata 2007 – 2013 a Gminą K. przyznano i wypłacono Gminie dofinansowanie projektu: "[...]" (nr [...]) w łącznej wysokości 1.009.218,70 złotych.

W dniach od [...].04.2012 r. do [...].04.2012 r. oraz w dniu [...].05.2012 r. przeprowadzono kontrolę realizacji przedmiotowego projektu, min. w zakresie poprawności przeprowadzenia procedury przetargowej oraz udzielenia zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm. (dalej: pzp).

Stwierdzono pięć naruszeń pzp, w tym trzy skutkujące nałożeniem korekty finansowej na podstawie uchwały nr [...] z dnia [...].05.2011 r. z późn. zm. Zarządu w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013) (dalej: "Taryfikator korekt finansowych"). Nieprawidłowości polegały na naruszeniu przez Beneficjenta postanowień § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, poprzez naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 4 pzp, czyli określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - wartość wadium większa niż 3% wartości zamówienia; art. 25 ust. 1 pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. żądanie od wykonawców oświadczenia o odbyciu oględzin na terenie składowiska odpadów; art. 40 ust. 2 i art. 11 ust. 4 pzp, zmiana treści siwz i terminu składania ofert bez publikacji sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych; art. 41 pkt 7 pzp, a także że w ogłoszeniu oraz siwz nie wskazano jakie dokumenty mają składać podmioty zagraniczne; wreszcie art. 95 ust. 1 pzp, przez nieopublikowanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie.

Decyzją z dnia [...] września 2012 r. nr [...]zobowiązano Gminę do zwrotu części nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania w kwocie 46.053,56 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Gmina dokonała zwrotu środków oraz wniosła środek odwoławczy.

Orzekając na skutek odwołania Zarząd decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy własną decyzję. Następnie WSA we Wrocławiu wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt Ill SA/Wr 33/13 uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd I instancji uznał, że kwestia zwrotu dotacji powinna być rozstrzygana na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. WSA stwierdził również, że taryfikator korekt finansowych stanowi jedynie narzędzie pomocnicze dla instytucji zarządzającej w zakresie wskazania wartości korekt finansowych. Nie powinien on być traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty, a jedynie jej uzasadnienie. W ocenie WSA niedopuszczalna jest sytuacja, w której Zarząd dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, wszczyna postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania, bo w konsekwencji przerzuca skutki własnych zaniechań na Gminę i przez to narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów państwa.

W toku dalszego postępowania Zarząd wszczął z urzędu odrębne postępowanie administracyjne w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] września 2012 r. Następnie decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] stwierdzono jej nieważność, ponieważ nie została podpisana w sposób przewidziany w art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa. Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...]umorzono postępowanie odwoławcze jako bezprzedmiotowe.

Zarząd decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...]określił kwotę środków przypadających do zwrotu oraz zobowiązał do zwrotu otrzymanego w ramach przedmiotowego projektu dofinansowania w kwocie 46.053,56 zł.

Po rozpatrzeniu wniosku Gminy, Zarząd decyzją z dnia [...] marca 2014 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał na szereg naruszeń przepisów pzp. Organ podkreślił, że wniosek o dofinansowanie projektu złożony przez Gminę został oceniony według kryteriów jednolitych dla wszystkich wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie. Gmina zawarła umowę o dofinansowanie projektu, w której zobowiązała się do stosowania m.in. ustawy pzp i otrzymała dofinansowanie na podstawie złożonych wniosków o płatność. Dopiero na etapie przeprowadzania kontroli w trakcie realizacji projektu Zarząd wykrył naruszenia skutkujące nałożeniem korekty finansowej. W związku z powyższym stwierdzono konieczność nałożenia na podstawie art. 70 ust. 1 lit. b/ w związku z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, z art. 26 pkt. 15a uozppr oraz przy pomocy Taryfikatora (Tab. 4, pkt 5) - korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy.

Rozpoznając skargę WSA stwierdził, że skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd I instancji zaznaczył, że Zarząd był zobowiązany zastosować się do wskazań określonych w uzasadnieniu wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 33/13, czego w pełnym zakresie nie uczynił.

WSA przytoczył w tym zakresie wskazania określone w uzasadnieniu własnego wyroku, zaznaczając za organem, że ocena kwalifikowalności wydatków polegająca na analizie ich zgodności z obowiązującymi przepisami pzp dokonywana jest także podczas realizacji projektu. Wskazał, że organ przyjął przy wydaniu ponownej decyzji, że w razie stwierdzenia w trakcie kontroli projektu, realizowanego w oparciu o umowę zawartą po zostawaniu procedury przetargowej i wyłonieniu wykonawcy zadania, istnienia nieprawidłowości w tej procedurze, należy nałożyć korektę finansową.

Powyższe zdaniem WSA nie jest zastosowaniem się do wskazań określonych w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2013 r. Sąd I instancji podniósł, że w sytuacji dysponowania możliwością kontroli całego projektu, w tym procedury przetargowej, wszczynanie postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania z uwagi na naruszenie procedury jest przerzucaniem skutków własnych zaniechań na Gminę. Stanowi to naruszenie wywodzonej z zasady demokratycznego państwa prawa zasady działania jednostki w zaufaniu do organów państwa.

WSA wskazał, że przed przyznaniem środków na dofinansowanie, zostało przeprowadzone postępowanie przetargowe w trybie pzp i została podpisana z wyłonionym wykonawcą umowa o realizację zadania obejmującego dofinansowany projekt. W tym stanie, a więc dokonania wyboru wykonawcy przedmiotowego zadania w trybie procedury przetargowej, a następnie przyznania w ramach procedury konkursowej dofinansowania na realizację projektu w określonej wysokości, należy przyjąć, że wystąpiła kwalifikowalność wydatków na to zadanie. WSA wskazał również, że kwalifikowalność przyznanych środków w ramach dofinansowania, w znaczeniu zgodności ich poniesienia z przepisami pzp, nie tylko zaistniała ale była możliwa do oceny w ramach postępowania konkursowego. Natomiast nie było możliwości naprawy ewentualnych naruszeń reguł zamówień publicznych, wobec ich wcześniejszego wypełnienia.

Sąd I instancji stwierdził, że nie neguje możliwości kwalifikowania poniesionych wydatków również w trakcie realizacji projektu, gdy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność oraz w trakcie kontroli projektu na podstawie dokumentów lub na miejscu realizacji, jednak nie może akceptować sytuacji, gdy od Beneficjenta wymaga się przestrzegania reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wykonawcy wyłonionego z zastosowaniem tych reguł przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. W tej sytuacji, wystąpienie kwalifikowalności wydatków, a więc ich zgodności z przepisami powinno nastąpić przed dniem podpisania umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu i przyznaniem określonych środków finansowych na jego realizację. Gmina działając w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć, mogła uznać, że zastosowanie przepisów pzp było właściwe.

WSA uznał, że w świetle konstytucyjnej zasady działania jednostki w zaufaniu do organów państwa uchybienia w działaniu organu nie mogą powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Tego w rozpatrywanej sprawie organ rozpatrując ponownie sprawę nie uwzględnił.

Zarząd zaskarżając wyrok w całości domaga się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Organ zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego:

1) art. 26 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Dz.U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm., (dalej: uzppr), w zw. z art. 60 lit. a/ rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 210, (dalej: rozporządzenie 1083/2006), art. 26 ust. 2 uzppr, a także rozdz. 8 "Poradnika dla beneficjenta w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 z wyłączeniem Działania 1.1 i 1.2 oraz Priorytetu 10" (wersja nr 7) zatwierdzonego dnia [...] września 2009 r. przez Dyrektora Departamentu Regionalnego Programu Operacyjnego, na podstawie pkt 4 załącznika do Uchwały nr [...] Zarządu Województwa [...] o z dnia [...] grudnia 2008 r. w sprawie "upoważnienia Dyrektora Departamentu Regionalnego Programu Operacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] do zatwierdzania, w imieniu Zarządu Województwa [...], niektórych dokumentów dotyczących zarządzania i wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013" z późn. zm. zwanego dalej Poradnikiem beneficjenta - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w ramach procedury wyboru projektów do dofinansowania i ich oceny dokonywanej na tym etapie organ ma możliwość kontroli całego projektu, w sytuacji gdy został on zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, podczas gdy procedura wyboru projektów do dofinansowania w oparciu o kryteria i mieszcząca się w niej ocena projektu nie przewiduje możliwości kontroli projektu i polega wyłącznie na badaniu potencjalnej kwalifikowalości wydatków, co w ramach zamówień publicznych sprowadza się do oceny, czy wnioskodawca stosuje lub planuje stosować procedurę zamówień publicznych;

2) art. 35 ust. 3 pkt 4a uzppr w zw. z art. 56 ust. 4 rozporządzenia 1083/2006 i w zw. z rozdz. 6.2 pkt 1 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" MRR (obecnie MIR), zwanych dalej wytycznymi ministerialnymi - poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niezastosowanie i pominięcie, że na etapie oceny wniosków w ramach naboru do dofinansowania sprawdzeniu podlega wyłącznie potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku;

3) art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr w zw. z art. 60 lit b/ rozporządzenia 1083/2006 oraz w zw. z rozdz. 14 Poradnika beneficjenta - poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skoro na etapie naboru projektów do dofinansowania organ nie wykrył w projekcie strony naruszeń prawa zamówień publicznych, to prowadzenie kontroli takiego projektu po zawarciu umowy, wykrywanie naruszeń i nakładanie korekt finansowych stanowi "przerzucanie skutków własnych zaniechań na beneficjenta", a tym samym stanowi naruszenie zasady działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, podczas gdy kontrola projektu jest nie tylko uprawnieniem, lecz obowiązkiem nałożonym przepisami prawa bezwzględnie obowiązującego i może być prowadzona na różnych etapach dofinansowania.

II. przepisów postępowania, mającego istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art. 153 ppsa - poprzez wadliwe uwzględnienie skargi na skutek uznania, że organ, będąc związanym oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku z dnia 10.04.2013 r., sygn. akt III SA/Wr 33/13 zaleceń tych w pełnym zakresie nie wykonał, podczas gdy zalecenia te zostały przez organ wykonane, o czym świadczy dokonanie ponownej analizy okoliczności sprawy w szczególności faktu, że projekt był w całości zrealizowany przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, przedstawienie w zaskarżonej decyzji tych regulacji prawnych oraz zasad realizacji sytemu operacyjnego, z których wynika, że nie została naruszona zasada działania jednostki w zaufaniu do organu państwa;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit c/ ppsa w zw. z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 kpa oraz rozdz. 6.2 pkt 1 "Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013" MRR (obecnie MIR) - poprzez wadliwe uwzględnienie skargi na skutek uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, albowiem:

a) brak kontroli projektu zgłoszonego do dofinansowania pod względem zgodności zastosowanych procedur z przepisami prawa zamówień publicznych, na etapie oceny wniosku i kwalifikowalności wydatków stanowi "zaniechanie organu", którego skutków nie można przerzucać na jednostkę, czyli beneficjenta,

b) jeżeli na etapie oceny wniosku zgłoszonego do dofinansowania nie wykryto naruszeń przepisów zamówień publicznych i przyznano bęneficjentowi dofinansowanie, to beneficjent miał prawo sądzić, że postępował zgodnie z nimi i uznać należy, że kwalifikowalność wydatków zaistniała w znaczeniu zgodności wydatków z przepisami prawa zamówień publicznych,

c) jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego odbywało się przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, nie można od beneficjenta wymagać przestrzegania reguł zamówień publicznych,

podczas gdy organ prowadził procedurę naboru wniosków o dofinansowanie (w którym aplikowała strona), a następnie kontrolę projektu w sposób zgodny z prawem i systemem realizacji RPO WD i w ramach procedowania uwzględnił, że:

- beneficjentem w analizowanej sprawie jest jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych pod rygorem uznania jej działania za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, niezależnie od tego czy dane przedsięwzięcie będzie zawnioskowane do dofinansowania,

- na etapie oceny wniosku w procedurze naboru brak jest możliwości oceny kwalifikowalności In concreto poniesionych przez beneficjenta wydatków i w świetle prawnie usankcjonowanych reguł naboru wniosków do dofinansowania nie stanowi to zaniechania organu, a wobec tego nie można uznać, że niestwierdzenie naruszeń prawa zamówień publicznych podczas oceny wniosku przesądza o kwalifikowalności poniesionych wydatków,

- beneficjent otrzymujący dofinansowanie, w tym konkretnym przypadku jednostka sektora finansów publicznych - gmina, nie może być traktowany jak "jednostka" w zwykłym postępowaniu administracyjnym; w ramach postępowania udzielenie dofinansowania jednostka aplikuje i otrzymuje środki finansowe bezzwrotnie, ale w zamian tego nakładane są na nią szczególne obowiązki, m.in. przestrzegania przepisów prawa unijnego i krajowego, co należy pojmować nie tylko jako deklarację na przyszłość - tak jest w przypadku projektów, które dopiero mają być realizowane, ale także deklarację, że wydatki już poniesione w projekcie są zgodnie z prawem - tak w przypadku przedmiotowego beneficjenta, gdzie dofinansowanie polegało wyłącznie na refundacji.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 ppsa, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Zarządu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej zarzuty odnoszące się do prawa procesowego. Konieczność zachowania takiej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że zarzuty materialne, co do zasady, mogą być rozpoznane dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna Zarządu nie ma usprawiedliwienia prawnego, zatem nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są zarzuty podnoszące naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania. W ramach tej podstawy kasacyjnej Zarząd wskazuje na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 153 ppsa i twierdzi, że skarżony wyrok WSA we Wrocławiu narusza prawo, bo w sposób nieuprawniony uwzględnia skargę Gminy, w sytuacji gdy Zarząd wydając skarżoną decyzję realizował wytyczne jakie zostały zawarte w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 10 kwietnia 2013 r., III SA/Wr 33/13. W konsekwencji Zarząd przyjmuje, że wadliwe stanowisko Sądu I instancji doprowadziło do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 2 Konstytucji RP i art. 8 kpa ze względu na treść rozdziału 6.2 pkt 1 wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007-2013.

Istota stawianych przez Zarząd zarzutów procesowych sprowadza się do poglądu, że wydanie skarżonej decyzji z dnia [...] marca 2014 r., określającej kwotę zwrotu dofinansowania projektu realizowanego przez Gminę, nie naruszało art. 153 ppsa, bo Zarząd wykonał zalecenia skierowane przez Sąd I instancji zawarte we wcześniejszym wyroku, który zapadł w rozpoznawanej sprawie. Analiza akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że stanowisko Zarządu jest nietrafne. Podkreślić należy, że WSA we Wrocławiu wydając wyrok wcześniejszy w tej sprawie, a więc w dniu 10 kwietnia 2013 r., III SA/Wr 33/13, w jego uzasadnieniu wskazał, że w ponownym postępowaniu prowadzonym przez Zarząd w stosunku do Gminy w sprawie zwrotu środków unijnych wykorzystanych z naruszeniem procedur będzie zobowiązany uwzględnić fakt, że Gmina wystąpiła i otrzymała unijne środki finansowe z przeznaczeniem na rekultywację składowiska odpadów w C. już po zrealizowaniu tego przedsięwzięcia, zatem po przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu I instancji ta okoliczność ma dla sprawy podstawowe znaczenie, bo przez jej pryzmat należy ocenić naruszenia, których dopuściła się Gmina, a które wykazał Zarząd w trakcie kontroli sposobu wydatkowania środków unijnych. Dla Sądu I instancji podstawowe znaczenie ma to, że na etapie przyznania środków procedury zamówieniowe były zrealizowane, a więc uchybienia w tym zakresie istniały i one powinny były być wyłączone z refundacji. Skoro tak nie było, to w ocenie Sądu I instancji brak jest podstaw do żądania zwrotu tych środków. Poza tym Sąd I instancji wyraźnie podkreślił, że organ powinien uzasadnić nałożenie korekty, bo jej zasadność nie wynika tylko z faktu, że doszło do nieprawidłowości w wydatkowaniu środków unijnych, ale nieprawidłowość musi być rozumiana w sposób określony w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Zatem musi powodować szkodę w budżecie unijnym, chociażby w sposób możliwy do oszacowania (potencjalny). Sąd I instancji stwierdził także, że tylko przy wykazaniu tych przesłanek i dokonaniu oceny wpływu wcześniejszego postępowania o zamówienie publiczne na przyznanie środków finansowych możliwe będzie wydanie końcowej decyzji.

Sąd II instancji zauważa, że wyrok Sądu I instancji z dnia 10 kwietnia 2013 r. stał się prawomocny, a Zarząd nie kwestionował wyrażonego w nim poglądu co do sposobu prowadzenia postępowania. Konsekwencją tego jest konieczność wykonania wytycznych Sądu I instancji wynikających z prawomocnego orzeczenia. W rozpoznawanej sprawie Zarząd obecnie twierdzi, że decyzje uchylone wyrokiem skarżonym kasacyjnie zrealizowały wytyczne z wyroku z dnia 10 kwietnia 2013 r. W ocenie Sądu II instancji stanowisko takie jest nietrafne. Nawet pomijając kwestię formalnego związania wytycznymi wyroku, trzeba przyjąć, że Sąd I instancji prezentuje pogląd, który jest merytorycznie trafny. Z tego powodu nie można w tym zakresie podzielić argumentacji Zarządu, która stara się wykazać, że na etapie wyboru projektu Gminy do dofinansowania ze środków unijnych nie było prawnych podstaw do oceny poprawności przeprowadzonego postępowania, a więc wskazania naruszeń prawa, które skutkują koniecznością uznania pewnych wydatków za niekwalifikowane i nakładają na Zarząd obowiązek żądania ich zwrotu.

Dla wsparcia tego toku rozumowania Zarząd wskazuje przepisy unijne i opracowane na ich podstawie materiały stanowiące podstawę opracowywania wniosków o przydzielenie środków finansowych. Jako główną przeszkodę Zarząd akcentuje brak możliwości przeprowadzenia kontroli uprzedniej (ex ante) w stosunku do wniosków, które zostały zrealizowane w zakresie zamówień publicznych zanim zostały przyznane środki na ich realizację. Zarówno wytyczne krajowe dotyczące kwalifikowania wydatków rozdział 6.2 podrozdział 2, jednoznacznie wskazują, że kwalifikowalność wydatków oceniana jest również w trakcie realizacji projektu. Dokumenty stanowiące podstawę opracowania wniosku o pomoc finansową będące podstawą zawarcia umowy o dofinansowanie nie wykluczają kontroli poprawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie dofinansowania. Zarząd podnosi, że kontrola ex ante postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może być dokonana tylko w prawem wskazanych okolicznościach (art. 169 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp) i nie dotyczy ona przypadku, z którym mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Sąd II instancji nie podziela takiego poglądu, gdyż w przypadku Gminy nie mamy do czynienia z kontrolą ex ante, bo ta zawsze jest prowadzona, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczęto lub zakończono przed zawarciem umowy o dofinansowanie. W rozpoznawanej sprawie zamówienie wykonano przed zawarciem takiej umowy, zatem można było dokonać kontroli ex post (str. 173 poradnika dla beneficjenta). Fakt, że taka kontrola zbiegłaby się z oceną projektu o przyznanie dofinansowania nie stał na przeszkodzie, by kontrola była dokonana. Jej brak, jak trafnie zauważył Sąd I instancji, prowadzi do niczym nieusprawiedliwionych skutków. Zatem Sąd I instancji nie tylko stwierdził, że Zarząd formalnie nie wykonał wytycznych wyroku z dnia 10 kwietnia 2013 r., ale merytorycznie trafnie wskazał, jakie jest uzasadnienie dla tych wytycznych. Sąd II instancji podziela pogląd WSA we Wrocławiu i podkreśla, że wytyczne nie tylko odnosiły się do oceny zbiegu postępowań: przyznającego dofinansowanie i kontrolnego. Dotyczyły one także poprawnego wykazania szkody jaką powodowało lub mogło spowodować naruszenie przez Gminę pzp. Wymogu tego nie spełnia samo powiązanie naruszenia pzp ze szkodą w budżecie Unii. Zauważyć trzeba, że szkoda ma wynikać z naruszenia albo powinna być uprawdopodobniona, czyli ma być uszczerbkiem, który pojawił się w budżecie albo w normalnych warunkach mógł się pojawić przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy i racjonalnym rozumowaniu. W rozpoznawanej sprawie taki związek nie został wykazany, co musi być ocenione jako niezrealizowanie wytycznych wyroku z 10 kwietnia 2013 r. Stanowisko Sądu II instancji jest konsekwencją poglądu wyrażonego przez TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14 w sprawie Wrocław przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, w którym wskazano, że dokonanie korekty finansowej z tytułu nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 jest możliwe, jeżeli nie można wykluczyć, że uchybienie w zakresie pzp miało wpływ na budżet.

Z tych powodów Sąd II instancji stwierdza, że zarzuty procesowe skargi kasacyjnej nie mają usprawiedliwionych podstaw. Z kolei zarzuty materialne podniesione przez Zarząd są nietrafne, gdyż są przedwczesne. Sąd I instancji w kontrowanym wyroku orzekał na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 153 ppsa, więc uchylił decyzje ze względu na naruszenie przepisów postępowania. W takim stanie dokonywanie oceny zarzutów materialnych wskazanych w skardze kasacyjnej jest niezasadne, skoro organ jest zobowiązany do rozstrzygnięcia sprawy.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 ppsa orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 ppsa.