Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2062/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2, art. 88, art. 89e, art. 90, art. 92, art. 94, art. 94a ust. 1-4, art. 95, art. 96, art. 97, art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3, art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (w skrócie: "GIF") decyzją z [...] czerwca 2015 r., nr [...], wydana na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r., nr 45, poz. 271, z późn. zm.), oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania P. sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: "skarżąca" lub "Spółka") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (w skrócie: "WIF") z [...] grudnia 2014 r., znak: [...], w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy aptek, nakazania zaprzestania jej prowadzenia, nadania decyzji w tej części rygoru natychmiastowej wykonalności oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł.

Do wydania powyższej decyzji doszło na podstawie następujących ustaleń.

W dniu [...] kwietnia 2014 r. Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w B. złożył wniosek o wszczęcie postępowania i zbadanie w jego ramach zgodności z prawem podmiotu działającego pod firmą D. S.A. zrzeszającego [...]. W związku z powyższym [...] maja 2014 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie, czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

W toku postępowania administracyjnego Spółka wskazała, że wydawane gazetki "Czas na wzmocnienie" oraz "Dla pacjentów po 60 roku życia informator o cenach leków bez recepty i suplementów diety" dotyczą produktów sprzedawanych w jej aptece i stanowią informację o cenach dostępnego asortymentu. Ponadto stwierdziła, że gazetki są kolportowane wyłącznie wewnątrz lokalu apteki, więc nie stanowią jej reklamy, której wyznacznikiem jest publiczny charakter. Spółka wyjaśniła także, że zlecenie druku gazetek pochodzi od podmiotów produktów leczniczych i producentów suplementów diety tam wymienionych i jest udzielane D. S.A., która zajmuje się produkcją oraz kolportowaniem gazetek, które łączą funkcję reklamy produktów leczniczych z ofertą cenową apteki na podstawie umowy franczyzowej łączącej Spółkę z D. S.A. Spółka podniosła, że celem gazetki jest reklama zamieszczonych w niej produktów oraz przedstawienie oferty cenowej apteki w odniesieniu do tych produktów. Ceny wskazane w gazetkach są cenami maksymalnymi sugerowanymi przez podmioty odpowiedzialne oraz D. S.A., jednakże apteka może samodzielnie kształtować politykę cenową w tym zakresie.

Decyzją z [...] grudnia 2014 r. WIF stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w B. przy ul. [...] oraz jej działalności przez kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece oraz nakazał zaprzestania jej prowadzenia, decyzji w tej części organ nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Ponadto nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 20.000 zł.

Pismem z [...] grudnia 2014 r. Spółka złożyła odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty albo przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania bądź umorzenie postępowania.

Przywołaną na wstępie decyzją z [...] czerwca 2015 r. GIF utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. GIF wskazał również, że na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, jednakże orzecznictwo sądów administracyjnych wskazało, iż reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów, a art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego.

Organ odwoławczy podniósł, że gazetki reklamowe dostępne w aptece ogólnodostępnej Spółki zawierały produkty lecznicze oraz suplementy diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania oraz były opatrzone tym samym co logo, co apteki sieci [...]. Układ oraz szata graficzna gazetek powodował, że pacjent bez problemu był w stanie zidentyfikować, w jakiej aptece może nabyć produkty lecznicze i inne preparaty znajdujące się w gazetce wraz z podaną ceną. Identyfikacja placówki sprzedaży detalicznej odbywa się przez rozpoznawanie przez potencjalnego pacjenta logo apteki, którym oznakowana jest apteka Spółki. Zdaniem organu odwoławczego apteka ogólnodostępna prowadzona przez Spółkę brała czynny udział w akcji promocyjnej, dostosowując ceny oferowanych przez siebie preparatów do wskazanych w aktualnie obowiązującej gazetce reklamowej.

W ocenie GIF forma prezentacji produktów leczniczych i suplementów diety w analizowanych materiałach, a w szczególności prezentacja "starej" i "nowej" ceny produktu, pozwala zakwalifikować je jako niedozwoloną art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne reklamę apteki i jej działalności. Zdaniem organu odwoławczego foldery reklamowe zawierające reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety, mogą jednocześnie stanowić reklamę apteki, w których są dostępne po prezentowanej w gazetce reklamowej cenie. Bez znaczenia zdaniem organu pozostaje przy tym fakt, że gazetki były dostępne tylko i wyłącznie w lokalu apteki. GIF podkreślił, że materiał reklamowy w postaci gazetek, stanowiący samodzielną broszurę, może zostać wyniesiony poza lokal apteki, wobec czego nie może zostać zakwalifikowany jako dozwolona informacja o cenach. Ponadto apteka ogólnodostępna jest miejscem dostępnym publicznie i wszystkie informacje zamieszczone wewnątrz są informacjami dostępnymi dla każdego, czyli są skierowane do publicznej wiadomości.

Organ odwoławczy podniósł także, że odpowiedzialność za naruszenie zakazu niedozwolonej reklamy jest odpowiedzialnością obiektywną, uzależnioną od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, a nie od niedostosowania się do zakazu prowadzenia reklamy wynikającego z decyzji administracyjnej. W konsekwencji zdaniem GIF do nałożenia na prowadzącego niedozwoloną reklamę apteki nie jest potrzebna wcześniejsza decyzja administracyjna nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy, ale samo stwierdzenie faktu jej prowadzenia.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy uznał, że WIF prawidłowo ustalił wymiar kary, biorąc pod uwagę stopień, okres oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne. GIF odnotował, że nie było to pierwsze naruszenie przez Spółkę zakazu reklamy. Ponowne naruszenie przez Spółkę tego samego przepisu w krótkim okresie świadczy o braku poszanowania obowiązujących regulacji prawnych oraz łamania przez przedsiębiorcę zakazu reklamy pomimo wcześniej nałożonej sankcji. W ocenie GIF organ I instancji słusznie wskazał, że zwiększony wymiar kary ma na celu nadanie jej roli prewencyjnej-dyscyplinującej, mając jednocześnie zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu reklamy aptek i jej działalności w przyszłości. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że ustalając wymiar kary, należy wziąć pod uwagę, iż Spółka nie przedstawiła żądanych dokumentów oraz nie odstąpiła od działań reklamowych po podjęciu przez organ czynności wyjaśniających. Organ podkreślił przy tym, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej. GIF uznał nałożoną karę pieniężną za adekwatną do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

Organ odwoławczy nie dostrzegł również uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy i podkreślił, że WIF zawiadomił Spółkę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił jej wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy.

Na wskazane powyżej orzeczenie pismem z [...] lipca 2015 r. Spółka złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona, zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej, oraz że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności, polegającej na kolportowaniu materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w tej aptece;

4) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu złożonej skargi Spółka nie podzieliła stanowiska organów, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności. W tym zakresie skarżąca podniosła, że brak jest definicji legalnej pojęcia reklamy apteki, co zdaniem Spółki powoduje, iż występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. W ocenie skarżącej brak definicji legalnej pojęcia reklamy aptek nie oznacza, że należy oprzeć się na znaczeniu potocznym czy specjalistycznym, zwłaszcza iż nie są one jednolite. Ustalenie znaczenia prawnego pojęcia reklamy aptek powinno mieć na uwadze to, że będzie podstawą normatywnego wzoru postępowania, według którego możliwe będzie odróżnienie działań dozwolonych i zabronionych. Spółka zauważyła, że w języku prawnym nie ma jednolitego rozumienia reklamy i zależne jest ono od tego, czego reklama dotyczy. Zdaniem skarżącej za zakazami reklamy kryją się różne dobra chronione i ze względu na możliwe kolizje z innymi dobrami prawnie chronionymi ich zakres może być różnie rozumiany.

Uzasadniając złożona skargę, Spółka dokonała krytycznej analizy orzecznictwa sądów administracyjnych opartego na art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2011 r., i wskazała, że w jej ocenie reklama musi mieć postać publicznego przekazu, w związku z czym bez znaczenia jest to, że nowe brzmienie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne nie charakteryzuje reklamy przez publiczny przekaz. Jednocześnie skarżąca podniosła, że nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania produktów leczniczych i suplementów diety w aptece jest reklamą apteki i jej działalności.

Spółka zauważyła, że apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami takimi jak przyciągającą uwagę nazwą, atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów oraz korzystnymi cenami. Zdaniem skarżącej takie cechy i działania nie sposób znać, że są one reklamą, która miałby być zabroniona, a zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Spółka wskazała, że pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję. Skarżąca podniosła, że przedsiębiorcy apteczni zaopatrują się na różnych warunkach zależnych między innymi od wartości obrotów i muszą mieć możliwość zdyskontowania tych różnic przez dostosowanie swojej oferty do oczekiwań klienta. Spółka podniosła także, że w znaczącej części asortyment apteczny jest dostępny w placówkach handlowych niemających statusu aptek, co oznacza, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów przez prezentowanie wewnątrz izby ekspedycyjnej materiałów w postaci gazetek, czy katalogów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek.

W ocenie skarżącego nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek kolportowanie wewnątrz apteki materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych, gdyż materiały te nie mają charakteru publicznego oraz realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Oferta cenowa jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji. Skarżąca wskazała, że kolportowane materiały nie są skierowane do publicznej wiadomości, a dostęp do nich mają wyłącznie pacjenci korzystający już z usług apteki, a więc nie potencjalni klienci. Spółka podniosła przy tym, że celem oferty jest możliwość jej dotarcia do potencjalnych klientów, a przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne nie wprowadzają zakazu reklamy produktów leczniczych i suplementów diety w formie pisemnej.

Skarżąca zauważyła, że nie może ponosić odpowiedzialności za ewentualne kolportowanie gazetek poza prowadzoną przez siebie apteką i wskazała, że nie zlecała takich czynności, ani ich nie dokonywała. Spółka podniosła również, że nie odpowiada za politykę cenową stosowaną w aptekach, których nie prowadzi. Zdaniem Spółki w oparciu wyłącznie o znak graficzny sieci aptek "[...]" trudno wywodzić, że gazetka stanowi reklamę prowadzonej przez skarżącą apteki i jej działalności bądź innych aptek, gdyż ceny byłyby takie same także w przypadku nieoznaczenia materiałów znakiem graficznym.

W ocenie skarżącej brak jest podstaw prawnych do wydania jednej decyzji zawierającej łącznie rozstrzygnięcia zakazujące prowadzenia zakazanej reklamy apteki i wymierzającej karę pieniężną z tego tytułu. Zdaniem Spółki decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne musi być odrębna, a nie może stanowić części decyzji z art. 94a tej ustawy. Jak bowiem stwierdziła Spółka, do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne deliktu nie ma i nie można karać za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy. Zdaniem skarżącej, nawet jeżeli uznać, że Spółka prowadzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, to nałożeniu na tym etapie kary pieniężnej uznać należy, z przyczyn formalnych, za przedwczesne.

W ocenie Spółki, mając na względzie, że kolportowanie materiałów w postaci gazetek reklamowych zawierających oferty produktów leczniczych oraz suplementów diety dostępnych w aptece ogólnodostępnej nie stanowi niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, brak jest podstawy prawnej do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

Z ostrożności procesowej skarżąca podniosła zarzut ustalenia kary pieniężnej w nadmiernej wysokości z uwagi na nieuwzględnienie przesłanek ustawowych. Spółka wskazała przy tym, że reklama dotyczy określonych produktów i jest dopuszczalna na gruncie przepisów prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie skarżącej nawet jeżeli uznać poprawność rozumowania organu to uznać poprawność rozumowania organu to konsekwentnie stopień naruszenia przepisów ustawy powinien zostać uznany za nieznaczny, uwzględniając zaledwie kilkumiesięczny okres, który obejmuje czas obowiązywania gazetek oraz okoliczność, że aktywność dotyczyła jednej apteki. Spółka nie zgodziła się także ze stanowiskiem, że okolicznością obciążającą i współdecydującą o wymiarze kary jest w szczególności brak odstąpienia przez skarżącą od działań reklamowych po podjęciu przez organ czynności wyjaśniających, gdyż dopiero władcze rozstrzygnięcie organu determinuje uznanie określonej aktywności za niedozwoloną, a nie czynności wyjaśniające, których wynik może być korzystny dla strony postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej "p.p.s.a.").

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2015 r., którą - po rozpoznaniu odwołania złożonego przez skarżącą - utrzymano w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazania zaprzestania jej prowadzenia oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał w niniejszej sprawie, że kolportowane w aptece gazetki "Czas na wzmocnienie" oraz "Dla pacjentów po 60 roku życia informator o cenach leków bez recepty i suplementów diety", które zawierały ilustracje produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania stanowiły reklamę przedmiotowej apteki.

Jak wynika z akt sprawy rozpowszechniana w aptece gazetka "Czas na wzmocnienie" oznaczona była kolorem pomarańczowym z logo "biały krzyż w granatowym tle", czyli tym samym logo, co apteki sieci "[...]". Charakterystyczne logo pozwalało zaś na łatwą identyfikację miejsca, gdzie wskazane produkty dostępne są po wymienionych cenach.

W gazetce wskazany był również czas obowiązywania oferty. Na dalszych stronach gazetki znajdowały się zdjęcia produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z opisem. Pod produktami umieszczone były dwie ceny, które w zasadniczy sposób różniły się wartością, jedna jest przekreślona, aby potencjalny pacjent dowiedział się o korzyściach finansowych wynikających z zakupu produktów leczniczych właśnie w tej aptece.

W gazetce "Dla Pacjentów po 60 roku życia. Informator o cenach leków bez recepty i suplementów diety. Marzec 2014" na str. 14 i 15 oferowane były zaś suplementy diety w opakowaniach z logo lojalnościowym Programu 60+, który był oferowany przez apteki "[...]" (według oświadczenia strony do końca 2013 r.).

Zdaniem Sądu prawidłowo organ - oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny - uznał, że taka działalność apteki wypełnia znamiona ustawowego zakazu reklamy zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

I tak, na wstępie wskazać należy, że analiza przepisów ustawy - Prawo Farmaceutyczne, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, uzasadnia wniosek, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, istotnie ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97).

Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i taki sam charakter ma regulacja art. 94a ustawy, która od 1 stycznia 2012 r. wprowadziła zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu poza aptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. W tym stanie rzeczy nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja ustawy - Prawo Farmaceutyczne, dokonana ustawą z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu dalsze ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W ustawie - Prawo Farmaceutyczne, jak to zostało także wskazane w skardze, ustawodawca nie zawarł legalnej definicji "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 zdefiniował pojęcie reklamy produktu leczniczego następująco: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie zaś z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147), stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Nie można bowiem pomijać faktu, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama została zakazana.

Tak więc należy przyjąć reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 698/08, Lex nr 527533 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą zaś stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy - Prawo farmaceutyczne), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

Także niezasadne jest stanowisko strony akcentujące fakt, że gazetki z izby ekspedycyjnej nie były rozprowadzane na zewnątrz apteki. Do uznania reklamowego charakteru określonych działań apteki bez znaczenia jest bowiem to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrują. Kwestia zaś publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia.

Tak też rozumiały ww. przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne oba orzekające w sprawie organy, i taką jego wykładnię zastosowały w wydanych przez siebie decyzjach. W tym stanie rzeczy Sąd nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez organy wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Stąd za prawidłowe należy uznać nałożenie na skarżącego sankcji za naruszenie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Powody wymierzenia kary w wysokości 20.000 zł zostały przez organ wyjaśnione i odwołują się one do okoliczności wynikających z art. 129b ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Także w tym zakresie nie można postawić organowi zarzutów o przekroczeniu swobodnej oceny dowodów.

Trafnie też organ odwoławczy podniósł, że kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne ma do spełnienia przede wszystkim funkcję prewencyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy.

Za nieuzasadniony należało też uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo Farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki, zanim decyzja o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo Farmaceutyczne stanie się ostateczna.

Nie można pominąć faktu, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny - a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b - podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) ustawy - Prawo Farmaceutyczne, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo Farmaceutyczne jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności - art. 94a ust. 4 tej ustawy. Powoduje to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co powoduje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak podstawą faktyczną wydanej w sprawie decyzji, tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo Farmaceutyczne jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności - prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności - to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tę samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

W niniejszej sprawie nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania wskazanych skardze, gdyż materiał dowodowy zgromadzono w sprawie w sposób prawidłowy, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi stawiane mu przez art. 107 § 3 k.p.a.

Biorąc powyższe pod rozwagę, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.