Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 586/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargi

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Jarosz (spr.) Sędziowie WSA Donata Starosta WSA Józef Maleszewski Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Hołyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi [...] Stowarzyszenia [...] w R. oraz I. D., K. D., W. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązku wykonania czynności lub robót budowalnych oddala skargi


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. (zwany dalej: PINB), na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.1409 z późn. zm., zwanej dalej: PrB) oraz art. 104 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz.267 z późn. zm., zwanej dalej: Kpa) działając z urzędu odstąpił od nałożenia obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodności z prawem stacji bazowej telefonii cyfrowej Nr [...] zlokalizowanej w P. przy ul. [...], na działce o nr [...] będącej aktualnie własnością [...] S.A. (zwane dalej odpowiednio: obowiązek; stacja bazowa; działka nr [...]).

W uzasadnieniu decyzji organ opisał szczegółowo stan faktyczny sprawy, która przechodziła wielokrotnie przez instancje postępowania administracyjnego oraz sądowoadministracyjnego, jak również tryby nadzwyczajne postępowania administracyjnego i wskazał, że w trakcie przeprowadzonego postępowania administracyjnego w sprawie doprowadzenia do zgodności z prawem stacji bazowej ustalono, co następuje.

Prezydent Miasta P. (zwany dalej: Prezydent) po rozpatrzeniu wniosku [...] Sp. z o.o. dnia [...] października 2005 r. wydał decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego znak: [...] określającą warunki zabudowy dla budowy stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] Nr [...] z kontenerem telekomunikacyjnym, oraz przyłączem energetycznym. Ustalono, że planowana inwestycja obejmuje: budowę wieży betonowej typ pfleiderer o wysokości 40 m, kontener telekomunikacyjny, przyłącze energetyczne ze złączem kablowym i ogrodzenie z bramą wjazdową. W decyzji zaznaczono, by działania prowadzić na obszarze wyznaczonym w załączniku graficznym (działka nr [...]). Organ ustalił, że decyzja powyższa pozostaje w obiegu prawnym (pismo z dnia [...] lipca 2015 r.), zaś na terenie działki nr [...] wykonano obiekty ujęte w przedmiotowej decyzji. Analizując zakres robót budowlanych wykonanych na nieruchomości stwierdzono, że zostały one zrealizowane zgodnie z warunkami wymaganiami ochrony i kształtowania ładu przestrzennego ujętymi w decyzji o lokalizacji celu publicznego.

Kolejno organ wywodził, że zapis ujęty w pkt 2.1 decyzji Prezydenta o lokalizacji inwestycji w punkcie dotyczącym ochrony środowiska i zdrowia ludzi oraz dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej informował, że: "inwestycja zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z 9 listopada 2004r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2004r. Nr 257 poz. 2573 z późn. zm.) zaliczana jest do inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wymagających sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko. Przed wystąpieniem o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę należy przeprowadzić postępowanie w sprawie oddziaływania na środowisko i uzyskać zgodę na realizację przedsięwzięcia poprzez uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w Wydziale Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta w P.".

Dnia [...] marca 2006 r. Prezydent wydał decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia znak: [...], w której ustalił lokalizację stacji bazowej, zaznaczając w pkt 3.G że pola elektromagnetyczne o gęstościach przekraczających wartość dopuszczalną (0,1 W/m2) mogą występować wyłącznie w wolnej, niedostępnej dla ludzi przestrzeni, a obszar, w którym pole elektromagnetyczne wytwarzane przez anteny przedmiotowej stacji bazowej będzie przekraczało wartość dopuszczalną wystąpi powyżej 25m npt i maksymalnie w odległości 59,5 m. W punkcie tym ustalono, że stacja ma być złożona z wieży antenowej, urządzeń nadawczo-odbiorczych, zasilających i kontrolno-pomiarowych umieszczonych w kontenerze technicznym oraz anten sektorowych i anten linii radioliniowych o podanych parametrach. W decyzji (pkt 6) stwierdzono, że nie ustala się obszaru ograniczonego użytkowania ze względu na fakt, iż promieniowanie o wartościach przekraczających wartość dopuszczalną nie obejmuje miejsc dostępnych dla ludzi.

Dnia [...] grudnia 2007 r. decyzją Prezydenta umorzono wznowione postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną znak: [...] z dnia [...].03,2006r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, gdyż z dokumentów przedstawionych przez [...] SP z o.o. wynikało, iż ze względu na zmianę obowiązujących przepisów (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia [...] sierpnia 2007r. zmieniające rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzania raportu o oddziaływaniu na środowisko - Dz. U. Nr 158, poz. 1105) przedmiotowa inwestycja nie kwalifikuje się do przedsięwzięć wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo ochrony środowiska i nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Organ argumentował, że na dzień dzisiejszy, decyzja Prezydenta z dnia [...].03.2006 r. o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia z przyczyn proceduralnych została wycofana z obiegu prawnego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z września 2007 r. stwierdziło nieważność decyzji Prezydenta i stanowisko to zostało utrzymane w mocy przez WSA w Poznaniu i NSA (wyrok z dnia [...] czerwca 2010 r. II OSK [...]).

Następnie organ przytoczył zapis § 2.1.7) oraz § 3.1.8) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia [...] listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. 2010 nr 213 poz. 1397 z późn. zm., zwanego dalej: Rozporządzenie) i na tym tle wskazał, że na gruncie obowiązujących obecnie przepisów, należało dokonać sprawdzenia, czy miejsca dostępne dla ludności występują w odległościach granicznych wyznaczonych wzdłuż osi głównej osi promieniowania anteny od jej środka elektrycznego. Odległości graniczne ustala się zależnie od mocy promieniowanej izotropowo danej anteny. Jeśli w wyniku przeprowadzonej kwalifikacji okaże się, iż miejsca dostępne dla ludności nie istnieją w odległościach granicznych, to takiej inwestycji nie można zaliczyć do kategorii zawsze znacząco oddziałującej, bądź potencjalnie znacząco oddziałującej na środowisko, a co za tym idzie nie jest prawnie uzasadnione nałożenie wymogu przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, bądź uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W tym kontekście organ argumentował, że ze sporządzonego przez PINB zestawienia dotyczącego anten sektorowych wynika, że zakres częstotliwości (MHz) dla urządzeń zainstalowanych na przedmiotowej stacji bazowej mieści się w przedziale wskazanym w cyt. powyżej rozporządzeniu. Wysokość środków elektrycznych wynosi od 35 m npt do 40,0 m, a moce EIRP tj. równoważnej mocy promieniowania izotropowo na każdym z azymutów (90°,210°,330°) wynoszą odpowiednio 3786 W, 8006 W i 5664 W. Wzięto przy tym pod uwagę zwiększoną w 2014 r. moc anten. Podkreślono, że ze sporządzonego w skali 1:2000 szkicu wynika, że w odległości 200 m od wieży nie ma obiektów budowlanych, które mogłyby umożliwiać dostęp ludności w zasięg wiązki promieniowania. Zgodnie z zapisem art. 124 Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 1232 z późniejszymi zmianami) miejscami dostępnymi dla ludności są wszystkie miejsca środowiska, za wyjątkiem miejsc do których dostęp ludności jest niemożliwy, zabroniony, utrudniony lub wymaga posługiwania się sprzętem. Zgodnie z tą definicją oraz aktualnym orzecznictwem, pod pojęciem miejsca dostępnego dla ludności, do których dostęp jest możliwy bez użycia sprzętu technicznego rozumie się powierzchnię ziemi, miejsca w budynkach, a także miejsca w przestrzeni około 2 metrów nad powierzchnią np. ziemi czy dachu (uznaje się, że w tej przestrzeni około 2 metrów nad np. dachem budynku można się dostać bez użycia dodatkowego sprzętu technicznego - np. podnośnika czy drabiny). Natomiast odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny to odcinek linii prostej, który wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny uwzględniając azymut i pochylenie tej osi. Miejsca dostępne dla ludności mogą znajdować się pod osią głównej wiązki, co nie zwalnia operatora od stosowania standardów jakości środowiska, o których mowa w art. 122 ustawy Prawo ochrony środowiska. Organ wskazał w związku z powyższym, że biorąc pod uwagę, iż wysokości środków elektrycznych anten są zlokalizowane na poziomach 35m i 40 m, jest oczywistym, że miejsca dostępne dla ludności nie znajdują się w odległości mniejszej od nich niż 200 m, gdyż w kierunkach wzdłuż osi głównych promieniowania anten nie znajdują się w tej odległości obiekty, które umożliwiłyby taki dostęp, co jest uzewnętrznione na szkicu.

Organ wskazał następnie, że dnia [...] stycznia 2016 r. powziął wiedzę o fakcie zgłoszenia Staroście [...] dnia [...] października 2015 r. przez [...] S.A. zmian danych w zakresie wielkości i rodzaju emisji dla stacji bazowej Nr [...] w P. (obniżenie EIRP). Ze względu na brak protokołu z badań potwierdzającego podane wielkości, którego nie dostarczono pomimo wezwania organu, Starosta nie uznał złożonego zawiadomienia za skuteczne. W niniejszym postępowaniu brano pod uwagę wartości EIRP pomierzone w dniu [...] grudnia 2014 r. wyższe lub równe ujętym w nieprzyjętym zgłoszeniu.

Podniesiono także, że w powiecie pilskim zlokalizowano 3 obszary Natura 2000. Najbliżej miasta P. istnieje "[...]" - obszar specjalnej ochrony ptaków - określony symbolem PLB 300012. Teren ten obejmuje lasy leżące poza miastem P., w odległości kilku kilometrów od ul. [...] i działki o nr [...] Stwierdzono więc, że stacja bazowa nie oddziałuje na obszar Natura 2000. Taki wniosek został też zawarły w "Analizie środowiskowej" sporządzonej w 2007 r. przez T. M. załączonej do wniosku o umorzenie postępowania w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach złożonej przez [...], a załączonej do pisma Prezydenta z dnia [...] sierpnia 2015 r.

Podsumowując organ stwierdził, że z podanych wyżej ustaleń wynika, że będąca przedmiotem postępowania stacja bazowa nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko i że nie jest też zaliczana do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Nie wykazano też jej oddziaływania na obszar Natura 2000. Wnioski takie są poparte stwierdzeniem ujętym w "Informacji o zmianie danych w zakresie wielkości i rodzaju emisji dla stacji bazowej P. [...] ul. [...] dz. [...]" złożonym w Kancelarii Ogólnej Starostwa Powiatowego w P. dnia [...] grudnia 2014 r., a przekazanej do PINB przy piśmie Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. . W dokumencie opracowanym przez Laboratorium Badawcze S. M. [...] stwierdzono, że " analizowane przedsięwzięcie, nadal nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko biorąc pod uwagę, iż w osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych, w odległościach podanych w Rozporządzeniu nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności".

W oparciu o powyższe organ skonstatował, iż uznać należy, że wpływ instalacji zlokalizowanej na stacji bazowej o mocy anten powiększonej w 2014 r. nie jest znaczący lub potencjalnie znaczący i nie oddziałuje na obszar Natura 2000.

Kolejno organ wywodził, że dnia [...] września 2015 r. PINB zwrócił się pisemnie do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w P. oraz W. Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w P. o przekazanie informacji o ewentualnie dokonanych, aktualnych pomiarach i o stwierdzenie, czy na skutek oddziaływania stacji bazowej telefonii cyfrowej zlokalizowanej w P. przy ul. [...] występują na terenie otaczającym natężenia pól elektromagnetycznych przekraczające wartości graniczne dostępu dla ludności, a przebywanie ludzi podlega ograniczeniom.

Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w P. Delegatura w P. pismem z dnia [...] września 2015 r. poinformował, że nie wykonywał dotąd pomiarów poziomów pół elektromagnetycznych w środowisku powodowanych pracą stacji bazowej Nr [...], jednak w aktach posiada sprawozdanie z pomiarów wykonanych dnia [...] listopada 2014 r. przez Laboratorium Badawcze S. M. [...] z siedzibą w G.. Wyniki pomiarów nie wykazują występowania w miejscach dostępnych dla ludności przekroczeń dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych. Pismem z dnia [...].10.2015 r.

W. Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny podał, że pomiary w otoczeniu stacji bazowej zostały przeprowadzone dnia [...] listopada 2014 r. przez S. M. [...] Laboratorium Badawcze w C. (sprawozdanie nr [...] z pomiarów pól elektromagnetycznych) i wykazały, że w miejscach dostępnych dla ludności nie występują obszary o przekroczonej wartości granicznej 7 V/m określonej w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia [...] października 2003 w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003r. nr 192, poz. 1883).

Organ podsumował, że z przedstawionych powyżej dokumentów wynika, że w listopadzie 2014 r. w miejscach dostępnych dla ludności, w otoczeniu przedmiotowej stacji bazowej, przekroczeń dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych nie stwierdzono.

W następnej kolejności organ podnosił, że w trakcie kontroli stacji bazowej Nr [...] przeprowadzonej dnia [...] października 2015 r. stwierdzono, że obiekt stacji bazowej chroniony jest ogrodzeniem siatkowym, zamkniętym na kłódkę. Teren wewnątrz ogrodzenia i od strony ul. [...] porośnięty jest roślinnością dziką. Stacja bazowa zlokalizowana na działce o nr [...], składa się z wieży żelbetowej z umieszczonymi na niej antenami sektorowymi szt. 9 (3 na poziomie niższym, a 6 na poziomie wyższym), kontenera technologicznego, drabiny kablowej, przyłącza elektrycznego. Nie zauważono, by od czasu montażu na wieży (przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie) anteny sektorowe (nadawcze) zmieniły azymuty.

Podczas kontroli dokonano porównania stanu obiektu istniejącego aktualnie na działce z projektem budowlanym " budowa stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Nr [...] "P. [...]" . Projekt ten został zatwierdzony decyzją Starosty [...] Nr [...] z dnia 2006-09-20 znak: [...] i obowiązywał w czasie prowadzenia budowy przedmiotowej stacji oraz uzyskiwania przez Inwestora pozwolenia na użytkowanie przed wykonaniem wszystkich robót udzielonego decyzją PINB Nr [...] z dnia [...].06.2009r. W trakcie przeprowadzonej przez inspektorów PINB kontroli obowiązkowej (protokół nr [...]) stwierdzono, że obiekt stacji bazowej jest wykonany zgodnie z zatwierdzonym wówczas projektem budowlanym. W protokole zaznaczono, że nie zamontowano na wieży 8 szt. anten radiolinii.

Po uchyleniu decyzji Starosty [...] Nr [...] z dnia [...] września 2006 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej, projekt nie ma już znaczenia aktu administracyjnego (brak zatwierdzenia) jednak zachowuje swoją wartość jako dokument, w oparciu o który budowa była realizowana (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 20.05,2004r IV SA 4725/02.) Opracowanie to zostało sporządzone przez osoby posiadające właściwe uprawnienia budowlane, a do zaprojektowanych rozwiązań technicznych uwag nie wniesiono. Dokumentacja taka może stanowić materiał dowodowy w postępowaniu naprawczym. (vide: wyrok WSA w Lublinie z dnia 08.02.2011 II S.A./Lu 691/10) W trakcie kontroli przeprowadzonej w 2015 r. stwierdzono, że wymienione w pozwoleniu na użytkowanie anteny radiolinii (8 szt.) nadal nie zostały zamontowane na obiekcie, a jedna antena radiolinii , która funkcjonowała na etapie pozwolenia na użytkowanie została zdemontowana. Przedstawiciel Właściciela podał, że aktualnie łączność pomiędzy stacjami zapewniana jest przez łącza światłowodowe i okazał kopię przyjęcia bez sprzeciwu przez Starostę [...] zgłoszenia [...] SA na budowę telekomunikacyjnej linii kablowej. Na terenie posesji stwierdzono istnienie 2 studzienek, które wg Pana [...] są elementami tej linii. Dokumenty będące w posiadaniu organu I instancji pozwoliły na weryfikację i potwierdzenie informacji o zgodnym z przepisami wykonaniu linii kablowej i studzienek. Innych zmian w składzie i stanie obiektu w stosunku do projektu i udzielonego pozwolenia na użytkowanie nie stwierdzono. Obecny w trakcie kontroli przedstawiciel aktualnego Właściciela obiektu, oświadczył, że nie posiada wiedzy o zwiększeniu mocy urządzeń, w stosunku do parametrów określonych w projekcie. Zwiększenie takie miało jednak miejsce kilkukrotnie - dowodzą tego informacje przekazywane do Starosty [...], a przesłane do PINB przy piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r. Fakt zwiększenia mocy potwierdził też pełnomocnik Właściciela w piśmie z dnia [...] lipca 2015 r.

Na tym tle organ stwierdził, że zgodnie z zapisem art. 152. 1 ustawy Prawo ochrony środowiska "instalacja, z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogąca negatywnie oddziaływać na środowisko, podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska (...)". W artykule tym w ust. 2 zawarto wykaz informacji, które muszą zostać przekazane - między innymi jest to wielkość i rodzaj emisji oraz czy jej stopień jest zgodny z przepisami. Właściwy organ może wnieść sprzeciw do zgłoszenia. Zapis art. 152 ust 6 informuje, że "prowadzący instalację jest zobowiązany przedłożyć organowi właściwemu do przyjęcia zgłoszenia informacje o zmianie danych, o których mowa w ust. 2 pkt 2-6" tj. również o wielkości i rodzaju emisji. Biorąc pod uwagę złożone dokumenty oraz brak sprzeciwu ze strony Starosty [...] (informacja o takich działaniach nie została przekazana w piśmie z dnia 26' czerwca 2015 r.) zdaniem organu sądzić należy, że prowadzący instalację wywiązał się z ustawowego obowiązku. Przekazane w 2015 r. informacje o zmniejszeniu EIRP, ze względu na brak ich potwierdzenia nie są brane pod uwagę.

Organ wyjaśnił także, że podniesiona przez [...] Stowarzyszenie [...] "[...]" ((zwane dalej: Stowarzyszenie) sprawa rozbudowy, przez kilkukrotne zwiększenie mocy, stacji bazowej została przez organ przeanalizowana na gruncie przepisów PrB. W trakcie kontroli przeprowadzonej dnia [...] października 2015 r. przez inspektorów PINB nie stwierdzono na obiekcie stacji bazowej wykonania robót budowlanych polegających na zmianie ilości zamontowanych anten, wysokości czy azymucie ich zamontowania. Nie zauważono też innych oznak świadczących o zmianie obiektu budowlanego - stacji bazowej traktowanej jako całość - poza likwidacją niewielkiej anteny radiolinii (średnica 30 cm) i wykonania linii kablowej na nieruchomości - na podstawie zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na budowę. Kontener technologiczny, wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę obejmującego całą stację bazową i stanowiącego niewątpliwie jej element wyposażono w "sprzęt nowszej generacji" jak określił takie działanie Pan [...]. Podkreślono, że w piśmie P. M. [...] z dnia [...] lipca 2015 r. stwierdzono, że "zmiana polegała na dodaniu usługi LTE 1800 w trzech antenach i dodaniu usługi UMTS 800 w trzech innych antenach bez zmiany częstotliwości, wysokości środka elektrycznego, azymutu czy tiltu którejkolwiek z anten". Pełnomocnik Właściciela zaznaczył, że uruchomienie usługi UMTS w paśmie 900 MHz nie wiązało się z dołożeniem żadnego nowego sprzętu nadawczo-odbiorczego.

Podkreślono także, że ze względu na fakt, iż projekt nie określał precyzyjnie wyposażenia kontenera, nie można było zweryfikować podanych informacji.

Zdaniem organ jednak zważyć trzeba, że wymiana wyposażenia obiektu budowlanego nie może być traktowana jako roboty budowlane , które zgodnie z definicją ujętą w art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane polegają na budowie, przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W przedmiotowym przypadku, wykonania takich czynności nie stwierdzono. Fakt zmiany wielkości emisji nie był spowodowany wykonaniem określonych robót budowlanych tj. np. zamontowaniem nowych anten nadawczych, zmianą wysokości wieży lecz wyłącznie działaniami na wyposażeniu kontenera technologicznego , do których regulacje zawarte w ustawie Prawo budowlane nie mają zastosowania.

Uwypuklono, że nadzór nad wielkością i rodzajem emisji pełnią inne organy wskazane w ustawie Prawo ochrony środowiska i one za pomocą właściwych działań, władne są do dokonywania stosownych regulacji w tym zakresie. Nadmieniono, że zgodnie z ustawą Prawo budowlane i utrwalonym orzecznictwem sądów, nawet w przypadkach, gdy realizowane są roboty budowlane polegające na montażu na wieży anten nadawczych jako urządzeń o wielkości mniejszej niż 3 m spełniających warunek wynikający z art. 29 ust. 3 PrB przy braku znaczącego oddziaływania na środowisko i braku negatywnego wpływu na obszar Natura 2000, nie wymagają one uzyskania pozwolenia na budowę czy dokonania zgłoszenia.

W następnej kolejności organ podnosił, że zważywszy, że od czasu uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej stacji bazowej w czerwcu 2009 r. upłynęło już 6 lat, PINB dokonał też sprawdzenia obowiązku wynikającego z art. 62 ustawy Prawo budowlane tj. wykonania przez Właściciela obiektu sprawdzeń stanu technicznego i przydatności do użytkowania obiektu. Przedłożone przez pełnomocnika Właściciela dnia [...] października 2015 r. protokoły badań sprawdzeń wykazały, że stacja bazowa jest obiektem sprawnym technicznie i nadającym się do dalszej eksploatacji. W protokołach nie zawarto żadnych zaleceń.

Organ argumentował, że istotą postępowania naprawczego nie jest stwierdzenie zgodności wykonania obiektu budowlanego z wyeliminowaną z obrotu prawnego decyzją, tylko stwierdzenie, że został on wykonany zgodnie z prawem. Gdy funkcjonuje w obrocie prawnym decyzja o pozwoleniu na budowę, to przesądza ona o tym, że zrealizowany na jej podstawie obiekt ma uregulowany stan prawny. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie potwierdza zaś wykonanie obiektu zgodnie z pozwoleniem na budowę. Gdy nie ma decyzji o pozwoleniu na budowę, organ nadzoru budowlanego nie może oceniać zgodności wykonania tego obiektu z zatwierdzonym projektem budowlanym i musi dokonać jego oceny wprost z przepisami prawa. Przepisy Prawa budowlanego nie odnoszą się bezpośrednio do sytuacji, gdy po wykonaniu obiektu budowlanego (zakończeniu robót budowlanych) na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego, stwierdzono nieważność tej decyzji w całości lub części. Przepis art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego odnosi się jedynie do sytuacji, gdy po unieważnieniu pozwolenia na budowę, ma nastąpić rozpoczęcie albo wznowienie budowy. Z kolei przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego odsyła do odpowiedniego stosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane (ukończone) w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego. Nie ma więc, w ocenie organu, unormowania, które wprost odnosiłoby się do sytuacji, gdy unieważniono pozwolenie na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego po zakończeniu budowy. Zdaniem organu, przede wszystkim należy mieć na uwadze istotę postępowania, o którym mowa w art. 51 Prawa budowlanego, a które nazywane jest postępowaniem naprawczym. Celem tego postępowania jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, co należy rozumieć jako stan, w którym określone roboty budowlane (obiekt budowlany) nie będzie pozostawał w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami Prawa budowlanego. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i 51 Prawa budowlanego, polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 Prawa budowlanego, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem.

Zdaniem organu w powyższych rozważaniach wykazano, że stacja bazowa zlokalizowana w P. przy ul. [...] na działce o nr [...]: jest zgodna z pozostającą w obiegu prawnym decyzją o lokalizacji celu publicznego wydaną przez Prezydenta Miasta P., nie jest przedsięwzięciem mogącym zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy mogącym potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko; stacja nie oddziałuje też na obszar Natura 2000; nie powoduje w miejscach dostępnych dla ludności, w otoczeniu przedmiotowej stacji bazowej przekroczeń dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych; została wykonana zgodnie z projektem budowlanym, który istnieje jako dokument; jest obiektem sprawnym technicznie i nadającym się do dalszej eksploatacji.

W związku z powyższym brak, zdaniem organu, przesłanek do kontynuowania postępowania naprawczego, gdyż wobec właściwego wykonania obiektu jakim jest stacja bazowa Nr [...] nie zachodzi konieczność nakładania na Właściciela obiektu obowiązków w celu doprowadzania do stanu zgodnego z prawem.

Decyzja z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WWINB), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 Kpa, po rozpatrzeniu odwołania Stowarzyszenia oraz odwołania I. D., M. D., K. D. i W. D. od ww. decyzji PINB - utrzymał tę decyzję w mocy.

Organ opisał stan faktyczny w sprawie i wskazał, że stacja bazowa powstała w oparciu o projekt budowlany zatwierdzony decyzją Starosty [...] Nr [...] z dnia [...] września 2006 r. W konsekwencji uchylenia tej decyzji, decyzją Starosty [...] z dnia [...] października 2010 r. (nr [...]) i umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę dla inwestycji, przeprowadzone zostało też postępowanie dotyczące decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (decyzja z dnia [...] września 2015 r., sprostowana postanowieniem WWINB z dnia [...] października 2015 r.). Podkreślono, że właśnie wyeliminowanie tych decyzji spowodowało konieczność przeprowadzenia postępowania w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane. Z tego względu, zdaniem organu, nie zasługiwały na uwzględnienia zarzuty odwołujących się dot. niewłaściwego zastosowania w/w przepisów są nieuzasadnione.

Organ wywodził, że celem postępowania prowadzonego w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 PrB jest doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, po uprzednim wyjaśnieniu legalności (zgodności z przepisami) i jakości wykonywanych robót, w szczególności w kontekście zgodności z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego czy warunkami technicznymi. Uzasadnienie prowadzenia procesu legalizacyjnego wynika tu bezpośrednio ze ziszczenia się jednej z hipotez normy prawnej z art. 50 ust. 1 ustawy tj wykonywania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia. Wyeliminowanie z obrotu prawnego pozwolenia na budowę, powoduje, że punktem odniesienia przy ocenie legalności wybudowania inwestycji są wymienione wyżej przepisy prawa. W konsekwencji organ wskazał, że prowadząc postępowanie organy nadzoru budowlanego winny zatem zbadać prawidłowość wykonania przedmiotowych robót z obowiązującymi przepisami.

W tym kontekście wskazano, że w dniu [...] października 2015 r. PINB przeprowadził kontrolę, w obecności upoważnionego przedstawiciela inwestora i ustalono, że na zamkniętym terenie (ogrodzenie z siatki zamknięte na kłódkę) porośniętym dziką roślinnością znajduje się wieża żelbetowa z umieszczonymi na niej antenami sektorowymi szt. 9 (3 na poziomie niższym, 6 na poziomie wyższym), kontener technologiczny, drabina kablowa. Podczas kontroli nie stwierdzono aby anteny sektorowe zmieniły azymuty od czasu wydania pozwolenia na użytkowanie, nadto ustalono, że wymienione w pozwoleniu na użytkowanie anteny radiolinii nie zostały zamontowane na obiekcie, a jedna istniejąca antena radiolinii została zdemontowana. Wg oświadczenia pełnomocnika inwestora aktualnie łączność pomiędzy antenami odbywa się światłowodem, zrealizowanym na skuteczne zgłoszenie i uległo zmianie wyposażenie kontenera na sprzęt nowszej generacji.

W toku postępowania prowadzonego przez PINB właściciel przedstawił kopię przeglądu okresowego pięcioletniego z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz kopię przeglądu rocznego z dnia [...] maja 2015 r.

WWINB stwierdził, że mając na uwadze treść protokołów sporządzonych podczas kontroli przeprowadzonych przez organ I instancji oraz przedstawionych dokumentów należy uznać, że przedmiotowy obiekt został wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną a jego stan techniczny nie budzi wątpliwości.

Kolejno powołał się na § 2 pkt 7 a i b, c Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 71, zwanego dalej: Rozporządzenie) wskazując, że do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się m. in. instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300000 MHz, których równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

- 2000W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny;

- 5000W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

- 10000W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Organ wskazał również na § 3 pkt 1 ppkt 8 e i f ww. rozporządzenia podnosząc, że do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

- 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

- 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Na tym tle WWINB argumentował, że w piśmie z dnia [...] lipca 2015 r. pełnomocnik inwestora wskazał, co ma znaczenie z punktu widzenia zarzutów odwołania, że rodzaj emisji stacji bazowej nie uległ zmianie. Zmiana polegała na dodaniu usługi LTE 800 w 3 antenach oraz dodaniu usługi UMTS 900 w 3 innych antenach bez zmiany częstotliwości, wysokości środka elektrycznego, azymutu czy tiltu którejkolwiek z anten. W zakresie częstotliwości emisji nastąpił wzrost o 1867 w antenach, w których zamontowano LTE .

Podkreślono, że dnia 12 października 2015 r. do Wydziału Ochrony Środowiska, Rolnictwa i Leśnictwa Starostwa Powiatowego w P. wpłynęło zgłoszenie o zmianie danych w zakresie wielkości i rodzaju emisji dla stacji bazowej nr [...] w P., lecz na skutek nieuzupełniania wniosku - zgłoszenie zostało uznane za nieskuteczne (vide adnotacja z dnia [...] stycznia 2016 r.). W załącznikach do zgłoszenia wskazana została równoważna moc promieniowania izotropowo (EIRP), częstotliwość, wysokość środka elektrycznego i azymuty). Wskazano następnie, że PINB ustalił, iż wysokość środków elektrycznych wynosi od 35 m npt do 40 m npt, a moce EIRP tj. równoważnej mocy promieniowania izotropowo na każdym z azymutów (90°, 210°, 330°) wynoszą odpowiednio 3786 W, 8006 W, 5664 W, po zwiększeniu w 2014 r.

Wskazano również, że z opracowania PINB w skali 1:2000 wynika, że w odległości 200 m nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Wyjaśniono, że zgodnie z zapisem art. 124 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U z 2013 r. poz. 1232) miejscami dostępnymi dla ludności są wszystkie miejsca środowiska, za wyjątkiem miejsc do których dostęp ludności jest niemożliwy, zabroniony, utrudniony, lub wymaga posługiwania się sprzętem. Odległość miejsc dostępnych dla ludzi licząc od środka elektrycznego anteny, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, to odcinek prostej, która wyznaczona jest w osi głównej wiązki promieniowania. Wiązką promieniowania natomiast jest linia prowadzona wzdłuż kierunku głównego promieniowania anteny. WWINB skonstatował, że biorąc pod uwagę wysokość środków elektrycznych (35 m i 40 m) niewątpliwie miejsca dostępne dla ludności nie znajdują się w odległości mniejszej niż 200 m.

Wskazano także, że w aktach znajdują się pisma Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia [...] września 2015 r. i z dnia [...] października 2015 r. informujące, że WIOŚ nie wykonywał pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych, niemniej posiada sprawozdanie wykonane na zlecenie operatora gdzie wyniki pomiarów nie wykazują występowania w miejscach dostępnych dla ludności przekroczeń poziomów pól elektromagnetycznych, ze wskazaniem właściwego rzeczowo organu, że analizowane przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (karta nr [...] akt PINB). Podkreślono, że w toku prowadzonego postępowania PINB ustalił również, że Prezydent decyzją z dnia [...] października 2005 r. ustalił lokalizację inwestycji celu publicznego dla budowy stacji telefonii komórkowej sieci [...] nr [...] z kontenerem telekomunikacyjnym oraz przyłączem energetycznym na działce nr [...] w P..

WWINB zwrócił uwagę, na rozbieżność stanowisk w orzecznictwie, podnosząc, że w przypadkach, gdy nie zachodzi konieczność nałożenia na inwestora obowiązków określonych w art. 51 prawa budowlanego jedna część sądów przyjęła koncepcję, zgodnie z którą, gdy organ uzna, iż nie zachodzi potrzeba nakładania na inwestorów obowiązków wynikających z art. 51 ust. 1, 2 PrB może odstąpić od nakładania obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1,2 - orzekając w ten sposób co do istoty sprawy. Zgodnie zaś z drugą koncepcją gdy organ nadzoru budowlanego uzna, że wykonane roboty budowlane nie uchybiają żadnym przepisom budowlanym i warunkom technicznym jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, winien po prostu umorzyć swoje postępowanie, albowiem przepis art. 51 PrB nie daje mu materialnoprawnej podstawy do merytorycznego wypowiedzenia się w takiej sytuacji.

WWINB opowiedział się za pierwszym rozwiązaniem podnosząc, że postępowanie prowadzone w ww trybie ma charakter naprawczy i winno zakończyć się ono rozstrzygnięciem merytorycznym, które pozwoli na ocenę zgodności z prawem samowolnie wykonanych robót.

Ponownie organ podkreślił, że w sprawie brak jest zakresu czynności pozostałych do wykonania, jakie miałby wykonać inwestor, w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, zatem organ I instancji w wydanej decyzji prawidłowo odstąpił od obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych polegających na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej.

Jednocześnie w ocenie WWINB decyzja organu I instancji nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz nie zachodzi konieczność wyjaśnienia zakresu sprawy mającego istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie i nie istnieją przesłanki uzasadniające uchylenie lub zmianę skarżonej decyzji.

Odnosząc się do uwag odwołania Państwa Dylejko dotyczących niezamontowania anten, a co za tym idzie wątpliwości co do wykonanych pomiarów, organ stwierdził, że nie zamontowano anten radioliniowych, a nie sektorowych.

Z kolei odnosząc się do zarzutów odwołania Stowarzyszenia wskazano, że w myśl § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2004r., wydanego na podstawie art. 51 Ust. 8 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 ze zm.) parametry tego samego rodzaju, charakteryzujące skalę przedsięwzięcia i odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych, sumuje się. Niemniej rozporządzenie to nie obowiązuje na mocy przepisów ustawy z dnia 03 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz. U z 2016 r., poz. 353 ze zm.) od dnia wejścia w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu I. D. działająca w imieniu własnym oraz małoletnich [...] i W. D. oraz Stowarzyszenie.

W swojej skardze Państwo Dylejko zarzucili błędy polegające na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy i niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 2 PrB. Wnieśli oni o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie decyzji i orzeczenie o odmowie użytkowania obiektu. Domagali się również przeprowadzenia dowodów z oględzin lokalizacji stacji przekaźnikowej, celem ustalenia faktycznego sąsiedztwa i odległości od zabudowań a w szczególności od działki należącej do skarżących.

W uzasadnieniu zarzutów podnieśli, że inwestycja zlokalizowana została w bezpośrednim sąsiedztwie ich działki, a decyzja o lokalizacji nie uwzględnia uciążliwości takiej inwestycji dla rzeczonej nieruchomości i wpływu na jej zagospodarowanie oraz użytkowanie. Pozwolenie na budowę nie zostało, w ich ocenie, poprzedzone konieczną w takim przypadku prawidłowo przeprowadzoną konsultacją społeczną. Podnoszono, że w Europie stosuje się zasady lokalizacji takich obiektów w odpowiedniej odległości od siedzib ludzkich, tymczasem w tym konkretnym przypadku stacje przekaźnikową postawiono w odległości zaledwie kilkunastu metrów od granicy z działką skarżących. Zdaniem skarżących przeprowadzone ekspertyzy i protokoły z przeprowadzonych badań budzą uzasadnione zastrzeżenia, bowiem zawierają konkluzje o nieszkodliwości obiektu dla środowiska, co jest sprzeczne z oficjalnym stanowiskiem prezentowanym w ustawie z dnia 28 lipca 2005 r. o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowiskowych, która zakazuje na tych obszarach lokalizowania urządzeń emitujących fale elektromagnetyczne, w szczególności stacji bazowych telefonii komórkowej.

W swojej skardze Stowarzyszenie zarzuciło naruszenie:

- art. 6 Kpa w związku z art 2 oraz 7 Konstytucji RP w powiązaniu z art. 231 § 1 kodeksu karnego poprzez świadomie celowe działanie bez podstawy prawnej w celu uzyskania korzyści majątkowej z uwagi na przyjęcie, że wielokrotna zmiana parametrów technicznych oraz użytkowych obiektu budowlanego nie stanowi rozbudowy, co pozwala inwestorom na występowanie o pozwolenie na budowę oraz uzyskiwanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla anten o niskiej mocy, które następnie można zwiększać bez ograniczeń; ponadto zaakceptowanie sytuacji użytkowania obiektu budowlanego bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, które dotyczyła innego obiektu (inne parametry);

- art. 271 § 1 kodeksu karnego poprzez świadome i celowe poświadczenie nieprawdy przez M. K. w prawdopodobnym celu uzyskania korzyści majątkowej poprzez stwierdzenie, że tylko w zakresie częstotliwości emisji nastąpił wzrost o 1867 w antenach, w których zamontowano LTE w sytuacji, w której moc objęta pozwoleniem na budowę wynosiła na paśmie 900 [...],2 W (obecnie 3786 W-wzrost o 1893,8 W), pasmo [...],7 W (obecnie 8006-wzrost o 5996,3 W), pasmo [...],1 W (obecnie 5664 W-wzrost o 5118, 9 W); w istocie na każdym sektorze zwiększono moc EIRP o 13009 W.

- art. 7, 8, 9 107 § 3 Kpa poprzez naruszenie zasady uczciwego procedowania z uwagi na nie odniesienie do zarzutów odwołania oraz wniosków i tym samym podjęcie próby przerzucenia tego obowiązku na sąd administracyjny;

- art. 64 ust 3 Konstytucji RP w związku z art. 5 ust 1 pkt 9 PrB w związku z art. 140, 143, 144 kodeksu cywilnego poprzez zezwolenie inwestorowi na wprowadzenie ograniczeń w zagospodarowaniu sąsiednich terenów i to bez ustalenia na podstawie danych, które musi zawierać projekt budowlany, na jakiej wysokości wystąpi pole elektromagnetyczne o wartościach ponadnormatywnych z uwzględnieniem błędu metody obliczeniowej oraz odbić.

- art. 271 § 1 kodeksu karnego poprzez przyjęcie, że decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia [...] października 2005 roku obejmowała parametry techniczne oraz użytkowe istniejące w dniu podejmowania decyzji przez oba organy;

- art. 271 § 1 kodeku karnego poprzez poświadczenie nieprawdy w decyzji, iż osie głównych wiązek promieniowania będą znajdować się na wysokości 40 oraz 35 metrów albowiem wtedy inwestycja nie służyłby nikomu;

- art. 6 Kpa w związku z art. 2 oraz 7 Konstytucji RP w związku z art. 35 ust 1 pkt 1 PrB poprzez przyjęcie, że przez doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem należy rozumieć sytuację, w której inwestor nie musi posiadać projekt budowlanego obejmującego aktualny stan faktyczny, który podlega zatwierdzeniu oraz jest zwolniony z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowaniu i to w sytuacji, w której kończy ona proces budowlany;

- art. 33 ust 1 PrB poprzez przyjęcie, że parametry techniczne anten objęte pozwoleniem na budowę oraz zatwierdzonym projektem budowlanym nie muszą odpowiadać tym istniejącym aktualnie;

- art. 7, 8, 9, 77 § 1, 107 § 1, 107 § 3 Kpa poprzez lakoniczne stwierdzenie, że inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach bez dokonania jakiejkolwiek prawno-merytorycznej oceny materiału dowodowego albowiem z decyzji nie wynika, jaka jest moc faktyczna EIRP anten na danym sektorze, jaki tilt przyjęto, jako maksymalny oraz na jakiej wysokości znajduje się oś głównej wiązki promieniowania ze wskazaniem, czy może ona zostać zabudowana.

W odpowiedziach na skargi organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o ich oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2017 r. Stowarzyszenie podtrzymało swoje stanowisko, przytaczając szeroko poglądy orzecznictwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Rozpoznając zatem skargę na decyzję Sąd dokonuje jedynie oceny, czy przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 1369, zwanej dalej – Ppsa).

Oceniając w świetle przedstawionych kryteriów legalność zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie naruszył bowiem przepisów prawa w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji, orzekającą o braku podstaw do nałożenia obowiązku, opartego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 PrB, mającego na celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem stacji bazowej opisanej na wstępie..

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji są przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290, zwanej dalej: PrB ).

Stosownie do treści przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 PrB jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, to właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania.

Należy wyjaśnić, iż przepisy art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 PrB dotyczą obiektu budowalnego lub jego części będącego w budowie lub wybudowanego, bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub też pomimo sprzeciwu właściwego organu.

Z kolei przepis art. 50 ust. 1 PrB odnosi się do samowolnie zrealizowanych robót budowlanych, które nie są budową w rozumieniu art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1, ale zostały wykonane:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Istota decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 PrB polega na tym, że na inwestora nakłada się obowiązek wykonania, w wyznaczonym terminie, określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych lub wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Stan zgodny z prawem, w rozumieniu komentowanego przepisu, oznacza w pierwszej kolejności zgodność z zatwierdzonym projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę albo zgodność z dokonanym zgłoszeniem. Mówiąc w tym przypadku o zgodności z prawem, jako że pozwolenie na budowę, zatwierdzenie projektu budowlanego oraz zgłoszenie wykonywania robót budowlanych są instytucjami prawa budowlanego, należy mieć na uwadze doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem w znaczeniu przepisów prawa administracyjnego materialnego, a nie innych gałęzi prawa, np. prawa cywilnego, czy karnego. Takie zawężenie rozumienia zwrotu "do stanu zgodnego z prawem" użytego w art. 51 ust. 1 pkt 2 co prawda nie wynika z jego literalnego brzmienia, jednak nie można przyjąć, aby w drodze decyzji administracyjnej nakładać na stronę postępowania administracyjnego obowiązki dotyczące innych gałęzi prawa, np. prawa cywilnego, czy też wynikające z nich (wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 stycznia 2003 r., IV SA 523/01, ONSA 2004, Nr 2, poz. 54; wyroki NSA: z dnia 13 marca 2008 r., II OSK 228/07, LEX nr 468751; z dnia 9 kwietnia 2009 r., II OSK 532/08, Palestra 2011, nr 1-2, s. 128; z dnia 26 stycznia 2012 r., II OSK 2140/10, LEX nr 1138086; z dnia 16 maja 2014 r., II OSK 2981/12, LEX nr 1575638).

Niewątpliwie do stanu zgodności z prawem w znaczeniu przepisów prawa administracyjnego materialnego - prawa budowlanego należy zaliczyć zgodność wykonanych robót budowlanych z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodność z postanowieniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu bądź decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. W związku z powyższym nie można wykluczyć, że w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 51 organ nadzoru budowlanego może oceniać wykonane roboty budowlane pod kątem zgodności z miejscowym planem lub ostateczną decyzją o warunkach zabudowy, czy lokalizacyjną , chociaż brak tu podobnych przepisów jak w art. 48 ust. 2, ust. 3 pkt 1 i art. 49b ust. 2 (wyroki NSA z dnia 9 kwietnia 2009 r., II OSK 534/08, LEX nr 542223, oraz z dnia 6 marca 2012 r., II OSK 2477/10, LEX nr 1138166).

Nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy bezspornym jest, że wykonane roboty nie spełniają wymogów przewidzianych prawem. Natomiast ustalenie, że wykonane roboty budowlane były zgodne ze standardami i nie wymagały przeprowadzenia żadnych dodatkowych czynności ani robót, stanowi podstawę do przyjęcia przez organy nadzoru budowlanego, że brak jest przesłanek do kontynuowania postępowania naprawczego.

Jeżeli nie zachodzi konieczność wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, organ również na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 PrB wydaje decyzję o odstąpieniu od nałożenia na inwestora obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 PrB (stwierdzającą brak konieczności nałożenia takich obowiązków). Uprawnienie organów do zakończenia postępowania orzeczeniem o takiej treści potwierdza stanowisko sądów administracyjnych wyrażone m.in. w wyrokach NSA: z 15 listopada 2006 r. II OSK 1344/05, z 15 czerwca 2010 r. II OSK 1012/09, z 30 listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 519/15, oraz wyrokach: WSA w Gdańsku z 18 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 424/15, WSA w Gliwicach z 20 grudnia 2007 r. II SA/Gl 684/07 - orzeczenia dostępne w Internecie: http://orzeczneia.nsa.gov.pl). Ustalenie, czy zachodzą przesłanki do kontynuowania postępowania naprawczego, czy też do jego zakończenia, może nastąpić po wszechstronnym wyjaśnieniu, zgodnie z zasadami przewidzianymi w Kodeksie postępowania administracyjnego, okoliczności faktycznych sprawy co do zakresu robót, ich kwalifikacji, jak i ich jakości i poprawności technicznej.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy stwierdzić należy, że z ustalonego przez organy nadzoru budowlanego stanu faktycznego bezspornie wynika, iż inwestor uzyskał pozwolenie na budowę stacji bazowej, które następnie zostało [...] października 2010 r. przez Starostę [...] uchylone, co z kolei spowodowało szereg działań mających na celu wyeliminowanie decyzji PINB z dnia [...] czerwca 2009 r. o pozwoleniu na użytkowanie. W istocie zatem we wrześniu 2014 r. – kiedy to wszczęto postępowanie podlegające kontroli sądowej – inwestor nie dysponował ani pozwoleniem na budowę, ani pozwoleniem na użytkowanie obiektu.

Gdy zakończona już inwestycja nie posiada wymaganego pozwolenia na budowę w wyniku jego uchylenia w celu doprowadzenia zakończonej budowy do stanu zgodnego z prawem organ nadzoru budowlanego przeprowadza postępowanie naprawcze na podstawie art. 51 ustawy - Prawo budowlane.

W ocenie Sądu, organy nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie przeprowadziły wyczerpujące postępowanie w celu ustalenia, czy budowa stacji bazowej została wykonane zgodnie z prawem budowlanym. Przytoczone szeroko ustalenia faktyczne organu I instancji zostały poczynione w sposób prawidłowy i Sąd w składzie niniejszym ustalenia te podzielił, przyjmując je za własne oraz czyniąc podstawą poniższych rozważań. Należy przypomnieć, że Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności decyzji administracyjnej.

W tym kontekście Sąd zauważa, że organ I instancji, a organ II instancji prawidłowo to skontrolował, szeroko przeanalizował, kwestie zgodności wykonanych robót z warunkami i wymaganiami ochrony i kształtowania łady przestrzennego ujętymi w decyzji lokalizacyjnej. Jak to opisano powyżej organ zbadał również inwestycję pod katem zgodności z Rozporządzeniem z dnia 9 listopada 2010 r. W celu poczynienia prawidłowych ustaleń przeprowadził czynności kontrolne w toku postępowania analizował również cały szereg dokumentów wymienionych we wcześniejszej części uzasadnienia. W oparciu o zgromadzone dowody doszedł do prawidłowych wniosków stwierdzając, w szczególności, że stacja bazowa nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, ani też mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Nie oddziałuje ona także na obszar Natura 2000. Skontrolowano równie to, że w odległościach podanych w Rozporządzeniu (z dnia 9 listopada 2010 r.) nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności, nie zostały tez przekroczone w jej otoczeniu dopuszczalne poziomy pól magnetycznych. Wreszcie ustalono także, że stacja jest obiektem sprawnym technicznie i nadającym się do dalszej eksploatacji. Wykonana zaś została zgodnie z projektem budowlanym, który został zatwierdzony pierwotnie przez organy.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że organy orzekające zgromadziły materiał dowodowy wystarczający dla podjęcia rozstrzygnięcia, który następnie został przeanalizowany i w sposób prawidłowy oceniony, zgodnie z zasadami regulującymi postępowanie administracyjne, a więc zgodnie z art. 7, art. 75, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa. Na tej podstawie prawidłowo uznano, że ustalone i uwzględnione okoliczności, mają wpływ na podjęte rozstrzygnięcie. Ustalenia poczynione w przedmiotowej sprawie podczas przeprowadzonych oględzin, zgodność z obowiązującymi przepisami, zgromadzone w sprawie opinie i ekspertyzy techniczne, a także zgodność z decyzją lokalizacyjną skłoniły organy obu instancji do stwierdzenia, że roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z przepisami techniczno - budowlanymi, ze sztuką budowlaną bez przekroczenia obowiązujących norm.

Odnosząc się do zarzutów skargi Państwa Dylejko Sąd stwierdza, że w ramach niniejszego postępowania nie może być badana poprawność tak decyzji lokalizacyjnej, jak i pozwolenia na budowę, albowiem inny jest jego przedmiot. Sąd również w kontekście obawy skarżącej związanej z bliskim sąsiedztwem stacji bazowej stwierdza, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję, postanowienie lub inny akt administracyjny wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania kwestionowanego aktu. Sąd orzekając w sprawie, nie kieruje się zasadami słuszności, czy też celowości i nie ocenia kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Przede wszystkim zaś Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, powołaną podstawą prawną, bądź poprawnością przytoczonej w skardze argumentacji. Dlatego też nie może się odnieść do kwestii odczuć społecznych, czy też informacji znajdujących się w powszechnym obiegu dotyczących elektroskażeń jeśli nie można powiązać tych okoliczności z konkretnymi przepisami prawa materialnego. Taka zaś okoliczność w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Odnosząc się z kolei do zarzutów skargi wniesionej przez Stowarzyszenie sąd stwierdza, że zarzuty dotyczące naruszeń prawa karnego oraz cywilnego nie mieszczą się w zakresie kontroli sądowej w niniejszym postępowaniu. Zarzuty natury karnej, czy tez roszczenia cywilnoprawne podlegają dochodzeniu i ściganiu w ramach innych procedur. Gros zarzutów stanowi też polemikę z ustaleniami organów, nie zostały jednak poparte żadnymi konkretnymi dowodami, dlatego wymykają się ocenie Sądu. W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania przez organy, jak wskazano powyżej, Sąd się takowych nie dopatrzył.

Reasumując Sąd stwierdza, że celem postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie art. 51 PrB jest doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. W sytuacji zatem ustalenia przez organ, iż nie zachodzi konieczność wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem z tego względu, że roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami techniczno-budowlanymi i z tzw. "sztuką budowlaną" i innymi przepisami mającymi zastosowanie w sprawie, organ nie ma podstaw do nałożenia obowiązku wykonania wskazanych czynności. Wówczas w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 PrB wydaje decyzję stwierdzającą brak takiej konieczności. Wydanie przez organ decyzji o odstąpieniu od nałożenia na inwestora samowolnie wykonanych robót obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych kończy postępowanie naprawcze.

Sąd uznał, iż w rozpoznawanej sprawie organy w sposób szczegółowy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy oraz wydały rozstrzygnięcie w oparciu o właściwie ustalony stan faktyczny, prawidłowo stosując obowiązujące przepisy prawa.

Biorąc pod uwagę powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 Ppsa skargę jako bezzasadną oddalił.