Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 331/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art 2 ust. 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7, art. 10 par. 1, art. 15, art. 73, art. 77 par. 1, art. 79, art. 80, art 107 par 1 i 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant - st. referent Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2016 r. sprawy ze skargi T. Spółka jawna w W. na decyzję Ministra Rozwoju z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez T. Sp. J (dalej : "skarżąca", "spółka". "beneficjent") jest decyzja Ministra Rozwoju z dnia [...] grudnia 2015 r., [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. z dnia [...] sierpnia 2015r. nr [...] o sygn. [...] nakazującą beneficjentowi zwrot kwoty nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania w łącznej wysokości 138 930,00 zł, powiększonej o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych otrzymanej w ramach projektu "Wystartuj z nami w zawodową przyszłość !" (dalej : "projekt").

W zaskarżonej decyzji zostały przywołane następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniach [...] lipca Wojewódzki Urząd Pracy w K. przeprowadził kontrolę planową nr [...], której przedmiotem była weryfikacja dokumentacji w zakresie prawidłowej i efektywnej realizacji projektu przez skarżącą zgodnie z umową o dofinansowanie oraz zapisami wniosku o dofinansowanie. Na podstawie zastanego stanu faktycznego oraz kontrolowanych dokumentów zespół kontrolujący stwierdził, że realizacja projektu odbywała się z naruszeniem zapisów umowy o dofinansowanie projektu [...] z dnia [...] lipca 2013 r. oraz "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL" ( dalej: Wytyczne).

Stwierdzone nieprawidłowości dotyczyły:

1. Wyboru wykonawcy usługi "Indywidualnego wsparcia psychologiczno - doradczego" bez zastosowania przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, z uwagi na nieprawidłowy podział zamówień w ramach projektu;

2. Wyboru wykonawcy usługi przeprowadzenia szkolenia "Spawacz MIG i MAG" z naruszeniem przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, z uwagi na wybór wykonawcy niespełniającego kryteriów określonych w zapytaniu ofertowym.

3. Kosztu aktualizacji strony internetowej projektu w miesiącach kwiecień, maj, czerwiec 2014 r., z uwagi na brak udokumentowania wykonania usługi w ww. miesiącach.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. Instytucja Pośrednicząca przesłała Zalecenia pokontrolne sformułowane na podstawie wyników kontroli planowej nr 16/K/6.1.1/2014, w których wezwała Beneficjenta do zwrotu łącznej kwoty 83 850,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w tym:

- kwoty 39 414,00 zł rozliczonej we wniosku Beneficjenta o płatność Nr [...],

- kwoty 44 036,00 zł rozliczonej we wniosku Beneficjenta o płatność Nr [...],

- kwoty 400,00 zł rozliczonej we wniosku Beneficjenta o płatność Nr [...].

Beneficjent nie zgodził się z ww. ustaleniami i w wyznaczonym terminie nie dokonał zwrotu należności głównej oraz wymaganych odsetek. W związku z powyższym w dniu [...] maja 2015 r. Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne zakończone w dniu [...] sierpnia 2015 r., decyzją [...].

Pismem z dnia [...] września 2015 r. skarżąca wniosła do Ministra Rozwoju odwołanie od ww. decyzji, wnosząc o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w całości lub ewentualnie uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej Minister Rozwoju wydał decyzję z dnia [...] grudnia 2015 r., [...]. utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. z dnia [...] sierpnia 2015r. nr [...] o sygn. [...] nakazującą beneficjentowi zwrot kwoty nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania w łącznej wysokości 138 930,00 zł powiększonej o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych otrzymanej w ramach projektu "Wystartuj z nami w zawodową przyszłość !".

Organ podkreślił, iż na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. skarżąca realizowała projekt o wartości 1 597 023,40 zł, z okresem realizacji od [...] lipca 2013 r. do [...] października 2014 r., którego głównym celem był wzrost zdolności do podjęcia i utrzymania zatrudnienia osób bezrobotnych i długotrwale bezrobotnych zamieszkałych w województwie śląskim. Jak podkreślił organ odwoławczy - Organ I instancji stwierdził, iż zgodnie z § 3 ust. 4 umowy Skarżąca zobowiązana była do stosowania Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach PO KL.

Odnosząc się do kwestii wyboru wykonawcy usługi "Indywidualne wsparcie psychologiczno - doradcze" bez zastosowania przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, z uwagi na nieprawidłowy podział zamówień w ramach projektu, organ wskazał, iż zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie projektu [...] skarżąca zaplanowała realizację m.in. następujących zadań:

- Zadanie 1: Rekrutacja 60 uczestników i identyfikacja potrzeb szkoleniowych

- Zadanie 2: Warsztaty nabywania kompetencji kluczowych i technik aktywnego poszukiwania pracy.

- Zadanie 5: Pośrednictwo pracy.

- Zadanie 6: Indywidualne wsparcie psychologiczno– doradcze.

Zakupu powyższych usług Skarżąca dokonała w oparciu o następujące procedury:

Zakup usługi "Indywidualnego i grupowego poradnictwa zawodowego" przeprowadzony został w oparciu o wymogi zasady konkurencyjności (Zadanie nr 1 i 2, tj. poz. 2,3,6,7,8 i 10 Szczegółowego budżetu projektu. Szacowana łączna wartość zamówienia zgodnie z budżetem projektu - 122 800,00 zł).

Zakup usługi "Indywidualnego poradnictwa zawodowego" przeprowadzony został w oparciu o wymogi zasady konkurencyjności (Zadanie nr 5 poz. 33 i 34 Szczegółowego budżetu projektu. Szacowana łączna wartość zamówienia zgodnie z budżetem projektu - 66 000,00 zł).

Zakup usługi "Indywidualnego wsparcia psychologiczno - doradczego" przeprowadzony został w oparciu o wymogi zasady efektywnego zarządzania finansami (Zadanie nr 6 poz. 35 i 36 Szczegółowego budżetu projektu. Szacowana łączna wartość zamówienia zgodnie z budżetem projektu - 39 600,00 zł).

Organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z § 21 podpisanej umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku zakupów, których wartość przekracza równowartość 14 000 euro netto, skarżąca zobowiązana była do zastosowania zasady konkurencyjności.

Na mocy podrozdziału 3.1.3.1 pkt 4 Wytycznych "usługi, dostawy i roboty budowlane sumowane są w ramach danego projektu realizowanego przez beneficjenta. Beneficjent ustala, czy w przypadku zlecania usług, dostaw i robót budowalnych występuje jedno zamówienie, czy też odrębne zamówienia, biorąc pod uwagę łączne spełnienie następujących kryteriów:

• tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi, dostawy i roboty budowlane tego samego rodzaju o tym samym przeznaczeniu);

• tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie);

• tożsamość podmiotowa zamówienia (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę).

Minister Rozwoju, po analizie ww. przesłanek uznał za zasadny wniosek organu I instancji, iż zakup usługi Indywidualnego wsparcia psychologiczno - doradczego dokonany został z naruszeniem § 21 umowy o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2013 r, z uwagi na rozdzielenie usługi Indywidualne wsparcie psychologiczno - doradcze oraz usługi Indywidualne i grupowe poradnictwo zawodowe i potraktowanie ich jako dwóch odrębnych zamówień.

Odnosząc się do spełnienia kryterium tożsamości czasowej, Minister zaznaczył, iż w/w kryterium obejmuje okres realizacji danego projektu oznaczony zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie, który określa jakie zadania, i w jakich terminach będą realizowane. Zgodnie zaś z umową podpisaną w dniu [...] marca 2014 wsparcie w ramach indywidualnego wsparcia psychologiczno-doradczego realizowane było w okresie marzec-kwiecień 2014, Natomiast wsparcie w zakresie indywidualnego i grupowego poradnictwa zawodowego realizowane było w okresie luty-lipiec 2014 r., co pozwalało na objęcie obu wskazanych usług jednym postępowaniem.

W odniesieniu do kryterium podmiotowego organ wskazał, iż usługi z zakresu poradnictwa zawodowego i wsparcia psychologiczno - doradczego mają charakter usług powszechnie dostępnych, a na rynku istnieje wiele podmiotów świadczących usługi w ww. zakresie i jest to zjawisko powszechne na rynku. Na etapie sporządzania wniosku o dofinansowanie projektu skarżąca wskazała natomiast, że w ramach usługi grupowego poradnictwa zawodowego zrealizowane zostaną warsztaty z aktywnego poszukiwania pracy oraz trening umiejętności psychospołecznych, realizowane odpowiednio przez doradców zawodowych oraz psychologów. Z kolei usługa indywidualnego wsparcia psychologiczno - doradczego, z założenia miała być realizowana przez osoby z wykształcaniem psychologicznym. Wobec powyższego Minister Rozwoju przyjął, iż nieuzasadnione było oddzielne oszacowanie wartości zamówienia na usługę indywidualnego wsparcia psychologiczno - doradczego od np. usługi organizowania Treningu Umiejętności Psychospołecznych skoro obie formy wsparcia, zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie, realizowane będą przez osoby posiadające takie samo wykształcenie, tj. psychologów.

Powyższy wniosek, zdaniem organu, potwierdza działanie skarżącej, która przy przeprowadzaniu postępowania na zakup usługi "Indywidualnego oraz grupowego poradnictwa zawodowego" wysłała zapytanie ofertowe do wykonawców zatrudniających zarówno doradców zawodowych, jak i psychologów oraz uzyskała odpowiedzi od wszystkich podmiotów, w przypadku obu postępowań, tj. Indywidualnego i grupowego poradnictwa zawodowego oraz Indywidualnego wsparcia psychologiczno - doradczego został wybrany ten sam wykonawca - Centrum Doradczo- Edukacyjne P..

Analizując kryterium przedmiotowe przy wyborze podmiotu realizującego usługę organ zauważył , iż kryterium to jest wypełnione, gdy dane usługi mieszczą się w tej samej lub zbliżonej grupie tematycznej. Minister Rozwoju podzielił zdanie organu I instancji, który nie zgadza się ze stanowiskiem skarżącej z dnia [...] czerwca 2015 r., iż "nie są to usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, o czym świadczy chociażby ich odmienna klasyfikacja zamówień CPV". W ocenie organu kody CPV nie mogą przesądzać o tożsamości przedmiotowej zamówienia, gdyż mają znaczenie pomocnicze. Kluczowe jest natomiast ustalenie, czy usługi mieszczą się w tej samej lub zbliżonej grupie tematycznej spełniając tożsame funkcje. Zdaniem Ministra Rozwoju obie formy wsparcia miały na celu udzielenie poradnictwa, którego celem było nabycie przez te osoby umiejętności zarządzania karierą zawodową oraz aktywnego poszukiwania pracy. Przedmiotem zajęć zarówno z doradcami zawodowymi, jak i psychologami było zidentyfikowanie potrzeb osób stanowiących grupę docelową, ustalenie właściwej dla nich ścieżki rozwoju, a w konsekwencji wzrost ich zdolności do podjęcia zatrudnienia, co oznacza iż były to zamówienia przedmiotowo tożsame.

Stwierdzone naruszenie podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych oraz § 21 umowy o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2013 r. organ zakwalifikował zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS jako "Niedopełnienie obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (w ogóle nie wysłano, wysłano do mniej niż trzech) - brak uzasadnienia, że na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców przy jednoczesnym niezamieszczeniu zapytania ofertowego na stronie internetowej (o ile beneficjent posiada taką stronę) (...)", które skutkuje korektą w wysokości 100% wartości zamówienia.

Jednocześnie jednak podkreślił, iż do naruszenia procedur dojdzie wyłącznie w przypadku, kiedy podział zamówienia zaskutkowałby obejściem procedur konkurencyjnych, a wykonawcę wyłonionoby w sposób nieprzejrzysty i niekonkurencyjny. W związku z tym Minister Rozwoju odniósł się do wyjaśnień beneficjenta zawartych w piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r. zgodnie z którymi w odniesieniu do zamówienia na Indywidualne wsparcie psychologiczno-doradcze zostały spełnione wymogi wynikające z procedury konkurencyjnej.

Organ odwoławczy zweryfikował ustalenia organu I instancji, będące wynikiem analizy dokumentacji z postępowania pod kątem spełniania wymogów wynikających z procedury konkurencyjnej zgodnie z zapisami pkt 5 podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych.

Minister rozwoju zaznaczył, iż organ I instancji uznał, iż skarżąca nie dochowała należytej staranności w przeprowadzeniu zasady konkurencyjności w powyższym postępowaniu, stwierdzając następujące uchybienia:

1. Naruszenie zapisów podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 lit. a) Wytycznych poprzez nieprzedstawienie dokumentacji potwierdzającej zamieszczenie zapytania ofertowego co najmniej na swojej stronie internetowej, który to zarzut w ocenie organu odwoławczego znalazł potwierdzenie w aktach sprawy, co zgodnie z taryfikatorem korekt skutkowało korektą w wysokości 50% za naruszenie pn. Niezamieszczenie zapytania ofertowego co najmniej na stronie internetowej (o ile beneficjent posiada taką stronę), a od dnia określonego w komunikacie Instytucji Zarządzającej PO KL umieszczonym na stronie internetowej www.efs.gov.pl - co najmniej na stronie internetowej wskazanej w powyższym komunikacie, przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców.

2. Wyznaczenie terminu do składania ofert od [...] lutego 2015 r. do dnia [...].lutego .2015 r. (3 dni robocze), który z uwagi na treść Wytycznych podrozdział 3.1.3.1 pkt 5 a) zgodnie z którymi " (...) termin na złożenie oferty powinien wynosić nie mniej niż 10 dni roboczych od dnia ogłoszenia zapytania ofertowego" organ odwoławczy uznał za skutkujący koniecznością nałożenia korekty w wysokości 25% na naruszenie pn. "Ustalenie krótszych niż określone w Wytycznych terminów składania ofert w przypadku gdy skrócenie terminu > 50% terminu wymaganego".

3. Naruszenie zapisów podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 lit. a) Wytycznych poprzez brak przedstawienia pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert, który to zarzut organ odwoławczy uznał za niezasadny.

Minister Rozwoju wskazał, iż skarżąca nie określiła żadnych warunków udziału w postępowaniu, a ofertę wysłała do trzech, jak wykazał organ I instancji potencjalnych wykonawców zamówienia. Nie doszło więc do sytuacji, w której ofertę złożyli wykonawcy, którzy nie mieli potencjału do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem organu odwoławczego brak określenia warunków udziału wykonawców w postępowania nie doprowadził do zachwiania konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, ani nie wywołał szkody w prowadzonym postępowaniu.

4. Naruszenie zapisów podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 lit. b) pkt. 9 Wytycznych w postaci nieudokumentowania w sposób należyty przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy usługi oraz nieprzedstawienia dokumentacji wskazującej na poinformowanie podmiotów składających oferty o wynikach przeprowadzonego postępowania, który został uznany przez organ odwoławczy za uzasadniony.

Organ odwoławczy stwierdził, iż w protokole dokumentującym wybór wykonawcy skarżąca nie zawarła wszystkich niezbędnych elementów, tj.: informacji o sposobie upublicznienia zapytania ofertowego przez beneficjenta oraz potwierdzenia udokumentowania publikacji zapytania na stronie internetowej (np. druk zrzutu ekranu), oświadczeń wykonawców o braku powiązań z zamawiającym, oświadczeń zamawiającego o braku powiązań z wykonawcami. W związku z powyższym zgodnie z taryfikatorem korekt za dane naruszenie zastosowano wskaźnik procentowy w wysokości 5% zgodnie z pkt 16 Brak zawiadomienia o wyborze oferty.

Za stwierdzone uchybienia zasady konkurencyjności w ramach zamówienia na przeprowadzanie Indywidualnego wsparcia psychologiczno-doradczego organ odwoławczy nałożył, podzielając stanowisko organu I instancji korektę w wysokości 50%, tj. zgodnie z pkt 2 taryfikatora korekt za naruszenie pn. "Niezamieszczenie zapytania ofertowego co najmniej na stronie internetowej (o ile beneficjent posiada taką stronę), a od dnia określonego w komunikacie Instytucji Zarządzającej PO KL umieszczonym na stronie internetowej www.efs.gov.pl - co najmniej na stronie internetowej wskazanej w powyższym komunikacie, przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców", ustalając łączną kwotę wydatków podlegająca zwrotowi po zastosowaniu korekty na 18 810,00 zł.

Następnie organ odniósł się do stwierdzonych nieprawidłowości, przy wyborze wykonawcy usługi przeprowadzenia szkolenia "Spawacz MIG i MAG" z naruszeniem przepisów dotyczących zasady konkurencyjności, z uwagi na wybór wykonawcy niespełniającego kryteriów określonych w zapytaniu ofertowym.

Organ podkreślił, iż zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie projektu [...] skarżąca zaplanowała realizację zadania Szkolenia zawodowe. Określono, że łączny koszt realizacji tego zadania wyniesie 577 535,40 zł. Wartość przewidziana na realizację tego zadania przekracza wyrażoną w złotych równowartość 14 000 euro netto, co obligowało Odwołującego do zastosowania zasady konkurencyjności zgodnie z § 21 podpisanej umowy o dofinansowanie projektu.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, iż skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności z uwagi na wybór oferty, która nie spełniała kryteriów formalnych określonych w zapytaniu ofertowym z dnia [...] lutego 2014 r.

Organ podkreślił, iż Spółka dokonała sumowania następujących usług celem przeprowadzenia zamówienia szkolenia "Spawacz metodą MIG i MAG":

1. Wynagrodzenie trenerów za 2 szkolenia - 79 200,00 zł;

2. Czynsz najmu sali szkoleniowej "Spawacz metodą MIG" - 31 200,00 zł;

3. Czynsz najmu sali szkoleniowej "Spawacz metodą MAG" - 65 000,00 zł;

4. Catering - 27 000,00 zł;

5. Materiały dydaktyczne "Spawacz metodą MIG i MAG" - 4 500,00 zł.

Łączny koszt ww. usług wyniósł 206 900,00 zł.

W dniu [...] lutego 2014 r. wysłano zapytanie ofertowe nr [...], którego przedmiotem było przeprowadzenie szkolenia zawodowego "Spawacz metodą MIG i MAG" dla 30 uczestników do trzech podmiotów tj.:

• Z. oddział C.,

• D. z siedzibą w C.,

• P.H.T.U. T. z siedzibą w C..

W odpowiedzi na skierowane zapytanie ofertowe swoje oferty złożyły: D. jako konsorcjum podmiotów: D. z siedzibą w C. oraz O. z siedzibą w B. (dalej: konsorcjum) – oferta na kwotę 182 520,00 zł oraz P.U.T.H T. w C. – oferta na kwotę 63 000,00 zł. Po otrzymaniu ofert skarżąca zwróciła się do obu podmiotów o podanie szczegółów dotyczących ceny i wyliczeń, które zostały skarżącej przekazane.

W dniu [...] marca 2014 r. sporządzony został protokół z wyboru najkorzystniejszej oferty. Skarżąca uznała, że oferta złożona przez konsorcjum spełnia określone kryteria i jest najkorzystniejszą. Jednocześnie wskazano, że oferta P.H.T.U. T. zawiera stawki drastycznie zaniżone i nierealne, za które nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób. Ponadto wskazano, iż oferta złożona przez P.H.T.U. T. zawiera błędy formalne polegające na złożeniu oferty na formularzu oferty dotyczącym innego zapytania ofertowego tj.[...], które w dniu [...] lutego 2014r. zostało unieważnione, co powoduje odrzucenie oferty. Skarżąca podpisała z Konsorcjum: D. oraz O. umowę nr [...], zgodnie z którą za realizację określonych w niej usług otrzyma ono wynagrodzenie w łącznej kwocie 182 520,00 zł.

Jak wskazał organ odwoławczy w odniesieniu do ww. postępowania organ I instancji stwierdził, iż wybrane konsorcjum nie spełnia kryteriów formalnych zawartych w zapytaniu ofertowym z dnia [...].02.2014 r. nr [...].

W pkt 5 ww. zapytania pn. Wymagania wobec wykonawców wskazano następujące kryteria:

• Prowadzenie działalności szkoleniowej - potwierdzony za zgodność z oryginałem wpis do ewidencji działalności gospodarczej, KRS;

• Brak powiązań kapitałowych i osobowych z Zamawiającym;

• Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował dwie usługi grupowego szkolenia w zakresie kursu spawania metodą MIG/MAG o łącznej liczbie uczestników nie mniejszej niż 10 osób. Wykonawca załączy także potwierdzenie należytego wykonania usług;

• Wykonawca dysponuje kadrą dydaktyczną, która winna spełniać warunki określone w Wytycznych Instytutu Spawalnictwa w G. nr [...], tj. co najmniej:

a) 1 osobą, która posiada kwalifikacje inżyniera lub technologa spawalnika;

b) Dwoma instruktorami szkolenia praktycznego, którzy posiadają uprawnienia instruktora spawalniczego oraz aktualne Świadectwo Egzaminu Spawacza wg Normy EN 287-1 w procesie spawania MAG 135 oraz Świadectwo Egzaminu Spawacza wg Normy PN EN ISO 9606-2 w procesie spawania MIG oraz posiadający doświadczenie w realizacji minimum 2 kursów spawalniczych.

• Doświadczenie w prowadzeniu szkoleń - wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wskazani trenerzy zrealizowali co najmniej 2 szkolenia, obejmujące swoim rodzajem zakres szkolenia zawodowego przewidzianego w zamówieniu, w szczególności z podaniem ich tytułów, zakresu tematycznego, dat wykonania oraz podmiotu na rzecz którego realizowana była usługa szkoleniowa.

Wykonawca zobowiązany został do załączenia dokumentów potwierdzających fakt posiadania niezbędnych uprawnień i doświadczenia osób przewidzianych do realizacji szkolenia (CV, kserokopie dyplomów, zaświadczeń potwierdzone za zgodność z oryginałem). Skarżąca dodatkowo zastrzegła, że niespełnienie kryteriów formalnych będzie skutkowało wykluczeniem podmiotu ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie z udziału w postępowaniu.

Dokonując analizy oferty złożonej przez konsorcjum organ I instancji stwierdził, iż zgodnie z Załącznikiem nr 7 (wykaz wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminy składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) Konsorcjum przeprowadziło w wymaganym okresie 20 szkoleń z zakresu metod MAG i TIG. W zestawieniu tym nie znalazła się żadna pozycja dotycząca realizacji szkoleń z zakresu spawania metodą MIG.

Do formularza ofertowego załączono m.in. referencje wystawione dla O. przez Dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy w B., [...] Centrum Informacji Zawodowej i Doskonalenia Nauczycieli w W. oraz Powiatowy Urząd Pracy w Z. potwierdzające doświadczenie wybranego Konsorcjum w przeprowadzaniu szkoleń w zakresie metody MAG oraz metody MIG (odpowiednio 1 kurs MAG i MIG dla 10 osób, 7 kursów MAG dla łącznej grupy 107 osób, kurs MIG dla 5 osób oraz kursy MAG bez wymienienia dat szkoleń.), jak również atesty i certyfikaty potwierdzające uprawnienia do szkolenia i egzaminowania spawaczy w zakresie metod MAG i MIG.

Oceniając złożony przez konsorcjum formularz ofertowy organ odwoławczy uznał z, że organ I instancji zasadnie przyjął, iż ze złożonego przez konsorcjum formularza ofertowego oraz załączników do niego wynika, iż oferta nie spełniała formalnych wymogów określonych w pkt 5 ww. zapytania pn. Wymagania wobec wykonawców, gdyż nie został spełniony warunek udokumentowania posiadanego doświadczenia z zakresu Spawacz MIG dla co najmniej 2 grup po 10 osób, a więc zgodnie z treścią zapytania ofertowego podmiot ten powinien zostać wykluczony z ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.

Ponadto organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że z dokumentacji złożonej przez konsorcjum wynika, iż nie dysponuje ono kadrą odpowiadającą wymaganiom określonym w zapytaniu ofertowym. Organ podkreślił, iż wśród wymagań formalnych wobec wykonawcy znajdowały się również warunki dotyczące odpowiedniego przygotowania kadry, która miała przeprowadzać szkolenia, tj.:

,,b) Wykonawca dysponuje kadrą dydaktyczną, która winna spełniać warunki określone w Wytycznych Instytutu Spawalnictwa w G. nr [...]

oraz

c) Wykonawca zobowiązany został do załączenia dokumentów potwierdzających fakt posiadania niezbędnych uprawnień i doświadczenia osób przewidzianych do realizacji szkolenia (CV, kserokopie dyplomów, zaświadczeń potwierdzone za zgodność z oryginałem)".

Natomiast Konsorcjum do swojej oferty dołączyło w powyższym zakresie następujące dokumenty dot. trenerów:

1. W odniesieniu do K.B. przedstawiono zaświadczenie, że ww. osoba przeprowadziła 2 kursy spawania metodą MAG 135 na rzecz D. w C., dyplom ukończenia studiów magisterskich na kierunku Metalurgia w specjalności Inżynieria Produkcyjna, świadectwo ukończenia Studium przygotowania pedagogicznego, dyplom ukończenia studiów na kierunku Zarządzanie i Inżynieria w zakresie Zarządzania logistycznego w przedsiębiorstwie. Wskazane zaś dokumenty, w ocenie organu, nie czynią zadość wymogom określonym w Wytycznych Instytutu Spawalnictwa w G. nr [...] (Wymagania stawiane jednostkom organizacyjnym prowadzącym szkolenie spawaczy pod merytorycznym nadzorem Instytutu Spawalnictwa) zgodnie, z którymi wykładowcami szkolenia teoretycznego powinni być inżynierowie lub technicy spawalnicy, jak również osoby posiadające kwalifikacje instruktorów spawania potwierdzone dyplomem Europejskiego / Międzynarodowego Instruktora Spawalniczego (EWP/IWP). Natomiast przedstawione zaświadczenie nie potwierdza w żaden sposób doświadczenia w prowadzeniu szkoleń teoretycznych z zakresu spawania metodą MIG.

2. W odniesieniu do H.P. przedstawiono świadectwo Egzaminu Kwalifikacyjnego Spawacza dla procesu spawania 131 (MIG) z dnia [...] lutego 2014 r. (kwalifikacje ważne do dnia 3 lutego 2016 r.) oraz świadectwo Egzaminu Kwalifikacyjnego Spawacza dla procesu spawania 135 (MAG) z dnia [...] lutego 2014 r. (kwalifikacje ważne do dnia [...] lutego 2016 r.) oraz zaświadczenie, że ww. osoba przeprowadziła 2 kursy spawania metodą MAG 135 na rzecz D. w C.. Jednocześnie zaś, zdaniem Ministra Rozwoju nie udokumentowano w żaden sposób doświadczenia ww. pracownika w prowadzeniu szkoleń praktycznych z zakresu spawania metodą MIG.

3. W odniesieniu do B.K. przedstawiono zaświadczenie, że ww. osoba przeprowadziła 5 kursów spawania metodą MAG 135 na rzecz O. w B.. Przedstawione zaświadczenie nie potwierdza (zdaniem organu) w żaden sposób doświadczenia w prowadzeniu szkoleń praktycznych z zakresu spawania metodą MIG. Ponadto dołączono świadectwo Egzaminu Kwalifikacyjnego Spawacza dla procesu spawania 135 (MAG) z dnia [...].01.2012 r ważne do dnia [...].01.2014 r., w związku z czym organ odwoławczy stwierdził, iż uprawnienia wskazanego pracownika wygasły jeszcze przed dniem złożenia oferty w ramach projektu "Wystartuj z nami w zawodową przyszłość".

W ocenie Ministra Rozwoju przedstawiona oferta powinna zostać wykluczona również z uwagi na niespełnienie wymogu formalnego, co do kwalifikacji osób przeprowadzających szkolenie.

Odnosząc się z kolei do działania skarżącego polegającego na odrzuceniu oferty P.H.T.U T. Minister Rozwoju, podobnie jak organ I instancji, stwierdził iż odrzucenie przedmiotowej oferty było niezasadne. Powyższy błąd, w ocenie organu odwoławczego, należy uznać za omyłkę pisarską, gdyż treść obu formularzy ofertowych była identyczna. Złożenie oferty na formularzu o innym numerze przy zachowaniu pozostałych wymogów formalnych dotyczących składanej dokumentacji nie narusza bowiem konkurencyjności postępowania oraz nie dyskryminuje żadnego z wykonawców. Ponadto, jak zaznaczył organ odwoławczy, skarżąca w zapytaniu ofertowym nie wskazała, iż oferta będzie podlegała wykluczeniu jeśli wystąpią w niej błędy formalne i nie mogła podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi na rażąco niską cenę, gdyż zgodnie z treścią § 21 umowy o dofinansowanie projektu [...] z dnia [...] lipca 2013 r. przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Skarżący zobowiązany był stosować zasadę konkurencyjności, a więc nie mógł stosować przepisów wynikających z ustawy prawo zamówień publicznych.

Mając na względzie powyższe organ odwoławczy uznał, niezależnie od stwierdzonych uchybień w zakresie odrzucenia oferty P.H.T.U. T., iż spółka naruszyła przepisy dotyczące zasady konkurencyjności, z uwagi na wybór wykonawcy niespełniającego kryteriów określonych w zapytaniu ofertowym poprzez wybór oferty podlegającej wykluczeniu tym samym naruszyła zapisy podrozdziału 3.1.3 Wytycznych pkt 2: oraz § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2013 r.:

Za ww. naruszenie nałożono korektę metodą deferencyjną poprzez wskazanie różnicy pomiędzy kwotą przedstawioną do rozliczenia na podstawie rachunków przedstawionych przez wybrane konsorcjum (182 520,00 zł), a kwotą wynikającą z oferty złożonej przez P.H.T.U T. (63 000,00 zł). Mając na uwadze powyższe określono wydatki niekwalifikowalne z tytułu zakupu usługi przeprowadzenia szkolenia "Spawacz metodą MIG i MAG w łącznej kwocie 119 520,00 zł (182 520,00 zł - 63 000,00 zł).

Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącej w zakresie naruszenia przez organ I instancji przepisów art. 10 § 1, art. 15, art. 73 i art. 79 kpa polegającego na niezapewnieniu Skarżącej czynnego udziału w postępowaniu oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów poprzez niepoinformowanie Beneficjenta o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o uchybienie polegającego na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty P.H.T.U.T. organ stwierdził, iż opisane przez organ I instancji ww. uchybienia nie można uznać za rozszerzenie przedmiotu postępowania. Jak wskazał organ odwoławczy przedmiotem postępowania było zweryfikowanie prawidłowości dokonania zakupu usługi przeprowadzenia szkolenia "Spawacz MIG i MAG". Stanowisko, opisane w decyzji, dotyczące nieuzasadnionego odrzucenia oferty P.H.T.U. T. dotyczy tego samego postępowania, a więc nie można uznać, iż rozszerzono przedmiot prowadzonego postępowania. Ocena oferty złożonej przez P.H.T.U. T. służyła jedynie jako punkt odniesienia do ustalenia ostatecznej wysokości wydatków niekwalifikowalnych. Organ I instancji posłużył się jedynie kwotą ww. oferty nie uznając jednak, iż fakt, że została przez Odwołującego odrzucona stanowił naruszenie wymaganych procedur. W ramach prowadzonego postępowania naruszeniem procedur był zaś wybór oferty niespełniającej warunków określonych w zapytaniu ofertowym.

Następnie organ odnosząc się do ostatniego z postawionych skarżącej zarzutów tj. braku udokumentowania kosztu aktualizacji strony internetowej projektu w miesiącach kwiecień, maj, czerwiec 2014 r. wskazał, iż zgodnie ze Szczegółowym budżetem projektu zawartym we wniosku o dofinansowanie [...] skarżąca w ramach zadania Zarządzanie projektem zaplanowała wydatek związany z aktualizacją serwisu internetowego w kwocie 200,00 zł brutto miesięcznie. Łączna kwota przeznaczona na ten cel wyniosła 2 200,00 zł brutto.

W okresie od miesiąca sierpnia 2013 r. do miesiąca czerwca 2014 r. usługę aktualizacji strony internetowej w ramach projektu świadczył P.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą E. z siedzibą w W., za miesięcznym wynagrodzeniem 200,00 zł brutto.

W trakcie prowadzenia czynności kontrolnych w dniach [...]-[...] lipca 2014 r., skarżąca nie przedstawiła żadnych dokumentów potwierdzających poprawne wykonywanie usługi od miesiąca kwietnia 2014 r. do czerwca 2014 r. Wobec powyższego organ I instancji ocenił, iż koszty związane z aktualizacją strony internetowej w ww. okresie, w wysokości 600,00 zł, nie spełniają warunków kwalifikowalności wydatków w ramach PO KL z uwagi na brak realizacji usługi.

Jak podkreślił organ odwoławczy w dniu [...] lipca 2013 r. spółka zawarła z P.K. umowę przygotowania projektu i wykonania strony internetowej dla projektu "Wystartuj z nami w zawodową przyszłość" oraz usługi aktualizacji strony. Przedmiotowa umowa zawarta została na czas określony od miesiąca sierpnia 2013 r. do miesiąca czerwca 2014 r. Na mocy § 2 przedmiotowej Pan P.K. przyjął do wykonania usługę polegającą na aktualizacji strony www (zmiana treści zgodnie z wytycznymi przekazanymi przez zamawiającego). Ponadto wskazano, iż strona uaktualniana będzie w zakresie treści niezbędnych do realizacji projektu (...)". Z kolei w § 8 tejże umowy wskazano, że za wykonanie czynności określonych w § 2 ust. 1-3 umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w kwocie 200 PLN brutto (...) za każdy miesiąc objęty umową.

Na potwierdzenie wykonania ww. usługi spółka posiada wyłącznie faktury VAT, nie jest natomiast w posiadaniu żadnych dokumentów z których wynika, że usługa każdorazowo przed wypłatą wynagrodzenia została przez Odwołującego odebrana i może zostać rozliczona. Jak zaś wynika z materiału dowodowego w okresie kwiecień-czerwiec 2014 r. na ww. stronie nie prowadzono żadnych aktualizacji jej treści, co w ocenie organu odwoławczego oznacza, że wykonawca nie świadczył wtedy swoich usług, a więc nie powinien otrzymać wynagrodzenia. Zapisy umowy, a w szczególności § 8, wykluczają bowiem iż wynagrodzenie za świadczenie usługi opisanej w umowie miało charakter ryczałtowy. Minister Rozwoju zaznaczył jednocześnie, iż nie neguje stanowiska Skarżącej, że "brak wpisów w dziale Aktualności nie oznacza braku generowania kosztów", wskazując jednak, iż i w takim wypadku na beneficjencie ciążył obowiązek właściwego udokumentowania kosztów zgodnie z zapisami podrozdziału 3.1 Wytycznych pkt 1 lit. g). Brak takich dokumentów nie potwierdza bowiem, iż usługa została faktycznie wykonana, a w związku z tym wypłacone wynagrodzenie za pracę, która nie została właściwe udokumentowana nie może zostać uznane za kwalifikowalne.

W związku z powyższym organ odwoławczy uznał, iż skarżąca uchybiła zapisom Wytycznych podrozdziału 3.1 pkt 1 lit. d) i g) przyjmując, iż wydatki poniesione na aktualizację strony internetowej projektu są niekwalifikowalne w kwocie 600,00 zł, co stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

W ramach PO KL jako nieprawidłowość należy bowiem traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego lub zapisów umowy o dofinansowanie wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent rozliczył niekwalifikowalne wydatki w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, co stanowi o szkodzie finansowej w ogólnym budżecie Unii Europejskiej. Niekwalifikowalność wydatku wynika z działania beneficjenta, które spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Zgodnie z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 - tutaj: Europejskiego Funduszu Społecznego współfinansującego PO KL - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurę, o której mowa w powyższym przepisie niewątpliwie stanowią zapisy umowy o dofinasowanie projektu i Wytycznych.

Zatem ww. naruszenie - jako że oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ufp - stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła T. Sp. J zaskarżając ją w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

Na podstawie art. 57 § 1 pkt 3) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

I. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż otrzymane w ramach dofinansowania środki zostały wykorzystane przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. l ustawy o finansach publicznych, będące konsekwencją naruszenia przez organ:

a) Rozdziału 3.1.3.1 pkt 4 w zw. z postanowieniami Rozdziału 3.1.4 pkt 2 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL w zw. z § 21 Umowy z dnia [...] lipca 2013r. o dofinansowanie projektu, poprzez błędne uznanie, iż zamówienia na usługi "Indywidualne wsparcie psychologiczno-doradcze" oraz "Indywidualne i grupowe poradnictwo zawodowe" powinny zostać zsumowane i oba postępowania powinny zostać przeprowadzone zgodnie z zasadą konkurencyjności, podczas gdy w stosunku do obu powyższych usług nie zostały spełnione kumulatywnie przesłanki określone w Rozdziale 3.1.3.1 pkt 4 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL, a więc skarżąca była zobowiązana jedynie do przeprowadzenia procedury rozeznania rynku w celu potwierdzenia ceny rynkowej, a nie do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności;

b) Rozdziału 3.1.3.1 pkt 5b) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL w zw. z § 21 Umowy z dnia [...] lipca 2013 r. o dofinansowanie projektu, poprzez błędne uznanie, iż oferta konsorcjum firm "[...]" B.M. oraz D. powinna zostać odrzucona z uwagi na braki w zakresie wykazania posiadanego doświadczenia oraz dysponowania kadrą dydaktyczną o określonych kwalifikacjach, podczas gdy oferta konsorcjum była kompletna w każdym z ww. aspektów oraz błędne uznanie, iż oferta złożona przez P.H.T.U T. nie powinna zostać odrzucona przez skarżącą, pomimo iż zawierała ona rażąco niską cenę oraz błędy formalne i została prawidłowo odrzucona jako niespełniająca kryteriów określonych w zapytaniu ofertowym;

c) Rozdziału 3.1 pkt la), b) i c) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL w zw. z § 21 Umowy z dnia [...] lipca 2013 r. o dofinansowanie projektu, poprzez uznanie za nieracjonalne i nieefektywne, a w konsekwencji niekwalifikowalne znacznej części wydatków poniesionych przez Skarżącego na wykonanie usługi "Spawacz metodą MIG i MAG" wynikające z błędnego ustalenia, iż oferta przedstawioną przez Konsorcjum D. i O. była zawyżona w stosunku do cen i stawek rynkowych za daną usługę, a usługa aktualizacji strony internetowej nie była wykonywana w okresie kwiecień — czerwiec 2014 r., podczas gdy wydatki na realizację przedmiotowej usługi w tym okresie zostały przez Skarżącego faktycznie poniesione i były to wydatki niezbędne dla realizacji Projektu, racjonalne i spełniają wymogi efektywnego zarządzania finansami;

d) art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 w zw. z art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia poprzez niewłaściwe zastosowanie i ustalenie wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, w tym bez wykazania zaistnienia wszystkich czterech przesłanek, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia (WE)1083/2006 niezbędnych do stwierdzenia, że po stronie Skarżącej doszło do powstania nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej; .

2. art. 207 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych poprzez utrzymanie w mocy decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. z dnia [...] sierpnia 2015r. nr [...] o zwrocie środków w części obejmującej kwotę 73 890 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w sytuacji, gdy Skarżący ani nie został wezwany przez jednostkę pośredniczącą do zapłaty ww. środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o tę kwotę w terminie 14 dni od otrzymania wezwania, podczas gdy zgodnie z art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych warunkiem wydania decyzji administracyjnej jest uprzednie wystosowanie do beneficjenta stosownego wezwania oraz upływ określonego w tym wezwaniu 14-dniowego terminu na zwrot środków (lub wyrażenie zgody na pomniejszenie płatności), ani nie został poinformowany o rozszerzeniu przedmiotowego postępowania o ww. kwotę środków uznanych za niekwalifikowalne;

3. art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych oraz § 13 umowy o dofinansowanie projektu poprzez wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie środków uznanych za wykorzystane z naruszeniem procedur w sytuacji nieuprawnionego rozszerzenia przedmiotu postępowania o nowo wykryte uchybienie wcześniej nieznane i niesygnalizowane przez Organ pierwszej instancji Skarżącej, co w konsekwencji doprowadziło do zwiększenia wysokości wydatków uznanych za niekwalifikowalne o kwotę nieprawidłowości w wysokości 73 890 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

4. punktu 3.1.8.1. Zasad finansowania Programu Operacyjnego Kapitał ludzki w zw. z art. 207 ust.l pkt 2) i 3) ustawy o finansach publicznych poprzez uznanie wydatków przeznaczonych na realizację Projektu za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, podczas gdy wszystkie wydatki w ramach Projektu zostały poniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i dokumentacją programową.

Na podstawie art. 57 § 1 pkt 3) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,tj.

1. art. 138 §1 pkt 1 k.p.a poprzez utrzymanie w mocy decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w K. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...], podczas gdy ta decyzja jako wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego wskazanych w odwołaniu beneficjanta z dnia [...] września 2015 r., powinna zostać uchylona na podstawie art. 138 §2 pkt 2 Kpa;

2. art. 7, art. 77 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji opartej na ustaleniach faktycznych, które z uwagi na brak wypowiedzenia się przez beneficjenta, pozbawionego w istocie prawa do czynnego udziału w postępowaniu co do treści tych ustaleń oraz poprzedzających je dowodów, w ogóle nie mogą być uznane za udowodnione, w związku z czym nie mogą stanowić podstawy faktycznej zaskarżonej decyzji, a także poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wyprowadzenie wniosków nie wynikających z materiału dowodowego przejawiających się w szczególności ustaleniem wbrew treści dokumentacji postępowań ofertowych na realizację usługi "Indywidualnego wsparcia psychologiczno — doradczego" oraz usługi ".Indywidualnego i grupowego poradnictwa zawodowego, iż przedmiot obu tych usług był tożsamy, a usługi te mogły zostać wykonane przez jeden podmiot, podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wprost wynika, że zakres programowy obu usług definitywnie się różnił, podobnie jak wymagania stawiane kadrze dydaktycznej, a także ustaleniem, iż oferta wykonawcy wybranego na realizację kursu spawania metodą MIG/MAG nie spełniała wymagań określonych w zapytaniu ofertowym, podczas gdy z treści oferty wprost wynikało, iż wykonawca dysponował kadrą o określonych kwalifikacjach i wykazał należycie posiadane doświadczenie;

3. art. 10 § 1, i art. 15 oraz art. 73 i art. 79 § 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, wydanej w wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, w ramach którego Beneficjentowi nie zapewniono czynnego udziału w postępowaniu oraz prawa wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w toku postępowania, co przejawiało się w zaniechaniu poinformowania Beneficjenta przez organ pierwszej instancji o rozszerzeniu przedmiotu postępowania administracyjnego o wcześniej niesygnalizowane rzekome uchybienie Beneficjenta polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty złożonej przez P.H.T.U T., podczas gdy Skarżąca nie mając wiedzy, że w ocenie Organu pierwszej instancji ww. działanie stanowiło uchybienie zasadzie konkurencyjności, został pozbawiony możliwości zajęcia stanowiska w tym zakresie i wypowiedzenia się co do twierdzeń organu pierwszej instancji, ani bowiem w zaleceniach pokontrolnych, ani w żadnej innej otrzymanej od jednostki pośredniczącej korespondencji wspomniane uchybienie nie było podnoszone, co de facto doprowadziło do naruszenia art. 15 Kpa tj. naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

I. art. 107 § 3 Kpa w zw. z art. 8, art. 11, art. 12 Kpa polegające na nieprzedstawieniu przez Organ uzasadnienia odpowiadającego wymogom, o którym mowa w tym przepisie, w szczególności poprzez niedostateczne wyjaśnienie Skarżącemu przesłanek, którymi Organ kierował się przy stwierdzeniu, że Beneficjent nie mógł odrzucić oferty P.H.T.U T. z uwagi na rażąco niską cenę oraz brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności prawnych, którymi Organ kierował się uznając, iż postępowanie administracyjne prowadzone przez Organ pierwszej instancji nie zostało rozszerzone o wcześniej niesygnalizowane rzekome uchybienie Beneficjenta polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty złożonej przez P.H.T.U T., a w konsekwencji wydanie decyzji wadliwej, naruszającej zasadę zaufania do organów administracji publicznej, nie dość wnikliwej i niedostatecznie wyjaśniającej zasadność przesłanek, którymi Organ kierował się przy załatwieniu sprawy oraz podstawy rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju podtrzymał dotychczasowe stanowisko

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była natomiast kwestia naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy usługi "Indywidualnego wsparcia psychologiczno - doradczego" oraz szkolenia "Spawacz MIG i MAG" oraz brak prawidłowego udokumentowania usługi aktualizacji strony internetowej, co skutkowało nałożeniem na skarżącą obowiązku zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Sporną kwotę dofinansowania skarżąca otrzymała na mocy umowy o dofinansowanie projektu [...] z dnia [...] lipca 2013 r.

Stosownie zaś do § 21 ww. umowy oraz zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (podrozdział 3.1.3 pkt 1b w zw. z podrozdziałem 3.1.3.1. pkt 1), skarżąca zobowiązana była do stosowania zasady konkurencyjności- w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość 14 tys. euro netto. Wiązało się to z powinnością: wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia, wybrania najkorzystniejszej oferty spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria, udokumentowania wyboru wykonawcy protokołem, do którego załącza się nadesłane oferty wraz z załącznikami oraz udokumentowania wszystkich czynności związanych z realizacją zamówienia w formie pisemnej, przy czym dla czynności innych niż zawarcie umowy i sporządzenie protokołu dopuszczalna była forma elektroniczna i faks.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia konkurencyjności w ramach pierwszego ze wskazanych postępowań spółka kwestionowała zasadność wniosku organów obu instancji, iż zamówienia na usługi "Indywidualne wsparcie psychologiczno – doradcze" oraz "Indywidualne i grupowe poradnictwo zawodowe" są tożsame i powinny zostać zsumowane i przeprowadzone zgodnie z zasadą konkurencyjności, z uwagi na brak tożsamości przedmiotowej i podmiotowej tych usług.

Analizując powyższe zagadnienie przypomnieć należy, iż zgodnie z treścią podrozdziału 3.1.3.1 pkt 4 Wytycznych, "usługi, dostawy i roboty budowlane sumowane są w ramach danego projektu realizowanego przez Beneficjenta. Beneficjent ustala, czy w przypadku zlecania usług, dostaw i robót budowalnych występuje jedno zamówienie, czy też odrębne zamówienia, biorąc pod uwagę łączne spełnienie następujących kryteriów:

• tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi, dostawy i roboty budowlane tego samego rodzaju o tym samym przeznaczeniu);

• tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie);

• tożsamość podmiotowa zamówienia (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę).

Warunkiem przyjęcia tożsamości dwóch usług jest więc szczegółowa analiza i pozytywna weryfikacja wszystkich trzech kryteriów wskazanych w ww. przepisie. Podkreślić przy tym należy, iż w treść wytycznych nie narzuca ścisłej interpretacji kryteriów, a organ w tym zakresie dysponuje pewnym zakresem swobody.

Mając na względzie powyższe kryteria należy uznać za słuszny wniosek organu, iż analizowane usługi "Indywidualne wsparcie psychologiczno – doradcze" oraz "Indywidualne i grupowe poradnictwo zawodowe" są tożsame. Wbrew twierdzeniom skarżącego, tożsamości usług o charakterze doradczym, jakimi niewątpliwie dotyczą przedmiotowe zamówienia, nie można oceniać wyłącznie na podstawie prostego przyporządkowania tych usług do określonych kodów z klasyfikacji CPV, które służą w istocie do oznaczenia przedmiotu zamówienia, oraz porównania kwalifikacji jakie powinny spełniać osoby bezpośrednio świadczące te usługi. Analiza ww. kryteriów dla usług podobnego rodzaju, których zakresy mogą się krzyżować, musi bowiem przebiegać z uwzględnieniem charakteru danej usługi, grupy docelowej, do której jest kierowana i celu jaki ma być zrealizowany dzięki jej wykonaniu. Analiza zakresów przedmiotowych obu zamówień wskazuje zaś, iż obie usługi obejmowały poradnictwo w zakresie efektywnego zarządzania karierą zawodową i aktywnego poszukiwania pracy, co oznacza iż były pomimo różnych przyporządkowanych numerów CPV wynikających ze Wspólnego Słownika Zamówień, tożsame przedmiotowo. W przedmiotowym przypadku zachodzi również tożsamość podmiotowa, gdyż powszechnym jest, iż usługi z zakresu tzw. Kompetencji miękkich związanych z pozyskaniem zatrudnienia są świadczone kompleksowo przez podmioty zatrudniające zarówno psychologów, jak i doradców zawodowych, czy też osoby posiadające te kwalifikacje łącznie. Jak zaś wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego znalezienie takich podmiotów świadczących ww. usługi kompleksowo nie nastręczało skarżącej trudności. W takiej zaś sytuacji, mając na uwadze iż czas wykonania tych usług obejmował w istocie ten sam okres (pierwsza połowa 2014 r.) wniosek o tożsamości obu usług był w pełni uzasadniony. Postępowania przetargowe dotyczące obu tych usług powinny być zatem przeprowadzone zgodnie z zasadą konkurencyjności, jak wywodziły organy obu instancji.

Kwestionując trafność zarzutu naruszenia zasady konkurencyjności w ramach postępowania przetargowego w zakresie usługi "Spawacz metodą MIG i MAG" skarżąca wskazywała, iż wybrana oferta nie zawierała braków w zakresie wykazania doświadczenia i dysponowania odpowiednią kadrą dydaktyczną., a oferta P.H.T.U T. powinna zostać odrzucona jako niespełniająca warunków formalnych.

Twierdzenia skarżącej w ww. zakresie nie znajdują jednak pokrycia w materiale dowodowym prawidłowo ocenionym przez organ odwoławczy. Przypomnieć bowiem należy, iż w pkt. 5 zapytania ofertowego wysłanego celem wyłonienia wykonawcy usługi "Spawacz metodą MIG i MAG" wprost wskazano, iż wymogami w tym postępowaniu są realizacja w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie realizacja dwóch usługi grupowego szkolenia w zakresie kursu spawania metodą MIG/MAG o łącznej liczbie uczestników nie mniejszej niż 10 osób, udokumentowane potwierdzeniem należytego wykonania usług oraz wykazanie dysponowania kadrą dydaktyczną, spełniającą warunki określone w Wytycznych Instytutu Spawalnictwa w G. nr [...], tj. co najmniej 1 osobą, która posiada kwalifikacje inżyniera lub technologa spawalnika oraz 2 instruktorami szkolenia praktycznego, którzy posiadają uprawnienia instruktora spawalniczego oraz aktualne Świadectwo Egzaminu Spawacza wg Normy EN 287-1 w procesie spawania MAG 135 oraz Świadectwo Egzaminu Spawacza wg Normy PN EN ISO 9606-2 w procesie spawania MIG oraz posiadanie doświadczenia w realizacji minimum 2 kursów spawalniczych.

Skoro zaś przedmiotem analizowanej usługi było, zgodnie z jej nazwą, szkolenie w zakresie metod MIG i MAG, a od zamawiających wymagano dysonowania kadrą posiadającą uprawnienia do szkolenia w obu wskazanych procesach spawania, to należało uznać iż sformułowanie MIG/MAG należy interpretować ja koniunkcję (MIG i MAG), nie zaś jako alternatywę (MIG lub MAG). Logicznym jest bowiem wniosek, iż przeprowadzenie szkolenia z dwóch procesów spawania powinno być poprzedzone uzyskaniem doświadczenia zarówno w metodzie MIG, jak i MAG. Organ zatem prawidłowo przyjął, iż skarżąca winna odrzucić ofertę wybranego konsorcjum z uwagi na fakt, iż nie udokumentowało ono odpowiedniej ilości szkoleń z zakresu metody MIG. Zasadnym był również wniosek, iż konsorcjum nieprawidłowo udokumentowało doświadczenie w prowadzeniu szkoleń dwóch pracowników oraz ważność uprawnień do prowadzenia kursów przez drugiego z pracowników. Spełnienie tych wymogów może być bowiem udokumentowane wyłącznie za pomocą właściwych zaświadczeń, nie zaś oświadczeniami, choćby zamieszczone w wykazie osób, czy też za pośrednictwem innych wymaganych dokumentów, tj. odpowiednie atesty. Oferta wybranego konsorcjum powinna zostać zatem wykluczona.

Sąd podziela również ocenę organów dotyczącą odrzucenia przez beneficjenta oferty P.H.T.U T. z powodu zastosowania niewłaściwego formularza, braku spełnienia dodatkowych wymagań zawartych w zapytaniu ofertowym [...] oraz rażąco niskiej ceny. W zapytaniu ofertowym nie zawarto bowiem wymogu złożenia oferty na odpowiednim formularzu, a jedynie wymóg wykazania odpowiednich warunków formalnych i wymogów (pkt. 5 i 8), które nie różniły się istotnie od wymogów stawianych w unieważnionym zapytaniu ofertowym [...].

Sąd orzekający w sprawie niniejszej nie dopatrzył się uchybień organu odwoławczego przy wykazaniu kwot niekwalifikowanych wydatków w zakresie uchybień wynikających z braku udokumentowania aktualizacji strony internetowej w okresie kwiecień - czerwiec 2014 zgodnie z pkt. 3.1.1. lit g Wytycznych. Przedstawione w tym celu przez beneficjenta faktury VAT stanowią przede wszystkim dokumenty księgowe i nie mogą potwierdzać, iż usługa aktualizacji została wykonana, w sytuacji gdy strona internetowa nie była aktualizowana w analizowanym okresie, co zostało ustalone w toku postępowania administracyjnego. W takiej sytuacji beneficjent winien przedstawić dokumenty potwierdzające faktyczne wykonanie jakichkolwiek czynności związanych z aktualizacją strony.

Niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1083/2006 w zw. z art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia(Dz. U.UE.L.2006.210.25) w kontekście naliczania korekt za stwierdzone nieprawidłowości. Podkreślić bowiem należy, iż organ dokonał wnikliwej oceny charakteru i wagi nieprawidłowości działań skarżącego naruszających normy prawa unijnego, o czym świadczy uzasadnienie zaskarżonej decyzji (m.in. analiza stwierdzonych naruszeń 3.1.3.1. pkt 5 a i b Wytycznych), a sam fakt wykazania szkody dla budżetu UE, o co najmniej potencjalnym charakterze wynikał ze zrefundowania ze środków publicznych wydatku poniesionego z naruszeniem zasady konkurencyjności. Zaznaczyć bowiem należy, iż warunkiem prawidłowego naliczenia korekt finansowych nie jest wykazanie realnej szkody, a jedynie takiej która może powstać potencjalnie (por np. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r. III SA/Wr 881/14, LEX nr 1682990) Kwoty korekty finansowej nałożonej na podstawie metody wskaźnikowej mieściły się w zakresie wyrażonym w tabeli w załączniku nr 10 do Wytycznych tj. wytycznych w zakresie określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS, natomiast korekty nałożone w zakresie metody dyferencyjnej, uwzględniały wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia tj . kwotę zamówienia udzielonego wybranemu konsorcjum oraz stan hipotetyczny, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie (zob. ww. załącznik nr 10 do Wytycznych).

Wreszcie nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności zarzut art. 10 § 1, art. 15, art. 73, art. 79 poprzez niezapewnienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu. Skarżąca nie wykazała bowiem, iż w toku postępowania uniemożliwiono jej podjęcie jakichkolwiek czynności procesowych, tj. ustosunkowanie się do stawianych jej zarzutów, co jest warunkiem skutecznego podnoszenia zarzutu z art. 10 k.p.a. (por wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 marca 2015, I OSK 1767/13, LEX nr 1773573) Ponadto wbrew twierdzeniom skarżącej nie doszło do rozszerzenia przez organ I instancji przedmiotu postępowania o uchybienie beneficjenta polegające na odrzuceniu oferty P.H.T.U. T.. O stwierdzeniu tego uchybienia skarżąca w toku kontroli była bowiem informowana, a mianowicie iż przedmiotem prowadzonego postępowania administracyjnego była kontrola wydatkowania środków w zakresie postępowania "Spawacz MIG i MAG", zaś przedmiotowe uchybienie stwierdzone zostało na kanwie tego samego stanu faktycznego dotyczącego ww. postępowania. Takie zaś działanie organu odwoławczego nie tylko nie naruszało zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, ale i nie godziło w zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Podkreślić bowiem należy, że przedmiotem postępowania odwoławczego nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej. Niewątpliwie zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą jest wyznaczany zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu pierwszej instancji, a więc musi zachodzić tożsamość podmiotowa i przedmiotowa sprawy. Organ jest obowiązany ocenić prawidłowość zaskarżonej decyzji nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz także pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją. Ocena ta nie powinna być jedynie formalna w znaczeniu przyjętym dla kasacyjnego modelu orzekania, lecz powinna być poprzedzona, o ile jest to konieczne dla sprawdzenia zasadności i poprawności decyzji, przeprowadzeniem stosownego postępowania wyjaśniającego, co w istocie miało miejsce.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia wskazanych w skardze przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., jak również art. 207 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 8 i 9 Organ administracyjny zebrał bowiem i rozpatrzył cały materiał dowodowy, przeprowadzając konieczne czynności wyjaśniające ustosunkowując się przy tym szczegółowo do dokonanych na ich skutek ustaleń, wydanie decyzji przez organ I instancji zostało zaś poprzedzone wystosowaniem stosownego wezwania do zwrotu środków. Materiał dowodowy zebrany w sprawie, zdaniem Sądu obejmował zatem całokształt badanej sprawy.

Mając na względzie powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.