Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1479/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 165, art. 167
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2014r., nr. [...], Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej k.p.a.), art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej p.z.p.) oraz art. 2 § 2 w zw. z art. 47 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 j.t. ze zm., dalej o.p.),po ponownym rozpatrzeniu sprawy - na wniosek [...] - utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] września 2013r., nr. [...], nakładającą na [...] karę pieniężną w wysokości 30 000 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) z tytułu udzielenia w dniu [...] marca 2012 r. zamówienia publicznego na badanie trackingowe - ciągły pomiar wartości marek programowych oraz wizerunku anten w okresie marzec-czerwiec oraz wrzesień-grudzień 2012 r. o wartości 896.000 zł (222.907,75 euro) z naruszeniem przepisów p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w czasie udzielenia zamówienia), określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. [...] (dalej zamawiająca lub skarżąca) zawiadomiła Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej Prezesa UZP) o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. Przedmiotem zamówienia, którego dotyczyło zawiadomienie, było badanie trackingowe – ciągły pomiar wartości marek programowych oraz wizerunku anten w okresie marzec-czerwiec oraz wrzesień-grudzień 2012 r. o wartości 896.000 zł (222.907,75 euro).

W zawiadomieniu wskazano, iż [...] ( wykonawca) jest jedynym podmiotem realizującym na rynku polskim ciągłe badanie kluczowych wskaźników stacji i anten telewizyjnych, wybranych marek programowych oraz działań marketingowych w wymaganym zakresie. Podkreślono, że wykonawca realizuje ciągłe, cotygodniowe badanie od 2005 r. na zlecenie [...] Zamawiająca wskazała, że żadna inna firma w Polsce, poza wykonawcą, nie należy do sieci [...] i tym samym nie może wykorzystywać stosowanych już od 2005 r. narzędzi, jak autorskie kwestionariusze i opatentowana metodologia Brand Dynamics™, na którą składają się takie metody i techniki analityczne jak Piramida Marki™, wskaźnik lojalności Voltage™, model Mocy Marki Signature™.

Zamawiająca podniosła, że "dla realizacji celu, w jakim [...] zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia, koniecznym jest (...) zapewnienie ciągłości i porównywalności badań i ich wyników. Brak możliwości analizy porównawczej w przypadku modeli statystycznych o charakterze ciągłej, podważa sens ich przeprowadzenia. Model analityczno-badawczy wynikający z zastosowanych do jego budowy narzędzi, nie może być porównywany z modelem skonstruowanym w oparciu o inne narzędzia. Pojawia się bowiem w takim przypadku nie do przezwyciężenia problem zestawienia parametrów w żaden sposób ze sobą nie korespondujących, zupełnie odmiennych. W tym stanie rzeczy nie jest możliwa zmiana narzędzi zastosowanych do badań i analiz, bowiem spowodowałoby to całkowitą bezużyteczność dorobku zgromadzonych na przestrzeni lat informacji, które są wykorzystywana w bieżącej działalności (...). Ponadto na rynku brak jest narzędzi badawczych, które pozwalałyby na wykonanie choćby podobnego, czy zbliżonego zakresu badań w stosunku do zakresu objętego zamówieniem umożliwiającego porównanie wyników na przestrzeni lat.

W związku z powyższym brak jest możliwości powierzenia przedmiotowego zamówienia innemu podmiotowi niż [...], albowiem żaden inny podmiot nie dysponuje narzędziami i metodami pozwalającymi na realizację zakresu badań objętych zamówieniem.

[...] podkreśliła, że w analogicznej sprawie, w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych, decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2006 r. Prezes UZP zatwierdził tryb zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie "Badania trackingowe - ciągły pomiar wizerunku wartości marek programowych, anten oraz osobowości telewizyjnych" przez 12 miesięcy.

[...] w piśmie z dnia 28 maja 2012 r. wskazała na toczące się przed tym samym organem podobne sprawy o analogicznym (tożsamym) przedmiocie postępowania, dotyczące wcześniejszych okresów i umów, powołała się też na swoje wcześniejsze wyjaśnienia, udzielone w piśmie z dnia 21 października 2009 r. i 25 marca 2011 r., odnoszące się do postępowań analogicznych do objętego kontrolą Prezesa UZP. Zamawiająca wskazała również, iż warunki rynkowe wykonania zamówienia w zakresie badania trackingowego - ciągłego pomiaru wartości marek programowych oraz wizerunku anten nie uległy zmianie w stosunku do okresów poprzednich, tzn. że wskazany wykonawca jest jedynym podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia.

We wspomnianym piśmie z dnia 21 października 2009r. [...] poinformowała, że [...] w wyniku rozstrzygniętego postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, od roku 2005 realizuje ciągłe badania kluczowych wskaźników stacji i anten telewizyjnych, wybranych marek programowych, osobowości oraz działań marketingowych, zapewniając [...] możliwość monitorowania na bieżąco efektu odbioru swojej działalności. Pozwala to widzom pośrednio komunikować się z telewizją i wywierać wpływ na kształt i zawartość oferty programowej [...] Wyniki tych badań oraz ich analiza wykonana w niepowtarzalny i opatentowany sposób pozwalają na określenie stale i płynnie zmieniających się w czasie potrzeb telewidzów, poprzez opisanie rzeczywistości przy użyciu stosownych metod badawczych. Dzięki temu [...] ma możliwość podejmowania szybkich decyzji programowych, w tym dotyczących szczegółowego zakresu i zawartości oferty programowej, a także reagowania na bieżąco na zapotrzebowanie widzów przez zmiany tej oferty w tzw. ramówkach programowych. Prowadzenie badań kluczowych wskaźników stacji i anten telewizyjnych, wybranych marek programowych, osobowości oraz działań marketingowych, analiza wyników tych badań w oparciu o unikatowe narzędzia oraz opisanie ich za pomocą szczegółów odbioru przez telewidzów oferty [...] w sposób ciągły, nieprzerwany w dłuższym okresie czasu, przez co umożliwiający porównanie danych uzyskanych w różnych okresach, jest niezbędne, a jedynym wykonawcą tych badań jest [...] Realizacja opisanych wyżej, kluczowych dla [...] działań, odbywać się musi za pomocą specjalnej metody opisu - modelu analityczno-badawczego, którą to metodę wykorzystywać może jedynie [...] Zamawiająca wskazała, że zgodnie z załączonym oświadczeniem [...], jest on jedynym podmiotem, który na rynku polskim realizuje ciągłe badanie kluczowych wskaźników stacji i anten telewizyjnych, wybranych marek programowych oraz działań marketingowych w wybranym zakresie, a żaden inny podmiot poza nim nie należy do sieci [...] i tym samym nie może wykorzystywać stosowanych już od 2005 r. niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia indywidualnych, jedynych w swoim rodzaju narzędzi statystycznych, jak kwestionariusze i autorska metodologia Brand Dynamics™ (Piramida Marki™, wskaźnik lojalności Voltage™, model Mocy Marki, Signature™, Mapa marek i wskaźnik P-A pasywność - aktywność), oraz że żadna inna firma zajmująca się badaniem rynku i opinii publicznej w Polsce nie prowadzi tego typu specyficznych badań w opisanym zakresie. Dla realizacji założonego przez zamawiającą celu koniecznym jest zapewnienie ciągłości i porównywalności badań i ich wyników, a brak możliwości analizy porównawczej w przypadku modeli statystycznych o charakterystyce ciągłej podważa sens ich przeprowadzania. Model analityczno-badawczy wynikający z zastosowanych do jego budowy narzędzi nie może być porównywany z modelem skonstruowanym w oparciu o inne narzędzia, bowiem pojawia się w takim przypadku problem zestawiania parametrów w żaden sposób ze sobą nie korespondujących, zupełnie odmiennych. Zamawiająca nadmieniła, że w tym stanie rzeczy nie jest możliwa zmiana narzędzi zastosowanych do badań i analiz, bowiem spowodowałoby to całkowitą bezużyteczność dorobku zgromadzonych na przestrzeni lat informacji, które są wykorzystywane w bieżącej działalności, a stałyby się nikomu nieprzydatnym, kosztownym archiwum. Na rynku brak jest narzędzi badawczych, które pozwalałyby na wykonanie choćby podobnego, czy zbliżonego zakresu badań w stosunku do zakresu objętego zamówieniem.

Jednocześnie [...] wskazała, że nie dysponuje pisemną analizą rynku w zakresie możliwości wykonania zamówienia przez innego wykonawcę oraz, że jej jednostki organizacyjne odpowiedzialne merytorycznie za badania rynku i opinii publicznej monitorują rynek usług związany z tego typu usługami i zgodnie z ich wiedzą, w okresie przypadającym na udzielenie przedmiotowego zamówienia, brak było na rynku narzędzi, metod i podmiotów zdolnych do wykonania tego zamówienia.

Zawiadomieniem z dnia [...] sierpnia 2013r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na [...] z tytułu udzielenia w dniu [...] marca 2012r. zamówienia publicznego na badanie trackingowe - ciągły pomiar wartości marek programowych oraz wizerunku anten w okresie marzec-czerwiec oraz wrzesień-grudzień 2012 r. o wartości 896.000 zł (222.907,75 euro) z naruszeniem przepisów p.z.p., określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki.

Do przedmiotowej sprawy został dołączony dowód uzyskany w innym postępowaniu, prowadzonym przez Prezesa UZP w stosunku do [...] o analogicznym przedmiocie postępowania, tzn. dowód z opinii prof. ndz.dr. hab. A. G. sporządzonej w dniach 10 sierpnia -1 października 2012r. Organ wskazał, że przeprowadził kontrolę postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczyły wyjaśnienia zamawiającego udzielone w piśmie z dnia [...] października 2009 r., tj. postępowania o udzielenie w dniu [...] sierpnia 2008 r. zamówienia publicznego na badanie trackingowe - ciągły pomiar wartości marek programowych, anten, osobowości telewizyjnych oraz kampanii reklamowych, którego przedmiot był tożsamy z przedmiotem postępowania objętym niniejszym postępowaniem administracyjnym.

Przedmiotem, wydanej w tamtej sprawie, opinii A. G. była analiza projektu badawczego pt. " Badanie trackingowe - ciągły pomiar wizerunku i wartości marek programowych, anten, osobowości telewizyjnych oraz kampanii reklamowych" zrealizowanego przez [...] w [...] na rzecz [...] w [...] oraz potencjału realizacji tego projektu przez instytucje badawcze. Celem opinii było ustalenie czy na maj 2008r. możliwe było udzielenie tego zamówienia innemu wykonawcy, czyli czy istniały wówczas inne firmy badawcze, konkurencyjne w stosunku do wykonawcy wybranego przez [...], oraz czy istniały narzędzia i metodologie innych firm, które mogłyby zostać wykorzystane zamiennie w stosunku do narzędzi i metodologii wykorzystywanych przez wykonawcę wskazanego przez [...].

Prezes UZP wskazał, że zgodnie z treścią, podzielanej przez niego, opinii biegłego A.G.:

w momencie wszczęcia postępowania, tj. w maju 2008 r., firmy badawcze, konkurencyjne w stosunku do wykonawcy wybranego przez zamawiającą, miały potencjał do wykonania przedmiotowego zamówienia. Potencjałem takim dysponowały przynajmniej [...], [...], [...] oraz [...]. Istniały w tym czasie narzędzia i metodologie innych firm, które mogłyby zostać wykorzystane przez zamawiającą zamiennie w stosunku do narzędzi i metodologii wykorzystywanych przez wykonawcę wskazanego przez zamawiającego.

przedmiotem badanej umowy były trzy odrębne od siebie przedsięwzięcia badawcze, poprzedzone badaniem pilotażowym. Przedsięwzięcia te różniły się celem, metodą badania, operatem i próbą badania, cyklem, terminem i czasem trwania badania oraz zastosowaniem wskaźników pomiarowych. Mając na uwadze treść umowy z dnia [...] sierpnia 2008 r. oraz załącznika nr 1 do tej umowy, można opisać je w sposób następujący:

a) badanie pilotażowe marek programowych i osobowości telewizyjnych anten (stacji): [...], za pomocą metody wywiadów telefonicznych CATI, w sierpniu 2008 r., próba pilotażowa N=300 wywiadów,

b) badanie za pomocą wywiadów telefonicznych CATI w sposób ciągły w okresie 6 miesięcy, próba dobierana w sposób losowo-celowy metodą RDD (Random Digital Dialing) poprzez losowanie numerów telefonów, a następnie wypełnienie przez ankietera z respondentem ankiety selekcyjnej,

c) badanie porównawcze cech marek telewizyjnych przeprowadzone za pomocą metody wywiadów bezpośrednich, ankieterskich, wspomaganych komputerowo CAPI w liczbie 3 pomiarów w terminach sierpień 2008 r., listopad 2008 r., luty 2009 r. Badanie zrealizowane na próbie imiennej, ogólnopolskiej, reprezentatywnej, osób w wieku 16-60 lat. Do badania wchodzą tylko osoby, które: oglądają telewizję, w tym przynajmniej jedną z anten [...] i jedną ze stacji [...] lub [...], wielkość próby dla całego badania wynosi N=2400, dla jednego pomiaru N=800 (+/-2%) wywiadów. Badanie obejmuje zakres wskaźników siły i zdrowia anten (stacji) (Brand Dynamics) dla anten [...], cechy wizerunkowe racjonalne i emocjonalne (maksimum 25 cech dla anten [...], maksimum 12 cech dla anten [...]),

d) badanie kampanii reklamowych przeprowadzone za pomocą metody wywiadów bezpośrednich, ankieterskich, wspomaganych komputerowo CAPI w wymiarze 4 fal (pomiary we wrześniu 2008 roku i lutym 2009 roku - maksymalnie 12 różnych kampanii, każda na 4 nośnikach; radio, telewizja, prasa i outdoor oraz dwa pomiary w terminie nieustalonym w okresie od września 2008 roku do lutego 2009 roku - jedna kampania w każdym pomiarze na 4 nośnikach; radio, telewizja, prasa i outdoor). Badanie zrealizowane na próbie ogólnopolskiej, reprezentatywnej, osób w wieku 16-60 lat. Wyniki analizowane dla grupy osób, które oglądają telewizję, w tym przynajmniej jedną z anten [...] i jedną ze stacji [...] lub [...], wielkość próby dla całego badania wynosi N=3200, dla jednego pomiaru N=800 wywiadów (+1-2%)

Dalej organ stwierdził, że już w kwietniu 2012 r. biegły sporządził na zlecenie Urzędu Zamówień Publicznych opinię dotyczącą zdolności osób trzecich do wykonania badania zrealizowanego przez [...] na rzecz [...] w okresie marzec-grudzień 2009 roku. Biegły dysponując danymi wykorzystanymi do wykonania ww. opinii dokonał parametrycznego zestawienia i porównania cech odpowiednich badań zleconych [...] przez [...] do realizacji w okresach wrzesień 2008-luty 2009 oraz marzec-grudzień 2009. Cechy poszczególnych badań biegły wyodrębnił na podstawie umów i załączników nr 1 do umów.

Biegły stwierdził, iż:

• pomiędzy badaniami marek programowych realizowanymi na zlecenie [...] w okresach wrzesień 2008 r. - luty 2009 r. oraz marzec-grudzień 2009 r. zachodzą istotne różnice w zakresie liczebności próby dochodzące do 33%. Różnice w liczebności próby skutkują różnicami w stopniu odzwierciedlenia przez próbę badanej populacji generalnej, a zatem różnicami w wierności próby i jej błędzie. Wyniki badań przeprowadzonych przy tak znaczącej różnicy w liczebności próby nie powinny być wykorzystywane do analiz porównawczych. Biegły zauważył także, iż w liście badanych wskaźników w badaniu prowadzonym w okresie wrzesień 2008-luty 2009 (dotyczy niniejszego postępowania) uwzględniono wskaźnik "oglądanie w dniu poprzedzającym badanie (dla marek niszowych - oglądanie w ciągu ostatnich 3 dni)", którego nie uwzględniono w badaniu prowadzonym w okresie marzec-grudzień 2009. Różnica ta w sposób istotny wpływa na kwalifikację respondentów do próby i w nieznanym stopniu zmienia jej strukturę.

• różnice pomiędzy badaniami marek programowych przeprowadzonymi w okresach wrzesień 2008 r. - luty 2009 r. oraz marzec-grudzień 2009 r. nakazują zachować daleko idący sceptycyzm co do możliwości ciągłego lub okresowego porównania ich wyników.

• pomiędzy badaniami wizerunku, siły i zdrowia anten realizowanymi na zlecenie [...] w okresach wrzesień 2008 - luty 2009 oraz marzec-grudzień 2009 zachodzi różnica w zakresie liczebności próby dla jednego pomiaru w wymiarze 6,67%. Takiej wielkości różnica w wielkości próby świadczy o odmiennym definiowaniu proporcjonalności próby względem populacji generalnej, a zatem o innej metodzie doboru próby, jeśli miałaby ona uzyskać cechę reprezentatywności. Pomiędzy porównywanymi badaniami występuje także istotna różnica w częstotliwości dokonywanych pomiarów: w przypadku badania realizowanego w okresie wrzesień 2008-luty 2009 jest to częstotliwość kwartalna, a w przypadku badania realizowanego w okresie marzec-grudzień 2009 jest to częstotliwość półroczna. Brak również danych pozwalających na ustalenie, że wyniki badania wizerunku, siły i zdrowia anten realizowanych w okresach wrzesień 2008-luty 2009 oraz marzec-grudzień 2009 mogą być względem siebie bezpośrednio porównywane, brak bowiem odpowiedniości czasu ich realizacji w cyklu roku kalendarzowego, który może mieć merytoryczny związek z uzyskiwanymi wynikami. Określone cechy wizerunku mogą nasilać się (lub ograniczać) w stałych okresach roku kalendarzowego poprzez powtarzalność nastrojów, tematyk lub form aktywności np. transmitowany przez [...] [...], realizowany zawsze w drugą niedzielę roku, bezsprzecznie pozostawia ślad na wizerunku anten i fakt, że badanie tego wizerunku miałoby być prowadzone w styczniu albo lutym wpływa na wynik takiego badania i porównywalność wyników badania w kolejnych latach.

• dla dwóch porównywanych badań odmiennie zdefiniowano sposób doboru próby. W przypadku badania realizowanego w okresie wrzesień 2008 - luty 2009 założono: "Do badania wchodzą tylko osoby, które: oglądają telewizję, w tym przynajmniej jedną z anten [...] i jedną ze stacji [...] lub [...]" podczas gdy w przypadku badania realizowanego w okresie marzec-grudzień 2009 to ostatnie ograniczenie nie miało zastosowania, przyjęto jedynie "Wyniki analizowane dla grupy osób, które oglądają telewizję". Nieznany jest wpływ tej różnicy na wyniki badania.

• w porównywanych badaniach zastosowano odmienne wskaźniki. W badaniu realizowanym w okresie wrzesień 2008 - luty 2009 zastosowano wskaźniki siły i zdrowia anten (stacji) (Brand Dynamics) dla anten [...], podczas gdy w badaniu realizowanym w okresie marzec - grudzień 2009 przyjęto wskaźniki ujawniające mocne i słabe strony anten (stacji). Badania te różnią się także liczbą badanych cech dla anten [...]. W przypadku badania realizowanego w okresie marzec-grudzień 2009 przyjęto dodatkowe ograniczenie, że realizacja kwestionariusza ma średnio trwać nie dłużej niż 15 minut.

• różnice pomiędzy badaniami wizerunku, siły i zdrowia anten przeprowadzonymi w okresach wrzesień 2008 - luty 2009 oraz marzec-grudzień 2009 nakazują zachować daleko idący sceptycyzm co do możliwości ciągłego lub okresowego porównania ich wyników.

• pomiędzy badaniami kampanii reklamowych realizowanymi na zlecenie [...] w okresach wrzesień 2008 - luty 2009 oraz marzec - grudzień 2009 zachodzi różnica w zakresie liczebności próby dla jednego pomiaru w wymiarze 6,67%. Takiej wielkości różnica w wielkości próby świadczy o odmiennym definiowaniu proporcjonalności próby względem populacji generalnej, a zatem o innej metodzie doboru próby, jeśli miałaby ona uzyskać cechę reprezentatywności.

• dla dwóch porównywanych badań odmiennie zdefiniowano sposób doboru próby. W przypadku badania realizowanego w okresie wrzesień 2008 - luty 2009 (dotyczy niniejszego postępowania) założono: "Do badania wchodzą tylko osoby, które: oglądają telewizję, w tym przynajmniej jedną z anten [...] i jedną ze stacji [...] lub [...]" podczas gdy w przypadku badania realizowanego w okresie marzec - grudzień 2009 to ostatnie ograniczenie nie miało zastosowania, przyjęto jedynie "Wyniki analizowane dla grupy osób, które oglądają telewizję". W przypadku badania realizowanego w okresie marzec - grudzień 2009 przyjęto dodatkowe ograniczenie, że realizacja kwestionariusza ma średnio trwać nie dłużej niż 15 minut.

• w porównywanych badaniach odmienny jest przedmiot badania. W badaniu realizowanym w okresie wrzesień 2008 - luty 2009 przedmiotem są wielonośnikowe kampanie, podczas gdy w badaniu realizowanym w okresie marzec - grudzień 2009 przedmiotem są kreacje reklamowe rozumiane jako jedna reklama na jednym nośniku reklamowym. Wyniki badań różniące się przedmiotem nie mogą być poddawane porównaniom.

• różnice pomiędzy badaniami kampanii reklamowych przeprowadzonymi w okresach wrzesień 2008 - luty 2009 oraz marzec - grudzień 2009 nie pozwalają dokonywać porównania ich wyników.

Organ wskazał również, że biegły A.G. przeprowadził rozeznanie wśród potencjalnych wykonawców przedmiotowego zamówienia. Na zapytanie o możliwość realizacji tego zamówienia otrzymał następujące odpowiedzi:

od [...] - że instytut ten miał możliwość przeprowadzenia przedmiotowych 3 badań w pełnym zakresie, zarówno pod względem technicznym jak i metodologicznym; grupa dysponuje narzędziami do pomiaru kondycji marki, ale są one za każdym razem dostosowywane do potrzeb klienta; w roku 2008 i 2009 były to narzędzia bardziej ad-hoc, obecnie metodologia ta nazywa się Brand DNA,

od [...] - że instytut ten miał potencjał do wykonania przedmiotowego badania w pełnym jego zakresie, od roku 2000 dysponuje własnym studiem CATI, które w okresie, którego dotyczy zapytanie dysponowało 55 stanowiskami, jego sieć ankieterska funkcjonowała w całym kraju realizując również badania na próbach o wielkościach wspomnianych w opisie badania metodami CAPI jak i PAPI oraz że instytut ten miał doświadczenie w badaniach dotyczących słabych i mocnych stron marek różnego rodzaju produktów, w tym stacji telewizyjnych, i w jego ocenie byłby w stanie przeprowadzić badania prowadzące do podobnych wyników i o podobnym zastosowaniu jak badanie Brand Dynamics™, a zastosowanie badania zamiennego w stosunku do wskazanej metodologii stosowanej przez [...] nie stanowiło i nie stanowi dla tego instytutu problemu,

od [...] - że obie spółki składające się obecnie na [...] - czyli [...] oraz [...] - posiadały potencjał realizacyjny do wykonania wszystkich przedmiotowych badań (badanie pilotażowe, badanie 1, badanie 2, badanie 3), badania tego typu były realizowane przez obydwie spółki mniej więcej od połowy lat 90-tych i są realizowane do dzisiaj; jednocześnie spółka [...] potwierdziła, iż dysponuje obecnie i dysponowała w przeszłości narzędziami służącymi do analizy lojalności, przywiązania do marki, analizy stopnia rozwoju marki oraz badania cech marki: w przypadku [...] narzędziem takim jest Brand Action™, z którego [...] może korzystać od momentu powstania firmy w 1991 r. (w latach 1991 - 2005 jako stowarzyszony członek grupy [...], zaś od roku 2006 jako firma wchodząca w skład grupy [...]), a w przypadku [...] narzędziami takimi są: TRI*M™, BPO™, Conversion Model™ (obecnie Conversion Model™ jest częścią narzędzia BPO™, w 2009 r. były to dwa odrębne narzędzia); wyrażono także przypuszczenie, iż przydatnym narzędziem mógłby być również AdEva

'',,; do wszystkich tych narzędzi [...] ma dostęp od momentu przystąpienia do grupy [...] w 1998 r.,

od instytutu [...] - że miał on potencjał do wykonania przedmiotowego badania, przy czym do badań CAPI wykorzystana zostałaby wspólna sieć [...] (spółka matka) i [...]; na poziomie podanego opisu i wskazanych celów badań w podanym okresie Pentor dysponował narzędziami i metodologiami pozwalającymi osiągnąć cele postawione; takie badanie nie obejmowałoby jednak analizy Brand Dynamics, jest to bowiem licencjonowana metoda [...], wiec "zgodnie z prawem posługiwanie się nią bez zgody właściciela byłoby kradzieżą",

od instytutu I. - że w okresie badania, jak również obecnie firma dysponowała odpowiednim zapleczem technicznym umożliwiającym zrealizowanie wskazanych projektów badawczych,

od instytutu [...] - że zdolność do realizacji tego typu badań firma ta osiągnęła około lutego 2010 r.

Prezes UZP wyjaśnił, że po przeprowadzeniu kontroli, skierował do [...], w dniu [...] listopada 2012r., "Informację o wyniku kontroli doraźnej", w której stwierdził, iż w jego ocenie spółka nie wykazała spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, przez co naruszyła art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 2 wymienionej ustawy. Bowiem zgodnie z ustaleniami biegłego w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania tj. w maju 2008 r., istniały narzędzia i metodologie innych firm, które mogłyby zostać wykorzystane przez zamawiająca zamiennie w stosunku do narzędzi i metodologii wykorzystywanych przez wykonawcę wskazanego przez zamawiającą.

Oznacza to, że rynek obejmujący podmioty zdolne do realizacji tego typu zamówienia był i jest rynkiem konkurencyjnym. Zatem nie zachodziła sytuacja, w której zamówienie mogło być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dotyczy to zarówno sytuacji z poprzedniego okresu kontrolnego, jak i sytuacji objętej przedmiotowym postępowaniem administracyjnym.

Prezes UZP podkreślił, że konieczność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki nie może wynikać z wcześniej zawartych umów przez zamawiającą. Okoliczność zawarcia umów, na podstawie których zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym zakresie przedmiotowym nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na kolejną usługę, w szczególności gdy udzielenie nowego zamówienia wynika z braku zagwarantowania sobie określonych praw w pierwotnej umowie. Przyjęcie założenia, że ze względu na wcześniejsze umowy jej wykonawca jest jedynym zdolnym do realizacji kolejnego zamówienia prowadzi do sztucznego monopolu na rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne.

Organ nie zakwestionował faktu, iż jedynie wykonawca, firma [...], dysponowała prawami autorskimi do metodologii Brand Dynamics™, podkreślił jednak, że istnieje możliwość wykorzystania innych narzędzi i metodologii do osiągnięcia tych samych celów.

Dalej Prezes UZP wskazał, że [...], pismem z dnia [...] listopada 2012 r., zgłosiła zastrzeżenia do wyników omawianej wyżej kontroli. Podtrzymała stanowisko prezentowane w toku postępowania kontrolnego, wskazując, że kluczowym warunkiem badania, które służy do zarządzania programem telewizyjnym w dłuższej perspektywie czasu, jest zapewnienie ciągłości badań i porównywalności ich wyników. Warunek ten spełnia badanie trackingowe. Jest to badanie ilościowe, powtarzane na takiej samej próbie respondentów (czyli uczestników badania), gdzie zadawany jest ten sam zestaw pytań, a odpowiedzi respondentów są analizowane w taki sam sposób. Tylko te warunki pozwalają na śledzenie zmian w czasie. Jedynie dzięki prowadzeniu badań w sposób ciągły, według tej samej metodologii, możliwa jest analiza kondycji programów telewizyjnych, wprowadzenie zmian we właściwym czasie oraz ocena, czy podjęte działania naprawcze były skuteczne. Wobec powyższego utrata ciągłości badania tą samą, nie zaś podobną, metodologią spowodowałaby zatracenie celu prowadzenia badania trackingowego jako badania ciągłego przez utratę możliwości badania w dłuższym okresie i wyciągnięcia stosownych wniosków. Tylko łączna analiza danych pochodzących z trzech wskazanych modułów, próba określenia wzajemnych zależności, wpływów i korelacji po zakończeniu realizacji ramówki programowej i porównanie ich z wynikami z poprzednich ramówek, pozwalała na podejmowanie decyzji dotyczących przyszłych sezonów (np. obserwując spadający trend w ocenach jakiegoś programu można podjąć decyzje o jego ulepszeniu/rewitalizacji, zmianie formuły lub zakończeniu emisji). Do przeprowadzenia wyżej opisanej analizy konieczne są: ten sam kwestionariusz oraz taki sam sposób analizy (model analityczny). Model analityczny wynikający z zastosowanych do jego budowy narzędzi nie może być porównywany z modelem skonstruowanym w oparciu o inne narzędzia. Pojawia się w takim przypadku problem zestawiania parametrów w żaden sposób ze sobą nieporównywalnych. Każda zmiana narzędzi (kwestionariusza i modelu analitycznego) powoduje całkowitą bezużyteczność dorobku zgromadzonych na przestrzeni lat informacji, które są wykorzystywane w bieżącej działalności, a po zmianie stałyby się nikomu nieprzydatnym, kosztownym archiwum. [...] podkreśliła, że [...] jest jedynym podmiotem na rynku polskim, należącym do sieci [...], i tym samym jedynym podmiotem, który na terytorium RP, na zasadach wyłączności, może stosować metodologie stanowiące prawnie chronioną własność intelektualną [...], w tym metodologię Brand Dynamics™ (Piramida Marki™, wskaźnik lojalności Voltage™, model Mocy Marki, Signature™). Model analityczny zastosowany przez te metodologie nie może być porównywany z modelem skonstruowanym w oparciu o inne narzędzia, dlatego też [...] od roku 2006 na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) p.z.p. udzielała kolejnych zamówień na badania trackingowe w trybie z wolnej ręki.

Prezes UZP podkreślił, że uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 r. (sygn. akt [...]) Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie UZP (KIO) uznała, iż zastrzeżenia [...] do naruszeń wskazanych w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia [...] listopada 2012 r. nie zasługują na uwzględnienie. KIO w wymienionej uchwale podzieliła stanowisko Prezesa UZP, iż [...] w sposób nieuprawniony, w odniesieniu do badań trackingowych, z trybu wyjątkowego, jakim jest zamówienie z wolnej ręki, uczyniła zasadę, a nie wyjątek od zasady - jak tego wymaga ustawa.

Prezes UZP powołując się na uzasadnienie wymienionej uchwały wskazał, że KIO podniosła, iż przedmiotem kontroli nie były usługi badania porównawczego wyników badań z lat 2005 - 2008, lecz wykonanie tychże badań w okresie od sierpnia 2008 r. do lutego 2009 r. Organ ten nie podzielił też argumentacji [...] iż przeprowadzenie badań trackingowych przez jakąkolwiek inną firmę badawczą spowoduje niemożność dokonania analizy porównawczej (porównania danych uzyskanych w różnych okresach, porównywalność już posiadanych danych i przyszłych wyników badań, opracowanych za pomocą metodologii Brand Dynamics™). Sam fakt realizowania przedmiotu zamówienia przy użyciu narzędzi chronionych jako marki handlowe lub objętych ochroną patentową nie uniemożliwia przeprowadzenia przez inne podmioty badań przy ustalonych przez zamawiającą wymaganiach, co do czasu, metodologii i sposobu ich prowadzenia. Zarówno KIO w wymienionej uchwale, jak i Prezes UZP w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, podkreślili, iż [...] w załączniku do zawieranej umowy bardzo szczegółowo określiła metodologię badań dla każdej części zamówienia, w znacznym stopniu pozbawiając wykonawcę swobody w doborze narzędzi i metod przeprowadzenia badań i ich raportowania. Oznaczało to również, że wykonawca zamówienia, tylko w bardzo ograniczonym stopniu mógł wykorzystać przy realizacji tego przedmiotu swoje autorskie metodologie. Szczegółowość regulacji umownych świadczyła , zdaniem organu, o posiadaniu przez skarżącą niezbędnej wiedzy dotyczącej sposobu prowadzenia przedmiotowych badań, co każe przypuszczać, iż skarżąca mogła skonstruować opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu konkurencyjnym, tak aby w sposób maksymalnie zbliżony dookreślić metodologię badań gwarantującą porównywalność wyników z lat wcześniejszych z wynikami, które miała dopiero uzyskać w przyszłości. Zwrócono również uwagę na zapis umowny stanowiący, że w wykonawca, w ramach wynagrodzenia określonego umową, w przypadku jej rozwiązania lub wygaśnięcia, zobowiązany był do przekazania zamawiającej w formie elektronicznej (na CD), pełnego archiwum danych z realizacji badań trackingowych od roku 2005 wraz z kodem źródłowym umożliwiającym dostęp do przekazanych danych i ich analizę - w terminie 20 dni roboczych od daty otrzymania od [...] pisemnego wniosku w tej sprawie. Oznacza to, iż [...] posiadając dostęp do pełnej bazy danych miała możliwość przekazania wystarczających informacji umożliwiających realizację umowy innemu podmiotowi. Podkreślono, że w świetle umowy majątkowe prawa autorskie do raportów powstałych w wyniku realizacji projektu zostały przeniesione na [...].

Tym samym wywiedziono, że nie można podzielić stanowiska skarżącej na okoliczność, że brak było narzędzi badawczych, które pozwalałyby na wykonanie choćby podobnego, czy zbliżonego zakresu zadań w stosunku do zakresu objętego zamówieniem. Ponownie został podkreślony fakt, że narzędzia te określiła sama [...] w załączniku nr 1 do umowy. Wskazano także na obiektywne elementy zleconych badań, jak np. parametr siły marki ( jej udziału w rynku) ważony wobec konkurencji. Uczynienie innych marek punktem odniesienia dla zleconych badań powodowało, iż niezależnie od użytej metody badawczej i niezależnie od podmiotu przeprowadzającego badania, o ile będzie to metoda zaakceptowana przez zamawiającą i oparta na akceptowalnych oraz skutecznych przesłankach naukowych, można uzyskać wiedzę o sile marki ważonej siłą marek konkurencyjnych. Zatem relacja do marek konkurencyjnych może stać się przedmiotem porównania do wyników z lat ubiegłych niezależnie od zastosowanych metod badawczych. W konsekwencji podkreślono, że istnieje możliwość wykorzystania innych narzędzi i metodologii, aniżeli narzędzia i metodologie posiadane przez [...] do osiągnięcia tych samych celów, które zostały osiągnięte dzięki wykorzystaniu metodologii Brand Dynamics™.

Dalej Prezes UZP wskazał, że [...] w postępowaniu kontrolnym przedłożyła przy piśmie procesowym z dnia 28 maja 2013r. ekspertyzę sporządzoną na jej zlecenie w dniu [...] kwietnia 2013 r. przez dr. T.G. Prezes UZP wskazał, że z przedłożonej opinii wynika, iż:

• "w okresie objętym kontrolą - jesień 2008 - zima 2009 r. - wykonawca badań trackingowych na rzecz [...] (...) [...], uwzględniwszy zobiektyzowane przesłanki techniczne ograniczające krąg potencjalnych wykonawców do jednego podmiotu w związku z wykorzystaniem autorskiej metodologii Brand Dynamics, była jedynym podmiotem świadczącym na polskim rynku usługi badawcze, mogącym wykonać rzeczone zlecenie w sposób należyty przy zachowaniu kryteriów, potrzeb i oczekiwań zamawiającego zdefiniowanych w 2005 r. podczas negocjacji z ogłoszenia, kiedy to wyłoniono rzeczoną firmę jako wykonawcę badań trackingowych",

• "w 2005 r., a także w 2008 r. to (...) [...] był wstanie jako jedyny, zgodnie z filozofią badań trackingowych, dzięki unikalności narzędzi i metodologii Brand Dynamics (...) należycie wykonać tego rodzaju badania na rzecz [...], realizując wyznaczone cele i rozpoznane potrzeby na specyficznym rynku usług audiowizualnych; argument związany z koniecznością porównywalności wyników jest w tej optyce drugorzędny, choć należy jednoznacznie stwierdzić, iż istotą badań trackingowych jest śledzenie trendów - w czasie (horyzontalnych) oraz względem konkurencji (wertykalnych), a do tego niezbędne jest porównywanie wyników z poprzednich pomiarów trackingowych - w tym przypadku z poprzednimi wynikami dla poszczególnych ramówek wiosennych i jesiennych w ujęciu unikalnej metodologii Brand Dynamics",

• "jeśli [...] w kolejnych latach zleciłaby badania trackingowe innym firmom i poleciła im, zgodnie z prawidłami i rygorami metodologicznymi badań trackingowych, utrzymanie używanego dotychczas kwestionariusza, wyliczanych dotychczas wskaźników oraz modeli, które są wypadkową autorskich, wysublimowanych algorytmów [...], to ów wykonawca (...) nie byłby w stanie sprostać takim oczekiwaniom (...); nie wiedziałby jak, bazując na uzyskanych danych, policzyć i wyrysować określone modele (warto podkreślić unikalność koncepcyjną, metodologiczną, informatyczną (algorytmiczną) oraz wizualizacyjną tych narzędzi): Piramidę Marki™, VoltagelM, Sygnaturę Marki™ czy też indeks Pasywności-Aktywności™; żadna firma nie byłaby w stanie tego zrobić, dlatego, że międzynarodowa korporacja badawcza, jaką jest [...] nie ujawnia algorytmów zliczania poszczególnych parametrów, ich ważenia, a następnie ich unikatowej wizualizacji w postaci syntetycznych modeli i diagramów (...); dlatego też można (...) mówić, iż w tym przypadku zachodzą zobiektywizowane przesłanki techniczne ograniczające krąg potencjalnych wykonawców do jednego podmiotu (...); ta sytuacja ma miejsce od momentu wyłonienia w drodze negocjacji z konkursu w 2005r. przez [...] firmy badawczej [...] jako wykonawcy rzeczonych badań trackingowych".

Prezes UZP podkreślił również, ze [...] aktywnie uczestniczyła w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym składając obszerne pismo procesowe z dnia 12 sierpnia 2013r., w którym podtrzymała swoje stanowisko w sprawie, zarzucając jedocześnie organowi szereg uchybień proceduralnych prowadzących do naruszeń prawa materialnego.

Decyzją z dnia [...] września 2013r. Prezes UZP nałożył na [...] karę pieniężną w wysokości 30 000 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) z tytułu udzielenia w dniu [...] marca 2012 r. zamówienia publicznego na badanie trackingowe - ciągły pomiar wartości marek programowych oraz wizerunku anten w okresie marzec-czerwiec oraz wrzesień-grudzień 2012 r. o wartości 896.000 zł (222.907,75 euro) z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki.

Organ wskazał, że [...] jest jednoosobową spółką akcyjną Skarbu Państwa, przez co zgodnie z treścią art. 3 ust.1 pkt.3 p.z.p. była i jest nadal zobowiązana do stosowania przepisów tej ustawy przy udzielaniu zamówień publicznych, w tym zawieraniu umów z wykonawcą, których przedmiotem są usługi.

Prezes UZP uznał, że zgromadzony materiał dowodowy, w tym opinia biegłego sądowego A.G., daje podstawę do przyjęcia, iż badanie trackingowe, którego przedmiotem miał być ciągły, w okresie objętym umową, tj. w miesiącach marzec-czerwiec oraz wrzesień-grudzień 2012 r., systematyczny (podzielony na kilka etapów) pomiar wartości marek programowych oraz wizerunku anten, dokonany przy zastosowaniu tych samych, pozostających w czasie realizacji umowy w dyspozycji wykonawcy narzędzi, możliwe było do przeprowadzenia przez co najmniej kilka działających w tym okresie firm badawczych, a w konsekwencji - że w sprawie niniejszej nie zaistniały przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.

Zdaniem organu, wbrew twierdzeniu [...], przedmiotem zamówienia nie zostało objęte porównanie danych uzyskanych w wyniku wykonania przedmiotowego zamówienia z danymi uzyskanymi w wyniku wcześniejszych, analogicznych zamówień zlecanych przez [...], jak również dalsza ich analiza i przedstawienie wynikających z takiej analizy wniosków. Nawet jeśli faktycznie intencją zamawiającej było uzyskanie materiału mającego służyć dokonaniu takiego porównania, jak również przeprowadzenie takiej analizy w oparciu o pozyskany w ten sposób materiał, to, wobec nie odzwierciedlenia tego faktu w postanowieniach zawartej umowy, kwestia ta nie może wpłynąć na ocenę podejmowanych przez nią przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia czynności pod kątem ich prawidłowości i zgodności z obowiązującym prawem.

Powyższa decyzja została zakwestionowana przez [...] Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła w nim naruszenie przepisów postępowania z art. 6, 7, 8, 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a., w tym poprzez nieprzeprowadzenie kontroli doraźnej, pominięcie decyzji administracyjnej z dnia [...] maja 2006r nr. [...], uchwały KIO z dnia [...] czerwca 2012r., nr. [...], faktów wskazanych w opinii T.G. oraz nie wskazanie w uzasadnieniu decyzji powodów tego stanu rzeczy. Skarżąca zarzuciła również naruszenie prawa materialnego z art.165 ust.1, 167 ust.1, 2 i 4, 168 pkt.2, 200 ust.1 pkt.1 lit. a poprzez nałożenie kary pieniężnej bez poprowadzenia kontroli doraźnej.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2014r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] września 2013r. Organ ponownie przedstawił stan faktyczny sprawy i podtrzymał ustalenia wcześniej dokonane. Szczegółowo odniósł się do wszystkich zarzutów skarżącej podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie podzielając ich zasadności.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła [...] z siedzibą w [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych.

Przedmiotowej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) art. 10 § 1 w zw. z art. 10 § 2 i 3 k.p.a.

- poprzez uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań;

2) art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., poprzez uznanie, że ocena, która z definicji pojęcia badanie trackingowe", czy tej podanej w uzasadnieniu decyzji wydanej w I instancji, czy przywołanej przez skarżącą w piśmie z dnia 27 września 2013 r. , tj wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, jest tą właściwą, najlepiej i najpełniej oddającą istotę takiego badania, wykracza poza granice postępowania administracyjnego, co spowodowało, że organ nie był w stanie właściwie ocenić istoty sprawy i uznać, że dana okoliczność została udowodniona, tj., że zawarcie spornej umowy zostało dokonane z naruszeniem przepisów p.z.p w zakresie trybu z wolnej ręki;

3) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nie przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy dr. T.G., przedstawionej przez skarżącą, o czym świadczy treść uzasadnienia decyzji, z którego wynika, że organ utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji nakładającą karę pieniężną w sprawie, w której nie jest w stanie właściwie ocenić istoty sprawy, w tym ustalić definicji badania trackingowego, a zatem stwierdzić, co jest przedmiotem spornej umowy;

4) art, 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a., poprzez błędną ocenę charakteru prawnego decyzji administracyjnej Nr [...] z dnia [...] maja 2006 r. w której organ wyraził zgodę na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie badania – "Badanie trackingowe - ciągły pomiar wartości marek programowych, anten oraz osobowości telewizyjnych" przez okres 12 miesięcy, polegającą na uznaniu, że przedmiotowa decyzja pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy w przypadku przedmiotowego zamówienia publicznego, możliwe było zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji bez wpływu na wynik postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej;

5) art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nie dopuszczenie dowodu z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] czerwca 2012 r. (sygn. [...]), w której KIO uwzględniła zastrzeżenia skarżącej do wyników kontroli, a tym samym nie dopuszczenie dowodu, który mógł przyczynić się do wyjaśnienia sprawy;

6) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nie zebranie w sprawie całości materiału dowodowego oraz wybiórczą ocenę materiału dowodowego, polegającą na przyjęciu za jedynie słuszne twierdzenia wskazane w opinii biegłego sądowego dr. hab. A.G. oraz w uchwale KIO z dnia [...] grudnia 2012 r. (sygn. [...]) z całkowitym pominięciem okoliczności wskazanych w uchwale KIO z dnia [...] czerwca 2012 r. (sygn. [...]) oraz faktów przedstawionych przez skarżącą w ekspertyzie T.G. i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a tym samym naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

7) art, 127 § 3, art. 138 § 1 pkt 1 i art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a., poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego, w następstwie nierozpatrzenie istoty sprawy, nienależyte wyjaśnienie podstawy faktycznej decyzji oraz odniesienie się do zarzutów Skarżącej w sposób sprzeczny z regułami logicznego rozumowania, tj. w oparciu o z góry przyjętą tezę, iż skarżąca udzieliła zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów p.z.p., określających przesłanki trybu z wolnej ręki, podczas gdy okoliczność ta wymaga udowodnienia przez organ, po uprzednim zanegowaniu racji skarżącej;

8) art. 6, art. 7, art. 8, 107 § 3 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu wydanej w I instancji bez przeprowadzenia kontroli doraźnej postępowania, czym skarżąca została pozbawiona prawa do poddania wyników kontroli, jaką winien przeprowadzić organ, pod osąd niezależnego od niego organu, jakim jest KIO, a w konsekwencji wydanie decyzji z naruszeniem naczelnych zasad postępowania administracyjnego;

II. prawa materialnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik

sprawy, a w szczególności:

1) nart. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 168 pkt 2 p.z.p.

poprzez jego zastosowanie w przypadku, w którym organ nie wszczął kontroli doraźnej, a tym samym nie miał możliwości ujawnienia, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy;

2) art. 168 pkt 2 p.z.p., poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że przed nałożeniem kary określonej w art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. organ nie ma obowiązku przeprowadzenia kontroli doraźnej;

3) art. 165 ust. 1 w zw. z art. 167 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie, a tym samym pozbawienie skarżącej możliwości rozpatrzenia sprawy przez KIO, która w przedmiotowej sprawie jest organem kontrolnym nad Prezesem UZP i której opinia wiąże organ.

W szerokim uzasadnieniu skargi skarżąca przedstawiła własną argumentację na okoliczność podnoszonych, ww. wymienionych, naruszeń prawa procesowego i materialnego, dokonanych przez organ w zaskarżonej decyzji i postępowaniu prowadzącym do jej wydania.

Do skargi zostały dołączone dokumenty zgromadzone w postępowaniu administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd nie dopatrzył się takich naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Przede wszystkim Sąd podziela ustalenia faktyczne dokonane przez organ. Wbrew zarzutom skarżącej materiał dowodowy, zebrany przez organ, był wystarczający do dokonania koniecznych w sprawie ustaleń faktycznych dających podstawę do oceny czy udzielenie przez skarżącą przedmiotowego zamówienia spełniało przesłanki przewidziane przepisem art. 67 ust.1 pkt.1 lit. a p.z.p.

Przypomnieć należy, że zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu, obowiązującym na datę udzielenia zamówienia, zamawiający mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodziła okoliczność, iż usługa mogła być świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o charakterze obiektywnym.

Zatem punktem wyjścia do dokonania oceny zaistnienia opisanej w tym przepisie sytuacji była treść umowy zawartej przez skarżącą z [...] w [...], z dnia [...] marca 2010r. pt. "Badania trackingowe – ciągły pomiar wartości marek programowych oraz wizerunku anten", jako umowy zawartej z wolnej ręki, kontrolowanej w przedmiotowej sprawie, stanowiącej podstawę do nałożenia kary pieniężnej. Z umowy tej wynika, że została ona zawarta jako samodzielna umowa cywilnoprawna dwóch podmiotów legitymujących się osobowością prawną. Samodzielność umowy oznacza, że nie opiera się ona na innej umowie np. umowie ramowej wymuszającej zawarcie umowy cząstkowej z koniecznością zachowania zasad i ustaleń wcześniej dokonanych. Umowa ta nie odwołuje się też do treści i powiązań z innymi umowami stron. Realizacja zlecanej umową usługi przewidziana jest w okresie marzec - czerwiec oraz wrzesień- grudzień 2012 r. Przedmiot usługi opisany jest w § 1 umowy oraz w jej załączniku nr. 1. Z opisu przedmiotu wynika, że mają to być bieżące badania, odpowiednio raportowane skarżącej. Badania te mają być przeprowadzone zarówno w opisanym w umowie zakresie, jak też według opisanych założeń, np. została ustalona metodologia badań: 1). badanie marek programowych za pomocą metody wywiadów telefonicznych CATI - w sposób ciągły, 2). badanie wizerunku, siły i zdrowia marek [...] na tle marek konkurencyjnych ([...]), wizerunku [...] za pomocą metody wywiadów telefonicznych CATI.

Dalej umowa określała szczegółowo sposób i kryteria doboru próby, wielkość próby. Zatem umowa precyzowała szereg okoliczności, które wykonawca powinien zachować przeprowadzając badanie. Przewidywała, że potwierdzeniem wykonania zleconego badania będzie raport przedstawiający jego wyniki. Tym samym była to umowa rezultatu. Jej zwieńczeniem było przedstawienie wyników badań. Z żadnego zapisu umowy nie wynika, że jej przedmiotem jest dokonanie analizy tych wyników w kontekście wyników uzyskanych z wcześniej wykonanych umów o podobnym zakresie, dotyczących innych terminów przeprowadzenia badań. Istotą analizy jest porównanie, ocena i wnioski wypływające z tej oceny. Umowa nie odwołuje się do analizy, nie wymaga oceny porównań i wniosków z niej wypływających w kontekście innych, wcześniej uzyskanych wyników badań. Cały okres badań wynikający z tej umowy zamyka się kalendarzowo wskazanymi miesiącami roku 2012.

Zatem tak wskazany okres jest okresem badan trackingowych zleconych tą umową. Jego początkiem jest marzec 2012 r. a końcem grudzień 2012 r. Podkreślić należy, że to treść zawartej umowy decydowała o czasowym zakresie ciągłego pomiaru koniecznego dla zrealizowania badań. Wszelkie obecnie podnoszone twierdzenie skarżącej o konieczności zachowania ciągłości badań prowadzonych przez ten sam podmiot, tj. [...] w [...], poczynając od 2005r., pozostają w oderwaniu od treści tych umów oraz w oderwaniu od faktu, że wyniki badań w rzeczywistości w swojej końcowej wersji, bez względu jaką metodą zostały przeprowadzone, przedstawiane były w wartościach powszechnie znanych, najczęściej w procentach. Używane wartości końcowe są porównywalne z wynikami uzyskanymi inną metoda badań. Same końcowe wyniki badań nie były przestawiane w jednostkach, które byłyby objęte znakiem towarowym narzędzi używanych przez wykonawcę, na który to znak towarowy tak chętnie powołuje się skarżąca. Podkreślić należy, że umowa była umową rezultatu. Jej efektem miały być wyniki uzyskane z zakresowo przeprowadzonych badań. Przedmiotem umowy nie był zakup narzędzi do poprowadzenia zlecanych badań. Znak towarowy dotyczył wskazywanych przez skarżąca narzędzi do prowadzenia badan trackingowych. Z istoty badań trackingowych nie wynika, że są to badania prowadzone wyłącznie z użyciem wspomnianych narzędzi, do których [...] ma prawa wynikające ze znaku towarowego. Nie wynika też aby były to badania opatentowane. Z istoty tych badań wynika, że mają to być badania ciągłe, ale nie ma też definicji sztywno określającej czasookres badań. Zatem zarówno czasookres badań, zakres badań i metody badań opinii publicznej pozostają do określenia przez strony umowy. Nie ulega też wątpliwości, że na stronie zlecającej ich przeprowadzenie ciąży obowiązek zachowania reguł i przepisów określających podstawowe warunki zawarcia takiej umowy, w tym warunki wynikające z przepisów prawa o zamówieniach publicznych. Bezsporne jest, że skarżąca podlega przepisom ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem na skarżącej ciążył obowiązek zachowania przepisów wymienionej ustawy.

Zasadnie organ uznał, że wymieniona wyżej umowa z dnia [...] marca 2012 r. przedstawiała całość zleconego nią badania trackingowego. Zasadnie też przyjął, że umowa ta w swej treści, co do zlecanego przedmiotu, jest umową analogiczną do umowy zawartej przez skarżącą z tym samym wykonawcą w dniu [...] sierpnia 2008r. Analiza treści obu umów potwierdza ten fakt (akta administracyjne zawierają obie umowy).

W tych warunkach zasadne było również posiłkowanie się organu dowodem zebranym w innym, analogicznym postępowaniu administracyjnym, tj. dowodem z opinii biegłego sądowego A.G. z dnia [...] października 2012r. – opinii sporządzonej w odniesieniu do ww. umowy skarżącej z dnia [...] sierpnia 2008r. Opinii zawierającej również w pkt 7 ustalenia zawarte z badań tegoż biegłego przeprowadzonych na zlecenie Urzędu Zamówień Publicznych, w postępowaniu wyjaśniającym nr. [...], dotyczących zdolności osób trzecich do wykonania badania pt. "Badanie trackingowe - ciągły pomiar wizerunku i wartości marek programowych, anten oraz kampanii reklamowych" zrealizowanego przez [...] na rzecz [...] w okresie marzec-grudzień 2009 roku. Z treści opinii wynika wprost tożsamość przedmiotu zlecenia we wszystkich kontrolowanych umowach. Wynika z niej także okoliczność, że wszystkie wymienione umowy były umowami samodzielnymi, odrębnie regulującymi zakres i czasookres wykonania badań, niezawierającymi w sobie elementu porównań wyników uzyskanych przy realizacji umowy obejmującej inny okres prowadzenia badań trackingowych.

Z treści tej opinii wynika również okoliczność, że odpowiedzi podmiotów trzecich udzielone na pytanie biegłego o możliwość wykonania przez nich badania w zakresie objętym umową, były pozytywne, a także w swej materialnej treści odnosiły się zarówno do terminu realizacji wskazanego przez biegłego (maj 2008r.), jak też do możliwości ciągłości realizacji badania w terminie późniejszym, w tym również w czasie aktualnym dla udzielanej odpowiedzi. Odpowiedzi te były udzielane w pierwszej połowie 2012 r. Uprawnione było zatem przyjęcie przez organ aktualności tych wypowiedzi na datę zawarcia kontrolowanej umowy w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym.

Nie budzi wątpliwości Sądu treść opinii biegłego A.G. Przede wszystkim zawiera ona analizę treści kontrolowanych umów, porównuje ich zakres przedmiotowy oraz odnosi się do przeprowadzonych badań. Przedstawia i analizuje odpowiedzi podmiotów trzecich i ich możliwości przeprowadzenia badań zgodnie z opisem wskazanym przez [...] w zawartych umowach. Opinia jest rzetelna a jej wnioski są niekorzystne dla skarżącej, wskazujące na istnienie rynku konkurencyjnego we wskazanej materii. Sąd podziela te wnioski.

Zasadności i rzetelności tej opinii nie może podważyć ekspertyza sporządzona, na prywatne zlecenie skarżącej, przez dr T.G., przedłożona przez skarżąca przy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wymieniona ekspertyza została przeanalizowana przez organ i uznana przez niego za nieprzydatną do ustaleń faktycznych sprawy. Sąd podziela tę ocenę. Wynika ona z faktu innych założeń przyjętych w podstawie tej opinii. Z treści tej ekspertyzy wynika, że biegły przyjmuje za podstawę ustaleń ciągłość badań trackingowych w okresie objętym wszystkimi odrębnymi umowami skarżącej, czyli poczynając od 2005 r. kończąc na 2010 r. Uzasadnia tę ciągłość istotą badań trackingowych. Uznaje w sposób czysto naukowy, że celem badań trackingowych jest monitorowanie postaw i zachowań konsumentów w dłuższym czasie. Ten cel ma, zdaniem biegłego, fundamentalne znaczenia dla prezentowanej w tej ekspertyzie perspektywy metodologicznej i badawczej. Biegły T.G. wyjaśnia, że monitorowanie zakłada powtarzalność, schematyczność oraz porównywalność określonych działań w zakresie wyznaczonego celu badania. Dalej biegły wskazuje, że badania trackingowe realizuje się w transzach cyklicznie rozmieszczonych w czasie (np. co ramówkę). Każda transza stanowi kompletne, samodzielne badania obejmujące całą badaną zbiorowość. Wszystkie transze podlegają rygorom tej samej metodologii. Badania trackingowe muszą obejmować dłuższe okresy czasowe, aby było możliwe zaobserwowanie zmian zachodzących w przedmiocie badania. Dalej biegły dokonuje wykładu metodologicznego na temat istoty badań trackingowych, w szczególności tych, które [...] realizuje na rzecz [...] bez przerwy od 2005r. i w tym kontekście odnosi się i ocenia opinię A.G.

Nie odmawiając naukowego charakteru tej opinii ani nie kwestionując wiedzy wymienionego biegłego, Sąd podnosi, że przestawione założenie, które legło u podstaw wymienionej opinii nie koresponduje z treścią umów zawieranych przez [...] na poszczególne badania. Z treści tych umów w żaden sposób nie można wyczytać aby były to kontynuacje badań, aby umowy jednostkowe wynikały z umowy ramowej lub aby istotą tych umów było nie tylko badanie i jego wyniki ale też analiza tych wyników w kontekście wyników otrzymanych w wykonaniu innej umowy dotyczącej takich samych badań, przeprowadzonych w innym przedziale czasowym. Treścią tych umów nie był też zakup narzędzi do przeprowadzenia badań trackingowych. Zatem słusznie organ uznał, że przedstawiona opinia biegłego [...] jest nieprzydatna do oceny stanu faktycznego tej sprawy.

Tym samym Sąd nie uznaje zasadności zarzutu skarżącej o bezpodstawnej odmowie przeprowadzenia dowodu z ekspertyzy dr T. G. i naruszenia przez to przez organ przepisów art. 7, 8, 77 § 1, 78 § 1 ,80 i 107 § 3 k.p.a. Wymieniona ekspertyza była przedmiotem uwagi organu, co wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Okoliczność, że organ nie podzielił wniosków z niej wypływających jest okolicznością obiektywną i usprawiedliwioną w warunkach tej sprawy. Nie stanowi ona o naruszeniu ww. przepisów w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy.

Podkreślić należy, że przedmiotem oceny było konkretne zlecenie [...] na wykonanie badań trackingowych. Zakres i czasookres badań zamykał się treścią ustaleń stron w podpisanej, konkretnej umowie cywilnoprawnej. Tylko ocena tej umowy i ocena świadczenia z niej wynikającego mogła stanowić o podstawach do ustaleń faktycznych w sprawie. Wszelkie próby naukowego wyjaśnienia sytuacji poprzez przedstawianie konieczności ujęcia innego zakresu czasowego badań, niż ujęto to w umowie, czy też innego zakresu tych badań (nigdzie nie ujętej analizy w odniesieniu do poprzednich okresów) niż zostało to wprost ustalone w umowie, są nieuprawnione. Zakres i czas trwania badań jest wprost uregulowany w kontrolowanej umowie. Zatem prawidłowo rzecz oceniając wskazane okoliczności musiały stanowić podstawę oceny. Taką podstawę oceny przyjął biegły A. G. przez co to jego opinia odzwierciedlała fakty zaistniałe w kontrolowanej sprawie.

Sąd nie podzielił też zasadności zarzutu skarżącej dotyczącego braku przeprowadzenia kontroli doraźnej postępowania, przez co skarżąca była pozbawiona prawa do poddania wyników kontroli. W przedmiotowej sprawie nie było potrzeby prowadzenia kontroli doraźnej gdyż oceniana umowa z dnia [...] marca 2012 r. była umową, w odniesieniu do jej przedmiotu, analogiczną do umowy z maja 2008 r., sprawdzanej przez biegłego AG., w prowadzonym przez Prezesa UZP postępowaniu kontrolnym, zakończonym uchwałą KIO z dnia [...] grudnia 2012 r. (sygn. akt [...]), w której Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie UZP uznała, iż zastrzeżenia [...] do naruszeń wskazanych w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia [...] listopada 2012 r. nie zasługują na uwzględnienie. Uwzględnienie, w niniejszym postępowaniu, wyniku tamtych badań kontrolnych jest usprawiedliwione okolicznościami wyżej wskazanymi.

Przypomnieć należy, że przedmiotem zaskarżonej decyzji jest nałożenie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Dział VII wymienionej ustawy regulujący "odpowiedzialność za naruszenie ustawy" nie przewiduje szczególnej procedury dotyczącej tej odpowiedzialności, w tym nałożenia kary pieniężnej. Nie zawiera też szczególnych regulacji, które stanowiłyby o jakiejś formalnej teorii dowodowej koniecznej do zastosowania w sprawie. Jedynie art. 202 ust.1 p.z.p. stanowi, że karę pieniężną nakłada Prezes UZP w drodze decyzji administracyjnej. Oznacza to, że Prezes UZP musi przeprowadzić postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem decyzji, z zachowaniem zasad wynikających z Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepisy odnoszące się do "kontroli udzielania zamówień publicznych" zawarte w dziale V, rozdziale III p.z.p., w tym kontroli doraźnej, uregulowanej w oddziale II ww. rozdziału III, nie przewidują obowiązku wszczęcia przez Prezesa UZP kontroli doraźnej. Wręcz przeciwnie z treści art. 165 ust. 1 p.z.p. wynika, ze taka kontrola "może" być wszczęta. Użyte tu określenie "może" oznacza uznaniowość Prezesa UZP do poprowadzenia takiego postępowania kontrolnego. Podkreślić też należy, że postępowanie kontrolne nie jest postępowaniem administracyjnym i nie kończy się wydaniem decyzji w ramach władztwa administracyjnego.

Zatem zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. w toku postępowania administracyjnego jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Nic nie stało zatem na przeszkodzie w przyjęciu, w poczet dowodów w sprawie, wyników opinii biegłego A.G. odnoszącej się do oceny przedmiotu umowy i możliwości jego wykonania tożsamego z przedmiotem umowy z dnia [...] lutego 2010r.

Tym samym Sąd nie uznał zasadności powyższego zarzutu wiązanego przez skarżąca z naruszeniem art. 6, 7, 8 i 107 § 3 k.p.a. oraz naruszeniem prawa materialnego z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z 168 pkt 2 p.z.p. Wymienione zasady ogólne postępowania administracyjnego, jak zasada legalności działania (art. 6 k.p.a.), zasada prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasada zaufania do organów państwa (art. 8 k.p.a.) oraz reguły uzasadnienia decyzji ( art. 107 § 3 k.p.a.) zostały w sprawie w pełni zachowane. Natomiast wymieniony przepis prawa materialnego z art. 168 pkt 2 p.z.p. stanowi jedynie o tym, że Prezes UZP może w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy nałożyć karę umowną, o której mowa w dziale VII. Przepis ten nie nakłada zatem żadnego obowiązku na organ. Jego treść nie uprawnia też do twierdzenia, że przewidziane w dziale VII odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy muszą być poprzedzone obligatoryjną kontrolą doraźną. Gdyby ustawodawca to przewidywał, to niewątpliwie znalazłoby to odzwierciedlenie w zapisie prawnym, a przynajmniej w regulacji dotyczącej skutków jakie musiałyby zaistnieć w przypadku nie zachowania takiego ustawowego wymogu. Brak jest takiego zapisu, a próba jego domniemania nie znajduje uzasadnienia prawnego. Nie ma takiego uzasadnienia w treści wymienionego przez skarżąca art. 200 ust.1 pkt. lit. a p.z.p. Przepis ten stanowi, że zamawiający podlega karze pieniężnej za udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybów udzielania zamówienia. Zatem wymienione przepisy nie mogły zostać, w warunkach tej sprawy, naruszone czy to przez nieprawidłową wykładnię, czy też nieprawidłowe zastosowanie.

Nie może też skarżąca skutecznie zarzucić, w warunkach przedmiotowej sprawy, brak zastosowania przepisów prawa materialnego z art. 165 ust. 1 w zw. z art. 167 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 p.z.p. Przepis art. 165 ust.1 p.zp. stanowi o tym, że Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Natomiast przepis art. 167 ust. 1 przewiduje, że od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Ustęp 2 wymienionego przepisu stanowi, że Prezes Urzędu rozpatruje zastrzeżenia w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes Urzędu przekazuje zastrzeżenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w ust. 4 ustawodawca przewidział, iż opinia Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążąca dla Prezesa Urzędu. Zatem przywołane przepisy przewidują możliwość poprowadzenia kontroli, o czym była już mowa wyżej, a w przypadku przeprowadzenia kontroli przewidują formę wniesienia zastrzeżeń do jej wyników.

Z treści wskazanych przez skarżąca przepisów nie wynika obowiązek poprowadzenie kontroli doraźnej. Zatem brak jej przeprowadzenia, uzasadniony okolicznościami sprawy, wyżej omówionymi, w żadnym razie nie uprawnia do twierdzenia braku zastosowania powyższych przepisów.

Sąd nie podzielił również zarzutów dotyczących naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. poprzez błędną ocenę charakteru prawnego decyzji administracyjnej z dnia [...] maja 2006 r., nr [...] wydanej przez organ, udzielającej skarżącej zgody na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie badań pt. "Badanie- trackingowe – ciągły pomiar wartości marek programowych, anten oraz osobowości telewizyjnych" przez okres 12 miesięcy. Skarżąca zarzuca, że do naruszenia wskazanych przepisów miało dojść poprzez uznanie organu, iż przedmiotowa decyzja pozostaje bez znaczenia dla oceny dokonanej w przedmiotowej sprawie. Zarzut jest bezzasadny, gdyż powyższa decyzja została wydana w maju 2006r. i jak wskazuje jej treść, obowiązywała tylko dla badań zleconych na okres 12 miesięcy, czego skarżąca nie zauważa i doszukuje się w niej, w sposób nieuprawniony, upoważnienia do zawierania takich umów w okresie i na czas trwający bez ograniczeń.

Ponadto decyzja była wydana na wniosek skarżącej z dnia [...] marca 2006 r. złożony w warunkach wówczas obowiązujących, w tym w warunkach obowiązywania tekstu pierwotnego przepisu art. 67 ust. 2 p.z.p. wtedy stanowiącego, że jeżeli wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60.000 euro, zastosowanie trybu z wolnej ręki wymaga uzyskania uprzedniej zgody Prezesa Urzędu, wyrażonej w drodze decyzji administracyjnej. Wydanie tej decyzji stanowiło o uprawnieniu skarżącej do zawarcia umowy na przedmiotowe badanie tylko i wyłącznie na okres 12 miesięcy. Uprawnienie to nie może być w żaden sposób zwiększone czy rozciągnięte w czasie. Wskazany przepis został z dniem 25 maja 2006 r. znowelizowany i od tamtej daty Prezes UZP nie wydaje już takich decyzji ze zgodą. Ciężar dowodu na istnienie obiektywnych przesłanek uzasadniających zastosowania trybu z wolnej ręki został przypisany w całości stronie zamawiającej, czego również strona skarżąca nie zauważa w sprawie.

Nie znajduje również usprawiedliwienia zarzut naruszenia przez organ przepisów postępowania z art. 7, 8, 77 § 1, 78 § 1, 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezebranie pełnego materiału dowodowego, w tym odmowę przyjęcia okoliczności wskazanych w uchwale KIO z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...]. Wymieniona uchwała uwzględniała zastrzeżenia skarżącej wniesione do Informacji o wyniku kontroli z dnia [...] maja 2012 r. Z jej treści wynika, że dotyczyła postępowania kontrolnego, w którym opiniował biegły A.G., przy czym jego opinia o istnieniu podmiotów konkurencyjnych do wykonania omawianego badania trackingowego została wydana na datę jej sporządzenia, tj. marzec – kwiecień 2012r. Tymczasem kontrolowane zlecenie zostało zawarte [...] lutego 2009r. KIO zarzuciło Prezesowi złe wskazanie daty, na którą powinna być wydana opinia biegłego. Podnieść należy, że KIO nie zakwestionowało wówczas merytorycznej treści opinii tylko podniosło jej nie przydatność na datę kontrolowanego zlecenia. W związku z tym rozstrzygnięciem KIO z dnia [...] czerwca 2012 r. Prezes UZP podjął kontrolę w sprawie, której uchwała ta dotyczyła, zasięgając ponownie opinii biegłego, a następnie dokonał ponownej analizy całokształtu zebranego w owej sprawie materiału dowodowego, ze szczególnym uwzględnieniem wspomnianej opinii. Kontrola zakończyła się wyżej omówioną uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 r. (sygn. akt [...]), w której Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie UZP uznała, iż zastrzeżenia [...] do naruszeń wskazanych w Informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia [...] listopada 2012 r. nie zasługują na uwzględnienie. Słusznie zatem organ uznał, że powoływanie się skarżącej na treść uchwały KIO z dnia [...] czerwca 2012r. pozostaje bez wpływu na ustalenia faktyczne w przedmiotowej sprawie. Wniosek ten jest w pełni podzielony przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie.

Nie można też uznać za zasadne zarzutów skarżącej dotyczących naruszenia przepisu art. 10 k.p.a. Skarżąca była powiadomiona o treści tego przepisu i możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w sprawie już w zawiadomieniu o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie z dnia [...] lipca 2013r., doręczonym skarżącej w dniu 6 sierpnia 2013r. Z zawiadomienia wynika też, że skarżąca została pouczona o treści przepisów art. 200 i 201 p.z.p., a także o wysokości kary pieniężnej zależnej od wartości zamówienia. Skarżąca złożyła pisemną odpowiedź na zawiadomienie o wszczęciu postepowania w sprawie. Aktywnie uczestniczyła w sprawie. Wszystkie dowody, które posłużyły do ustaleń faktycznych w sprawie były stronie skarżącej znane. Wbrew zarzutom skargi, skarżąca ustosunkowywała się do nich. Wniesiona przez skarżącą ekspertyza T. G. była przedmiotem uwagi organu. Okoliczność, że ekspertyza została uznana za nieprzydatną na użytek sprawy nie oznacza, że strona została pozbawiona możliwości obrony swych praw i aktywnego uczestniczenia w sprawie. Zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. nie znajduje uzasadnienia w sprawie. Podnieść należy, że wymieniony przepis jest przepisem proceduralnym. Skuteczność zarzutu jego naruszenia jest możliwa tylko wtedy, kiedy zostanie wykazane, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Taka sytuacja nie wystąpiła w przedmiotowej sprawie. Skarżąca nie wskazuje aby w wyniku podnoszonego naruszenia nie mogła złożyć jakiegoś dowodu w sprawie lub o niego wnioskować. Pisma procesowe składane przez skarżącą w toku postępowania administracyjnego poświadczają jej aktywny w nim udział.

Reasumując Sąd uznał, że postępowanie administracyjne było prowadzone z zachowaniem zasad określonych przepisami kodeksu postępowania administracyjnego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy został zebrany z zachowaniem czynnego udziału strony. Materiał ten został prawidłowo oceniony z zachowaniem reguł logicznego rozumowania. W sprawie nie doszło ani do przekroczenia zasady swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, ani do pominięcia dowodów, które miałyby znaczenie dla ustaleń faktycznych sprawy, czy też znaczenie dla oceny ustalonych w sprawie faktów. Ustalenie okoliczności istnienia rynku konkurencyjnego dla wykonania badań trackingowych zleconych kontrolowana umową z dnia [...] marca 2012 r., istnienia tego rynku w dacie dokonania zlecenia, nie budzi wątpliwości Sądu. Tym samym udzielenie w dniu [...] marca 2012 r. zlecenia wykonania badań trackingowych w formie zamówienia z wolnej ręki uchybia przepisowi art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. Zgodnie z jego treścią tryb wolnej ręki byłby uzasadniony w przypadku gdyby rzeczywiście zlecone badanie trackingowe mogło być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Jednak przywołanie przez skarżącą takiego uzasadnienia do dokonanego wówczas zamówienia nie znalazło potwierdzenia w świetle wiarygodnych ustaleń organu.

Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 10 ust. 1 p.z.p. podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 p.z.p.). W przypadku niespełnienia przesłanki przewidzianej dla zastosowania trybu z wolnej ręki, jak w przedmiotowej sprawie, dochodzi do naruszenia ww. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., a także do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. nakazującego przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający podlega karze pieniężnej za udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów określających stosowanie trybu z wolnej ręki w myśl art. 200 ust.1 pkt 1 lit. a p.z.p. Tak też było w przedmiotowej sprawie. Wysokość kary pieniężnej uzależniona jest od wartości zamówienia. W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia wynosiła kwotę 386.887,11 euro, czyli wartość 1.500.000 zł, co dało podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł w myśl art. 201 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 11 ust. 8 p.z.p w zw. z § 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. Nr .282, poz. 1649).

Zastosowanie przez organ przepisów prawa materialnego było prawidłowe.

Na koniec Sąd wskazuje, że nie podziela szeroko przedstawionej przez skarżącą argumentacji mającej świadczyć o błędach procesowych organu prowadzącego postępowanie administracyjne oraz mającej świadczyć o błędach w wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy uznając decyzję za prawidłową, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.