Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 233/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-11-15 00:00:00+01:00 ()
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono wyrok WSA
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 49 b ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie : Sędzia WSA Jacek Bursa (spr.) Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. sprawy ze skargi kasacyjnej skarżących A. R., A. M., I. M. oraz uczestnika W. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 maja 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 233/18 w sprawie ze skargi A. R., A. M. i I. M. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 25 lipca 2016 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżony wyrok; II. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. solidarnie na rzecz skarżących kasacyjnie A. R., A. M., I. M. oraz W. R. kwotę 490 zł (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II SA/Kr 233/18

UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. dla Powiatu [...] decyzją z dnia 28 września 2015 r., na podstawie m.in. art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) nakazał inwestorom obiektu - A. R. oraz I. M. i A. M. rozbiórkę samowolnie wykonanego ogrodzenia na działkach o nr: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] od strony miejsca publicznego tj. drogi wewnętrznej zlokalizowanej na terenie działki nr [...] w miejscowości Ś., gm. Ł. D. o łącznej długości 102,90 m, na długości 79,5 m składającego się ze słupów metalowych. Z uwagi na niezgodność przedmiotowego obiektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego legalizacja nie była możliwa. Inspektor Nadzoru Budowlanego w decyzji z 25 lipca 2016 r., znak [...], działając w oparciu po art. 138 § 1 k.p.a. utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy. W uzasadnieniu decyzji organ administracyjny streścił dotychczasowy przebieg sprawy. Zdaniem organu odwoławczego analiza przepisów ustawy Prawo budowlane, a w szczególności treść art. 30 ust. 1 pkt 3 wyżej powołanej ustawy prowadzi do konkluzji, iż budowa przez inwestorów ogrodzenia na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] w miejscowości Ś., od strony działki nr [...] będącej innym miejscem publicznym - drogą wewnętrzną wymagała zgłoszenia. Zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gmina Ł. D., działka nr [...] oraz fragmenty graniczących z nią działek znajdują się na terenie oznaczonym KDW, tj. trasy i urządzenia komunikacyjne. Dlatego też w ocenie organu II instancji nie było możliwości legalizacji przedmiotowego ogrodzenia.

Skargę na w/w decyzję złożyli A. R., A. M. i I. M..

Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2016 roku, II SA/Kr [...] Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie skargę oddalił. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał, że jak wynika z akt sprawy – przedmiotowe ogrodzenie posadowione zostało przy granicy z działką nr [...] (stanowiącą własność Gminy [...] [...]) i w ewidencji gruntów określoną jako "dr" (v: odpis z KW nr [...], k. 18 a.a.), co może wskazywać na jej faktyczne wykorzystywanie jako droga. Strony oraz okoliczni mieszkańcy zgodnie wskazują, że działka ta stanowi drogę wewnętrzną, która służy właścicielom kilku działek do dojazdu do ich domostw z drogi publicznej. Z przyczyn szeroko przedstawionych w uzasadnieniu, Sąd przyjął, że przedmiotowa droga podlega ochronie przewidzianej w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i zamiar wzniesienia ogrodzenia od jej strony wymaga dokonania zgłoszenia, czego inwestorzy nie uczynili. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych i prawnych, w ocenie Sądu, zasadne było wszczęcie postępowania administracyjnego w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane. W przedmiotowej sprawie brak było podstaw do wdrożenia procedury legalizacyjnej z uwagi na to, że przedmiotowy obiekt został posadowiony niezgodnie z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 49 ust. 2 u.b.) Konkludując Sąd wskazał, że fakt posadowienia przedmiotowego ogrodzenia od strony miejsca publicznego, bez zgłoszenia, niezgodnie z planem miejscowym, skutkuje oceną, że w sprawie prawidłowym było i to bez przeprowadzania postępowania legalizacyjnego, wydanie nakazu rozbiórki na podstawie art. 49b ustawy Prawo budowlane, odnośnie wszystkich elementów rozpoczętego ogrodzenia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli W. R., A. R., I. M., A. M., zaskarżając wyrok w całości zarzucając i mu naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a to przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z dnia 30 sierpnia 2002 r. mające istotny wpływ na wynik postępowania oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik postępowania.

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2017 roku, II OSK [...], Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, odrzucił skargę kasacyjną W. R. i orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu wskazał, że stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania. Zgodnie z art. 183 § 2 p.p.s.a. nieważność postępowania sądowoadministracyjnego zachodzi m.in. jeżeli strona została pozbawiona możliwości obrony swych praw (pkt 5). Do sytuacji przewidzianej w wymienionym przepisie dochodzi wówczas, gdy wskutek wadliwości procesowych sądu strona nie brała udziału w postępowaniu sądowym. Zastrzec przy tym należy, że regulacja art.183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. odnosi się nie tylko do stron w rozumieniu art. 32 p.p.s.a., ale też do podmiotów, które uzyskują status uczestnika na podstawie art.33 § 1 i § 2 p.p.s.a. Zgodnie z art.12 p.p.s.a., ilekroć w ustawie jest mowa o stronie, rozumie się przez to również uczestnika postępowania. Oznacza to, że jeżeli uczestnik postępowania sądowego został wskutek uchybień proceduralnych pozbawiony udziału w sprawie, to zachodzi podstawa nieważności określona w art.183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie taka właśnie sytuacja nastąpiła. Mianowicie postępowanie sądowoadministracyjne zainicjowane skargą A. R., A. M. i I. M. powinno się toczyć również z udziałem W. R., zgodnie z art. 33 § 1 p.p.s.a. Brał on bowiem udział w postępowaniu administracyjnym jako współwłaściciel jednej z działek, na której znajduje się ogrodzenie objęte nakazem rozbiórki. Wprawdzie nie został on uznany za inwestora, to był jako strona zawiadamiany o wszczęciu postępowania, przeprowadzanych oględzinach oraz zakończeniu czynności wyjaśniających. W aktach administracyjnych znajduje się informacja z rejestru gruntów z odnotowanym adresem W. R., tj. N. , ul. [...] (k.8). Ponadto w odpowiedzi na wniosek PJNB, Urząd Miasta N. pismem z 13 kwietnia 2015 r. (k.120) potwierdził zgodność tego adresu – jako miejsca stałego pobytu - z danymi adresowymi zamieszczonymi w rejestrze mieszkańców. Cała zatem korespondencja organu powiatowego w toku prowadzonego postępowania była kierowana na właściwy adres W. R., aczkolwiek nie była ona przez niego podejmowana. Prawidłowość tego adresu potwierdzona została także w skardze kasacyjnej. Tymczasem w postępowaniu sądowym odpis skargi i zawiadomienie o rozprawie przesłano W. R. na adres: Ś. [...] T. , który był niewłaściwy, podobnie jak to uczynił organ drugiej instancji. Mimo nieprawidłowego zawiadomienia o rozprawie, nie nastąpiło jej odroczenie na podstawie art.109 p.p.s.a., co w efekcie sprawiło, że uczestnik W. R. został pozbawiony możności obrony swych praw. Okoliczność tą podniesiono w skardze kasacyjnej, aczkolwiek w kontekście naruszenia przepisów art.91 § 2 i 109 p.p.s.a. Wobec powyższego zaistniała przesłanka do uchylenia zaskarżonego wyroku. Zaznaczono przy tym, że stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia przepisów prawa procesowego, przewidzianego m.in. w art.183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku, bez możliwości merytorycznej oceny podstaw skargi kasacyjnej. W konsekwencji orzeczono jak w punkcie pierwszym wyroku, zgodnie z art. 185 ppsa. Natomiast orzeczenie o odrzuceniu skargi kasacyjnej W. R. wynikało z tego, iż wniósł ją wraz z pozostałymi skarżącymi bez uprzedniego złożenia wniosku o uzasadnienie wyroku. Stosownie do art.173 § 2 ppsa skargę kasacyjną może wnieść strona po doręczeniu jej odpisu orzeczenia z uzasadnieniem. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że skarga kasacyjna nie może być wniesiona bez uprzedniego wniosku o sporządzenie uzasadnienia. W takiej sytuacji W. R. nie mógł wnieść skutecznie skargi kasacyjnej, jednak wyrok podlegał uchyleniu wskutek uwzględnienia skargi kasacyjnej pozostałych skarżących, w związku ze stwierdzoną nieważnością postępowania sądowego ( art. 183 §2 pkt 5 p.p.s.a.).

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 22 maja 2018 roku, II SA/Kr 233/18 ponownie oddalił skargę.

W uzasadnieniu wskazał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny sprawy ustalony w postępowaniu administracyjnym odpowiada wymogom wynikającym z przepisów prawa. Sąd uznaje, że tak ustalony stan faktyczny może być podstawą faktyczną wyrokowania. Zgodnie z art. 6 ust 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) do spraw wszczętych i nie zakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisu dotychczasowe. Zatem w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu sprzed wspomnianej nowelizacji, czyli do dnia 27 czerwca 2015r. Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) - zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 metra. Istotą sporu pomiędzy stronami jest, w tej sprawie ustalenie, czy działka nr [...] w miejscowości Ś. stanowi inne miejsce publiczne niż droga publiczna, ulica, plac, tory kolejowe. Jak wynika z akt sprawy – przedmiotowe ogrodzenie posadowione zostało przy granicy z działką nr [...] (stanowiącą własność [...]) i w ewidencji gruntów określoną jako "dr" (v: odpis z KW nr [...], k. 18 a.a.), co może wskazywać na jej faktyczne wykorzystywanie jako droga. Strony oraz okoliczni mieszkańcy zgodnie wskazują, że działka ta stanowi drogę wewnętrzną, która służy właścicielom kilku działek do dojazdu do ich domostw z drogi publicznej. Co do zaliczenia drogi wewnętrznej do miejsca publicznego w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nie ma jednolitości w orzecznictwie sądowym. Według jednego poglądu droga wewnętrzna zawsze stanowi miejsce publiczne w rozumieniu ww. przepisu. Takie stanowisko zajął, między innymi, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 lutego 2002 r., sygn. akt IV SA 2386/99, opub. w LEX nr 657234. Według innego stanowiska, droga wewnętrzna, w ujęciu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nie jest zaliczana do miejsc publicznych. Taki pogląd wyraził, między innymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 maja 2010 r., sygn. akt VII SA/Wa 491/10, opub. w LEX nr 676143 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 20 lutego 2007 r., sygn. akt II SA/Lu 397/06, opub. w LEX nr 507220 i Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 marca 2006r., sygn. akt II OSK 675/05, opub. w Lex nr 190328. W ocenie Sądu oba z ww. poglądów nie można przyjmować bez zastrzeżeń i dlatego za najbardziej trafny należy uznać trzeci z poglądów orzecznictwa, tj. pogląd zgodnie z którym droga wewnętrzna wtedy będzie miała charakter miejsca publicznego, jeżeli do takiej drogi będzie miała dostęp nieograniczona ilość osób, a więc będzie to miejsce ogólnodostępne, co wymaga indywidualnej oceny dokonywanej na gruncie okoliczności konkretnej sprawy. Pogląd ten zawarto, między innymi, w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2013 r., sygn. akt II OSK 2472/11, opub. w LEX nr 1337377; wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Bk 340/13, opub. w LEX nr 1371983; wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt II SA/Lu 603/12, opub. w LEX nr 1234363; wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 8 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Lu 24/12, opub. LEX nr 1125573; wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2008 r., sygn. akt II OSK 1467/07, opub. w LEX nr 516058. (a także por. wyroki w sprawach: II SA/Gd 539/14 z dnia 10 października 2014 r., II SA/Kr 1523/13 z dnia 14 lutego 2014 r., VII SA/Wa 1423/13 z dnia 13 listopada 2013 r., , CBOSA). W przedmiotowej sprawie w ocenie Sądu przydatne jest również przytoczenie fragmentu uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 07.11.2014, sygn. akt II SA/Kr 1085/14.: "o publicznym charakterze miejsca tj. działki nr (...), przy której wzniesiono przedmiotowe ogrodzenie, o jakim to mowa w art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego decyduje, w przekonaniu Sądu, jego komunikacyjna funkcja oraz względnie powszechna dostępność w celu korzystania z tej właśnie funkcji. Działka (...) jest wykorzystywana jako droga wewnętrzna, lecz nie stanowi typowej własności osoby prywatnej lecz Miasta (...), a zatem jednostki publicznej. Dodatkowo w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego Miasta (...) przedmiotowa działka leży w większości w terenach dróg-ulic wewnętrznych (miejskich), dojazdów, dojść, symbol - KDW oraz w niewielkiej części w terenach dróg-ulic zbiorczych klasy Z symbol KDz. (...) Jednocześnie brak jest podstaw do przyjęcia, że działka ta zapewnia obsługę komunikacyjną tylko na zasadzie ustanowionej drogi wewnętrznej i służy jedynie w celu dojazdu do placu manewrowego. Wskazać przy tym należy, iż droga nie zaliczona do żadnej kategorii dróg publicznych, w tym droga wewnętrzna, może stanowić inne miejsce publiczne w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, jeśli spełnia warunek, że ma do niej dostęp nieograniczona ilość osób korzystających z niej. Z tego względu należy przyjąć, że jako dostępna bez ograniczeń dla pieszych podlega ochronie przewidzianej w art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego i zamiar wzniesienia ogrodzenia od jej strony wymaga dokonania zgłoszenia. Jak wyżej wskazano kwestie własnościowe, tj. własność jednostki samorządu terytorialnego, a nie osoby prywatnej, w przekonaniu Sądu również mają znaczenie dla uznania publicznego charakteru terenu w powiązaniu z jej usytuowaniem i zorganizowaniem tam drogi, skoro jest przy tym dostępnym powszechnie terenem służącym komunikacji, to także podlega reżimowi z art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego". Wyrażona w tym uzasadnieniu argumentacja jest adekwatna również do niniejszej sprawy. W ocenie Sądu, analiza akt sprawy wskazuje, że działka nr [...] w miejscowości Ś., stanowiąca własność Gminy Ł. i przeznaczona jest na dojazd do kilku działek bez ograniczeń co do osób korzystających z tego przejazdu oraz jest dostępna do przejazdu dla każdej osoby, bez konieczności uzyskiwania każdorazowo zgody jej właściciela (Gminy [...] [...]) - stanowi miejsce publiczne. Tym samym trafnie organy administracji uznały, że w tej sprawie skarżący winni dokonać zgłoszenia odnośnie budowy ogrodzenia od strony działki nr [...], czego nie uczynili. Nie ma przy tym znaczenia do ilu domów owa droga prowadzi, ani też jaki ma ona charakter (ciąg jezdno-pieszy, droga osiedlowa). Niewątpliwie jest to miejsce ogólnodostępne, na które może wejść każdy, które jest własnością i we władaniu Gminy [...] [...] – co potwierdziła na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016r. także skarżąca A. R.. Zgromadzony w sprawie materiał faktograficzny, zwłaszcza fotografie przeprowadzona podczas oględzin w dniu 10 marca 2015r. (k.44-50 akt adm. I instancji) wyraźnie dokumentują miejsce i sposób posadowienia przedmiotowego ogrodzenia. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych i prawnych, w ocenie Sądu, zasadne było wszczęcie postępowania administracyjnego w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane. W przedmiotowej sprawie brak było podstaw do wdrożenia procedury legalizacyjnej z uwagi na to, że przedmiotowy obiekt został posadowiony niezgodnie z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 49 ust. 2 u.b.).

Podsumowując, postępowanie przed organami administracyjnymi zostało przeprowadzone prawidłowo, zaś zgromadzony w sprawie materiał był wystarczający do podjęcia właściwego rozstrzygnięcia. Jeśli natomiast chodzi o ocenę prawną wydanego orzeczenia, to mające zastosowanie w sprawie przepisy zostały prawidłowo zinterpretowane i zastosowane. Sąd nie doszukał się naruszeń przepisów prawa materialnego czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. W zakresie pozostałych zarzutów należy wskazać, że nie są też trafne zarzuty skargi, co do braków i błędów w postępowaniu dowodowym i dokonanych ustaleniach stanu faktycznego. Podsumowując przedstawione powyżej rozważania stwierdzono, że zebrany materiał dowodowy jest wystarczający do dokonania istotnych dla sprawy ustaleń, ustalenia faktyczne organu i rozstrzygnięcie są w pełni prawidłowe. Konkludując wskazano, że fakt posadowienia przedmiotowego ogrodzenia od strony miejsca publicznego, bez zgłoszenia, niezgodnie z planem miejscowym, skutkuje oceną, że w sprawie prawidłowym było i to bez przeprowadzania postępowania legalizacyjnego, wydanie nakazu rozbiórki na podstawie art. 49b ustawy Prawo budowlane, odnośnie wszystkich elementów rozpoczętego ogrodzenia.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w ponownym postępowaniu przed WSA oraz kwestii doręczeń dla W. R. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Sąd dokonał dla niego doręczeń kierując korespondencję do jego pełnomocnika adwokat E. R., w związku z przedłożeniem pełnomocnictwa dołączonego do skargi kasacyjnej oraz ponownie przy piśmie z dnia 9.04.2018r. ( k. 172). Okoliczność, że pełnomocnictwo zostało udzielone przed jego częściowym ubezwłasnowolnieniem nie ma wpływu na jego skuteczność, ponieważ zgodnie z art. 101 § 2 k.c. umocowanie wygasa ze śmiercią mocodawcy lub pełnomocnika, chyba że w pełnomocnictwie inaczej zastrzeżono z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Z przedłożonego pełnomocnictwa nie wynika aby mogło ono wygasnąć z innych przyczyn niż śmierć mocodawcy lub pełnomocnika, a brak jest innych przepisów – czy w kodeksie cywilnym, czy też w rodzinnym i opiekuńczym – które z ustanowieniem kuratora dla osoby częściowo ubezwłasnowolnionej wiązałyby skutek w postaci wygaśnięcia pełnomocnictwa udzielonego przed ubezwłasnowolnieniem, lub przewidywałyby obowiązek potwierdzenie skuteczności takiego pełnomocnictwa przez kuratora. Podkreślono też, że zgodnie z art. 181 § 1 k.r.o. kurator osoby ubezwłasnowolnionej częściowo jest powołany do jej reprezentowania i do zarządu jej majątkiem tylko wtedy, gdy sąd opiekuńczy tak postanowi. W przedmiotowym wypadku okoliczność taka nie była ani podnoszona, ani też wykazana. Dlatego przedłożone pełnomocnictwa należy uznać za skuteczne prawnie, a kierowanie pism w postępowaniu administracyjnym dla W. R. na adres jego zamieszkania tj. N. S., ul. [...] należy uznać za prawidłowe. Błędnym było natomiast doręczenie dokonane przez organ II instancji (skierowane przypadkowo na adres kuratora ustanowionego dla W. R. i odebrane przez tego kuratora), jednakże wadliwość ta nie może skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. W orzecznictwie przeważa w tym zakresie pogląd, że zarzut dotyczący przesłanki wznowieniowej, może zostać podniesiony jedynie przez podmiot, którego dotyczy. W przedmiotowym wypadku skarga została natomiast wywiedziona jedynie przez A. R. oraz I. M. i A. M.. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia i wybudowania w jego miejsce nowego w październiku 2017 roku, to również nie może on skutkować uwzględnieniem skargi. Sąd dokonuje bowiem oceny zgodności z prawem decyzji na dzień jej wydania. W przedmiotowym wypadku decyzja WINB wydana była w dniu 25.07.2016 roku, kiedy przedmiotowe ogrodzenie stało. Okoliczność jego późniejszej rozbiórki nie może zatem wpływać na zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, natomiast fakt jego rozbiórki i wybudowania nowego – jeśli zostanie potwierdzony stosownymi ustaleniami organu - skutkuje tym, że w oparciu o zaskarżoną decyzję organ nie może przeprowadzić egzekucji odnośnie ogrodzenia nowego. Kwestia zaniedbań na działce gminnej nie ma natomiast żadnego wpływu na wyrażoną powyżej ocenę prawną, co do zakwalifikowania jako miejsca publicznego wewnętrznej drogi gminnej. Postanowienie z 20.09.2017r. (k.174) dotyczy natomiast działek innych niż drogowa, a ponadto również ma charakter następczy w stosunku do stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze powyższe WSA orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 22 maja 2018 r., wydanego do sygn. Il SA/Kr 233/18, wywiedli: W. R., A. R., I. M. i A. M., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucili:

I. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, a to przepisów ustawy prawo o postępowaniu przed Sądami Administracyjnymi z dnia 30 sierpnia 2002 r., mające istotny wpływ na wynik postępowania, a w szczególności:

a) przepisu art. 134 § 1 poprzez brak dokonania oceny zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, niezależnie od sformułowanych w skardze twierdzeń i zarzutów i ponad podniesione w skardze zarzuty i twierdzenia, brak dokonania własnych rozważań i ocen zaskarżonej decyzji i przyjęcie za własne twierdzeń zawartych w zaskarżonej decyzji bez dokonania ich analizy, a które to twierdzenia nie zostały poparte żadnymi dowodami.

Organ administracyjny zaś naruszył następujące przepisy:

- przede wszystkim art. 28 kpa - poprzez brak ustalenia wszystkich stron postępowania i brak zawiadomienia W. R. o toczącym się postępowaniu, skutkiem czego bez własnej winy nie brał on udziału w postępowaniu na każdym jego etapie, mimo, że W. R. jest współwłaścicielem działki, na której wybudowano ogrodzenie i jej inwestorem.

- art. 30 § 1 i 2 kpa w związku z art. 17 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 66 ustawy kodeks postępowania cywilnego w związku z art. 65 § 2 k.p.c. w zw. z art. 16 § 2 k.c. — poprzez brak zastosowania, zgodnie z tym przepisem zdolność prawną oraz zdolność do czynności prawnych ocenia się wg. przepisów prawa cywilnego, a osoby fizyczne nie posiadające zdolności do czynności prawnych działają przez swych statutowych przedstawicieli. Zgodnie zaś z orzeczeniem Sądu Najwyższego postanowienie SN z dnia 30 września 1977 r., III CRN 132/77: Kurator osoby częściowo ubezwłasnowolnionej jest powołany do wyrażenia zgody na zaciągnięcie przez nią zobowiązań lub rozporządzenia swoim prawem (art. 17 k.c.) również w tym wypadku, gdy postanowienie sądu opiekuńczego nie zawiera uprawnienia kuratora do reprezentowania osoby częściowo ubezwłasnowolnionej i do zarządzania jej majątkiem (art. 181 § 1 k.r.o.). Wykładnia art. 66 k.p.c. w związku z art. 65 § 2 k.p.c. prowadzi do wniosku, że zdolności procesowej nie posiada nie tylko osoba pozbawiona całkowicie zdolności do czynności prawnych, ale także osoba ograniczona w tej zdolności w sprawach wynikających z czynności prawnych, których osoba ta nie mogłaby dokonywać samodzielnie. W tym zakresie przedstawicielem ustawowym osoby częściowo ubezwłasnowolnionej jest jej kurator ustanowiony zgodnie z art. 16 § 2 k.c., któremu nie jest w tym celu potrzebne szczególne upoważnienie sądu opiekuńczego. W. R. jest zaś osobą częściowo ubezwłasnowolnioną, co oznacza, iż wszelkie doręczenia przesyłek pocztowych na każdym etapie postępowania administracyjnego winny być kierowane na adres jego kuratora w tym celu, aby zapewnić mu czynny udział w postępowaniu na każdym jego etapie i umożliwić mu zgłaszanie wniosków dowodowych, czy składanie odwołań od decyzji oraz skargi.

- art. 40 kpa - "pisma doręcza się stronie, a gdy strona działa przez przedstawiciela — temu przedstawicielowi" - poprzez brak doręczania pism przedstawicielowi W. R., a to kuratorowi W. R., A. R., co skutkuje tym, iż W. R. nigdy nie został prawidłowo zawiadomiony o toczącym się postepowaniu administracyjnym;

- art. 7, 77, 80 poprzez brak wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, co z kolei uniemożliwiło rozpatrzenie całego materiału dowodowego, który istniałyby w sprawie, gdyby dowody przeprowadzono;

art. 75, 77, 78 kpa poprzez brak przeprowadzenia dowodów celem wyjaśnienia sprawy, a w szczególności poprzez przeprowadzenie dowodów z dokumentów, zeznań świadków, opinie biegłych i oględziny, brak zebrania materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, a w szczególności poprzez uniemożliwienie zgłaszania wniosków dowodowych na zasadzie art. 78 kpa W. R.;

- art. 8, 9, 10, 11, 73, 78, 79, 86, 95 k.p.a. - poprzez brak umożliwienia W. R. zgłaszania wniosków dowodowych, uczestniczenia w oględzinach, przesłuchania świadków, brak poinformowania o toczącym się postępowaniu, brak pogłębiania zaufania obywateli do organów, brak możliwości zgłaszania wniosków o przeprowadzenie rozprawy, uczestniczenia w niej i zgłaszanie wniosków dowodowych, uniemożliwienie przeglądnięci akt sprawy mimo, iż W. R. był także inwestorem całego ogrodzenia;

- art. 46 k.p.a. - potwierdzenie odbioru pisma, W. R. nigdy nie dostał żadnego pisma, bowiem pismo winno być doręczone kuratorowi W. R. — A. R.;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit a-c poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji przez Sąd, podczas, gdy z niniejszego przepisu wynika, iż Sąd uchyla decyzję, gdy stwierdzi naruszenie prawa materialnego, naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy oraz jeżeli istnieje naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, mimo, iż w niniejszej sprawie organ administracyjny naruszył rażąco przepisy postępowania, a zwłaszcza istnieje podstawa do wznowienia postępowania, zgodnie bowiem z art. Art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik postępowania, a to:

a) art. 3 pkt 9 ustawy prawo budowalne z dnia 7 lipca 1994 r., (Dz. U. nr 89, poz. 414 z poz. zm.) poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, podczas, gdy w niniejszej sprawie ogrodzenie zostało wybudowane na działkach budowlanych (na dziatkach stoją domy i są działkami budowlanymi, a nie drogowymi) jako urządzenie techniczne związane z obiektami budowlanymi posadowionymi na działkach, celem zapewnienia możliwości prawidłowego użytkowania obiektów budowlanych zgodnie z ich przeznaczeniem. W rozumieniu wskazanego przepisu ogrodzenie w niniejszej sprawie nie stanowi obiektu budowlanego lecz urządzenie techniczne;

b) art. 49 b ustawy prawo budowalne, a w szczególności art. 49 b ust. 1 poprzez błędną wykładnię w skutek przyjęcia, iż ogrodzenie posadowione na działkach skarżących winno ulec rozbiórce, podczas gdy ogrodzenie w niniejszej sprawie jest urządzeniem budowlanym a nie obiektem budowlanym. Przepis art. 49 b dotyczy obiektów budowlanych a nie urządzeń budowlanych; Zastosowanie art.49 b ust. 1 ustawy Prawo budowlane wymaga ustalenia, że doszło do budowy obiektu budowlanego, na którą to budowę było wymagane zgłoszenie. W celu wydania decyzji z art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego należało więc ustalić, że ogrodzenie stanowi obiekt budowlany zrealizowany bez zgłoszenia, w sytuacji, gdy było ono wymagane prawem po wcześniejszym wykluczeniu legalizacji tego obiekt (art.49 b ust. 3 tej ustawy). Nakaz rozbiórki o którym mowa w art. 49 b ust. 1 Prawa budowlanego winien być zatem poprzedzony postępowaniem legalizacyjnym lub wyraźnym wskazaniem z jakiego powodu takiego postępowania organ orzekający nie przeprowadził.

c) art.49 b ust. 3 ustawy prawo budowalne poprzez brak zastosowania i przyjęcie, iż ogrodzenie winno zostać rozebrane, mimo braku przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, odstąpienia od procedury legalizacyjnej i braku wydania przez Wójta Gminy zaświadczenia o braku możliwości legalizacji ogrodzenia z uwagi na założenia planu zagospodarowania przestrzennego, który określa sposób użytkowania działek. Zauważam, iż na działkach posadowione są domy co świadczy o tym, iż działki są budowlane. Gmina nie może dowolnie zmieniać polanu zagospodarowania przestrzennego i tworzyć działki drogowe na działkach budowlanych z budynkami mieszkalnymi, bo jest to przekroczenie uprawnień planistycznych;

d) art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo budowlane poprzez błędną wykładnię, w skutek przyjęcia przez Sąd, iż droga biegnąca wzdłuż działek skarżących jest innym miejscem publicznym, podczas gdy Art. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych określa co to jest droga publiczna. Jeżeli art. 30 ust. 1 pkt 3 wymienia drogę publiczną — stanowi wprost — to nazywanie drogi wewnętrznej innym miejscem publicznym podczas gdy jest to droga ale droga niepubliczna bo nie ma takiego statusu, jest nadinterpretacją tego przepisu.

e) art. 1, 2 oraz art. 8 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez brak zastosowania, poprzez błędną interpretację, podczas, gdy z przepisów tych wynika, co jest drogą publiczną, a jakie drogi nie mają statusu dróg publicznych i określają czym jest droga wewnętrzna, co świadczy o tym, iż droga która nie jest publiczną jest drogą wewnętrzną a nie innym miejscem publicznym;

f) art. 61 ustawy prawo budowlane, poprzez brak zastosowania, podczas gdy przepis ten określa obowiązki właściciela obiektu budowlanego, droga wewnętrzna także jest obiektem budowalnym. Jeżeli Sąd ocenia drogę w niniejszej sprawie jako inne miejsce publiczne to zwłaszcza właściciel winien dbać o takie miejsce, aby nie zagrażało bezpieczeństwu użytkowników, czy zatem stan drogi świadczy o tym, iż jest to inne miejsce publiczne, bezpieczne dla nieokreślonej liczny osób, czy też droga do pól.

g) art. 6 ust. 2 w zw. z art. 3 ust. 1 i 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez brak zastosowania podczas gdy określanie działek budowlanych zabudowanych budynkami mieszkalnymi jako tereny drogowe, byłoby przekroczeniem uprawnień planistycznych organu;

h) art. 181 § 1 krio poprzez błędną interpretację z pominięciem przepisów art. 30 § 1 i 2 kpa w związku z art. 17 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 66 ustawy kodeks postępowania cywilnego w związku z art. 65 § 2 k.p.c. w zw. z art. 16 § 2 k.c. w zw. z art. 40 § 1 kpa, podczas, gdy z brzmienia art. 30 kpa wynika, iż do osoby częściowo ubezwłasnowolnionej stosuje się przepisy procedury cywilnej, które stanowią, iż osoba częściowo ubezwłasnowolniona uważana jest za osobę nieposiadająca zdolności procesowej i w procesie jest reprezentowana przez swojego przedstawiciela, w związku z czym w postępowaniu przez organem administracyjnym, organ administracyjny winien poinformować o toczącym się postępowaniu kuratora W. R. i doręczać kuratorowi korespondencję.

Przy takich zarzutach skarżący kasacyjnie wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku, jak również o uchylenie decyzji organów Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i Inspektor Nadzoru Budowlanego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 179a ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna.

W ocenie wojewódzkiego sądu administracyjnego, wniesiona skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż część jej podstaw, w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonego wyroku i decyzji obydwu instancji, jest oczywiście usprawiedliwiona. Za uzasadnione należy uznać naruszenie przepisów postępowania tj. art. 10 k.p.a. i art. 40 § 1 k.p.a. w zw. z art. 174 pkt. 2 p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz prawa materialnego tj. art. 181 § 1 krio w zw. z art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. poprzez błędną jego wykładnię. W zaskarżonym wyroku wyrażony został pogląd, że zgodnie z art. 181 § 1 k.r.o., kurator osoby ubezwłasnowolnionej częściowo jest powołany do jej reprezentowania i do zarządu jej majątkiem tylko wtedy, gdy sąd opiekuńczy tak postanowi. Ponieważ w przedmiotowym wypadku okoliczność taka nie była ani podnoszona, ani też wykazana, kierowanie pism w postępowaniu administracyjnym dla W. R. na adres jego zamieszkania tj. N. ul. [...] należy uznać za prawidłowe. Analiza orzecznictwa sądów powszechnych, które częściowo zostało przytoczone w skardze kasacyjnej, wskazuje na ukształtowaną wykładnię tego przepisu, z której wynika, że w postępowaniu sądowym, korespondencję dla osoby częściowo ubezwłasnowolnionej, w każdym wypadku doręcza się jej kuratorowi, a nie tej osobie. Podkreślić należy, że analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2012 r., II OSK 2074/10, który stwierdził, że "w postępowaniu administracyjnym dotyczącym samowolnej zmiany sposobu użytkowania części budynku mieszkalnego, współwłaściciel budynku będący osobą ubezwłasnowolnioną częściowo, powinien być reprezentowany przez kuratora" i co istotne, orzeczenie to zostało wydane w sprawie administracyjnej dotyczącej prawa budowlanego. Z powyższych przyczyn należy uznać, że w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym korespondencja dla W. R. winna być kierowana do jego kuratora A. R. na adres Ś. [...] (k.287 i 288 akt sądowych). Tymczasem jak wynika z akt administracyjnych, W. R., którego status strony w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym został przesądzony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2017 roku, II OSK 915/17, nie był reprezentowany przez pełnomocnika, ani też korespondencji przeznaczonej dla niego nie kierowano do jego kuratora. Korespondencja organu I instancji była kierowana na adres zamieszkania W. R. tj. N. ul. [...] (k. 24, k.127 i k.141 akt organu I instancji) i wracała ona z adnotacją UP "zwrot nie podjęto w terminie". Organ II instancji dokonał natomiast doręczenia swojej decyzji dla W. R. na adres Ś. [...] przy czym decyzja ta została odebrana przez A. R., co wynika z porównania podpisów na dowodzie doręczenia przesyłki skierowanej do W. R. i do A. R. (k. 30 i k. 32 akt organu II instancji), a nie przez kuratora W. R., jak błędnie przyjął WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W tym stanie rzeczy jest oczywiste, że w całym kontrolowanym postępowaniu administracyjnym organ pominął udział jednej ze stron tj. W. R., nie zawiadamiając go skutecznie o wszczęciu tego postępowania, nie doręczając mu żadnej korespondencji, a także decyzji organów obydwu instancji, czym naruszył w szczególności art. 10 k.p.a. i art. 40 § 1 k.p.a. Uchybienie to uniemożliwiło W. R. podjęcie jakichkolwiek czynności w przedmiotowym postępowaniu, jak choćby zgłoszenie wniosków dowodowych, przedstawienie swojego stanowiska w sprawie, a w szczególności złożenia odwołania, czy skargi. Mając na uwadze, że nieprawidłowość w zawiadomieniu W. R. skutkowała uchyleniem przez NSA pierwszego z wyroków jaki zapadł w sprawie oraz uwzględniając poglądy NSA wyrażone na tej płaszczyźnie, uznać należy, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia uchylenie decyzji organów obydwu instancji.

W ponownym postępowaniu organ przeprowadzi ponowne postępowanie, zapewniając wszystkim jego stronom, w tym W. R., prawo do czynnego udziału w tym postępowaniu. Korespondencja dla niego winna być w tym postępowaniu kierowana do jego kuratora lub ewentualnie pełnomocnika, jeśli taki w sprawie wykaże się stosownym i prawidłowym pełnomocnictwem. Pełnomocnictwo takie winno być udzielone bądź przez jego kuratora, bądź być udzielone przed datą postanowienia o ubezwłasnowolnieniu. Aktualne pozostają bowiem poglądy WSA, że pełnomocnictwo udzielone przed częściowym ubezwłasnowolnieniem W. R. – o ile nie zostało wypowiedziane – pozostaje skuteczne i upoważnia do reprezentowania. Analogiczny pogląd został wyrażony w uzasadnieniu postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie, które zostało dołączone do skargi kasacyjnej (k.265 akt sadowych).

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak pkt. I sentencji wyroku na podstawie art. 179a p.p.s.a. oraz w pkt. II sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na zasadzie art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt. 1 p.p.s.a. w zw. art. 179a p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. Kwota nadpłaconego wpisu od obydwu skarg kasacyjnych zostanie skarżącym zwrócona z urzędu, odrębnym postanowieniem, zgodnie z wytycznymi NSA zawartymi w uzasadnieniu do wyroku z dnia 30 listopada 2017 roku, II OSK 915/17.