Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1227/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, ust. 6, ust. 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4219/15 w sprawie ze skargi A. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4219/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej WSA) oddalił skargę A. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej DIC) z dnia [...] września 2015 r. nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie (dalej NUC) wymierzył A. B. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] w lokalu [...] przy ul. [...] w K. poza kasynem gry.

Podstawą rozstrzygnięcia były ustalenia dokonane podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2014 r. ww. lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego II w Warszawie. Kontrolujący m.in. po dokonaniu oględzin dwóch gotowych do gry automatów przeprowadzili na nich gry kontrolne zarejestrowane na nośniku video. Czynności te wykazały, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, pozwalającymi na uzyskanie wygranej pieniężnej, umożliwiającymi także uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach i przedłużenie gier bez uiszczania nowej opłaty, umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W lokalu znajdował się jeszcze jeden automat, który nie był przygotowany do gry.

W następstwie tych ustaleń, organ uznał, że gry prowadzone na badanych automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; zwanej dalej u.g.h.), zatem działalność w takim zakresie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś urządzanie gier na takich automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry.

Z akt sprawy wynika, że na podstawie przedstawionych umów najmu nr [...], [...] i [...] z dnia [...] lipca 2014 r. organ ustalił także, że skarżąca wynajęła odpłatnie R. T. prowadzącemu działalność pod nazwą [...] w O. pod każdy z automatów 2 m2 lokalu, zobowiązała się do zapewnienia podłączenia automatów do prądu, a także do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu urządzeniami i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Została także poinformowana o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia. Z zeznań świadka pracującej w barze wynika m. in., że wszelkie sprawy związane z działalnością automatów – grający mieli załatwiać ze skarżącą. W tej sytuacji NUC ustalił, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, co obligowało organ do nałożenia na nią na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Od tej decyzji odwołanie wniosła A. B.

W toku postępowania odwoławczego do akt sprawy dołączono opinię biegłego sądowego mgr inż. R. R. z dnia [...] sierpnia 2015 r., która potwierdziła, że oba sporne automaty służą do celów komercyjnych, umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), a rozgrywane na nich gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W wyniku odwołania A. B. – DIC decyzją z dnia [...] września

2015 r. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy w całości podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenia są automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a zatem urządzanie na nim gier wymagało uzyskania koncesji i dopuszczalne było wyłącznie w kasynie gry oraz że to skarżąca urządzała na nich gry. Ustalenia te obligowały organ do nałożenia na A. B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h.

W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., zwanej dalej K.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Wyjaśnił, że kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje: restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie DIC przepisy u.g.h. nie mają jednak charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

A. B. skierowała do WSA skargę na powyższą decyzję.

WSA wyrokiem z dnia 12 stycznia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4219/15, oddalił skargę A. B. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.).

W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organy dowiodły jednoznacznie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym opinie biegłego, że zakwestionowane automaty stanowią urządzenie elektroniczne, umożliwiające tak wygrane pieniężne jak i rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności. Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, jako że automaty udostępnione były w lokalu gastronomicznym dostępnym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżącej podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h.

WSA przychylił się do stanowiska organów, że skarżąca naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Działanie skarżącej wyczerpało zatem dyspozycję przepisu ustawy o grach hazardowych sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec skarżącej sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za każdy automat, przy czym w podstawie prawnej powołały art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu organy dokonując takiej kwalifikacji deliktu, jakiego dopuściła się skarżąca nie naruszyły prawa, a zarzuty podniesione w skardze nie mogą zostać uwzględnione.

Sąd zwrócił uwagę, że w skardze strona kwestionuje ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, podnosząc w tej kwestii, że kwalifikacji spornych automatów jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 1-5 u.g.h. dokonano w wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz na podstawie opinii biegłego, podczas gdy wyłącznie właściwym jest w tej materii Minister Finansów. W ocenie WSA zarzut ten jest chybiony. Na poparcie swojego stanowiska Sąd powołał się na wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496, zgodnie z którym decyzja Ministra Finansów, wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., a rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Podsumowując Sąd stwierdził, że w realiach sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny, dotyczący charakteru gier, bo na podstawie "eksperymentu" przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, którzy nie mają kompetencji do tego rodzaju ustaleń oraz na podstawie opinii biegłego. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm., zwanej dalej O.p.), zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) może być dowodem w sprawie. Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Ustalenie w ten sposób charakteru gry nie wymagało żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji, a przeprowadzony eksperyment symulacji gry na kwestionowanych urządzeniach, bezpośrednio w miejscu ich wystawienia do eksploatacji, pozwalał ustalić wstępnie jej charakter i zorientować dalszy tok postępowania.

Co istotne wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych potwierdzone zostały opinią biegłego sądowego. Wnioski wynikające z obu tych czynności są jednoznaczne.

Sąd naprowadził, że zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Sąd zwrócił uwagę, że z akt sprawy wynika, że na podstawie umów najmu nr [...], [...] i [...] z [...] lipca 2014 r. skarżąca wynajęła odpłatnie R. T. prowadzącemu działalność pod nazwą [...] w O. pod każdy z automatów 2 m2 lokalu, zobowiązała się do zapewnienia podłączenia automatów do prądu, a także do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu urządzeniami i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Została także poinformowana o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia. Z zeznań świadka pracującej w barze wynika m. in., że wszelkie sprawy związane z działalnością automatów – grający mieli załatwiać ze skarżącą. Skarżąca odpłatnie udostępniała urządzenia w swoim lokalu, zapewniała podłączenia automatów do prądu, sprawowała pieczę na urządzeniami, rozwiązywała z graczami pojawiające się kwestie, miała wiedzę o zakazie korzystania z automatów przez osoby małoletnie. Bez jej działań i zaangażowania nie byłoby w praktyce możliwe urządzanie gier na automatach przez ich właściciela. Wymowa zebranego w tym zakresie materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy jest jednoznaczna.

WSA powołując się na wyrok NSA sygn. akt II GSK 2736/16 z 9 listopada 2016 r. podał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie.

Zdaniem Sądu zasadnie uznano skarżącą za urządzającą gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Bez jej zaangażowania w przedsięwzięcie, urządzanie tych gier nie byłoby możliwe. Materiał dowodowy w tym zakresie jest jednoznaczny w swojej wymowie, skarżąca nie wykazywała inicjatywy w jego poszerzeniu.

WSA dodał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Wyjaśniono, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

W konsekwencji WSA uznał za nietrafny zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

WSA podkreślił również, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie II GPS 1/16, uchwałę zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

NSA w ww. uchwale wskazując, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że może on stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W dalszej części naprowadzono, że związek art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

Sąd w pełni podzielił stanowisko wyrażone przez NSA w ww. uchwale, którym to stanowiskiem Sąd jest dodatkowo związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. P.p.s.a. Podkreślono, że jeśli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego NSA.

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

W kontekście poczynionych uwag WSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie Sądu w taki sam sposób jak treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. B.

Wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 O.p. oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu nr [...], [...] i [...] z dnia [...] lipca 2014 r. wskazuje na to, iż skarżąca nie urządzała gier na automatach, a jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu innej firmie, która wstawiała na wynajętej powierzchni automaty do gier będące własnością tej firmy, a nie skarżącej, a nadto skarżąca nie dokonywała żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatem do gier, a urządzeniem do gier zainstalowanym w lokalu dysponował podmiot niezależny od skarżącej, przez co skarżąca nie może być uznana za urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 133 w zw. z art. 208 O.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 6 oraz art. 7 u.g.h. w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i w oparciu o treść niepełnej opinii biegłego sądowego R. R. z dnia [...] sierpnia 2015 r., podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe czy biegłym sądowym,

4) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry,

II) prawa materialnego, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) P.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącą prowadząca działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów u.g.h., natomiast osoba fizyczna taka jak skarżąca nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry,

2) naruszenie przepisów prawa unijnego: art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty A. B. wniosła o

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a nadto o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 20 października 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie odniósł się do skargi kasacyjnej wskazał na jej niezasadność.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 P.p.s.a., dlatego zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna A. B. oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 P.p.s.a. W ocenie NSA nie są to usprawiedliwione podstawy prawne, co oznacza, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne, sformułowane w oparciu o przewidzianą w art. 174 pkt 1 P.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego) i w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania, którym uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy) podstawę prawną, nie są zasadne, bowiem skarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany w skardze kasacyjnej.

Zasadniczy spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji DIC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem.

Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów administracji, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a urządzane gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Ta zasadnicza okoliczność dotycząca faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie została skutecznie podważona w skardze kasacyjnej.

Przypomnieć należy, że w przedmiotowej sprawie to skarżąca zawarła umowy najmu z R. T. prowadzącym działalność pod nazwą [...] w O., któremu wynajęła pod każdy z ww. automatów część powierzchni swojego lokalu (tj. 2 m2 lokalu). Strony uzgodniły wysokość czynszu oraz zakres odpowiedzialności za wynajmowane powierzchnie w lokalu. W szczególności skarżąca jako wynajmująca zobowiązała się do zapewnienia podłączenia automatów do prądu, a także do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu urządzeniami i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Została także poinformowana o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia. Z zeznań świadka pracującej w barze wynika m. in., że wszelkie sprawy związane z działalnością automatów – grający mieli załatwiać ze skarżącą. Ww. odpłatnie udostępniała urządzenia w swoim lokalu, zapewniała podłączenia automatów do prądu, sprawowała pieczę na urządzeniami, rozwiązywała z graczami pojawiające się kwestie, miała wiedzę o zakazie korzystania z automatów przez osoby małoletnie. Czyli była ona odpowiedzialna za lokal i jego wyposażenie.

Z ustaleń Sądu I instancji wynika jednoznacznie, że to z inicjatywy i zaangażowania skarżącej doszło do realizacji przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na ww. automatach w wynajętej przez nią części lokalu.

W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ug.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., sygn. II SA/Rz 1094/15).

Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, gdyż skarżąca spełniała wszystkie warunki ustawowe do uznania ją za urządzającą gry na automatach poza kasynem gier, organizującym je w swoim lokalu we współpracy z R. T. prowadzącym działalność pod nazwą [...] w O. Odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny ma zaś charakter obiektywny i do jej przypisania wystarczy wykazać przesłankę miejsca, tj. że gry na automatach urządzano poza kasynem, oraz przymiot urządzającego.

W kontekście poczynionych uwag, za prawidłowe należy uznać ocenę WSA, że to skarżąca, jako wynajmująca część swojego lokalu - była podmiotem urządzającym gry na spornych automatach. W związku z powyższym nie mogą zyskać akceptacji Sądu II instancji opisane w pkt I ppkt 1 zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 O.p. oraz art. 91 u.g.h.

W świetle przywołanych okoliczności faktycznych – których prawidłowość nie została podważona – organy administracji uprawnione były do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Regulacja ta stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W oparciu o ten właśnie przepis na skarżącą została nałożona kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu - art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Wbrew ocenie autora skargi kasacyjnej organy celne prawidłowo prowadziły postępowanie w przedmiotowej sprawie, kierując je w stosunku do skarżącej, która mogła być i była stroną postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej, gdyż jak opisano to powyżej, urządzała ona gry na automatach poza kasynem gry. Takie ustalenia organów wbrew skarżącej kasacyjnie, nie mogły doprowadzić do umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie (zarzut pkt I ppkt 2 skargi kasacyjnej).

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia prawa procesowego polegający na niewyjaśnieniu okoliczności faktycznej, wymagającej, zdaniem skarżącej kasacyjnie, widomości specjalistycznej, jaką ma być charakter gier urządzanych na spornych automatach i bezpodstawnym ustaleniu tej okoliczności w oparciu o eksperyment i niekompletną opinię biegłego sądowego w sytuacji gdy wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Minister Finansów, a nie organy prowadzące postępowanie podatkowe czy biegły sądowy (zarzut pkt I ppkt 3 skargi kasacyjnej).

Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy na orzecznictwo sądowo-administracyjne, że z przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 art. 2 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie w przedmiocie kary pieniężnej wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze gry. Przeciwnie, postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry Minister Finansów prowadzi, na wniosek przedsiębiorcy hazardowego, do którego należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Może też prowadzić je z urzędu i wówczas posiada uprawnienie do żądania od strony przedłożenia dokumentów dotyczących tego przedsięwzięcia. A zatem stroną tego postępowania, niezależnie od sposobu jego wszczęcia, jest li tylko przedsiębiorca, który chcąc rozstrzygnąć wątpliwości co do charakteru gry na automacie może złożyć wniosek do Ministra Finansów wraz z dokumentami pozwalającymi na ocenę przedsięwzięcia w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. Natomiast samo postępowanie zmierza do oceny, czy gry na automacie spełniają cechy gier losowych, nie zaś że nie posiadają one takich cech. Wobec jednoznacznej treści wskazanych przepisów nie budzi wątpliwości, że organy celne nie mają legitymacji do skutecznego zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów, a co najwyżej mogą zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

Prowadząc natomiast postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., mają – co wynika z całokształtu regulacji ustawy o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w ww. dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). A skoro normy u.g.h. wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadają kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm. W świetle tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. Zważywszy na tę regulację prawną, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organy celne - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie są zobligowane dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu tego przepisu. Rozstrzygnięcie to nie jest bowiem obligatoryjnym elementem postępowania w przedmiocie kar pieniężnych a charakter automatu potwierdzany jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1716/15, czy wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15).

Jako bezzasadny należy uznać również zarzut opisany w pkt I ppkt 4, a sprowadzający się do podważenia wydania decyzji na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., tj. przepisów, które w ocenie autora skargi kasacyjnej nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Analiza zarzutów skargi kasacyjnej wykazała, że chybione są te z nich, których istota wiąże się z twierdzeniem o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie w pełni podziela zarówno treść, jak i motywy uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, przyjmując je jako własne. W ocenie NSA, nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę.

Zgodnie z pkt 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Przypomnienia wymaga, iż oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.

Jak wielokrotnie podkreślał NSA w swym orzecznictwie, niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i

C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

Reasumując, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2017 r. sygn. akt II GSK 1555/17).

Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 P.p.s.a.).

Wyjaśnienia wymaga również, że z treści art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. W związku z tym TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych.

Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści.

Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. II GSK 26/14).

Jako chybiony należy uznać zarzut skarżącej kasacyjnie z pkt II ppkt 1), że jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może ona ponosić sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż nie jest ona podmiotem uprawionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Skarżąca kasacyjnie podniosła, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca, a w świetle stanu faktycznego sprawy nie było dopuszczalne zastosowanie wobec niej jako osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uznania ją za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że na tle powyższych regulacji to, że koncesja na prowadzenie kasyna gry może być wydana tylko spółce prawa handlowego, nie oznacza, że skarżąca jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może urządzać gry na automatach poza kasynem gry i nie ponosić sankcji administracyjnej z tego tytułu.

Z treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce tylko wówczas, gdy będzie to miało miejsce w kasynie. Z regulacji tej wynika zatem, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej.

W uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podkreślono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Na tle powyższych rozważań należy stwierdzić, że za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej każdy podmiot - zarówno ten legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten podmiot, który takim dokumentem nie dysponuje. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uwzględniając powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd I instancji zasadnie uczynił akceptując stanowisko organu, że A. B. jest urządzającą gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł została skierowana wobec właściwego adresata.

W tym stanie rzeczy, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.