Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1111/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 2 pkt 5, § 4 ust. 1, § 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Sędziowie Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P. odmówił T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej zwanej spółką lub skarżącą) przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa wielkopolskiego.

Skarżąca wnioskiem z dnia [...] czerwca 2014 r., wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa Wielkopolskiego. Uzasadniając odmowę przedłużenia zezwolenia, organ wskazał, że stosownie do postanowień art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi z kolei, że zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane.

W uzasadnieniu swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej w P. zauważył również, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Odwołując się do wyżej wymienionego wyroku organ wskazał, że z jego uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają one warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Organ zauważył przy tym, że TSUE nie wskazuje pod jakim kątem należy dokonać analizy, w uzasadnieniu wskazane zostały bowiem jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

W świetle powyższych tez, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w P. rozważenia wymaga, czy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadza takie ograniczenia, które pozwalają stwierdzić, że jest to przepis techniczny, pozostawiający miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Oceniając wpływ przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, Dyrektor Izby Celnej w P. zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż przepis ten nie przewiduje przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jednakże zdaniem organu fakt ten nie oznacza wcale, że koniec ważności takiego zezwolenia jest równoznaczny z zakończeniem eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, które działały w punktach objętych takim zezwoleniem. Zauważono przy tym, że dokument GL-1, który potwierdza dokonanie poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych na okres sześciu lat. Do wniosku o rejestrację takiego urządzenia wymaga się załączenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jednakże fakt ten wcale nie oznacza w ocenie Dyrektora Izby Celnej w P., że automat do gier o niskich może być eksploatowany tak długo, jak ważne jest dołączone do wniosku zezwolenie. Podstawą jego eksploatacji jest bowiem uzyskane poświadczenie rejestracji. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by po wygaśnięciu zezwolenia, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa, dalej eksploatować te automaty, na których urządzane były gry w punktach objętych zezwoleniem, a które mają ważne poświadczenie rejestracji. Organ wskazał również, że ustawa sama w sobie nie odnosi się do automatów do gier o niskich wygranych jako do produktów, lecz do działalności prowadzonej za pomocą tychże urządzeń. Nie ma w niej również takich uregulowań, które nie pozwalałyby wprowadzać automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, czy też przeprogramowywać je na urządzenia do gier o stawki wyższe.

Dyrektor Izby Celnej w P. zauważył także, że w ocenie TSUE to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, zależy m.in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach. W kontekście powyższego stwierdzono, że nawet nieprzeprogramowane automaty do gier o niskich wygranych, mogą być wykorzystywane w kasynach gry. W ustawie o grach hazardowych brak jest bowiem regulacji stanowiącej o tym, iż aby móc dalej eksploatować automat do gier o niskich wygranych (np. w kasynie gry), po wygaśnięciu zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, należy takie urządzenie obligatoryjnie przeprogramować na wysokohazardowe. Organ stwierdził również, że nawet jeżeli część automatów wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania nowego produktu. Możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych jest w ocenie Dyrektora Izby Celnej w P. bezsporna. Zauważono przy tym, że o możliwości i łatwości przeprogramowania, czy też powtórnego zaprogramowania automatów o niskich wygranych, tak żeby automaty te mogły być przedmiotem ich dalszego gospodarczego wykorzystywania, świadczy skala nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze, stwierdzanych podczas kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych.

Organ celny wskazał również, że ustawa o grach hazardowych przewiduje umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. - o grach i zakładach wzajemnych - od 5 do 30 sztuk). Ustawodawca wprowadzając w tym zakresie zmiany miał na uwadze stworzenie miejsc do dalszego eksploatowania tych urządzeń, tym bardziej, że ustawa o grach hazardowych nie zabrania eksploatowania w kasynach automatów do gier o niskich wygranych. Co więcej, odwołując się do danych dotyczących zapełnienia kasyn automatami do gier organ zauważył, że w wielu przypadkach w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna dopuszczalna ustawowo liczba.

W końcowej części uzasadnienia swojej decyzji organ celny wskazał również, że automaty dotychczas eksploatowane, które z kolei z uwagi na silną konkurencję nie będą mogły być wprowadzane do kasyn, będą mogły stanowić mimo wszystko przedmiot obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Możliwość ich wykorzystania nie jest bowiem ograniczona do rynku polskiego.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem spółka wniosła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lipca 2014 r. oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- oparcie decyzji na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, który to w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego w toku jej uchwalania obowiązku jego notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, jako przepis techniczny, wprowadzony z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczny i nie może być stosowany przez ustawodawcę krajowego;

- naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i inni odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się organ przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych, czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów.

W uzasadnieniu skargi wskazano między innymi, że tożsama przedmiotowo sprawa była już przedmiotem orzecznictwa ETS, który w wyroku z dnia 26 października 2006 roku w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich vs. Republika Grecka stwierdził, że ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier (...) we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 2 Dyrektywy 98/34 i w związku Z tym przepisy te powinny zostać notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34. Skarżąca wskazała także, iż skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zakazują korzystania z gier we wszelkich miejscach, z wyjątkiem kasyn, należy uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt 1 ww. Dyrektywy i w związku z tym przepisy te powinny zostać notyfikowane Komisji. Skoro więc ustawodawca krajowy tego obowiązku nie dochował, to należy przyjąć, iż przepisy te pozostają bezskuteczne prawnie w sferze prawa prywatnego, jako wprowadzone z naruszeniem wspólnotowej procedury uchwałodawczej.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...] wydaną w wyniku rozpatrzenia odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie organu spór w sprawie sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ słusznie zastosował przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i na jego podstawie odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej w P. podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w decyzji tego organu z dnia [...] lipca 2014 r. a ponadto zaznaczył, że wywodzona z Dyrektywy 98/34/WE przez TSUE podstawowa sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji Komisji przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe tych nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie może prowadzić do naruszenia fundamentalnych zasad unijnego i krajowego porządku prawnego, takich chociażby jak zasada pewności prawa, zasada legalizmu oraz zasada nieretroakcji, a także nie może prowadzić do podejmowania przez organy krajowe takich działań stosowania prawa, które byłyby sprzeczne ze ścisłym i bezwarunkowym brzmieniem przepisów prawa krajowego.

Organ stwierdził również odwołując się do orzecznictwa, że nawet gdyby uznać, przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny wpływający w sposób istotny na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych (z czym organ się nie zgadza), to wskazać należy, iż w świetle orzecznictwa wspólnotowego istnieje możliwość wprowadzenia przepisów technicznych z pominięciem procedury notyfikacyjnej. W tym kontekście zaznaczono, że zagadnienia z dziedziny hazardu nie podlegają harmonizacji na szczeblu unijnym, a państwo członkowskie, ustanawiając ramy prawne w tej dziedzinie, samo wybiera odpowiedni poziom ochrony. Przepisy takie nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych, jednak nie pozbawia to państw członkowskich prawa do wprowadzenia swego rodzaju ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, poprzez wprowadzenie na swoim obszarze odpowiednich środków, które są niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - art. 35, 52, 62, 65 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione nadrzędnymi wymogami znaczącymi dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez ETS.

Wyżej wymieniona ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] września 2014 r. stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W swojej skardze spółka wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuca podobnie jak we wcześniej wniesionym odwołaniu:

- oparcie zaskarżonej decyzji na przepisie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, który to w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego w toku jej uchwalania obowiązku jego notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, jako przepis techniczny, wprowadzony z naruszeniem prawa wspólnotowego, pozostaje prawnie bezskuteczny i nie może być stosowany przez ustawodawcę krajowego;

- naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i inni odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W kontekście drugiego z zarzutów spółka zaznaczyła, że dokonana przez TSUE wykładnia wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których to prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. W bezspornych okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, kluczową dla jej rozstrzygnięcia jest kwestia, czy będące podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, przepisy przejściowe zawarte w Ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 – dalej w skrócie "u.g.h.") - tj. art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie skarżącej, przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Innego zdania jest Dyrektor Izby Celnej w P., który w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w świetle Dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie wpływa w sposób istotny na sprzedaż, właściwości, jak również obrót automatami do gier o niskich wygranych.

Na wstępie niniejszych rozważań wskazać należy, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. – w skrócie: "Rozporządzenie") oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Odnosząc się kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). Podkreślić jednak należy, że odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wynika to jasno z orzecznictwa TSUE, przy rozważaniu zagadnień związanych z ustaleniem prawnych konsekwencji uchybienia przez państwa członkowskie ciążącemu na nich obowiązkowi notyfikacji. Jak stwierdził na przykład TSUE w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA) naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek (punkt 54 uzasadnienia wyroku).

Uzasadnione wątpliwości, co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (publ. www.curia.eu). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-214/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ?".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu rozstrzygając niniejszą sprawę i przystępując do oceny, czy sporny przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, przede wszystkim odwołał się do powołanego wyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że - "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że – "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że – "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego za nieuzasadnione należy uznać wywody skarżącej, która odwołując się do zapadłego w innej sprawie wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r. sygn. C-65/05 (publ. www.curia.eu), wskazuje, że przepisy krajowe zakazujące korzystania z wszelkich gier o hazardowym charakterze we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34. Wniosek ten jest tym bardziej uzasadniony, biorąc pod uwagę fakt, że w uzasadnieniu wyroku wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE wprost, w punkcie 24 tego wyroku odwołał się do wyroku na który to powołuje się skarżąca uzasadniając swoje stanowisko.

Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE może - wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. - prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że - "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza jednak, że - "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia).

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, mimo, że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Przystępując do analizy i rozstrzygnięcia spornej między stronami kwestii technicznego charakteru przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h., zwrócić należy uwagę, że WSA w Poznaniu podobnej analizy dokonał już w odniesieniu do art. 135 ust. 2 u.g.h. uznając, że przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (np. wyroki wydane w sprawach o sygn. akt: I SA/Po 243/13, I SA/Po 422/13, I SA/Po 467/13).

We wskazanych wyżej sprawach tutejszy Sąd stwierdził m.in., że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak przepisy znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznawanych spraw, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania - co do zasady - to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe. Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry.

Wobec powyższego tut. Sąd rozważał, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Innymi słowy, zbadania wymagało, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Sąd uznał m.in., że w okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Podkreślono jednak, że taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE

Uznając za zbędne zbadanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, Sądy orzekające w powołanych sprawach podkreślały, że wnioski skarżących podmiotów zmierzały do zmiany ostatecznej decyzji organów polegającej na zastąpieniu jednej z dotychczasowych lokalizacji nową lokalizacją, a nie zmierzały zaś, do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządami u.g.h., co właśnie wymagałoby zbadania, czy przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Istotnymi argumentami w kontekście analizy technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. były odesłania do stanowiska zajętego przez Trybunał Konstytucyjny, który badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 r., poz. 1002). Jak wskazał m.in. Trybunał Konstytucyjny, prawna dopuszczalność zmiany ostatecznej decyzji w zakresie zmiany punktu lokalizacji automatu do gier o niskich wygranych, stała się przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych u.g.h.) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Szczególnego podkreślenia wymaga stwierdzenie Trybunału Konstytucyjnego, w którym zauważył, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier, takie prawo podmiotowe nie wynikało też z normy zawartej w art. 155 k.p.a.

Wyraźnie odmienna jest sytuacja w przypadku, będącego przedmiotem analizy w niniejszej sprawie, art. 138 ust. 1 u.g.h. Różnica w stosunku do przedstawionej wyżej analizy dotyczącej art. 135 ust. 2 u.g.h. dotyczy dwóch podstawowych kwestii.

Po pierwsze, wniosek Spółki zmierzał do przedłużenia zezwolenia na dalszy okres. Po drugie, uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na okres kolejnych 6 lat wynikało wprost z ustawy dawnej, tj. art. 36 ust. 3 w zw. z art. 36 ust. 1 Ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm). Tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom w związku z badanym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Z tych względów zasadne było rozważenie przez organy obu instancji, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak potencjalnie przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Sądu, mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w omawianym wyroku, stwierdzić należy, że przepis ten może ograniczać, a w konsekwencji może uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego.

Zgodnie zatem ze wskazaniami zawartymi w analizowanym tu wyroku TSUE, mającymi na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, należałoby dokonać ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku. Ustalenia te powinny być dokonane w kontekście skutków stosowania przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w odniesieniu do istotnego wpływu tej regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów), skoro, jak podniesiono wyżej, podstawową konsekwencją naruszenia obowiązku notyfikacji jest bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek.

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności faktycznych sprawy należy podkreślić, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organy dokonały ustaleń, o których mowa w tezach 37-39 wyroku TSUE. Powołując się na dane z systemu KRAG, Dyrektor Izby Celnej w P. wyjaśnił, że obecnie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej funkcjonują 52 kasyna, przy czym w kasynach znajduje się mniej automatów, niż maksymalna, ustawowo dopuszczalna liczba. Przykładowo, organ celny wskazał, że w Kasynie Gry [...], znajdującym się w P. (koncesja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] marca 2012 r.), działa 58 automatów na 70 możliwych. Natomiast w Kasynie Gry mieszczącym się w K. (koncesja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r.) wg systemu KRAG są jeszcze 24 wolne miejsca do tego, by móc wstawić tam automaty. Trafnie zatem, mając na uwadze powołane powyżej dane, organ stwierdził, że istnieje nie tylko prawna, ale również faktyczna możliwość wprowadzenia automatów do gier o niskich wygranych do kasyn.

W takiej sytuacji należy stwierdzić, że konkluzja organu odwoławczego, że istnieje prawna i faktyczna możliwość wstawiania automatów do gier o niskich wygranych na teren kasyn, a w kasynach są miejsca, to nic nie stoi na przeszkodzie, by po wygaśnięciu rejestracji w/w automatów do gier o niskich wygranych automaty te mogły być zarejestrowane na nowo i przeniesione do kasyn, znajduje potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Ponadto organ wyjaśnił, że proces taki nie wymagałby żadnej modyfikacji urządzeń, gdyż w kasynach eksploatowane są również automaty do gier, na których możliwa jest gra za stawki porównywalne, a nawet niższe od maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automacie do gier o niskich wygranych - 0,50 zł, czego potwierdzeniem są włączone do materiału dowodowego opinie dotyczące automatów eksploatowanych w kasynach gier. Ponadto organ odwoławczy przytoczył dane z systemu INTRASTAT, dotyczące wielkości obrotu automatami do gier w latach 2009 - 2012, z których wynika, że, z wyjątkiem 2010 r., wielkość obrotu w/w urządzeniami systematycznie rosła i to zarówno w zakresie automatów sprowadzanych do kraju, jak i z niego wywożonych. Organ II instancji, opierając się na informacji zawartej w piśmie z dnia [...] listopada 2013 r., sporządzonym przez A. C. - biegłego Sądu Okręgowego w B., zwrócił uwagę, że automaty do gier o niskich wygranych są standardowo wyposażone w urządzenia, które po zmianie programów gier mogą być wykorzystane jako automaty do gier. Zmiana programu gier sprowadza się do zainstalowania właściwej dla automatu do gier wersji programu gry, albo do zmiany nośnika danych na nośnik z właściwą dla automatu do gier wersją gry (np. zmiana EPROMU). Koszty dla dokonania takich zmian to kilkanaście złotych, zaś czas prac na przeprogramowaniem mieści się w granicach jednej do dwóch godzin. Z powyższego organ słusznie wywiódł, że istnieje możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy, a przy tym nie dojdzie do istotnej zmiany właściwości tego produktu, oraz że nie wymaga to dużych nakładów finansowych, czasu pracy, a przede wszystkim, że wskutek takiego przeprogramowania nie powstanie nowy produkt.

Mając na względzie poczynione przez organ odwoławczy ustalenia oraz wytyczne sformułowane przez TSUE w tezach 37-39 wyroku, Sąd stwierdza, że w poddanej sądowej kontroli sprawie przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tym samym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.