Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 288/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Hasła tematyczne: Uprawnienia do wykonywania zawodu
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1, art. 11, art. 12 ust. 3, art. 13 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 130 ust. 1 pkt 1, art. 154 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
journal: Dz.U.UE.L 2003 nr 339 poz 70 art. 1
law: Dyrektywa Komisji 2003/124/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. wykonująca dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie  definicji i publicznego ujawniania informacji wewnętrznych oraz definicji manipulacji na rynku (Tekst mający znaczenie dla EOG)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2015 r. sprawy ze skargi M. D. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], Komisja Nadzoru Finansowego (dalej także: "KNF", "Komisja" lub "organ nadzoru"), po rozpoznaniu wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonych przez M.D. (dalej także: "skarżący" ) oraz przez działający w postępowaniu na prawach strony [...] (dalej także: "ZMiD") - utrzymała w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] września 2010 r., nr [...], o skreśleniu M.D. - maklera papierów wartościowych (nr licencji [...]) i doradcy inwestycyjnego (nr licencji [...]) z listy doradców inwestycyjnych, na skutek naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w M. Spółka Akcyjna (dalej także: "M. S.A.").

Decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 98., poz. 1071 ze zm. - dalej: "k.p.a."). w związku z art. 11 ust. 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157. poz. 1119 ze zm. – dalej także: "ustawa o nadzorze") oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm. – dalej także: "ustawa o obrocie"), w związku z art. 25 ust. 2 o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 165, poz. 1316 - dalej: "ustawa zmieniająca").

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2009 r. Komisja Nadzoru Finansowego, wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na skarżącego M.D. sankcji określonej w art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych w związku z wykonaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w M. S.A.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i w wyniku rozpatrzenia zgromadzonego materiału dowodowego KNF wydała w dniu [...] września 2010 r. decyzję nr [...] o skreśleniu skarżącego M.D. z listy doradców inwestycyjnych, na skutek naruszenia przez niego art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. c/ ustawy o obrocie, w związku z wykonywaniem zawodu w okresie zatrudnienia w M. S.A.

W uzasadnieniu decyzji Komisja stwierdziła, że na podstawie zeznań K.P. - pracownika Działu Relacji Inwestorskich P. S.A., wydruków z jego poczty elektronicznej oraz wyjaśnień P. S.A. organ nadzoru ustalił, iż w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. 16:01 K.P. uzyskał pocztą elektroniczną od A.D. - Kierownika Działu Konsolidacji i Sprawozdawczości w Departamencie Rachunkowości P. S.A., aktualne dane finansowe P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. w tym dane obejmujące zysk netto spółki. Na podstawie złożonych w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Komisję wyjaśnień K.K. - analityka Domu Inwestycyjnego [...] S.A., jego zeznań złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz w toku postępowań administracyjnych sygn.: [...],[...] i [...], a także bilingu połączeń telefonicznych K.K., organ ustalił, że w dniu [...] sierpnia 2008 r. K.P. przekazał K.K. telefonicznie o godz. 9:26, informację dotyczącą wyników P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. Była to informacja, iż wynik finansowy P. S.A. nie musi być lepszy, lecz może być gorszy od prognozowanych i, że spółka niekoniecznie może być niedoszacowana. Na podstawie zawartości skrzynki elektronicznej K.P. organ ustalił także, iż otrzymał on od K.K. w chwili rozmowy z nim, tj. dnia 6 sierpnia 2008 r. o godz. 9:26, prognozę K. K. przewidującą zysk spółki w drugim kwartale 2008 r. na poziomie 400 mln zł. Komisja uznała, że zeznania K.K., który wskazał na uzyskanie informacji od K.P. w rozmowie telefonicznej o godz. 9:26 dnia 6 sierpnia 2008 r., są wiarygodne i spójne z zeznaniami innych świadków oraz strony, jak również z innymi dowodami zgromadzonymi w toku postępowania (nagrania rozmów telefonicznych).

Zdaniem organu nadzoru, z zeznań M.Ł.-W. - Zastępcy Dyrektora Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego B. S.A., T.D. - maklera papierów wartościowych w Departamencie Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego B. SA. oraz zeznań K.K. złożonych w przedmiotowym postępowaniu oraz w toku postępowań administracyjnych sygn.: [...].[...] i [...] - wynika, że dnia [...] sierpnia 2008 r. K.K. przekazał pracownikom Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej DI B. S.A., w tym M.Ł.-W. informacje, że kontaktował się z Departamentem Relacji Inwestorskich P. S.A. i rozmawiał na temat prognoz i wyników spółki w drugim kwartale 2008 r. oraz, że wynik ten będzie niższy od prognoz rynkowych. Zdaniem organu, ww. spotkanie miało miejsce przed pierwszą z rozmów telefonicznych pomiędzy M.Ł.-W., a M.D. i było źródłem informacji przekazanych następnie stronie skarżącej przez M.Ł.-W. w rozmowie z godz. 11:22.

Komisja Nadzoru Finansowego stwierdziła, że na podstawie nagrania rozmowy telefonicznej pomiędzy skarżącym M.D., a M.Ł.-W., zestawienia zleceń złożonych przez M. SA. na akcjach P. S.A. oraz zeznań M.Ł.-W. i wyjaśnień strony skarżącej - ustaliła, że dnia [...] sierpnia 2008 r. o godz. 11:22 do skarżącego M.D. zatelefonowała M.Ł.-W., która przekazała mu informację, że zysk netto P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od konsensusu rynkowego oraz od prognozy K.K. przewidującej go na poziomie 400 mln zł, oraz że informacja ta została uzyskana od spółki P. S.A. przez K.K. przy okazji rozmowy w innej sprawie. Komisja ustaliła także, że niezwłocznie po uzyskaniu ww. informacji, w toku tej rozmowy telefonicznej, M.D. złożył pierwszą tego dnia dyspozycję sprzedaży 300.000 sztuk akcji P. S.A. z limitem ceny 3,78 zł za akcję, za pośrednictwem M.Ł.-W.

Komisja ustaliła ponadto, na podstawie: nagrania rozmowy telefonicznej pomiędzy skarżącym M.D. a T.D., zestawienia zleceń złożonych przez M. S.A. na akcjach P. S.A. oraz zeznań T.D. i skarżącego - że o godz. 11:28 skarżący M.D. złożył za pośrednictwem T.D. telefoniczną dyspozycję modyfikacji dyspozycji z godz. 11:22 - zwiększył liczbę sprzedawanych akcji z 300.000 do 500.000 sztuk oraz obniżył limit ceny z 3,78 zł do 3,72 zł za jedną akcję.

Z kolei, powołując się na dokument zlecenia sprzedaży, pisemne wyjaśnienia M. DM S.A. oraz wyjaśnienia strony skarżącej, Komisja uznała, że o godz. 11:30 skarżący złożył również zlecenie sprzedaży 500.000 sztuk akcji P. S.A. z limitem 3,72 zł, za pośrednictwem A.S. - pracownika M. DM S.A. Na podstawie nagrań rozmów telefonicznych pomiędzy M.D., a M.Ł.-W., zestawienia zleceń złożonych przez M. S.A. na akcjach P. S.A. oraz zeznań M.Ł.-W. i skarżącego - Komisja ustaliła, że o godz. 12:05 strona złożyła za pośrednictwem M.Ł.-W. telefoniczną dyspozycję sprzedaży kolejnych 500.000 sztuk akcji P. S.A. z limitem 3,72 zł, którą o godz. 12:35 telefonicznie zmodyfikowała przez obniżenie limitu ceny z 3,72 zł na 3,69 zł za jedną akcję.

Na podstawie protokołu z posiedzenia Komitetu Inwestycyjnego M. S.A., zeznań świadka M.B. oraz skarżącego, KNF ustaliła, iż w dniu [...] lipca 2008 r. odbyło się posiedzenie Komitetu Inwestycyjnego M. S.A., w którym strona skarżąca uczestniczyła, i na którym rekomendowano utrzymanie w portfelach funduszy: Akcyjnego, Zrównoważonego, Stabilnego Wzrostu oraz Małych i Średnich Spółek, poziomu zaangażowania w akcje w wysokości 80-90% poziomu neutralnego, co oznaczało konieczność sprzedaży około 10 % akcji z portfeli poszczególnych funduszy (portfele te obejmowały ponad 10 mln akcji P. SA.). Zdaniem KNF, następnie dnia [...] lub [...] lipca 2008 r., w toku spotkania roboczego pomiędzy współzarządzającymi w M. S.A. portfelami funduszy: M.B. i skarżącym stwierdzono, iż sprzedaż powinna dotyczyć akcji spółek najbardziej płynnych, czyli spółek z indeksu WIG - 20. Na podstawie historii kupna i sprzedaży akcji P. S.A., potwierdzeń zawarcia i formularzy rozliczenia transakcji sprzedaży tych akcji oraz zestawienia zleceń złożonych przez M. S.A. Komisja ustaliła, że w okresie od dnia posiedzenia Komitetu Inwestycyjnego, czyli od [...] lipca do dnia [...] sierpnia 2008 r. M. S.A. nie zawarło żadnej transakcji sprzedaży akcji spółki P. S.A. Po raz pierwszy dyspozycja sprzedaży tych akcji po ww. posiedzeniu Komitetu Inwestycyjnego, została złożona dopiero w dniu [...] sierpnia 2008 r. przez M.D. w trakcie rozmowy telefonicznej z godz. 11:22 z M.Ł.-W.

Ponadto Komisja Nadzoru Finansowego wskazała, że mając na uwadze wyjaśnienia P. S.A. oraz raport bieżący zawierający wykaz wszystkich informacji podanych przez P. S.A. do publicznej wiadomości w 2008 r. - ustalono, że spółka do dnia [...] sierpnia 2008 r. włącznie nie podała do publicznej wiadomości, na którykolwiek z portali internetowych polskich, ani zagranicznych informacji o tym, iż jej wynik finansowy za drugi kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań rynkowych. Komisja ustaliła ponadto, powołując się na zeznania M.Sz. - Prezesa Zarządu P. S.A., S.H. - Wiceprezesa Zarządu P. S.A., J.Z. - Rzecznika Prasowego P. S.A. oraz T.F. - Dyrektora Biura Komunikacji P. S.A., że zarząd spółki nie podał do wiadomości publicznej informacji dotyczących wyników finansowych za drugi kwartał 2008 r. do dnia publikacji tych wyników, czyli do dnia [...] sierpnia 2008 r.

Komisja stwierdziła także, że spółka nie komentowała publicznie prognoz analityków finansowych, dotyczących jej wyników. Zdaniem organu, świadkowie zgodnie zeznali, iż dane dotyczące wyniku finansowego spółki traktowali, jako poufne do chwili publikacji wyników. Nie mieli także wiedzy wskazującej na wypływ informacji dotyczących wyników finansowych P. S.A. za drugi kwartał 2008 r. przed dniem publikacji tych wyników.

W ocenie KNF, z akt sprawy wynika również, że po publikacji artykułu w dzienniku "Puls Biznesu" w dniu [...] sierpnia 2008 r., w którym wskazano, że pracownik P. S.A. ujawnił dane o wynikach finansowych spółki, spółka zażądała od pracowników oświadczeń, że nie przekazywali informacji o wynikach finansowych osobom nieuprawnionym. Takie oświadczenie zostało złożone w dniu [...] sierpnia 2008 r. przez K.P. Jednakże, zdaniem organu, na uwagę zasługuje fakt, że podczas przesłuchania w Urzędzie Komisji K.P. zeznał, że w dniu [...] sierpnia 2008 r. nie znał żadnych regulaminów związanych z obiegiem informacji poufnej w spółce, tj. "Regulaminu sporządzania i przekazywania przez P. S.A. informacji w wykonywaniu obowiązków informacyjnych spółki publicznej oraz ochrony informacji poufnej" oraz "Procedury obiegu raportu okresowego przed datą publikacji". Ponadto, jak wskazał organ nadzoru, świadek ten zeznał także, że na dzień [...] sierpnia 2008 r. nie znał regulacji dotyczących publikacji informacji przez spółkę publiczną, a także, że na dzień [...] sierpnia 2008 r. nie były mu przedstawione żadne dokumenty, czy akty prawne definiujące informację poufną. Nie miał również świadomości tego, że znajduje się na liście osób mających dostęp do informacji poufnych dotyczących danych finansowych spółki P. S.A. Powyższe zeznania świadczą, w ocenie Komisji, o braku wiedzy K.P. w kwestii regulacji dotyczących informacji poufnych. W ocenie organu, pomimo, że K.P. podpisał oświadczenie, iż nie ujawnił informacji poufnych o wynikach spółki - trudno uznać je za wiarygodne, w sytuacji, gdy jednocześnie stwierdził, że nie znał na dzień [...] sierpnia 2008 r. definicji informacji poufnej, a także przepisów prawa i regulacji wewnętrznych dotyczących zasad przepływu informacji poufnych w spółce.

W wyniku dokonania analizy całokształtu materiału dowodowego Komisja Nadzoru Finansowego uznała, że przeprowadzone dowody potwierdzają, iż informacja uzyskana przez K.K. od K.P. i przekazana następnie przez K.K. M.Ł.-W., a przez nią skarżącemu M.D., była informacją poufną dotyczącą wyniku finansowego spółki P. S.A. i została ona wykorzystana przez skarżącego w dniu [...] sierpnia 2008 r. poprzez dokonanie sprzedaży akcji spółki P. S.A.

Zdaniem Komisji, informacja o wynikach finansowych spółki jest informacją poufną, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W ocenie Komisji, decyzja z dnia [...] września 2010 r. prawidłowo wykazała, że omawiana informacja spełniała przesłanki informacji poufnej. Organ nadzoru uznał, że powyższa informacja była precyzyjna, gdyż podane było źródło informacji, jakim była spółka P. S.A. W ocenie Komisji, informacja dotyczyła bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych. Nadto treść informacji wskazywała, że spółka P. S.A. oczekuje gorszego wyniku finansowego od zakładanego przez analityka finansowego K.K. na poziomie 400 mln zł. zysku netto i prognozowanego przez innych analityków, czego odzwierciedleniem były konsensusy rynkowe. Przekazana informacja wskazywała zatem na okoliczności, których wystąpienia można było zasadnie oczekiwać, zaś charakter tej informacji w wystarczającym stopniu umożliwiał ocenę jej potencjalnego, w tym przypadku negatywnego, wpływu na cenę akcji P. S.A. Komisja uznała za wiarygodne zeznania K.K., które łączyły się w sposób spójny z zeznaniami innych świadków oraz innymi dowodami w zakresie: faktu przekazania ww. informacji innym osobom, w tym M.Ł.-W., która następnie przekazała ją stronie skarżącej, a także treści przekazanej informacji (co potwierdzają także nagrania rozmów telefonicznych) oraz źródła informacji.

Powyżej opisane ustalenia - zdaniem Komisji - pozwoliły na ocenę, że niezależnie od konkretnych słów, jakimi posłużył się K.K. przekazując uzyskaną od K.P. informację M.Ł.-W., doszło do przekazania informacji, że spółka P. S.A. oczekuje niższego, niż prognozowany przez analityka, wyniku finansowego za drugi kwartał 2008 r. Z racji tego, że informacja dotyczyła wyników finansowych, pozwalało to na ocenę jej potencjalnego negatywnego wpływu na cenę akcji tej spółki. W ocenie Komisji, nie może być potraktowane, jako upublicznienie informacji o spółce P. S.A., pojawienie się w dniu [...] sierpnia 2008 r. prognozy K. NV, która przewidywała zysk netto spółki w drugim kwartale 2008 r. na poziomie ok. 282 mln zł. Zdaniem organu nadzoru, zarówno prognoza sporządzona przez analityka Domu Inwestycyjnego B. S.A. K.K. w dniu [...] lipca 2008 r. (na poziomie 400 min zł. zysku netto w drugim kwartale 2008 r.) i powtórzona następnie w prognozie wyników kwartalnych z dnia [...] lipca 2008 r., jak i prognoza K. NV z dnia [...] sierpnia 2008 r. zawierały rekomendacje "kupuj" dla akcji P. S.A., przewidując wzrost ceny akcji do ponad 5 zł (DI B. S.A. - 5,16 zł, a K. NV- 5,48 zł), zatem - w ocenie organu - pojawienie się tej prognozy trudno uznać za uzasadnienie dla sprzedaży akcji spółki P. S.A., która nastąpiła w dniu [...] sierpnia 2008 r. Organ nadzoru wskazał ponadto, że z ustaleń wynika, iż dostęp do tego rodzaju informacji miały tylko wybrane osoby (zamknięty krąg osób - niektórzy pracownicy spółki P. S.A), w tym K.P. Osoby te były zobowiązane do poufności, a zatem do nieujawnienia i niewykorzystywania tej informacji. Także dostęp do tej informacji już po przekazaniu jej przez K.P. a przed rozpoczęciem składania zleceń sprzedaży przez stronę skarżącą, był ograniczony. Komisja uznała zatem, że informacja o wynikach finansowych spółki P. S.A., która została przekazana skarżącemu przez M.Ł.-W. - nie była powszechnie dostępna.

Organ nadzoru, ustosunkowując się do opinii prawnej prof. M.M.– stwierdził, że nie stanowi ona opinii biegłego, lecz dokument prywatny, który został wzięty pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji z dnia [...] września 2010 r.

Ponadto KNF, powołując się na wyniki ponownego rozpoznania sprawy - uznała, że w decyzji organ nadzoru odniósł się do całości materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie. W ocenie organu, zarówno stanowisko skarżącego, jak i ZMiD, zostały wszechstronnie ocenione w decyzji z dnia [...] września 2010 r.

Komisja wskazała, że rozpatrując ponownie sprawę – przesłuchano dodatkowo zarówno K.P. - pracownika P. S.A., jak i K.K. - analityka Domu Inwestycyjnego B. S.A., oraz zgromadzono materiał dowodowy wskazujący na to, iż K.P. otrzymał szczegółowe dane finansowe dotyczące P. S.A., obejmujące również zysk netto spółki za drugi kwartał 2008 r. w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. 16:01. Potwierdziły to również jego zeznania z dnia [...] grudnia 2010 r. Zdaniem Komisji, z ustaleń postępowania wynika, że K.P. posiadał dostęp do niepublikowanych, aktualnych informacji o sytuacji finansowej spółki P. S.A. przed rozmową z K.K. w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. 9:26. Według organu, dane te stanowiły dla spółki informacje poufne do dnia publikacji wyników finansowych za drugi kwartał 2008 r., tj. do [...] sierpnia 2008 r. Organ nadzoru zauważył, że z zawartości skrzynki elektronicznej K.P. wynika, że otrzymał on również od K.K. w chwili rozmowy dnia [...] sierpnia 2008 r. o godz. 9:26, jego prognozę przewidującą zysk spółki w drugim kwartale 2008 r. na poziomie 400 mln zł. Organ na podstawie zeznań K.P. ustalił, że ww. nie znał na dzień [...] sierpnia 2008 r. definicji informacji poufnej, a także przepisów prawa i regulacji wewnętrznych dotyczących zasad przepływu informacji poufnych obowiązujących w spółce P. S.A.

Komisja Nadzoru Finansowego wskazała w uzasadnieniu skarżonej decyzji, że w jej ocenie bezzasadne są również zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia art. 154 ust. 1 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie, jak również naruszenia art. 77 § 1 oraz art. 80 w zw. z art. 7 k.p.a. Strona zarzuciła bowiem, że w decyzji błędnie uznano, iż wypowiedź M.Ł.-W. w rozmowie telefonicznej z dnia [...] sierpnia 2008 r. z M.D. zawierała informację poufną dotyczącą wyników finansowych spółki P. S.A. za drugi kwartał 2008 r.

Organ stwierdził, że w toku postępowania zgromadzono dodatkowy materiał dowodowy wskazujący na to, iż K.P. otrzymał szczegółowe dane finansowe dotyczące P. S.A (w tym wartość zysku netto) w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. 16:01, czyli przed rozmową z K.K., która miała miejsce w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. 9:26. Przesłuchany w dniu [...] grudnia 2010 r. K.P. zeznał, iż dnia [...] sierpnia był w posiadaniu informacji o wynikach finansowych spółki P. S.A. w drugim kwartale 2008 r. i nie przypomina sobie faktu, ani treści rozmowy telefonicznej z K.K.. Jednakże, w ocenie organu, fakt przeprowadzenia rozmowy potwierdzają zeznania K.K., pisemne wyjaśnienia złożone przez niego w toku postępowania wyjaśniającego oraz biling połączeń telefonicznych K.K. z dnia [...] sierpnia 2008 r., wskazujący na połączenie z numerem telefonu K.P. o godz. 9:26 w dniu [...] sierpnia 2008 r. Zdaniem organu, z dowodów zgromadzonych w sprawie wynika, że przeprowadził on w dniu [...] sierpnia 2008 r. w godzinach porannych rozmowę z K.P., w której uzyskał informację, że wynik P. S.A. za II kwartał 2008 r. ,,niekoniecznie musi być lepszy, a może być gorszy". K.K. uzyskał też w toku tej rozmowy informację, że spółka "niekoniecznie może być niedoszacowana". Zdaniem Komisji, z ww. zeznań oraz pisemnych wyjaśnień K.K. z postępowania wyjaśniającego wynika, że rozmowa ta została przeprowadzona w kontekście pojawiających się na rynku wyższych prognoz innych analityków oraz w kontekście prognozy K.K., opiewającej na 400 mln zł, co potwierdza - w opinii organu nadzoru - również fakt przesłania K.P. przez K.K. tej prognozy w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. 9:26. Zatem w ocenie Komisji w tym kontekście należało ją oceniać. W ocenie Komisji potwierdza to również rozmowa telefoniczna K.K. z P.Z. z dnia [...] sierpnia 2008 r. z godz. 11:09, w której K.K. wskazuje, że " (...) na razie jakby szczegółów nie znam, wiem tylko tyle, że może być gorzej niż te 400 mln, które ja zakładałem, a wiem, że po tych ich komunikatach o dystrybucji na rynku się pojawiły już prognozy tam powyżej 500, więc może być tutaj negatywne zaskoczenie".

Zdaniem Komisji, kwestia oceny, że zawarte w rozmowie pomiędzy K.K. i K.P. stwierdzenie, iż zysk spółki: "niekoniecznie musi być lepszy, a może być gorszy" należy odnosić do opiewającej na 400 mln zł. prognozy K.K., nie budzi wątpliwości. Komisja ustaliła także, że ta informacja została następnie przekazana przez K.K. pracownikom Departamentu Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego B. S.A., w tym m. in. M.Ł.-W., a następnie M.Ł.-W. przekazała informację skarżącemu M.D., który niezwłocznie po jej uzyskaniu rozpoczął sprzedaż akcji P. S.A. Zdaniem Komisji skarżący, będąc klientem Domu Inwestycyjnego B. S.A., został poinformowany przez pracownika tej firmy inwestycyjnej o tym, że wyniki finansowe P. S.A. w drugim kwartale 2008 r. mogą być niższe, niż prognoza K.K..

Mając na uwadze powyższe, Komisja uznała, że informację przekazaną przez K.P. K.K. należy uznać jako poufną, w świetle definicji zawartej w art. 154 ustawy o obrocie. Ponadto organ nadzoru stwierdził, że powyższa informacja była niepodana do publicznej wiadomości, dotyczyła akcji P. S.A., czyli instrumentu finansowego. Zdaniem organu nadzoru, upublicznienie tej informacji mogło wpłynąć na cenę tych akcji.

Zdaniem Komisji, sporna informacja została przekazana analitykowi finansowemu w sektorze paliwowym, zatrudnionemu w firmie inwestycyjnej – K.K. bezpośrednio przez K.P. - pracownika Działu Relacji Inwestorskich P. S.A., zajmującego się publikacją raportów finansowych spółki, który w chwili jej przekazywania miał dostęp do aktualnych poufnych danych o wynikach finansowych spółki w II kwartale 2008 r. Informacja została zatem przekazana pomiędzy osobami zawodowo funkcjonującymi na rynku kapitałowym, osobami potrafiącymi racjonalnie oceniać znaczenie informacji na tym rynku oraz wpływ informacji na cenę akcji spółki.

Zdaniem organu, stosowanie przez analityka tzw. "teorii mozaiki" nie uprawnia go do ujawniania bądź wykorzystywania informacji poufnych.

Komisja podkreśliła, że decyzje inwestycyjne o kupnie, czy o sprzedaży akcji są podejmowane w warunkach niepewności co do przyszłej ceny instrumentu finansowego, a co za tym idzie, co do możliwego do osiągnięcia zysku lub minimalizacji strat. Racjonalny inwestor jest osobą, która w celu minimalizacji tej niepewności stara się zgromadzić wszelkie informacje na temat akcji z dostępnych mu źródeł. Organ nadzoru stwierdził, że każda informacja, która dotyczy istotnej sfery działań emitenta, w tym odnosząca się do wyników finansowych, dotycząca wystąpienia zysków niższych od przewidywanych, może wpłynąć negatywnie na kurs akcji tej spółki, przy czym w kontekście definicji informacji poufnej wystarczający jest potencjalny wpływ, który w rzeczywistości nie musi wystąpić.

Organ podkreślił, że prognoza (raport) K. NV była jedną z kilku prognoz dotyczących spodziewanych wyników P. S.A. w drugim kwartale 2008 r., które pojawiły się przed publikacją wyników. Wskazał także, że prognozy zwartej w raporcie K. nie należy utożsamiać z informacją pochodzącą od spółki P. S.A., tak jak było to w przypadku informacji uzyskanej przez K.K. od K.P. Organ jednocześnie podkreślił, że należy odróżnić prognozę wyników finansowych przygotowaną przez analityków biur maklerskich od wyników finansowych spółek, które do dnia publikacji stanowią informację poufną. Publikacja wyników finansowych spółki odbywa się w dniu wskazanym wcześniej przez spółkę w raporcie bieżącym. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że do dnia publikacji wyników finansowych przez spółkę, pomimo pojawiających się prognoz analityków biur maklerskich informacja o wynikach finansowych jest informacją poufną.

Ustosunkowując się do zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia standardów sprawiedliwości proceduralnej, Komisja wyjaśniła, że - wbrew zarzutom strony - działa na podstawie k.p.a. i wszystkie zasady wynikające z kodeksu w niniejszym postępowaniu zostały zachowane. Organ wyjaśnił, że rozprawą administracyjną z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiotowej sprawie kierował Zastępca Przewodniczącego Komisji, co było zgodne z art. 93 k.p.a.

Za bezzasadny Komisja uznała również zarzut strony skarżącej dotyczący nieudostępnienia notatki wewnętrznej oraz projektu decyzji, sporządzonych na posiedzenie Komisji. Zdaniem organu, zarówno projekt decyzji, jak i notatka nie stanowią części materiału dowodowego w danej sprawie, zatem nie są włączone do akt postępowania. Według KNF, wewnętrzna notatka jest jedynie dokumentem pomocniczym przy podejmowaniu decyzji przez Komisję.

Zdaniem organu nadzoru, za błędny należy uznać także zarzut skarżącego dotyczący przypisania stronie skarżącej naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie, jako przepisu, który ma zastosowanie do tzw. "insiderów pierwotnych", do których - w opinii strony - skarżący nie należał. Zdaniem organu, uzyskanie informacji od pracownika brokera należało do zwykłych czynności w ramach zarządzania portfelami funduszy, a więc w toku wykonywania przez skarżącego zwykłych czynności zawodowych.

Komisja uznała również za niezasadny zarzut skarżącego dotyczący rozstrzygnięcia przez organ w zakresie zastrzeżonym dla sądu karnego. Komisja stwierdziła, że postępowanie i odpowiedzialność administracyjna są niezależne od odpowiedzialności karnej. Komisja wyjaśniła, że nie prowadzi ona postępowania w kierunku ustalenia, czy strona dopuściła się przestępstwa, nie bada również winy, ani szkodliwości społecznej czynu. Jest to natomiast przedmiotem badania i oceny w postępowaniu karnym. W ocenie KNF, toczące się postępowanie karne nie stanowi dla organu administracji prowadzącego postępowanie przyczyny uzasadniającej zawieszenie postępowania administracyjnego, gdyż organy administracji oraz prokuratura i sąd prowadzą postępowania w różnym kierunku.

Organ wskazał wprawdzie, że postępowanie karne wszczęte zawiadomieniem organu o uzasadnionym podejrzeniu popełnieniu przestępstwa przez skarżącego zostało umorzone postanowieniem Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie (sygn. akt [...]), jednakże nie zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej, że powyższe postanowienia przesądzają o bezpodstawności przypisania M.D. naruszeń w zakresie wykorzystania informacji poufnej. Zdaniem organu nadzoru, nie mają one bowiem dla KNF mocy wiążącej.

Podobne stanowisko Komisja wyraziła w kontekście zarzutów związanych z rozstrzygnięciem wydanym przez sąd karny, na podstawie którego oddalono zażalenie Przewodniczącego KNF na postanowienie prokuratury o umorzeniu postępowania. W ocenie organu, wspomniane orzeczenie Sądu również nie przesądza o bezpodstawności przypisanych skarżącemu naruszeń w zakresie wykorzystania informacji poufnej. Stanowi ono jedynie jeden z elementów materiału dowodowego w prowadzonym przez Komisję postępowaniu.

Organ nadzoru za bezzasadny uznał ponadto zarzut dotyczący naruszenia przez Komisję przepisów postępowania administracyjnego poprzez wydanie postanowienia o wszczęciu postępowania przez osobę nieuprawnioną. Organ wyjaśnił, że art. 286a k.p.a. stwarza możliwość upoważnienia pracowników jednostki do załatwienia spraw w imieniu organu w ustalonym zakresie. Organ podniósł, że upoważnienie takie zostało przekazane na mocy upoważnienia dla pracownika organu do działania w jego imieniu w odpowiednim zakresie.

Komisja analizując ponownie całokształt materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie uznała, że informacja, o której mowa w przedmiotowym postępowaniu dotyczyła wyników finansowych spółki publicznej. Nie każda informacja o spółce publicznej może wpłynąć negatywnie na kurs akcji spółki. Komisja podkreśla, że musi to być istotna informacja dotycząca sfery działań emitenta. Taką istotną informacją jest niewątpliwie informacja dotycząca wyników finansowych spółki, gdyż może ona wpłynąć na cenę instrumentu finansowego. Potwierdza to również CESR (Comittee of European Securities Regulators) w dokumencie "Drugi zestaw wytycznych i informacji CESR dotyczących jednolitego zastosowania Dyrektywy na rynku", który wśród informacji bezpośrednio dotyczących emitenta wymienia m.in. zmiany w przewidywanych dochodach lub stratach spółki. W ocenie Komisji, informacja dotycząca wyników finansowych spółki publicznej jest informacją istotną.

W ocenie organu, informacja, która została przekazana przez K.P. K.K., a następnie przekazana przez K.K., M.Ł.-W. i przez nią skarżącemu M.D. w rozmowie telefonicznej o godz. 11:22 w dniu [...] sierpnia 2008 r., spełniała przesłanki informacji poufnej, w rozumieniu powołanego wyżej art. 154 ustawy o obrocie. W ocenie KNF, treść przekazanej w ww. rozmowie telefonicznej informacji - wbrew twierdzeniom skarżącego - nie wskazywała na to, że jest oparta na przeczuciach, hipotezach czy plotkach osoby przekazującej informację oraz K.K. i była to informacja poufna, w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Komisja uznała, że wyjaśnienia strony skarżącej oraz ZMiD należy uznać za niewiarygodne w zakresie przyczyn uzasadniających podjęcie decyzji inwestycyjnej o sprzedaży akcji P. S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. Ustalone w toku postępowania okoliczności faktyczne sprzedaży akcji w tym dniu przemawiają, w ocenie Komisji, za uznaniem, że do sprzedaży akcji przez skarżącego doszło w oparciu o informacje poufne, czyli w wyniku ich wykorzystania. Na podjęcie decyzji inwestycyjnej o sprzedaży akcji w oparciu o uzyskaną od M.Ł.-W. informację, czyli na wykorzystanie informacji poufnych przez skarżącego, wskazuje w ocenie Komisji zachowanie strony skarżącej, która niezwłocznie po uzyskaniu tej informacji rozpoczęła sprzedaż 300.000 sztuk akcji P. S.A., a do godz. 12:35 złożyła dyspozycje sprzedaży łącznie 1.500.000 sztuk tych akcji. Przemawiają za tym sformułowania użyte podczas rozmowy telefonicznej strony z M.Ł.-W., w której skarżący stwierdził: ,,Dobra wiesz co, to zróbmy na razie jakieś tam nie wiem trzy stówy tego P. po trzy siedemdziesiąt osiem sprzedajmy". Zdaniem Komisji, ww. okoliczności wskazują na to, iż strona skarżąca zdecydowała się sprzedać akcje w oparciu o uzyskane od rozmówczyni informacje.

Komisja zauważyła ponadto, że przesłanek informacji poufnej nie należy oceniać z punktu widzenia skutków, jakie wywołało jej wykorzystanie. A nadto stwierdziła, że warunkiem koniecznym dla zakwalifikowania informacji jako poufnej nie jest także konkretna różnica między prognozą, a faktycznie osiągniętą wielkością zysku przez spółkę. Zdaniem Komisji, w tym przypadku wystarczającym jest fakt, iż informacja wskazywała, że wynik niekoniecznie musi być lepszy, a może być gorszy od oczekiwań rynkowych. W świetle definicji informacji poufnej wystarczającym jest prawdopodobieństwo, że dana informacja może mieć wpływ na zmianę kursu akcji.

Zdaniem organu, skarżący, składając w dniu 6 sierpnia 2008 r. dyspozycje sprzedaży akcji P. S.A. - naruszył art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie, co dało Komisji możliwość skorzystania ze środków nadzorczych przewidzianych w art. 130 ust. 1 cyt. ustawy. W ocenie KNF, sankcja w postaci skreślenia skarżącego M.D. z listy doradców inwestycyjnych, została wymierzona prawidłowo w decyzji z dnia [...] września 2010 r., a więc zgodnie z art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym w dniu [...] sierpnia 2008 r.

Jednocześnie Komisja wskazała, że zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, która weszła w życie dnia 21 października 2009 r., za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie ustawy o obrocie, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą byłaby względniejsza dla strony postępowania. Naruszenie, którego dopuściła się strona miało miejsce w dniu [...] sierpnia 2008 r., tj. pod rządami ustawy o obrocie przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Organ wskazał, że sankcja przewidziana w art. 130 ust. 1 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym w momencie naruszenia przez M.D. przepisów prawa, jest identyczna, jak w obecnym brzmieniu i nie jest względniejsza dla strony.

Konkludując, Komisja uznała, że przeciwdziałanie ujawnianiu i wykorzystywaniu informacji poufnych ma doniosłe znaczenie z punktu widzenia zapewnienia reguł uczciwego obrotu i konkurencji na rynku kapitałowym. Za niedopuszczalne należy uznać wszelkie praktyki ujawniania bądź wykorzystywania informacji poufnych. Poza tym, niezakłócone funkcjonowanie rynku instrumentów finansowych w znacznym stopniu zależy od zaufania, jakie wzbudza u inwestorów, stopień zaś zaufania zależy od tego, czy mają oni zagwarantowane równe traktowanie oraz na ile skutecznie będą chronieni przed praktykami niewłaściwego ujawniania i wykorzystywania informacji poufnych.

Komisja uznała, że skarżący, jako doradca inwestycyjny, powinien przestrzegać przepisów prawa, szczególnie w zakresie ochrony informacji poufnych. Zdaniem KNF, wbrew temu obowiązkowi skarżący w dniu [...] sierpnia 2008r. wykorzystał uzyskaną od M.Ł.-W. informację poufną przy podjęciu decyzji o sprzedaży akcji P. S.A., czym naruszył podstawową zasadę funkcjonowania rynku kapitałowego - zasadę równego dostępu do informacji, naruszając tym samym przepis art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie.

W tej sytuacji Komisja uznała, że w stosunku do doradcy inwestycyjnego, który dopuścił się wykorzystania informacji poufnej, należy zastosować sankcję dotkliwą i jednocześnie zapobiegającą występowaniu podobnych nieprawidłowości w przyszłości. Organ nadzoru stwierdził, że skoro skarżący, jako zarządzający portfelem naruszył regulacje z zakresu ochrony najbardziej istotnych na rynku kapitałowym informacji, czyli informacji poufnych i to w sposób najdalej idący - poprzez wykorzystanie informacji, jego działanie należy uznać za wysoce naganne. Powyższe zachowanie, zdaniem Komisji, podważa zaufanie do wykonywania zawodu doradcy inwestycyjnego - jako zawodu zaufania publicznego. Zatem, jak wskazał organ nadzoru, sankcja skreślenia M.D. z listy doradców inwestycyjnych jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia przez niego przepisów prawa.

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. skarżący M.D., wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na w/w decyzję KNF z dnia [...] maja 2012 r.,

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

I/ rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 i ust. 9 ustawy o nadzorze - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez organ kolegialny, w którego skład wchodzili członkowie biorący udział w wydaniu wcześniejszej decyzji, a więc podlegający z mocy prawa wyłączeniu od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało brakiem ustawowego kworum wymaganego dla podjęcia uchwały przez KNF;

II/ rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji po przeprowadzeniu postępowania z wniosku o ponowne rozpoznanie z udziałem pracowników, którzy brali udział także w wydaniu decyzji z dnia [...] maja 2012 r., a zatem podlegających z mocy prawa wyłączeniu od udziału w tym postępowaniu; naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż osoby, które brały udział w wydaniu decyzji z dnia [...] maja 2012 r. miały ugruntowane poglądy zarówno na stan faktyczny, jak i na sposób rozstrzygnięcia sprawy, a zatem ich udział w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wpływał na możliwość bezstronnej i obiektywnej oceny materiału dowodowego i okoliczności sprawy;

III/ rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze - poprzez wydanie postanowienia o jego wszczęciu przez osobę nieuprawnioną, a także art. 124 § 1 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze - poprzez brak wskazania kompletnej podstawy prawnej postanowienia o wszczęciu postępowania; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na to, że wadliwe wszczęcie postępowania niweczy całkowicie przebieg i jego skutki, czyniąc bezprzedmiotowym wydanie zaskarżonej decyzji;

IV/ rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. - poprzez niestaranną oraz pełną nieścisłości, uproszczeń i przekłamań analizę zebranego materiału dowodowego oraz arbitralność i dowolność w dokonanych ustaleniach i ocenie faktów, w szczególności nieuwzględnienie okoliczności przemawiających na korzyść skarżącego, jak również art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez niedochowanie wymogów określonych w tymże przepisie odnośnie treści uzasadnienia faktycznego zaskarżanej decyzji, polegające w szczególności na niewskazaniu przyczyn, z powodu których niektóre istotne, przemawiające na korzyść skarżącego, okoliczności nie zostały wzięte pod uwagę przy ocenie sprawy; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż dokonana w powyższy sposób analiza zebranego materiału dowodowego prowadziła do bezzasadnego przypisania skarżącemu naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie;

V/ rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez niedochowanie wymogów określonych w tymże przepisie odnośnie treści uzasadnienia faktycznego zaskarżanej decyzji, polegające w szczególności na niewskazaniu faktów, które organ uznał za udowodnione oraz przyczyn, z powodu których inne dowody uznał za niewystarczająco wiarygodne:

- w odniesieniu do stanowiących (w ocenie Komisji) element materiału dowodowego postanowień wydanych w postępowaniu karnym (w sprawie podejrzenia naruszenia zakazu ujawnienia oraz wykorzystania informacji poufnej dotyczącej wyników finansowych P. S.A. za II kwartał 2008 r.)

- a także braku szczegółowego wskazania kryteriów i przyczyn ustalenia rodzaju i wysokości zastosowanej sankcji.

Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wskazuje na brak wnikliwej i dogłębnej analizy ustaleń faktycznych i oceny dokonanej przez Prokuratora i Sąd w postępowaniu karnym i tym samym niewłaściwą ocenę materiału dowodowego w postępowaniu;

VI/ rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie - poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że informacja uzyskana przez analityka Domu inwestycyjnego B. S.A. K.K. od pracownika Działu Relacji Inwestorskich spółki P. S.A. K.P. i przekazana następnie przez K.K. M.Ł.-W., a przez nią skarżącemu, była informacją poufną dotyczącą wyniku finansowego P. S.A. Naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, gdyż przypisanie ww. informacji cechy informacji poufnej, w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, determinowało przebieg całego postępowania i stanowiło jedną z podstaw materialnoprawnych zaskarżonej decyzji;

VII/ rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na mylnej subsumpcji normy zawartej w wymienionym przepisie (błędnym zastosowaniu normy do ustalonego stanu faktycznego), poprzez uznanie, że złożenie przez M.D. (działającego w imieniu i na rzecz funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez TFI), dyspozycji (zlecenia) sprzedaży - za pośrednictwem Domu Inwestycyjnego B. S.A. ("Dl B.") oraz Domu Maklerskiego M. S.A. ("DM M.") - części posiadanego pakietu akcji P. S.A., w trakcie lub bezpośrednio po ww. rozmowie telefonicznej z M.Ł.-W., stanowiło naruszenie przepisów polegające na wykorzystaniu informacji poufnej, o którym mowa w art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie, wbrew zakazowi określonemu w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy bowiem wobec wykazanego braku spełnienia przesłanek informacji poufnej, zawartych w definicji z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, nie można było skarżącemu skutecznie przypisać czynu polegającego na bezprawnym wykorzystaniu tej informacji;

VIII/ rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, jako podstawy wymierzenia sankcji skarżącemu, wobec niemającego uzasadnienia stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisu prawa w postaci art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, a także - poprzez jego zastosowanie w warunkach przekroczenia granic uznania administracyjnego; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem wobec wykazanego braku spełnienia przesłanek informacji poufnej, zawartych w definicji z art. 154 ust. 1 ww. ustawy, nie można było skarżącemu skutecznie przypisać czynu polegającego na bezprawnym wykorzystaniu tej informacji i w konsekwencji zastosować wobec niego ww. sankcji.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

- uchylenie w całości zaskarżonej decyzji KNF z dnia [...] maja 2012 r. wraz z decyzją ją poprzedzającą z dnia [...] września 2010 r. - stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 oraz art. 135 p.p.s.a., względnie o

- stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją Komisji z dnia [...] września 2010 r. - stosownie do art. 145 § 1 pkt 2 oraz art. 135 p.p.s.a., a także

- zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi M.D., powołując się na treść przepisu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie - stwierdził, że przekazana informacja spełnia kryterium uznania jej za informację poufną, w rozumieniu art. 154 ust. 1 cyt. ustawy, gdyż przedmiotowa informacja jest jednoznaczna i precyzyjna. Zdaniem skarżącego, przekazu Pana P. nie można odczytywać, jako jednoznacznego wskazania, że zysk kwartalny spółki P. S.A. będzie niższy od zakładanego. Skarżący uznał, że przekaz sformułowany przez M.Ł.-W. (a w szczególności wypowiedziane przez nią słowa: "(...) może się okazać, że nasza prognoza 400 mln (...)", "(...) mieliśmy jedną z niższych prognoz (...)", "(...) może być ten zysk netto jednak poniżej 400 mln (...)"), w ogóle nie zawierał elementów umożliwiających wyznaczenie lub wyinterpretowanie wysokości zysku netto P. S.A. za II kwartał 2008 r. Zdaniem skarżącego, przedmiotowe stwierdzenie było pozbawione kategorycznego, stanowczego wydźwięku, który oznaczałby, że zysk netto P. S.A. osiągnie (musi osiągnąć) poziom poniżej wartości prognozowanej przez K.K., a przez to - według strony skarżącej - treść wypowiedzi M.Ł.-W. nie dostarczała odbiorcy żadnej wymiernej wiedzy na temat wysokości tego zysku. W opinii strony skarżącej, za jednoznacznym uznaniem, że sporna wypowiedź M.Ł.-W. nie zawierała informacji poufnej przemawia również fakt, że poszczególne fragmenty tej wypowiedzi zostały sformułowane z użyciem zwrotów wyrażających jedynie pewne sugestie i przypuszczenia na temat możliwego osiągnięcia przez P. S.A. niższego zysku netto za II kwartał 2008 r., niż wielkość prognozowana w raporcie analityka Domu lnwestycyjnego B. S.A., niezawierających natomiast stanowczego stwierdzenia konkretnych faktów, co do tego, że ten zysk będzie niższy lub że zasadnie należy oczekiwać określonego, niższego zysku. Skarżący stwierdził, że posłużenie się zwrotami w rodzaju: "(...) może przyjść rozczarowanie na P. (...)", "(...) może się okazać, że nasza prognoza 400 mln (...)", "(...) że to może być ten zysk netto jednak poniżej 400 mln (...)", "(...) niektórzy mogli coś tam zbyt optymistycznie pewne segmenty działalności policzyć (...)", "(...) jeśli oczywiście wierzyć w te sugestie (...)", zdecydowanie pozbawia ww. wypowiedź ustawowej cechy precyzyjności, która umożliwiłaby weryfikację treści informacji pod kątem prawdopodobieństwa zaistnienia sugerowanych w niej zdarzeń. Zdaniem strony skarżącej, brak precyzyjności analizowanego przekazu został dodatkowo pogłębiony tym, że nie operował on odwołaniem do żadnego konkretnego zdarzenia po stronie samej spółki P. S.A. Poza tym, w opinii skarżącego, powyższe, niekategoryczne sformułowania w powiązaniu ze zwrotami: "(...) rozmawialiśmy ze spółką i tam między wierszami usłyszeliśmy, że może się okazać (...)", "(...) K. gdzieś tam rozmawiał w zupełnie innej sprawie i przy okazji coś takiego zasłyszał (...)" wskazują, że M.Ł.-W. przekazała niejednoznacznie brzmiące treści pochodzące z "drugiej" albo i z "trzeciej ręki", których miarodajności nie można ustalić ze względu na brak wystarczających przesłanek do oceny wiarygodności źródła. W tym kontekście, skarżący uznał, że należy przyjąć, iż treść spornych wypowiedzi zawierała jedynie pewne sugestie, przypuszczenia i spekulacje na temat możliwego osiągnięcia przez spółkę P. S.A. zysku netto za II kwartał 2008 r. na poziomie niższym, niż wielkość wskazana w prognozie K.K. W ocenie skarżącego, wypowiedź ta nie prezentowała jednoznacznych faktów opartych na obiektywnie wiarygodnych źródłach i okolicznościach. Skarżący stwierdził, że podczas spornej rozmowy telefonicznej doszło w zasadzie do rozpowszechnienia przez M.Ł.-W. pogłosek lub wręcz plotek, których żadną miarą nie można uważać za informacje poufne, właśnie ze względu na brak cechy precyzyjności. Skarżący zarzucił, iż treść zaskarżonej decyzji KNF wskazuje, na całkowicie bezzasadne pominięcie przez organ nadzoru powyższych cech przemawiających na korzyść strony skarżącej.

Zdaniem skarżącego, za nieuzasadnione należy także uznać twierdzenie Komisji, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakoby sporna informacja o wynikach finansowych spółki P. S.A. była precyzyjna, gdyż podano źródło informacji, jakim była sama spółka. Według skarżącego, należy bowiem podkreślić, że M.Ł.-W. poprzestała jedynie na stwierdzeniu, że przekazywane sugestie pochodzą ogólnie "od spółki", bez sprecyzowania jakichkolwiek konkretów co do rzeczowego i osobowego źródła przekazanych informacji, w szczególności nie doszło z jej strony do ujawnienia żadnych informacji, które można by uznać za precyzyjne, a przez to miarodajne i wiarygodne. Skarżący podkreślił, iż nie była jej znana tożsamość ani nawet funkcja sprawowana przez osoby lub osobę wywodzącą się ze spółki P. S.A., z którą rozmawiał analityk Domu lnwestycyjnego B. S.A. w dniu [...] sierpnia 2008 r. rano. Skarżący wskazał, że M.Ł.-W. nie znała także pierwotnego źródła, z którego osoba z P. S.A., będąca rozmówcą analityka Dl B., zaczerpnęła przekazane analitykowi Dl B. informacje, w szczególności czy były to oficjalne dane finansowe spółki za II kwartał 2008 r. sporządzone na potrzeby przekazania stosownego raportu kwartalnego.

W ocenie skarżącego, informacja o faktycznym, konkretnym wyniku finansowym spółki P. S.A. była do czasu publikacji raportu kwartalnego informacją poufną i nie była publicznie dostępna. Publicznie dostępna była natomiast informacja o treści przekazanej w rozmowie z K.K. przez K.P., tj. że wynik ten nie musi być lepszy, a może być gorszy a także informacje w podobnym "przypuszczającym" tonie przekazane przez M.Ł.-W. skarżącemu. Zdaniem strony skarżącej, tezy te można było wywieść choćby ze zróżnicowania prognoz, jakie były dostępne na rynku. Informacje te, zdaniem skarżącego, również z tego względu nie mogą zatem mieć waloru informacji poufnych.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji a nadto podkreśliła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na ustalenie, że pracownik spółki P. S.A. bezprawnie ujawnił informację poufną o prawdopodobnie osiągniętych przez tę spółkę wynikach finansowych. W ocenie Komisji, informacja ta spełniała kryteria informacji poufnej, bowiem zgodnie z art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi dotyczyła bezpośrednio spółki, była także precyzyjna, bo wskazywała na niższe niż prognozowane przez rynek wyniki oraz została wygenerowana przez samą spółkę, tj. przez jej pracownika. Według KNF, te wszystkie wskazane wyżej dane pozwoliły na uznanie, że osiągnięcie przez spółkę P. S.A. niższego zysku jest zdarzeniem, którego należy zasadnie oczekiwać, przez co spełniona została także kolejna z przesłanek kwalifikujących informację, jako poufną.

W piśmie procesowym z dnia [...] października 2012 r., skarżący, ustosunkował się dodatkowo do stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę podkreślając w szczególności, że nie potraktował informacji uzyskanej od M.Ł.-W., jako informacji istotnej, precyzyjnej, czy też wiarygodnej. Skarżący wskazał, że domyślał się, iż używając nieprecyzyjnych sformułowań typu: "ktoś", "coś zasugerował między wierszami", "być może", "Jeżeli wierzyć", jego rozmówczyni nie miała w istocie żadnej konkretnej informacji do przekazania, a jedynie chciała, aby za jej pośrednictwem została zrealizowana transakcja, co leży oczywiście w interesie każdego brokera, którego celem jest maksymalizacja obrotów, które za jego pośrednictwem generuje dany klient. Zdaniem skarżącego, z okoliczności, że M.Ł.-W. przekazała swoje nieprecyzyjne, enigmatyczne stwierdzenia w rozmowie ze skarżącym nie można wywodzić wniosku, że nastąpiło wykorzystanie przez skarżącego informacji poufnej, skoro treści wypowiedzi M.Ł.-W. nie można przypisać informacji poufnej. W ocenie skarżącego, wypowiedź M.Ł.-W. zawierała dużą dozę wątpliwości, przypuszczeń, domysłów i hipotez. Strona wskazała, że informacja przekazana skarżącemu przez M.Ł.-W. nie była zatem przytoczeniem przekazu pochodzącego wprost ze spółki, lecz stanowiła efekt dokonania przez w/w autorskiej interpretacji. W konsekwencji skarżący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, iż sugestie przekazane w rozmowie telefonicznej przez M.Ł.-W. w ogóle nie mieściły się w hipotezie normy zawartej w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie. Według skarżącego, rozumowanie Komisji może prowadzić do absurdalnych wniosków, że każda rozmowa dotycząca prognoz i okoliczności mogących wpływać na ich słuszność, jest w istocie wymianą informacji poufnych skoro dotyczy spodziewanego wyniku finansowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po rozpatrzeniu skargi, uznał ją za zasadną wskazując, że organ nadzoru, stosując wobec skarżącego sankcję administracyjną w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych, dopuścił się istotnej obrazy zarówno przepisów prawa materialnego, jak również stosownych norm postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu, Komisja Nadzoru Finansowego, wydając obie sporne decyzje administracyjne o skreśleniu skarżącego z listy doradców inwestycyjnych, dopuściła się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a., z uwagi na niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów strony skarżącej, a w konsekwencji powyższych uchybień - zasadniczej obrazy zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa - oraz obrazy przepisów prawa materialnego, tj. przede wszystkim przepisów art. 154 ust. 1 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d/ ustawy o obrocie instrumentami finansowymi - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zarazem zastosowanie, pomimo prawidłowego - co do zasady - ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, a w konsekwencji tego naruszenia - wadliwego zastosowania wobec strony skarżącej sankcji, o której mowa w art. 130 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, polegającej na skreśleniu z listy doradców inwestycyjnych.

Sąd uznał bowiem, że Komisja Nadzoru Finansowego, rozstrzygając sprawę błędnie przypisała charakter informacji poufnej, w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, informacji uzyskanej przez K.K.– analityka DI B. S.A. od K.P. – pracownika Działu Relacji Inwestorskich spółki P. S.A. i przekazanej następnie przez K.K. M.Ł.-W.– pracownika DI B. S.A., a przez nią - udostępnionej skarżącemu M.D.

Zdaniem Sądu informacją poufną, w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych.

Sąd zaznaczył, że informacja przekazana przez M.Ł.-W. skarżącemu dotyczyła konkretnego emitenta papierów wartościowych – spółki P. S.A., a więc spełniała ona jedno z ważnych kryteriów uznania danej informacji za poufną, w rozumieniu art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Odnosząc się do precyzyjności informacji Sąd pierwszej instancji wskazał, iż użyte przez K.P. w odniesieniu do zakładanego przez K.K. zysku netto na poziomie 400 mln, że "wynik (...) wcale nie musi być lepszy, a może być gorszy" nie jest – wbrew stanowisku Komisji - jednoznaczną i precyzyjną informacją, że spółka oczekuj niższego, gorszego wyniku finansowego, niż prognozowany przez K.K. Nie można zatem, zdaniem WSA w Warszawie, przekazu K. P. odczytywać - jak to czyni KNF - jako jednoznaczne wskazanie, że zysk kwartalny będzie niższy od zakładanego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, za "informację wskazującą na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać" należałoby zatem wyłącznie uznać jednoznaczną informację, że wynik finansowy będzie gorszy od prognozowanego i to tylko wtedy, gdy ponadto jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, a nie odwołuje się jedynie do niepochodzącej od spółki prognozy.

Ponadto, w ocenie Sądu, za jednoznacznym uznaniem, że wypowiedź M.Ł.-W. nie zawierała informacji poufnej przemawia również fakt, że poszczególne fragmenty tej wypowiedzi zostały sformułowane z użyciem zwrotów wyrażających jedynie pewne sugestie i przypuszczenia na temat możliwego osiągnięcia przez P. S.A. niższego zysku netto za II kwartał 2008 r. niż wielkość prognozowana w raporcie analityka Dl B., niezawierających natomiast stanowczego stwierdzenia konkretnych faktów, co do tego, że ten zysk będzie niższy lub że zasadnie należy oczekiwać określonego, niższego zysku.

Zdaniem Sądu, wypowiedź M.Ł.-W. zawierała jedynie sugestie, przypuszczenia i spekulacje na temat możliwego do osiągnięcia przez spółkę P. S.A. zysku netto za II kwartał 2008 r. na poziomie niższym, niż wielkość wskazana w prognozie K.K. Wypowiedź ta nie prezentowała, zdaniem Sądu, jednoznacznych faktów opartych na obiektywnie wiarygodnych źródłach i okolicznościach. Sąd w tym zakresie podkreślił, że brak w wypowiedzi świadek M.Ł.-W. elementu identyfikacji tożsamości lub funkcji osoby wywodzącej się z P. S.A., która była rozmówcą analityka Dl B. S.A., ma kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, że skarżący nie musiał traktować uzyskiwanych informacji, jako dostatecznie uwiarygodniających przedmiotowy przekaz oraz precyzyjnych, w stopniu pozwalającym zakwalifikować przekazaną informację jako poufną.

Sąd wskazał również, że analizowanej informacji brakuje cechy precyzyjności, konkretności - zarówno pod względem tego, od kogo dokładnie ona pochodzi, jak i pod względem wartości danych finansowych P. S.A., odniesionych ogólnie tylko do wysokości prognozy zysku netto z raportu K.K.

Zdaniem Sądu, zebrany materiał dowodowy nie pozwalał również na uznanie, że sam fakt złożenia przez skarżącego dyspozycji dotyczącej zlecenia sprzedaży akcji spółki P. S.A. podczas rozmowy z M.Ł.-W. uprawnia do ustalenia, że strona skarżąca złożyła tę dyspozycję w oparciu o wypowiedź w/w na temat przypuszczeń i sugestii co do możliwego uzyskania przez spółkę P. S.A. zysku netto za II kwartał 2008 r. niższego niż poziom z prognozy K.K.

Podsumowując, Sąd wskazał, że organ nadzoru błędnie uznał, że złożenie przez skarżącego M.D., działającego w imieniu i na rzecz funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez M. S.A., dyspozycji sprzedaży - za pośrednictwem Dl B. S.A. oraz Domu Maklerskiego M. - części posiadanego pakietu akcji spółki P. S.A., w trakcie lub bezpośrednio po rozmowie telefonicznej z M.Ł.-W. w dniu [...] sierpnia 2008 r. o godz. 11.22, stanowiło naruszenie przepisów polegające na wykorzystaniu informacji poufnej, w rozumieniu art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, wbrew zakazowi określonemu w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d/ cyt. ustawy.

Od w/w wyroku skargę kasacyjną złożyła Komisja Nadzoru Finansowego, zaskarżając go w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi KNF zarzuciła:

1) na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. Nr 270, z późn. zm.- dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wskazania w skarżonym wyroku logicznego uzasadnienia dlaczego zaskarżone decyzje KNF istotnie naruszyły postępowanie w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a.,

b) art. 141 § 4 zdanie drugie p.p.s.a. poprzez brak określenia w uzasadnieniu wyroku wskazania co do dalszego sposobu i trybu działania organu administracji (KNF),

c) art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, a także art. 107 § 3 k.p.a., poprzez błędną i nieuzasadnioną identyfikację naruszenia przez KNF wyrażonych w nich reguł i zasad prawnych;

2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, to jest bezzasadne zarzucenie KNF istotnej obrazy przepisów prawa materialnego, mianowicie art. 154 ust. 1 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d/ ustawy o obrocie, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

W uzasadnieni skargi kasacyjnej kasator szczegółowo uzasadnił zarzuty w niej postawione.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną M.D. wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), po rozparzeniu sprawy wyrokiem z dnia 17 października 2014r. sygn.. II GSK 1359/13 uznał, iż skarga została oparta na uzasadnionych podstawach.

NSA uznał za zasadny zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku ze wskazanymi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego, ponieważ w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku występuje sprzeczność w przedstawieniu stanowiska Sądu pierwszej instancji, bowiem z jednej strony sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, co do zgromadzenia materiału dowodowego, wyjaśnienia i ustalenia istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz ich oceny, ale równocześnie w tym samym wyroku Sąd pierwszej instancji stwierdził, że pomimo prawidłowego – co do zasady – ustalenia stanu faktycznego sprawy Komisja wadliwie zastosowała przepisy prawa materialnego i wydawała wadliwe rozstrzygnięcia. NSA podkreślił, że w skarżonym wyroku Sąd I instancji nie wskazał w uzasadnieniu, jakie okoliczności sprawy nie zostały wyjaśnione i dlaczego stan faktyczny sprawy został wadliwie ustalony i co będzie wymagało uzupełnienia w toku ponownego rozpoznania sprawy przez organ.

NSA podniósł również, że w skardze kasacyjnej słusznie podniesiono, że Sąd pierwszej instancji dokonał wadliwej wykładni art. 154 ust. 1 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d/ ustawy o obrocie poprzez zawężające rozumienie pojęcia "informacja poufna i jej nieuprawnione wykorzystanie". Nie można, bowiem z góry zakładać, że informacją poufną w rozumieniu tych przepisów jest tylko informacja pewna, potwierdzona, pochodząca od emitenta instrumentów finansowych, która ma wpływ na ocenę rentowości papierów wartościowych emitenta, a która nie została przekazana do wiadomości publicznej. Nie może mieć również przesądzającego znaczenia to, czy informacja objęta obowiązkiem informacyjnym przed jej przekazaniem do publicznej wiadomości została przekazana w mniej lub bardziej stanowczej formie, czy jedynie w formie sugestii. Istotne jest to, czy taka informacja mogła mieć znaczenie w obrocie instrumentami finansowymi, czy została wykorzystana w tym obrocie przez osobę, która taką informację uzyskała. Zdaniem NSA okoliczność, że istniały analizy, raporty i prognozy co do wyników finansowych Spółki P. nie może oznaczać, że informacja przekazana przez pracownika tej Spółki dotycząca wyników finansowych Spółki za II kwartał 2008 r. nie miała charakteru informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o instrumentach finansowych, skoro ta informacja nie została przekazana do publicznej informacji w sposób prawem przewidziany, a jest to informacja objęta obowiązkiem informacyjnym.

A zatem, zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie istotne znaczenie ma nie tylko czy Skarżący uzyskał informację poufną, ale także to, czy informację te wykorzystał wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d/ ustawy o obrocie.

NSA podkreślił, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie zostało wykazane w sposób przekonywujący, że organ wadliwie przyjął, iż skarżący uzyskał informację poufną i wykorzystał tę informację podejmując dyspozycję o sprzedaży części pakietu akcji Spółki P. S.A.

W dniu [...] marca 2015r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wpłynęło pismo z dodatkowym stanowiskiem skarżącego, w którym skarżący podtrzymał dotychczasowy swój wniosek kierowany do WSA w Warszawie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji II instancyjnej wraz z poprzedzającą ją decyzją I instancyjną względnie o stwierdzenie nieważności w całości skarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancyjnej i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia w niniejszej sprawie, że zgodnie z przepisem art. 190 p.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach.

Pamiętać należy przy tym, iż ocena prawna, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez NSA istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu.

W konsekwencji należy uznać, iż związanie wojewódzkiego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku.

Zgodnie zatem ze wskazaniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, po ponownym rozpatrzeniu i przeanalizowaniu sprawy, Sąd rozpoznając sprawę, uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa, jak również z naruszeniem przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego, które mogłoby skutkować uchyleniem skarżonego aktu.

Sąd, w niniejszym składzie orzekającym, nie podziela bowiem stanowiska skarżącego, co do najdalej idącego zarzutu, tj. rażącego naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 i 9 ustawy o nadzorze – poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez organ kolegialny, w którego skład wchodzili członkowie biorący udział w wydaniu wcześniejszej decyzji, a więc podlegający, zdaniem skarżącego, z mocy prawa wyłączeniu od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co miało istotny wpływ na wynik, gdyż skutkowało brakiem ustawowego kworum wymaganego dla podjęcia uchwały przez KNF.

Sąd w tej kwestii podziela bowiem pogląd NSA zaprezentowany w wyroku z dnia 18 stycznia 2012r. sygn. II GSK 1068/11 (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl.). W orzeczeniu tym Sąd postawił tezę, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do członków KNF, bowiem stosowanie wyłączenia z powodu, o którym mowa w tym przepisie, pozbawiałoby Komisję kompetencji do wykonywania określonych ustawowo zadań procesowych - rozpoznawania wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, co słusznie zauważył również organ. Podkreślić przy tym wypada, że skoro od decyzji Komisji przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.), a nie odwołanie do organu wyższego stopnia, oznacza to, że KNF nadano w postępowaniu administracyjnym status ministra, w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. (por. uzasadnienia wyroku NSA z dnia 21 lutego 2012r., II GSK 67/11; postanowienie NSA z dnia 31 sierpnia 2011r., II GSK 1608/11, postanowienie NSA z dnia 31 sierpnia 2011r., II GSK 1607/11; publ. orzeczenia.nsa.gov.pl.). Stanowisku temu nie przeczy zmiana dokonana ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 199, poz. 1175) przez dodanie z dniem 24 października 2011 r. w art. 166 pkt 5 lit. b) przepisu art. 11 ust. 7-9 ustawy o nadzorze o następującej treści:

"ust. 7. O wyłączeniu Zastępcy Przewodniczącego lub członków Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego postanawia Przewodniczący Komisji na wniosek strony, Zastępcy Przewodniczącego, członka Komisji albo z urzędu.

ust. 8. O wyłączeniu Przewodniczącego Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego postanawia Komisja podejmując uchwałę bez udziału Przewodniczącego Komisji na wniosek strony, Przewodniczącego Komisji, Zastępcy Przewodniczącego lub członka Komisji.

ust. 9. Jeżeli Komisja wskutek wyłączenia jej członków nie może załatwić sprawy, Prezes Rady Ministrów wyznacza do załatwienia sprawy inny organ administracji publicznej.".

Wskazany wyżej przepis wprowadza bowiem możliwość wyłączenia Przewodniczącego Komisji, Zastępcy Przewodniczącego oraz członków Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie wyłącznie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 k.p.a. Stosownie zaś do postanowień tego ostatniego przepisu bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności nie wymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwość, co do bezstronności pracownika. Z kolei ust. 9 wskazanego wyżej art. 11 oraz jego analiza, która winna być zdaniem Sądu dokonana w kontekście uprzednich dwóch dodanych ustępów, prowadzi do wniosku, że jest on dopełnieniem norm art. 11 ust. 7 i 8 ustawy, które odnoszą się do wyłączenia w przypadkach określonych w art. 24 § 3 k.p.a.

Zdaniem Sądu wskazana nowelizacja art. 11 ustawy o nadzorze nie wprowadza, żadnych rozwiązań prawnych dotyczących wyłączenia pracownika (na podstawie art. 24 §1 k.p.a.), czy członka organu kolegialnego (na podstawie art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 k.p.a.), tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż będzie ona miała wpływ na dotychczasowy ugruntowany w tym zakresie pogląd doktryny oraz judykatury, co do uznania, iż przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do KNF.

W tym miejscu Sąd zaznacza, iż znany jest Sądowi odmienny pogląd w tym zakresie, zaprezentowany przez NSA w wyroku z dnia 29 kwietnia 2014r. sygn. II GSK 320/13, a także w wyroku z dnia 17 lutego 2015r. sygn. II GSK 2354/13 (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl.). Zdaniem Sądu jednakże nie można interpretować tak przepisów prawa, aby rezultat tej interpretacji uniemożliwiał stosowanie wprowadzonej przez ustawodawcę regulacji prawa, w szczególności takiej, która uniemożliwiałaby rozpoznanie środka zaskarżenia w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. uchwała NSA z dnia 20 maja 2010 sygn. I OPS 13/09, orzeczenia.nsa.gov.pl.).

Zdaniem Sądu w postępowaniu przed KNF nie znajduje zastosowania przesłanka obligatoryjnego wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., gdyż paraliżowałaby ona pracę Komisji a nadto byłoby to sprzeczne z zapisem art. 11 ust. 9 ustawy o nadzorze, który musiałby mieć zastosowanie we wszystkich sprawach rozpoznawanych przez Komisję, w których złożony został wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wyłączając tym samym możliwość stosowania art. 127 § 3 k.p.a. przez Komisję mimo, iż przepis art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze wprost stanowi, że do decyzji Komisji stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a.

Sąd wskazuje również, że w przypadku KNF, skład tego organu jest z istoty jego działania stały i jednorodny, co oznacza, że nie ma prawnej możliwości takiego ukształtowania składu osobowego organu, który – w razie zastosowania takiej interpretacji przepisów , jakiej domaga się Skarżący – mógłby rozpoznawać wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skład KNF jest 7 osobowy, a kworum do działania to skład 4 osobowy (art. 5 ust.1 oraz art. 11 ust. 2 ustawy o nadzorze). Tym samym wyłączenie członka organu kolegialnego, jakim jest Komisja, od rozpoznawania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ze względu na strukturę tego organu, musiałoby następować w każdej sprawie związanej z rozpoznaniem wskazanego wyżej wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W ocenie Sądu, zasadnie organ nadzoru przyjął również, że nie doszło do naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zakresie, w jakim ma on zastosowanie do pracowników organu. Zmiana tego przepisu wprowadzona została z chyba 11 kwietnia 2011r. i po tej dacie żadna z osób, które zostały wskazane przez stronę skarżącą i które brały udział w wydaniu pierwszej decyzji w niniejszej sprawie, nie brały udziału w wydaniu decyzji w związku z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zdaniem Sądu, KNF słusznie również uznał, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze. Wskazany przepis stanowi bowiem, że Przewodniczący wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania i w tym zakresie wykonuje uprawnienia organu. Wskazać zatem należy, że zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o nadzorze , Komisja może upoważnić Przewodniczącego Komisji, jego Zastępców oraz pracowników Urzędu Komisji do podejmowania działań w zakresie właściwości Komisji, w tym do wydawania postanowień i decyzji administracyjnych, zaś wymienione osoby, na podstawie art. 12 ust. 3 tej ustawy, w zakresie określonym przez Komisję, mogą udzielać dalszych pełnomocnictw pracownikom Urzędu Komisji. Z akt sprawy wynika, że w niniejszej sprawie Komisja skorzystała z tych uprawnień podejmując stosowną uchwałę Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r., którą udzieliła Przewodniczącemu oraz Zastępcom Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego upoważnienia do podejmowania działań w zakresie właściwości Komisji Nadzoru Finansowego, w tym do wydawania postanowień i decyzji administracyjnych oraz do udzielania dalszych pełnomocnictw. Wskazać również należy, że Zastępca Przewodniczącego, działając na podstawie stosownego upoważnienia, przekazał uprawnienie do wydania postanowienia o wszczęciu postępowania Dyrektorowi Departamentu Pośredników Finansowych.

Rację w tym miejscu należy również przyznać organowi, że interpretacja art. 13 ust. 1 ustawy o nadzorze prezentowana przez stronę skarżącą jest sprzeczna z ratio legis tego unormowania, zaś jej zaakceptowanie prowadziłoby do niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że w sytuacjach nadzwyczajnych, przykładowo przywołanych przez organ nadzoru, Komisja nie mogłaby wypełniać swoich ustawowych zadań.

Nie sposób również uznać, że sporne decyzje administracyjne KNF wiążą się ze szczególnie ciężkimi naruszeniami prawa, określonymi w art. 156 § 1 k.p.a. W szczególności strona nie wykazała, że noszą one znamiona rażącego naruszenia prawa, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Należy, bowiem podnieść, że zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że z "rażącym naruszeniem prawa" mamy do czynienia wówczas gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że decyzja taka nie może być akceptowana, jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Rażącym naruszeniem prawa nie jest rozstrzygnięcie wynikające z odmiennej interpretacji danej normy prawa. Nie jest to więc spór o wykładnię prawa, lecz działanie wbrew zakazowi lub nakazowi ustanowionemu w prawie. Rażące naruszenie prawa to takie naruszenie przepisów prawa, które jest oczywiste, wyraźne, bezsporne. Można zatem mówić o nim tylko wówczas, gdy proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią zastosowanego przepisu prawa wskazuje na ich oczywistą niezgodność. A zatem treść spornej decyzji musi pozostawać w oczywistej sprzeczności z treścią przepisu przez proste ich zestawienie, a charakter naruszenia prawa powoduje, że decyzja taka nie może być zaakceptowana, jako akt wydany przez organ praworządnego państwa i powinna ulec wyeliminowaniu z obrotu prawnego. Chodzi przy tym o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny.

Jak z powyższego wynika w sposób rażący może zatem zostać naruszony tylko taki przepis prawa, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Oznacza to, że sankcji w postaci stwierdzenia nieważności decyzji nie można stosować, jeżeli decyzja została wydana na podstawie przepisów prawa, których stosowanie wymaga złożonego procesu wykładni i której wynik jest sporny czy to w judykaturze, czy też w poglądach przedstawicieli nauki danej gałęzi prawa. A zatem odmienna wykładnia konkretnego przepisu prawa, choćby następnie okazała się błędną, nie stanowi rażącego naruszenia prawa, a tym samym nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności spornej decyzji.

Powyższe wskazuje zatem, że Komisja, wydając obie decyzje w przedmiocie skreślenia skarżącego z listy doradców nie dopuściła się rażącego naruszenia prawa, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Sąd nie podzielił także stanowiska skarżącego co do zasadności pozostałych stawianych przez niego zarzutów oraz nie dopatrzył się także uchybień, które miały wpływ na wynik sprawy, a które powinien był uwzględnić na mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. Z przepisu tego wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Mając na uwadze powyższe kryteria, w ocenie Sądu, Komisja nie naruszyła przepisów postępowania w tym w szczególności art. 7, 77 § 1, art. 80 k.p.a. a także art. 107 § 3 k.p.a. , gdyż zdaniem Sądu, stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości. Organ przedstawił też obszerną argumentację na poparcie zajętego stanowiska. Materiał dowodowy został przez KNF zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący, z zachowaniem obowiązujących reguł proceduralnych. Poczynione przez organ ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym.

Sąd podzielił argumentację Komisji i ocenę zebranego materiału dowodowego, uznając że jest ona logiczna i przekonywująca oraz nie przekroczyła zasady wyrażonej w art. 80 kpa. Przy rozpoznawaniu sprawy zostały, zdaniem Sądu, uwzględnione wszystkie dowody, które miały znaczenie dla sprawy. A ustalenia Komisji i ocena zebranego materiału dowodowego zostały wyczerpująco i wszechstronnie przedstawione w uzasadnieniu decyzji, które spełniło wymogi z art. 107 § 1 i 3 k.p.a.

Zdaniem Sądu, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, Komisja zastosowała właściwe normy prawa materialnego. Nie budzi też wątpliwości Sądu dokonana przez organ ich interpretacja, obszernie przedstawiona w zaskarżonej decyzji. Prawidłowość tej interpretacji w zakresie przepisów prawa materialnego została również potwierdzona w wyroku NSA z dnia 17 października 2014 sygn. II GSK 1359/13 - wiążącym w niniejszej sprawie – gdzie Sąd wskazał, że nie można z góry zakładać, że informacją poufną w rozumieniu art. 154 ust. 1 oraz art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d/ ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, jest tylko informacja pewna, potwierdzona, pochodząca od emitenta instrumentów finansowych, która ma wpływ na ocenę rentowości papierów wartościowych emitenta, a która nie została przekazana do wiadomości publicznej. Nie może mieć również przesądzającego znaczenia to, czy informacja objęta obowiązkiem informacyjnym przed jej przekazaniem do publicznej wiadomości została przekazana w mniej lub bardziej stanowczej formie, czy jedynie w formie sugestii. Istotne jest to, czy taka informacja mogła mieć znaczenie w obrocie instrumentami finansowymi, czy została wykorzystana w tym obrocie przez osobę, która taką informację uzyskała. NSA podniósł również, że okoliczność istnienia analiz, raportów i prognozy co do wyników finansowych Spółki P. S.A. nie może oznaczać, że informacja przekazana przez pracownika tej Spółki dotycząca wyników finansowych Spółki za II kwartał 2008 r. nie miała charakteru informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o instrumentach finansowych, skoro ta informacja nie została przekazana do publicznej informacji w sposób prawem przewidziany, a jest to informacja objęta obowiązkiem informacyjnym.

A zatem w rozpoznawanej sprawie istotne znaczenie ma nie tylko czy Skarżący uzyskał informację poufną, ale także to, czy informację te wykorzystał wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d/ ustawy o obrocie.

Sąd mając na uwadze powyższe wskazuje, iż w świetle rozważań NSA zawartych w w/w wyroku, podstawą zastosowania sankcji było wykorzystanie przez Pana M.D. informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie. Informacją poufną według tego przepisu jest "określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.".

Co do sposobu interpretowania pojęcia precyzyjności informacji i jej cenotwórczego charakteru NSA wypowiedział się m.in. w wyroku z dnia 19 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2226/11 (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl.), w którym wskazał, że "Z istoty precyzyjności informacji w rozumieniu art. 154 pkt 1 ustawy o obrocie wynika, że precyzyjność ta musi odnosić się do faktów dotyczących emitenta, jego instrumentów finansowych i jego otocznia, które mają dopiero nastąpić lub są związane ze sferą strategii i planów. Ocena, czy dane działanie przyniesie pomyślne rezultaty nie ma tu znaczenia. Wystarczy, że dostęp do tych informacji mógłby dać podstawę do podejmowania decyzji, co do instrumentów finansowych emitenta, a literalnie ujmując mającą wpływ na cenę tych instrumentów lub instrumentów z nimi powiązanych (por. I. Kusak-Żak, M. Żak, Komentarz do ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych). Zatem informacja poufna powinna być nośnikiem treści dotyczącej faktów rozumianych jako elementy rzeczywistości w jakiś sposób intersubiektywnie weryfikowane.(...) Ocena, czy dana informacja ma charakter cenotwórczy, każdorazowo wymaga dokonania operacji intelektualnej, czy też przeprowadzenia hipotetycznego szacunku cenotwórczego tej informacji. Informacja ma więc charakter cenotwórczy, gdy jej treść pozwala na przedstawienie prognozy dotyczącej potencjalnego wpływu jej upublicznienia na cenę instrumentu finansowego. Nie jest przy tym istotne, czy ta prognoza się ziści. Istotne jest to, że ocenę co do cenotwórczego charakteru danej informacji przeprowadzić należy przed jej przekazaniem do publicznej wiadomości. Ocenę taką winien przeprowadzić dysponent tej informacji, niejako informacji "podejrzanej" o to, że może stanowić informację cenotwórczą. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1256/11). Podkreślić należy, że racjonalny inwestor, a o takiego tutaj chodzi, bierze pod uwagę informacje o zdarzeniach przyszłych i niepewnych, dokonując swoistego bilansu ryzyka niezaistnienia tego zdarzenia i potencjalnego zysku z tej transakcji.".

Ponadto przy interpretacji pojęcia "informacji poufnej" należy zwrócić uwagę na art. 1 dyrektywy Komisji 2003/124/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. wykonującej dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie definicji i publicznego ujawniania informacji wewnętrznych oraz definicji manipulacji na rynku (Dz. Urz. WE L 339 z 24.12.2003), implementowanej przez ustawę o obrocie, który doprecyzowuje definicję informacji poufnej (według dyrektywy nazwanej wewnętrzną): "1. Do celów stosowania art. 1 pkt 1 dyrektywy 2003/6/WE informacje uważa się za informacje o ściśle określonym charakterze, jeżeli wskazują one na zestaw okoliczności, które zaistniały lub można ich zaistnienie w sposób uzasadniony przewidywać, lub wydarzenie, które miało miejsce lub można je w sposób uzasadniony przewidywać, i które są na tyle szczegółowe, aby umożliwić wyciągnięcie wniosków w zakresie możliwego wpływu tego zestawu okoliczności lub wydarzenia na ceny instrumentów finansowych lub związanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. 2. Do celów stosowania art. 1 pkt 1 dyrektywy 2003/6/WE "informacje, które, jeżeli zostałyby ujawnione, miałyby istotny wpływ na ceny instrumentów finansowych lub związanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych" oznaczają informacje, które rozsądny inwestor wykorzystałby, podejmując swoje decyzje inwestycyjne.".

W kontekście wskazanego wyżej wyroku NSA wydanego w tej sprawie oraz powyższych wyjaśnień nie może się ostać argumentacja skarżącego co do pojmowania terminu "informacja poufna".

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Sąd uznał, że informacje przekazane skarżącemu przez Panią M.Ł.-W. Dyrektora Sprzedaży Instytucjonalnej Domu Inwestycyjnego B. S.A., która powyższe informacje uzyskała od K.K., powołującego się na rozmowę telefoniczną z pracownikiem P. S.A., którym okazał się być K.P. - pracownik Działu Relacji Inwestorskich P. S.A., stanowiły łącznie informację poufną w rozumieniu art. 154 ust.1 ustawy o obrocie. Dotyczyły one bowiem konkretnego emitenta- P. S.A. i pracownik tej Spółki przekazał wiadomość K.K., który dalej ją przekazał m. in. M.Ł.-W., która z kolei przekazała ją skarżącemu. Informacja ta wskazywała na niższe niż prognozowane przez rynek (konsensus, analiza m.in. K.K., bądź co bądź analityka sektora rynku paliwowego) wyniki Spółki, wygenerowane przez nią samą i do tego obejmujące już zamknięty okres – II kwartał 2008 r. (informacja została przekazana w dniu 6 sierpnia 2008 r.). Te dane pozwoliły na przyjęcie, że osiągnięcie przez P. niższego niż przewidywany zysk, jest zdarzeniem, którego należy zasadnie oczekiwać i które będzie miało wpływ na wynik akcji Spółki, bo mogłoby dojść do ich wyprzedaży.

Sposób przekazu tej informacji należy ocenić przy uwzględnieniu okoliczności, że nastąpiło to między osobami, które zawodowo działają na rynku kapitałowym. Zatem ich wiedza była wyższa aniżeli wiedza racjonalnego inwestora, który jest wzorcem oceny, czy dana informacja ma charakter cenotwórczy.

Sąd podkreśla również, że w dniu [...] sierpnia 2008r. Informacja o wynikach finansowych P. S.A. za II kwartał 2008 r. nie została jeszcze upubliczniona. Upublicznienie tej informacji nastąpiło bowiem dopiero w dniu [...] sierpnia 2008 r. w formie skonsolidowanego raportu kwartalnego.

Zatem należało podzielić stanowisko KNF, że skarżący w dniu 6 sierpnia 2008r. w trakcie rozmowy telefonicznej z M.Ł.-W. uzyskał informację poufną, którą wykorzystał, zlecając w/w sprzedaż 300.000 sztuk akcji P. S.A. Pierwsze zlecenie zostało złożone już w trakcie rozmowy z Panią M.Ł.-W. a do godz. 12.35 skarżący złożył dyspozycje sprzedaży łącznie 1.500.000 sztuk akcji.

W tej sytuacji KNF prawidłowo stwierdził, że skarżący dopuścił się naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w M. S.A. Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d) ustawy o obrocie każdy kto: posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, a w szczególności maklerzy lub doradcy nie może wykorzystywać takiej informacji. Wykorzystaniem informacji poufnej, o czym stanowi art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie, jest nabywanie lub zbywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, instrumentów finansowych, w oparciu o informację poufną będącą w posiadaniu tej osoby, albo dokonywanie, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować rozporządzenie takimi instrumentami finansowymi, jeżeli instrumenty te: są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub któregokolwiek z innych państw członkowskich, lub są przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na takim rynku, niezależnie od tego, czy transakcja, której przedmiotem jest dany instrument, jest dokonywana na tym rynku (pkt 1), albo nie są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego, a ich cena lub wartość zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny instrumentu finansowego określonego w pkt 1 (pkt 2).

Sąd zauważa w tym miejscu, że naruszenie miało miejsce w dniu [...] sierpnia 2008 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie, która została z dniem 21 października 2009r. zmieniona ustawą zmieniającą. Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania przed wejściem w życie ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według ustawy wymienionej w art. 1, art. 8 lub art. 10, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą byłaby względniejsza dla strony postępowania. Sankcja przewidziana w art. 130 ustawy o obrocie w momencie naruszenia przez skarżącego przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych jest identyczna jak w ustawie obowiązującej po jej zmianie i nie jest względniejsza dla strony. Przewiduje skreślenie doradcy inwestycyjnego z listy doradców albo zawieszenie uprawnień do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do dwóch lat za naruszenie w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych do których przestrzegania doradca jest zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu. Zatem Komisja Nadzoru Finansowego prawidłowo orzekała o sankcji wobec skarżącego na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie.

Co do zastosowanej najsurowszej sankcji sąd także podzielił stanowisko Komisji. Organ ten szczególnie w decyzji z dnia [...] września 2010 r. przedstawił okoliczności, które miały wpływ na zastosowanie surowszej sankcji przewidzianej przez art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, które następnie podtrzymał w zaskarżonej decyzji Organ wskazał na doniosłość zasady naruszonej przez skarżącego, która jest podstawą fundamentalnych zasad, na których oparty jest obrót papierami wartościowymi: zasada przejrzystości rynku oraz gwarancji uczciwości obrotu i konkurencji na rynku kapitałowym. Skarżący wykonywał zawód doradcy inwestycyjnego i wykorzystał informację poufną wbrew obowiązującym przepisom. Zachwiana została zatem zasada zagwarantowania równego traktowania inwestorów, która ma wpływ na zaufanie inwestorów do rynku kapitałowego. Skarżący wykonując zawód doradcy inwestycyjnego, zarządzając portfelami klientów, podważył zaufanie również do wykonywanego zawodu.

Sąd po rozważeniu powyższych okoliczności i powiązaniu z ustaleniami co do wykorzystania informacji poufnej przez KNF uznał, że mieszczą się one w granicach uznania administracyjnego i nie przekraczają tych granic w zakresie sankcji. Przy czym organ obszernie w decyzji uzasadnił podstawy zastosowania najsurowszej sankcji w przedmiotowej sprawie. Tym samym nie doszło również do naruszenia przepisu art. 130 ust.1 pkt 1 ustawy o obrocie.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną