Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 467/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 22, art. 32
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska (spr.) Sędziowie: WSA Stanisław Grzeszek WSA Wiesław Kuśnierz Protokolant: st.sek.sąd Renata Furgalska-Pazdan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2019 r. sprawy ze skargi Związku Gmin Jeziora Rożnowskiego w Gródku nad Dunajcem na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 17 stycznia 2019 r. nr FE-I.3160.1.2018 w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z 28 sierpnia 2018 r. (znak [...]) Zarząd Województwa M. zobowiązał Związek Gmin Jeziora R. – nazywanego dalej "Skarżącym" bądź "Związkiem", do zwrotu części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich z uwagi na stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą [...] Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez Związek w ramach M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

W związku z powyższym Związek wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, zaskarżając wspomnianą decyzję w całości.

Po rozpoznaniu wniosku Związku, decyzją z 17 stycznia 2019 r., Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ wyjaśnił, że 1 lipca 2010 r. Instytucja Zarządzająca zawarła ze Związkiem umowę o dofinansowanie projektu pt "Rekultywacja zbiorników [...]". Przy czym projekt obejmował cztery postępowania przetargowe przeprowadzone przez Związek w 2008 r., których przedmiotem było pogłębienie i odmulenie zbiorników [...] w miejscowościach Bartkowa, Tęgoborze oraz Wytrzyszczka.

W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą w dniach 17-20 września 2012 r. ustalono, że Związek odrębnie szacował wartość każdego z zamówień, ponieważ każde z nich objęte było osobnym pozwoleniem na budowę oraz posiadało własną dokumentację techniczną. Ponadto zamówienia te nie były ze sobą powiązane technicznie, funkcjonalnie lub gospodarczo, lecz były względem siebie samoistne, jak również były realizowane w różnych gminach. Każde z nich wymagało zastosowania odrębnych technik robót hydrologicznych i miało swoje specyficzne wymagania technologiczne.

Następnie Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w dniach 2-4 marca 2015 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu. W protokole pokontrolnym nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości.

Projekt został skontrolowany również przez Urząd Kontroli Skarbowej w ramach audytu Operacji M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2013-15. W podsumowaniu ustaleń z 7 grudnia 2016 r. organ stwierdził, że postępowanie "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości Tęgoborze etap III" oraz postępowanie "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości Wytrzyszczka etap III" były tożsame od strony przedmiotowej, podmiotowej i czasowej. Stąd też Związek powinien był łącznie ustalić wartość szacunkową zamówienia, tak jak przewiduje to art. 11 ust. 8 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej- p.z.p.). Związek powinien był również ustalając warunek udziału ustalić jednakową kwotę dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Ponadto żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa mogło utrudnić dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza Polski. Zdaniem organu, Związek naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców żądając załączenie do oferty informacji z banku potwierdzających wysokość posiadanych środków, zdolność kredytową, obroty z ostatnich 6 miesięcy do 30% wartości złożonej oferty. Dalej organ stwierdził, że Związek żądał przedłożenia przez wykonawców sprawozdania finansowego nie stawiając jednakże w tym zakresie żadnego warunku w SIWZ.

Dalszą kontrolę przeprowadziła w dniach 28 kwietnia-21 lipca 2017r. Instytucja Zarządzająca. W jej wyniku organ stwierdził w piśmie z 14 sierpnia 2017r., że postępowania pt. "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości Tęgoborze etap III", Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości Bartkowa etap II" oraz "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości Wytrzyszczka etap III" zostały niezasadnie podzielone. Ponieważ łączna wartość tych zamówień wynosiła 9.255.164,67 euro, Związek naruszył art. 40 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 32 ust. 2 tej ustawy.

Ponadto, zdaniem organu, Związek sformułował w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówienia następujące warunki udziału w postępowaniu, które mogły utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniały równego traktowania wykonawców, co naruszało art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 2 tej ustawy:

- wykonawca powinien wykazać, iż w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania zrealizował określone roboty w kwocie minimum 20% wartości zamówienia oraz przedstawić referencje ich należytego wykonania;

- kierownik budowy powinien należeć do Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa;

- załączenie do oferty informacji z banku potwierdzających wysokość posiadanych środków, zdolność kredytową oraz wykazujących obroty z ostatnich 6 miesięcy do 30% wartości złożonej oferty.

Związek miał również naruszyć art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie w ogłoszeniu o zamówieniu załączenia do oferty:

- sprawozdania finansowego, a jeżeli sprawozdanie to podlega badaniu przez biegłego rewidenta, również opinii biegłego, a równocześnie nie precyzując podobnego warunku w SIWZ;

- dokumentów dotyczących potencjału kadrowego, chociaż dokumenty te nie zostały wyszczególnione w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów oraz form, w jakich mogą one być składane (Dz. U. z 2006r., Nr 87, poz. 605; dalej-"rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów").

W piśmie z 3 października 2017r. Związek odmówił podpisania ostatecznej informacji pokontrolnej, podtrzymując swoje stanowisko przedstawione w toku postępowania kontrolnego. W konsekwencji, po przeprowadzaniu postępowania dowodowego, Zarząd Województwa M. wydał 28 sierpnia 2018r. wspomnianą na wstępie decyzję.

W części prawnej uzasadnienia decyzji z 17 stycznia 2019r., organ wpierw odniósł się do pojęcia "nieprawidłowości", o którym jest mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (D. Urz. UE. z 31 lipca 2006r. nr L210/25; dalej jako "rozporządzenie 1083/2006"). Przywołał przy tym orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz sądów administracyjnych. Dalej organ wskazał, że podpisując umowę o dofinansowanie projektu Związek zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych.

Odnosząc się do poszczególnych naruszeń oraz zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ w pierwszej kolejności wypowiedział się w kwestii zbieżności postępowań pt. "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości Tęgoborze etap III", Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości Bartkowa etap II" oraz "Rekultywacja zbiorników [...] w miejscowości Wytrzyszczka etap III". Wskazując na art. 32 ust. 1, art. 32 ust. 2, art. 40 ust. 3 oraz art. 11 ust. 8 p.z.p. organ stwierdził, że podział wymienionych postępowań był nieuzasadniony. Tym samym Związek powinien był zamieścić ogłoszenie do Dziennika Urzędowego UE a nie w publikatorze krajowym. O niezasadności podzielenia projektu na trzy zamówienia świadczy ich tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa.

W przypadku tożsamości przedmiotowej organ rozpoczął wyjaśnienia od przedstawienia treści art. 3 pkt 7 oraz art. 3 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.; dalej-p.b.), jak również art. 1 ust. 2b i art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE. L134/114; dalej jako "dyrektywa 2004/18/WE"). Na ich podstawie organ doszedł do wniosku, że dla ustalenia tożsamości podmiotowej zamówienia na roboty budowlane istotnym jest ich funkcjonalne znaczenie. Chodzi o to, aby prace, które zmierzają do realizacji obiektu budowlanego rozumianego jako obiekt lub kompleks obiektów spełniających określoną funkcję techniczno-użytkową były objęte jednym zamówieniem.

Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy organ zauważył, że wspomniane zamówienia miały na celu rekultywację zbiorników [...]. Roboty miały służyć obniżeniu zagrożenia powodziowego, rehabilitacji zdegradowanych stref zbiorników, powstrzymaniu degradacji biologicznej zbiorników oraz utworzeniu terenów pod inwestycje rekreacyjno-turystyczne. Organ zwrócił przy tym uwagę, że jakkolwiek Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opiniach wydanych w związku ze sprawą nie przesądził, że roboty należało szacować łącznie, niemniej jednak stosując się do zawartych w nich wskazówek należy przyjąć, iż w świetle powyższego zachodzi pomiędzy nimi tożsamość przedmiotowa.

Przez tożsamość podmiotową zaś, zdaniem organu, należy rozumieć możliwość wykonania całości zamówienia przez jeden podmiot. Nie oznacza to jednak, że zamówienie to miałoby zostać zrealizowane przez wykonawcę w tym samym czasie. Chodzi o możliwość ubiegania się o podobne rodzajowo zamówienia przez wykonawcę działającego w danej branży. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że roboty budowlane w Wytrzyszczkach oraz Tęgoborze były realizowane przez tego samego wykonawcę, ponadto w postępowaniach dotyczących obu miejscowości zgłosili się ci sami wykonawcy.

Natomiast tożsamość czasowa oznacza możliwość przewidzenia przez zamawiającego całego zakresu przedmiotowego zamówienia w znanej mu perspektywie czasowej. Zdaniem organu, Związek znał pełen zakres przedmiotowy planowanych zamówień już w 2007r. Ten bowiem został określony w studium wykonalności projektu "rekultywacja zbiorników [...]". Ponadto Związek złożył wszystkie ogłoszenia o zamówieniu tego samego dnia, wyznaczając ten sam dzień składania ofert przez wykonawców.

Dalej Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że nie zarzuca Związkowi tego, iż zorganizował trzy osobne postępowania przetargowe, zamiast jednego dla całej inwestycji. Dla organu istotnym było, że ich łączna wartość powodowała, iż obowiązkiem Związku było przekazanie ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Organ utrzymał również swoje stanowisko w zakresie naruszenia przez Związek art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 2 tej ustawy.

Związek sformułował w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówienia warunek, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać, iż w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania zrealizował określone roboty w kwocie minimum 20% wartości zamówienia oraz przedstawić referencje ich należytego wykonania. Zdaniem Instytucji Zarządzającej uzależnienie wartości roboty budowlanej, którą miał wykazać wykonawca, od wartości złożonej oferty, powoduje, że dla każdego z wykonawców warunek ten był inny. Tym samym warunek ten nie był kształtowany przez zamawiającego lecz przez wykonawcę.

Drugą postacią naruszenia wspomnianych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych były postawienie wymogu, aby kierownik budowy należał do Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa. Warunek ten, w ocenie organu, dyskryminuje wykonawców spoza Polski, co utrudnia uczciwą konkurencję oraz narusza zasadę równego traktowania, zakaz dyskryminacji oraz swobody świadczenia usług w rozumieniu art. 2 dyrektywy 2004/18/WE. Organ zauważył, że w dacie ogłoszenia zamówień obowiązywała dyrektywa 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 września 2005r. w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych (Dz. Urz. UE. L. 2005.255.22 ze zm.; dalej jako "dyrektywa 2005/36/WE"). Zgodnie z art. 6 tego aktu Państwa Członkowskie zwalniają osoby wykonujące dany zawód z obowiązku rejestracji, uzyskania zezwolenia albo obowiązku członkostwa w organizacji lub instytucji zawodowej. Przepis ten powinien był zostać transponowany do polskiego porządku prawnego do 20 października 2007r., czyli przed datą ogłoszenia przetargu. Tym samym uchybienie zamawiającego wynikało w tym przypadku z niedostosowania prawa polskiego. Stąd też, chociaż organ stwierdził, że istnieje podstawa do zastosowania 5% wskaźnika-uznał, iż nie będzie podejmowała w tym zakresie działań mających na celu pokrycie korekty finansowej z budżetu państwa.

Ostatnia z postaci naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 2 tej ustawy polegała na sformułowaniu w SIWZ oraz zamówieniu wymogów załączenia do oferty informacji z banku potwierdzających wysokość posiadanych środków, zdolność kredytową oraz wykazujących obroty z ostatnich 6 miesięcy do 30% wartości złożonej oferty. Tym samym, skoro zamawiający nie podał konkretnych wartości, a jedynie zrelatywizował je do wartości złożonej oferty, wartości te były różne dla każdego z wykonawców. Powiązanie poziomu zdolności finansowych z wartością oferty, zdaniem organu, oznacza, że zamawiający przeniósł na wykonawców ciążący na nim obowiązek skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu, co utrudnia uczciwą konkurencję.

Odnosząc się do naruszenia przez Związek art. 25 ust. 1 p.z.p., organ stwierdził, że zamawiający nie może żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są konieczne do przeprowadzenia postępowania. Katalog tych dokumentów jest zamknięty i wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. W badanych postępowaniach Związek domagał się złożenia przez wykonawców informacji finansowych wynikających ze sprawozdania finansowego oraz druków ZUS-DRA na potwierdzenie potencjału kadrowego. Ponieważ dokumenty te nie zostały wymienione we wspomnianym rozporządzeniu, należy uznać, że zamawiający działał w sposób sprzeczny z art. 25 ust. 1 p.z.p.

W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik Związku podniósł zarzut naruszenia:

1) art. 70§1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018r. poz. 800 ze zm.; dalej-Op) w zw. z art 207§1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017r. poz. 2077 ze zm.; dalej-u.f.p.) poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sprawie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur w sytuacji, gdy zobowiązanie do zwrotu środków wygasło wskutek przedawnienia, co oznacza, że organ rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy powinien uchylić decyzję organu pierwszej instancji i umorzyć postępowanie administracyjne dotyczące Skarżącego jako bezprzedmiotowe;

2) art. 32 ust 2 w zw. z art. 40 ust 3 p.z.p. (opisane w treści decyzji jako Naruszenie nr 1) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że Skarżący był zobowiązany do zastosowania łącznego szacowania wartości zamówień udzielanych w toku realizacji umowy w sytuacji gdy miał do czynienia z odrębnymi projektami wraz z dokumentacją i dysponował odrębnymi pozwoleniami na budowę jak również spełniają one samoistne funkcje gospodarcze i techniczne zarówno budowlane jak i turystyczne oraz krajobrazowe a także bez uwzględnienia faktu, że powstała infrastruktura należeć będzie do trzech różnych gmin na terenie których dokonane będą inwestycje skutkujący nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 25% wartości dofinansowania;

3) art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust.2 p.z.p. (opisane w treści decyzji jako Naruszenie nr 2) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że Skarżący poprzez odniesienie się procentowe do wartości wykonanych robót określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia związanego z realizacją Projektu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję j nie zapewniał równego traktowania wykonawców poprzez odniesienie wartości wykonanych robót do wartości oferty w sytuacji gdy zapis ogłoszenia jasno i klarownie wskazywał na odniesienie się do wartości zamówienia będącego przedmiotem ogłoszenia a słowo oferta wskazane w wyjaśnieniach dotyczy wyłącznie oferty złożonej w toku postępowań objętych referencjami mającymi potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu skutkujący nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

4) art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust.2 p.z.p. (opisane w treści decyzji jako Naruszenie nr 3) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że Skarżący poprzez żądanie dokumentów potwierdzających przynależność kierownika budowy do Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa utrudnił dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom spoza Polski w sytuacji gdy w dalszej części uzasadnienia tego zarzutu naruszenia przepisów ustawy wprost wskazuje, że w dniu wszczęcia postępowania nie zostały do polskiego porządku prawnego wdrożone przepisy dyrektywy 2005/36/WE, co powinno nastąpić w terminie do dnia 20 października 2007 r. skutkujący nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

5) art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust.2 p.z.p. (opisane w treści decyzji jako Naruszenie nr 4) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że Skarżący poprzez żądanie załączenia do oferty informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych/zdolności kredytowej/obrotów z ostatnich 6 miesięcy w wysokości minimum 30% wartości złożonej oferty naruszył uczciwą konkurencję bowiem taki zapis nie stanowił konkretnej wartości dla wszystkich wykonawców, faworyzował duże podmioty i powodował wzrost kosztów w sytuacji gdy faktycznie zapis ten był jednakową wartością ustaloną jako 30% oferty jaką zamierza złożyć wykonawca i był to próg jednakowy dla wszystkich i de facto zwiększający konkurencje bowiem faworyzujący podmioty, które zamierzały złożyć ofertę niższą. Takie uznanie skutkowało nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

6) art. 25 ust. 1 p.z.p. (opisane w treści decyzji jako Naruszenie nr 5) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że żądanie przedstawienia przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów - sprawozdania finansowego za okres 3 lat lub w przypadku nieobjęcia obowiązkiem sporządzenia takiego dokumentu innych dokumentów potwierdzających obroty, zysk, dochód oraz zobowiązania i należności był nieuzasadniony i ograniczył konkurencję w sytuacji gdy przepisy prawa dopuszczały takie żądanie a sam fakt jego umieszczenia istotny był dla Skarżącego z punktu widzenia oceny ofert pod kątem ewentualnej upadłości i możliwości wywiązania się z zawartej umowy. Takie uznanie skutkowało nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

7) art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z art 7, art. 8 i art. 11 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 2096; dalej-K.p.a.) (opisane w treści decyzji jako Naruszenie nr 5) poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że żądanie przedstawienia przez wykonawców dodatkowych dokumentów w formie druków DRA ograniczyło konkurencję w sytuacji gdy organ nie wyjaśnił jaki miało to wpływ na postępowanie i ilość złożonych ofert. Takie uznanie skutkowało nałożeniem korekty w tym zakresie w wysokości 5% wartości dofinansowania;

8) art. 15 K.p.a. poprzez niedokonanie ponownej wszechstronnej analizy okoliczności i zebranego materiału dowodowego a oparcie się wyłącznie na ustaleniach zapadłych podczas postępowania w pierwszej instancji wskazujące na przygotowanie decyzji przez te same osoby, co jest sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności. Organ odniósł się i dokonał jedynie wyłącznie kontroli zasadności argumentów podniesionych w środku zaskarżenia od decyzji organu pierwszej instancji;

9) § 4 ust. 3, § 5 ust. 14, ust. 15, ust. 20 i ust. 30, § 6, w szczególności ust. 1 i 2, § 7, § 12, § 13, w szczególności ust. 2, § 14, § 20 i § 24 (w zakresie postanowień Wniosku o dofinansowanie) umowy nr MRP0.07.04.00-12-099/09-00-XVI/467/FE/10 o dofinansowanie, zawartej ze Skarżącym 1 lipca 2010r. (dalej "Umowa o dofinansowanie"), w związku z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 i 2u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest błędne uznanie, iż organy nie wprowadziły dodatkowych, nieobowiązujących w dniu podpisania Umowy o dofinansowanie, kryteriów dotyczących prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, a w konsekwencji błędne uznanie, że Skarżący jest zobowiązany do zwrotu określonej kwoty dofinansowania ze środków unijnych wraz z odsetkami;

10) art. 5 pkt 6 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 1307 dalej-u.z.p.p.r.) poprzez niewłaściwe zastosowanie kryterium i zasad kwalifikowalności wydatków nieznanego ustawie i wytycznych w wskazanych w §1 pkt 13 i 14 Umowy o dofinansowanie "Podręcznikowi kwalifikowania wydatków objętych dofinansowaniem w ramach MRPO 2007-2013", niewskazanego w powołanych przepisach w następstwie czego doszło do uznania za niekwalifikowane wydatki w wysokości 2.018.767,66 zł i nakazano ich zwrot wraz z odsetkami w stopniu nieadekwatnym i nieproporcjonalnym do potencjalnego uszczerbku dla prawidłowej realizacji projektu i osiągnięcia jego celu;

11) art. 6, art. 7, art. 8 oraz 9 K.p.a. przez nieprawidłową kontrolę decyzji i przyjęcie, że organ może obciążyć Skarżącego negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z niejasności przepisów prawa oraz niejednolitej jego wykładni dokonywanej przez organy kontrolne, organy administracji publicznej i sądy w przedmiocie szacowania wartości zamówienia oraz ustalania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na "Rekultywację zbiorników [...] w miejscowości Wytrzyszczka ETAP III nr [...]

12) art. 6, art. 7, art. 7a, art. 7b, art. 8 i art. 107§3 k.p.a. poprzez naruszenie zasad praworządności, prawdy obiektywnej, adekwatności, proporcjonalności, w szczególności poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, nierozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej, na korzyść strony, brak współdziałania w toku postępowania z innymi organami w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli oraz sprawność postępowania, przy pomocy środków adekwatnych do charakteru, okoliczności i stopnia złożoności sprawy, a także nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń i teoretycznych rozważań, w miejsce pogłębionej analizy stanu faktycznego, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności poprzez niewyjaśnienie podstaw braku wniesienia zastrzeżeń, co do trybu i sposobu udzielenie zamówień objętych projektem, a w związku z tym braku podstaw do nałożenia korekt finansowych przez uprzednio kontrolujące postępowanie organy kontrolne, a także jaki wpływ na naruszenie procedur miało udzielenie zamówień na wykonanie objętych projektem robót budowlanych w ramach czterech (ale po przeprowadzeniu pięciu) postępowań o zamówienia publiczne, opublikowanych w szczególności w Biuletynie Zamówień Publicznych; wydanie decyzji w dniu 28 sierpnia 2018r., a następnie 17 stycznia 2019r. w sytuacji, gdy Organ administracji, jako Instytucja Zarządzająca dokonał uprzednio badania i ustaleń, co do prawidłowości kwestionowanego postępowania i brak podstaw do nałożenia korekt 20 września 2012r., co następnie znalazło odzwierciedlenie w Informacji pokontrolnej z 10 lipca 2013r. po kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach 14-20 września 2012r., a także 4 marca 2015r., co następnie znalazło odzwierciedlenie w końcowej Informacji pokontrolnej z 12 marca 2015r. po planowej kontroli na zakończenie projektu przeprowadzonej w dniach 2-4 marca 2015r.;

13) art. 7, art. 75§1, art. 77§1 oraz art. 80 K.p.a. poprzez zaniechanie wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia przez organ administracyjny całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego, niewyjaśnienie wątpliwości w sprawie, oparcie się na niepotwierdzonych okolicznościach sprawy, w następstwie czego organ uznał, iż doszło do przy wydatkowaniu środków w ramach dofinansowania przyznanego na podstawie Umowy o dofinansowanie, na których wykonanie przeznaczone miały być środki pochodzące z dofinansowania na realizacji projektu pn.: Projektu "Rekultywacja zbiorników [...]" w ramach M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, Oś Priorytetowa 7 "Infrastruktura ochrony środowiska". Działanie 7.4 Poprawa bezpieczeństwa ekologicznego oraz ochrona przed skutkami klęsk żywiołowych, z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i nie podjęcie wszystkich czynności niezbędnych do pełnego wyjaśnienia sprawy, nie rozpatrzenie całości materiału dowodowego, w tym akt kontroli własnych oraz kontroli innych organów jak Najwyższej Izby Kontroli oraz właściwej Regionalnej Izby Obrachunkowej, a co się z tym wiąże brak oceny całego materiału dowodowego, nieprecyzyjne ustalenie stanu faktycznego i niewskazanie faktów, które Organ uznał za udowodnione i dowodów na których się oparł, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy;

14) art. 207§1 u.f.p. w zw. art. 7, art. 8 i art. 11 K.p.a. oraz z przepisami Taryfikatora polegające na niewyjaśnieniu przez organ jakimi konkretnymi względami kierował się przy ustalaniu korekt finansowych i ich ewentualnym obniżeniem lub utrzymaniem. organ nie wyjaśnił w żadnym z przypadków zarzucanych Naruszeń jakie konkretnie argumenty zaważyły na uznaniu lub odrzuceniu argumentów Skarżącego i co miało wpływ na dokonaną subsumpcję i ostateczne wyliczenie kwoty czy też wskaźnika korekty. A zatem polegające na jego (art. 201§1 u.f.p.) o niewłaściwym zastosowaniu i wydaniu decyzji w sytuacji gdy organ II instancji nie wykazał i nie dokonał wystarczających ustaleń w zakresie wystąpienia choćby potencjalnej szkody w budżecie UE w wyniku udzielenia zamówień w trybie krajowym z pominięciem trybu europejskiego jak również w przypadku innych naruszeń i nie wskazał jakie czynniki miały wpływ na obniżenie wartości dokonanych korekt finansowych pozostając przy twierdzeniu "w ocenie organu" lub "podobnie powyższe naruszenia oceniał Instytucja Audytowa";

15) art. 7 w związku z art. 77§1 w związku z art. 107§3 K.p.a. polegające na wbrew twierdzeniom organu i objętości decyzji lakonicznym uzasadnieniu kluczowych aspektów sprawy i posłużenie się w tym zakresie równie lakonicznymi ustaleniami innych organów, co do uznania argumentacji których organ nie był obowiązany;

16) art. 138§1 pkt 1 w związku z art. 138§1 pkt 2 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona, a postępowanie przed organem pierwszej instancji powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe.

Pełnomocnik Skarżącego wniósł o uchylenie decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę, organ administracyjny podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3§1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 1302 ze zm.; dalej-p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność-wymienione w art. 3§2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3§3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontroli i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter, ponieważ zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą) - art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. Z drugiej strony - przepisy u.z.p.p.r. nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów - art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 u.f.p. decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Jednocześnie w myśl art. 252 ust. 1 pkt 2 u.f.p. dotacje udzielone z budżetu jednostki samorządu terytorialnego pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi do budżetu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w ciągu 15 dni od dnia stwierdzenia okoliczności, świadczących o pobraniu dotacji nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134§1 p.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 p.p.s.a., Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Sąd nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności. W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja odpowiada prawu krajowemu i wspólnotowemu. Skarga nie zasługiwała zatem na uwzględnienie.

Ocena stanu faktycznego ustalonego przez organ: należy podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy podatkowe) albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd. (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09).

Analiza okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, że organy administracji podjęły wszelkie niezbędne działania celem ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego tej sprawy.

Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy rozstrzygnięcia czy istniała możliwość wydania decyzji zobowiązującej beneficjenta do zwrotu środków, na podstawie stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p.

W pierwszej kolejności należało się odnieść do zarzutu przedawnienia, który zdaniem Sądu nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Decyzja wydawana na podstawie art. 207 u.f.p. jest decyzją określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 Jest ona poprzedzona wezwaniem do dobrowolnego zwrotu środków przeznaczonych na realizacje programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które m. in. wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (art. 207 ust. 8). Zgodnie z art. 207 ust. 10 u.f.p., decyzji o której mowa w ust. 9 nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. Powyższe zapisy wskazują więc na deklaratoryjny charakter tej decyzji. Pogląd ten był już wielokrotnie prezentowany przez sądy administracyjne, choćby w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 2017r., sygn. akt II GSK 4503/16, w którego uzasadnieniu stwierdzono: "Z treści przepisu wynika jednoznacznie, że środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, są środkami nienależnymi już z chwilą ich przekazania beneficjentowi, nie zaś z upływem 14 dni od wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Decyzja taka ma więc charakter deklaratoryjny, gdyż obowiązek zwrotu dofinansowania powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa".

Stosownie do art. 67 ust. 1 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa.

Ustawa o finansach publicznych do 2 września 2017r. nie zawierała regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie z przepisem art. 60 ust. 1 u.f.p. środkami publicznymi stanowiącymi nieopodatkowane należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności.

Odpowiednie stosowanie przepisów prawa polega na uwzględnianiu indywidualnych odmienności, specyfiki i charakterystyki rozwiązań prawnych, do których, albo wespół z którymi, przepisy te z woli prawodawcy mają być stosowane. Prawo nie stanowi wówczas w regulacjach określonych instytucji pewnych przepisów, ale odsyła do innych, już obowiązujących zapisów prawnych, uznając, że te drugie, w obszarze pierwszych, mogą być odpowiednio stosowane. Inaczej rzecz ujmując-odpowiednie stosowanie przepisów oznacza, że unormowań stosowanych odpowiednio nie można przenosić w sposób "mechaniczny", bez uwzględnienia specyfiki i charakteru określonego obszaru prawnego, w jakim działa organ stosujący prawo (por. wyrok NSA z 16 października 2013r. o sygn. akt: II FSK 2877/11). Odpowiednie stosowanie przepisów może oznaczać zatem stosowanie ich wprost, bądź z modyfikacjami, a w pewnych okolicznościach może w ogóle wykluczać ich stosowanie. Ponadto, podkreślić należy, że zwrot środków unijnych musi pozostawać w zgodzie z regulacjami prawa unijnego, w stosunku do których istnieje pierwszeństwo w ich stosowaniu.

W prawodawstwie unijnym definicja nieprawidłowości obejmuje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przypomnieć należy, że środki z funduszy europejskich przyznawane były, w okresie zawierania i realizacji przedmiotowej umowy o dofinasowanie projektu, w oparciu o przepisy u.z.p.p.r. Ustawa ta uwzględnia zasady określone w wówczas obowiązującym rozporządzeniu nr 1083/2006.

Zgodnie zaś z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 organ odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami. Stosownie do art. 70 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w tym są odpowiedzialne za odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Do najistotniejszych aktów ukierunkowanych na ochronę interesów finansowych Unii Europejskiej należy rozporządzenie nr 2988/95.

Zgodnie z motywem 3 tego rozporządzenia: "szczegółowe zasady regulujące zdecentralizowane zarządzanie oraz monitorowanie wykorzystywania środków podlegają szczegółowym przepisom, które są zróżnicowane w zależności od dziedziny polityki Wspólnoty; we wszystkich dziedzinach należy przeciwstawiać się działaniom przynoszącym szkodę interesom finansowym Unii." W motywie 5 tego rozporządzenia wskazano, że: "nieprawidłowe postępowanie oraz środki administracyjne i kary odnoszące się do tego postępowania są przewidziane w zasadach sektorowych".

Na gruncie polskiego prawa regulacja procedur, o których mowa w art. 2 ust. 4 rozporządzenia nr 2988/95, a w konsekwencji tego wynikający z art. 70 rozporządzenia nr 1083/2006 obowiązek odzyskiwania kwot wypłaconych w związku z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - realizowany jest na podstawie przepisów ufp.

Wskazać należy, że art. 207 ust. 1 u.f.p., nie używa terminu "nieprawidłowości", lecz terminów-"wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", "wykorzystanie z naruszeniem procedur", "pobranie nienależnie lub w nadmiernej wysokości." W ocenie Sądu, zastosowane nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 2988/95, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego rozporządzenia. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, jak też art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata.

W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1. Stosownie do art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego. Na mocy art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95, państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio w ust. 1 i 2. Z treści wymienionego przepisu wynika, że początek biegu terminu przedawnienia związany jest z samym zdarzeniem, zaistnienia nieprawidłowości.

Nie ma on związku z okolicznością kiedy organ się o tym dowiedział. Organ jest zobligowany do starannego działania i prowadzenia czynności kontrolnych mających za zadanie niedopuszczenia do zaistnienia takiej sytuacji. Polski ustawodawca dopiero w dniu 2 września 2017r. uregulował kwestię przedawnienia.

Podkreślenia również wymaga, że do ustawy o finansach publicznych został dodany art. 66a (przez art. 11 pkt 4 ustawy z 7 lipca 2017 r. zmieniającej tę ustawę z dniem 2 września 2017r. - Dz.U. z 2017r. poz. 1475), zgodnie z którym zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p., przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia: w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa art. 207 ust. 9, stała się ostateczna; albo wypłaty salda końcowego, o którym mowa w: a) art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L 210 z 31.07.2006, s. 25, ze zm.) albo b) art. 86 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 z 27 lipca 2006r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rybackiego (Dz.Urz.UE.L 223 z 15.08.2006, s. 1, ze zm.), albo c) art. 141 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20.12.2013, s. 320, ze zm.) - w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później.

W uzasadnieniu projektu ww. zmian do przepisów ustawy o finansach publiczny (Sejm RP VIII kadencji, druk nr 1636) wskazano, że regulacja zawarta w art. 66a u.f.p. stanowi uwzględnienie uwag zgłaszanych przez instytucje systemu wdrażania programów operacyjnych w zakresie konieczności jednoznacznego ustalenia okresu przedawnienia oraz terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia w stosunku do niepodatkowych należności budżetowych z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz innych należności związanych z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetek od tych środków i od tych należności, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. Ustawodawca uznał, że precyzyjne określenie rozpoczęcia biegu okresu przedawnienia jest niezbędne z uwagi na specyfikę stwierdzenia nieprawidłowości w projektach oraz konieczność stosowania w tym zakresie art. 189 ust. 3 i art. 207 u.f.p. Przywołano także brzmienie art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95 i wskazano, że termin przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. będzie wynosił 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja o zapłacie odsetek albo decyzja określająca kwotę do zwrotu środków stała się ostateczna albo od dnia wypłaty salda końcowego, o którym mowa odpowiednio w art. 89 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, w zależności który z tych terminów nastąpi później.

Zdaniem Sądu zacytowany art. 66a ust. 1 u.f.p. odnosi się wyłącznie do "przedawnienia zobowiązania" do zwrotu środków, a nie do "przedawnienia wydania decyzji" w przedmiocie zwrotu środków.

Nie jest sporne, że zgodnie z art. 60 pkt 6 u.f.p. środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są w szczególności należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki o tych środków.

Godzi się odnotować, że nowelizacja art. 66 u.f.p. wynikała z faktu, iż TSUE w wyroku z 15 czerwca 2017r. w sprawie C- C-436/15 (polskie tłumaczenie wyroku dostępne w Systemie LEX).

Dodatkowo należy podnieść, że w art. 28 ust. 2 ustawy zmieniającej z 7 lipca 2017r. ustawodawca wskazał, że postępowań w sprawie zwrotu środków o których mowa w ustawie zmienianej w art. 11 (ustawa z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych), wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

Interpolując powyższe rozważania na grunt sprawy poddanej osądowi, stwierdzić należy, że IZ MRPO pismem z 23 listopada 2017r. wezwała stronę skarżącą do zwrotu w terminie 14 dni (od daty doręczenia wezwania) środków europejskich w kwocie 2.018.767,66 zł z odsetkami. Decyzją z 28 sierpnia 2018r. Nr [...] IZ MRPO orzekła o zwrocie dofinansowania a na skutek rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ zaskarżoną decyzją z 17 stycznia 2019r. Nr [...] utrzymał decyzję z 28 sierpnia 2018r. a tym samym w sprawie miały zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy o finansach publicznych.

W przedmiotowej sprawie nie miał zastosowania art. 70 O.p. lecz art. 66a u.f.p. a to oznacza, że licząc termin przedawnienia od dnia 16 kwietnia 2015r. tj. dnia przekazania środków finansowych, termin ten wynosi 4 lata czyli do 16 kwietnia 2019r. Zaskarżona decyzja została wydana w dniu 17 stycznia 2019r. czyli przed terminem przedawnienia. Dodatkowo należy zaznaczyć, że organ pismem z 23 listopada 2017r. (dowód doręczenia w dniu 27 listopada 2017r. przez stronę skarżącą, k. 441 akt adm. tom II ) zatem doszło do przerwania okresu przedawnienia.

Powoduje to, że zaskarżona decyzja została wydana przed upływem terminu przedawnienia i zarzut przedawnienia był nietrafny.

Przechodząc do analizy sprawy w pierwszej kolejności należy przytoczyć podstawy prawne mające zastosowanie w sprawie. Unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym.

Stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Powołane rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zawarta została legalna definicja "nieprawidłowości", zgodnie z którą za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 tej ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W świetle przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju instytucja zarządzająca realizując zadania, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 ustawy.).

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z ust. 2 art. 184 przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Po myśli art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. środkami publicznymi są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 207 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta.

Sąd podkreśla przy tym, że dotacja stanowi nieodpłatne przekazanie pewnej kwoty środków publicznych określonemu podmiotowi w celu realizacji zadań publicznych, przy czym fakt zawarcia w tym przedmiocie umowy nie oznacza, że wszelkie stosunki pomiędzy stronami umowy będą regulowane przez przepisy prawa prywatnego. Przekazane środki nie tracą bowiem swego publicznoprawnego charakteru.

Umowa o dofinansowanie to umowa cywilnoprawna. Reguły interpretacji tychże umów zostały określone przede wszystkim w art. 65 ustawy z 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (dalej- k.c.) i to one winny być w sprawie zastosowane. Z art. 65§2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem i zgodnym zamiarem stron. Nie jest przy tym konieczne, aby cel ten był uzgodniony przez strony, wystarczy, by cel zamierzony przez jedną stronę był znany drugiej stronie (wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2005r. sygn. akt: II CK 122/05). Nie budzi przy tym wątpliwości cel i charakter (publiczny) środków przyznanych w ramach zawartej ze stroną umowy o dofinansowanie, w odniesieniu do których, gdy chodzi o ich dystrybucję oraz wykorzystywanie, obowiązują szczególnego rodzaju zasady, w tym między innymi takie zasady ogólne, jak zasada przejrzystości, czy też transparencji.

Wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie zachowane zostały proceduralne wymogi wynikające z art. 207 u.f.p. Instytucja Zarządzająca wezwała stronę skarżącą do zwrotu wypłaconych kwot (pismem z 23 listopada 2017r.) Beneficjent nie dokonał zwrotu. W tej sytuacji konieczne stało się wszczęcie przez Instytucję Zarządzającą postępowania administracyjnego celem wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Kontrolowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie decyzje obu instancji obszernie i wszechstronnie przedstawiły okoliczności wskazujące na naruszenie przez skarżącą postanowień umowy, które w konsekwencji spowodowały wydanie decyzji w przedmiotowej sprawie. Przypomnieć należy, że podstawą prawną udzielenia dofinansowania stanowiła umowa o dofinansowanie zawarta między Instytucją Zarządzającą a stroną skarżącą. Na jej mocy strony zobowiązały się do przestrzegania jej postanowień, a także przepisów prawa powszechnie obowiązującego i procedur w ramach M. Regionalnego Programu Operacyjnego.

Zdaniem Sądu, organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił.

Za nietrafne Sąd uznał zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów postępowania, które mają w gruncie rzeczy charakter komplementarny i sprowadzają się do niewyjaśnienia stanu faktycznie, wadliwie przeprowadzonego postępowania dowodowego, nieprawidłowej ocenie tegoż materiału i nierozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej na korzyść strony i braku współdziałania z innymi organami celem wyjaśnienia sprawy.

Co do naruszenia art. 7a i 7b K.p.a. w sprawie nie występowały wątpliwości co do normy prawnej, nakładającej na stronę skarżącą obowiązek zwrotu dotacji. Zarówno przepisy u.f.p., u.p.z.p. jak i treść zawartych umów były jasne i precyzyjne.

Przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest zdaniem Sądu w pełni logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd w pełni podziela w tym zakresie argumentację organu odwoławczego, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organ na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie budzi wątpliwości. Dokonana przez organ ocena dowodów nie nosi cech dowolności, czy powierzchowności.

Zdaniem Sądu organy przeprowadziły postępowanie w niniejszej sprawie w sposób wyczerpujący. Uzyskane w ten sposób dowody zostały następnie poddane wnikliwej i poprawnej ocenie. Świadczy zresztą o tym analiza motywów zaskarżonej decyzji, dokonana w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która pozwala stwierdzić, iż rozumowanie organów uwzględnia przedstawione wyżej reguły postępowania administracyjnego, a przy tym pozostaje w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Organ odwoławczy poddał bowiem swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, po czym za pomocą logicznej, wspartej okolicznościami sprawy argumentacji, wykazał bezpodstawność twierdzeń strony skarżącej.

Organom administracji publicznej przyznano uprawnienie do swobodnej oceny poszczególnych dowodów, a zatem prawo do uznania, które z dowodów stanowią wiarygodne źródło twierdzeń o faktach, a które nie. Zarzut dowolnego działania organu można by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie występuje jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazuje, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. Dlatego też należało przyjąć, że organy zgromadziły i rozpoznały w sposób wszechstronny materiał dowodowy, który pozwolił na podjęcie rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie to znajduje oparcie o obowiązujących przepisach prawa, w szczególności art. 252 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Reasumując-przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada powołanym przepisom. Organy działały na podstawie prawa i w jego granicach, podejmując wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Również dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie można zarzucić dowolności, organ odwoławczy merytorycznie i poprawnie uzasadnił zaskarżoną decyzję, podpierając ją logicznymi wnioskami. Ponadto decyzja zawiera odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

W rezultacie wywody skargi, zdaniem Sądu stanowią polemikę z prawidłowym rozstrzygnięciem zawartym w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu rację ma organ odwoławczy, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów, a tym samym rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej skarżącego do zwrotu otrzymanego dofinansowania. Zauważyć bowiem, należy, że pojęcie nieprawidłowości obejmuje naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenie prawa wspólnotowego, obejmuje zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do wystąpienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii. Tak więc stwierdzenie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie tego naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1083/2006 Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Nieprawidłowością zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Do uznania naruszeń ustawy - Prawo zamówień publicznych (co miało miejsce w sprawie) jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie przepisów tej ustawy spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody (por. wyrok NSA z 25 października 2016r., sygn. akt: II GSK 2438/16).

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyroku TSUE z 14 lipca 2016r., C-406/14 w sprawie Wrocław - Minister Infrastruktury i Rozwoju, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie p.z.p. ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

Podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania jest takie naruszenie zasad p.z.p., którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA z dnia: 11 stycznia 2017r., sygn. akt: II GSK 2156/15; 17 grudnia 2014r., sygn. akt: II GSK 1467/13, 19 marca 2013r., sygn. akt: II GSK 51/13).

W ocenie Sądu w przypadku strony skarżącej taki związek został ustalony i wykazany. Sąd podziela bowiem stanowisko organu, że stwierdzone naruszenie art. 7, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1,art. 32 ust. 2, art. 40 ust. 4 p.z.p. skutkowało wykluczeniem z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejszą cenowo ofertę, co pozostawało w sprzeczności z określoną art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przy czym do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z 13 lutego 2014r., sygn. akt: II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zmawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z 22 lutego 2017r., sygn. akt: II GSK 1732/15).

Jeśli chodzi o poszczególne naruszenia to wskazać należy, że organ zasadnie zarzucił naruszenie przepisów p.z.p.

Co do nieuzasadnionego podziału zamówienia publicznego, podkreślić trzeba, że celem ustalenia czy w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z jednym czy też z odrębnymi zamówieniami, niezbędnym było posłużenie się kryteriami oceny tożsamości rodzajowej (tożsamość rodzaju zamówienia), tożsamości czasowej (rozumianej jako możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę w tym samym czasie) oraz tożsamości podmiotowej (tj. możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). Wskazania przy tym wymaga fakt, iż warunkiem potraktowania zamówienia jako jednego jest każdorazowo konieczność zaistnienia wszystkich wyżej wymienionych przestanek łącznie. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia.

Sens normatywny art. 32 p.z.p. sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy p.z.p. odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też, z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Innymi słowy nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej. Zamawiający może z określonych względów zgodnie z art. 32 ust. 4 p.z.p. dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których to będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej z części zamówienia zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy z 2004r. - Prawo zamówień publicznych właściwych dla łącznej wartości zamówienia.

O tożsamość rodzaju zamówienia można mówić w sytuacji, gdy usługi mają takie same lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Przywołać w tym zakresie należy na wyrok TSUE z 29 maja 2013r. w sprawie "Królestwo Hiszpanii przeciwko Komisji Europejskiej" (T- 384/10), w którym Trybunał jednoznacznie wskazał, że jeżeli poszczególne części zamówienia pełnią tę samą rolę gospodarczą lub techniczną, należy łącznie szacować wartość zamówienia i stosować w postępowaniu odpowiednie przepis. Trybunał wskazał, że wystarczy, by roboty te pełniły albo tę samą rolę gospodarczą, albo tę samą rolę techniczną (...).

Nadto o odmienności celu gospodarczego poszczególnych zadań nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, iż są one realizowane w odmiennych lokalizacjach. To cel realizacji danego przedsięwzięcia gospodarczego decyduje o tym czy w danych okolicznościach faktycznym możemy mówić o jedności rodzajowej przedmiotu zamówienia, nie zaś miejsce ich realizacji.

Kolejną przesłanką jaka podlega analizie w kontekście podziału zamówienia jest tożsamość czasowa, która oznacza możliwość udzielenia zamówienia w tym samym czasie lub możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie. Wskazówki praktyczne stosowania tej przesłanki także pojawiają się w orzecznictwie TSUE. W omawianym powyżej wyroku T- 384/10 wskazano, że istniało "ewidentne powiązanie czasowe" między udzieleniem poszczególnych zamówień dotyczących tego samego projektu i przypomniano, że "zgodnie z orzecznictwem jednoczesność zainicjowania spornych zamówień, podobieństwo ogłoszeń o zamówieniu, tożsamość obszaru geograficznego, na którym zamówienia zostały zainicjowane, oraz tożsamość podmiotu udzielającego zamówień stanowią dodatkowe przesłanki przemawiające za uznaniem, że odrębne zamówienia na roboty dotyczą w rzeczywistości jednego obiektu budowlanego".

Uwzględniając powyższe przesłanki można stwierdzić, że jeżeli w określonym momencie czasu zamawiający - jako gospodarz postępowania - określi lub może określić planowane usługi, dostawy czy też zakres robót budowlanych podobnych gospodarczo lub technicznie, to występuje dla tych zamówień "jedność czasowa" niezależnie od tego, czy zamawiający ma zamiar wykonać usługę jednocześnie czy też sukcesywnie w ustalonym, skończonym okresie czasu, a w konsekwencji wartość takich zamówień musi być ustalona łącznie.

Trzecia przesłanka podlegająca analizie w kontekście podziału zamówienia na części dotyczy możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Chodzi tu o dołożenie przez stronę skarżącą (zamawiającego) staranności w celu zbadania rynku i ustalenia czy istnieje krąg wykonawców zdolnych do wykonania określonego zamówienia. Jeżeli zamawiający może obiektywnie stwierdzić, że zdefiniowane przedmioty zamówienia nie mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę, to dysponuje argumentem wskazującym na odrębność takich zamówień. Badanie rynku nie może być jednak oparte na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że takiego podmiotu nie ma.

W ocenie Sądu okoliczność, iż poszczególne prace były świadczone na rzecz niezależnych obiektów budowlanych o odrębnych lokalizacjach (w różnych częściach Jeziora R.) nie implikuje stwierdzenia, że były to umowy, które nie były tożsame rodzajowo, bowiem charakter świadczonej usługi pozostawał bez zmian z uwagi na odmienne lokalizacje. Ponadto, konieczność świadczenia konkretnej usługi w zróżnicowanych lokalizacjach nie stanowiła przeszkody do ewentualnego udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy, w tym samym czasie i na ten sam okres.

Nie można też przyjąć samoistnego charakteru przedmiotu zamówienia pod względem technicznym dla każdego miejsca ([...]) z uwagi na ich samodzielność, odrębności każdego z tych miejsc.

Decyzje organów administracji budowlanej, w tym pozwolenia, jako niezbędne dla realizacji inwestycji nie decydują o zdolności danego obiektu do pełnienia przeznaczonych funkcji, jak i czy wartość danego zamówienia podlega łącznemu czy rozłącznemu oszacowaniu, zatem nie mają kluczowego znaczenia dla procedury dotyczącej udzielania zamówienia publicznego.

W końcu zaznaczyć należy, że o braku jednolitości przedmiotu zadań nie mogą świadczyć wyłącznie okoliczności, które wykreowała sama strona skarżąca (zamawiająca), a które nie mają obiektywnego uzasadnienia.

Zdaniem Sądu okoliczności te nie uzasadniają odstąpienia od obowiązku stosowania art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 32 ust. 4 p.z.p. Jak wskazano bowiem powyższej, spełniona została przesłanka jedności czasowej, zaś specyfika zadań na jaką powołuje się strona skarżąca nie uniemożliwia przyjęcia jedności przedmiotu zamówienia we wszystkich zadaniach. Wszystkie zadania miały taki sam cel gospodarczy, jasno określony przez stronę skarżącą w SIWZ, mogły być wykonane przez jednego wykonawcę, dla wszystkich zadań był sporządzony jeden wzór umowy, jednakowy opis przedmiotu zamówienia, zaś okoliczność, iż miejsca na których będą wykonywane prace hydrologiczne różnią się położeniem geograficznym nie implikuje sam w sobie braku jedności przedmiotu zamówienia.

W ocenie Sądu z analizy okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, że ustalenie wartości zamówienia poprzez odrębne oszacowanie wartości 4 zadań na usługi było sprzeczne z przepisami art. 32 ust. 4 p.z.p. Zamówienia te spełniają bowiem wszystkie kryteria wskazujące na konieczność zsumowania ich wartości. Jako, że są ze sobą tożsame i ich przeznaczenie jest takie samo mogą być wykonywane przez jednego wykonawcę. Prace hydrologiczne były możliwe do przewidzenia w określonej perspektywie czasowej.

Tym samym strona skarżąca powinna przekazać ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Wartość zamówień przekraczała kwotę 5.150.000 EURO i termin składania ofert był wydłużony (40/47 dni).

Zasadnie też organ wytknął, iż strona skarżąca uzależniła wartość robót budowlanych od wartości oferty gdyż skutkuje to wykreowaniem warunku, który de facto jest inny dla każdego wykonawcy. Czyni to procedurę zamówienia publicznego niejasną ale przede wszystkim narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które są fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych.

Niezasadnie strona skarżąca wymagała by kierownik budowy przynależał do Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa. Jest to warunek dyskryminujący, bowiem eliminuje obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej. Można sobie wyobrazić, że w zakresie zamawianych prac hydrologicznych, w Europie są specjaliści np. z Holandii , którzy dysponują nie tylko wiedzą ale dużym doświadczeniem związanym z rekultywacją zbiorników wodnych.

Błędnie strona skarżąca określiła zdolność finansową na poziomie min. 30% wartości złożonej oferty, bowiem nie określiła przy tym jak jest minimalna wartość pułapu zdolności finansowej, która zostanie uznana za spełniającą wymogi strony skarżącej. Uzależnienie spełnienia warunku od wysokości oferty sprawie, że wykonawca nie był w stanie ocenić czy spełnia warunki udziału w postępowaniu w aspekcie kondycji finansowej/ekonomicznej. Takie sformułowanie jest nieczytelne i utrudnia uczciwą konkurencję.

Także wymaganie dokumentów (sprawozdań finansowych, dokumentów określających obroty, zysk, dochód, zobowiązania, należności) było zbędne. Zadaniem zamawiającego było pozyskanie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania nie zaś weryfikacja wysokości dochodu oferenta, który nie musi się przekładać na jego kompetencje w zakresie prac hydrologicznych.

Niezgodnym z prawem było żądanie przedstawienia dokumentów ZUS-DRA. Co więcej, jeden z podmiotów ([...] SA) zwrócił się do strony skarżącej (zamawiającego) bowiem powziął wątpliwości w tej kwestii. Rozporządzenie w sprawie rodzaju dokumentów nie przewiduje możliwości żądania druków DRA.

Przedmiotowe naruszenia zostały przyporządkowane do:

- Tabeli 1 pkt 2-niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, wartość korekty 25%,

-Tabeli 1 pkt 19-określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny oferty, wskaźnik 5%,

-Tabeli 1 pkt 19-określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny oferty, wskaźnik 25%,

-Tabeli 1 pkt 19-określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny oferty, wskaźnik 25%,

-Tabeli 1 pkt 20-nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wskaźnik 5%,

-Tabeli 1 pkt 20-nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wskaźnik 5%.

W ocenie Sądu zastosowanie wskaźników na tym poziomie było adekwatne i odpowiednie do wagi stwierdzonych w toku postępowania naruszania. Należy zatem stwierdzić, że organ rozważył w sposób dostateczny ciężar naruszenia p.z.p.

Nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów p.z.p. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Korekta finansowa stanowi, jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej, instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu, w ramach danego programu operacyjnego, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi, zgodnie z deklaracją beneficjenta, na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu, zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Końcowo odnotować należy i to, że udzielenie dotacji jest wydatkiem dokonywanym z zasobów pieniężnych sektora finansów publicznych. W tym zakresie obowiązują zasady gospodarki środkami publicznymi, a w szczególności zasady odnoszące się do wydatków publicznych. Z regulacji zawartej w art. 44 ust. 3 u.f.p. wynika, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (efektywne wykorzystanie środków publicznych powinno być rozumiane jako skuteczne, wydajne oraz dające pozytywne wyniki); optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Szczególną zaś cechą prawa zamówień publicznych jest, to że reguluje ono działania instytucji publicznych nie w sferze ich aktów władczych, lecz w sferze obrotu gospodarczego. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych-co związane jest z wydatkowaniem środków publicznych a w konsekwencji z dyscypliną finansów publicznych.

Uznając zatem, że organ prawidłowo ustalił, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p i tym samym przyznane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., za uzasadnione należy przyjąć domaganie się na podstawie art. 207 u.f.p. zwrotu tych środków.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. 2018r., poz. 1302 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.