Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1224/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6251 Warunki techniczne nadawania programów radiowych i telewizyjnych (częstotliwość)
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 123 ust. 1 pkt 9, art. 129 ust. 1 pkt 9,  art. 114 ust. 3;
journal: Dz.U. 2019 poz 2460
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - t.j.
article: art. 8 § 1 i art. 11, art. 163,
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 107 i 108;
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 21 art. 14 ust. 1;
law: Dyrektywa 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności  elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2022 r. sygn. akt VI SA/Wa 2835/21 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie zmiany rezerwacji częstotliwości kanałów przeznaczonych do rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 22 lutego 2022 r., sygn. akt VI SA/Wa 2835/21, oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE, organ) z [...] maja 2020 r. nr [...] w zmiany rezerwacji częstotliwości kanałów przeznaczonych do rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Wspomnianą decyzją Prezes UKE zmienił z urzędu swoją decyzję z [...] czerwca 2009 r. o przyznaniu na rzecz spółki rezerwacji częstotliwości obejmujących kanały radiowe na multipleksie [...]1. Decyzję oparł na art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9, art. 123 ust. 3 w związku z art. 114 ust. 2, ust. 2b pkt 2 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, 3, 5, art.115 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 115 ust. 2 pkt 2 i 2a, art. 115 ust. 3 pkt 1 i 2, art. 115 ust. 4 pkt 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2019 r., poz. 2460 z późn. zm.; dalej: p.t.) w związku z art. 163 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256; dalej: k.p.a.) i art. 206 ust. 1 p.t.

Zmiana ta polegała na rezerwacji dla spółki częstotliwości 470-790 MHz do 26 czerwca 2022 r., a od 27 czerwca 2022 r. rezerwacji częstotliwości 470-694 MHz, obejmującej kanały radiowe o szerokości 8 MHz, przeznaczonej do świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej oraz zmianie załącznika do decyzji zatytułowanego "Warunki wykorzystywania częstotliwości oraz obszary wykorzystania częstotliwości", a zawierającego parametry i warunki techniczne.

Na podstawie decyzji Prezesa UKE z [...] czerwca 2009 r. strona była uprawniona do korzystania z częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz z zakresu 470-790 MHz, przeznaczone do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej. Decyzja ta była kilkakrotnie zmieniana poprzez aktualizację wykazu programów (w latach 2009 – 2012), a w 2019 r. poprzez modyfikację zobowiązań pokryciowych, aktualizację warunków wykorzystywania częstotliwości oraz modyfikację kanału telewizyjnego dla obszaru wykorzystywania częstotliwości B. z kanału a na kanał b.

Organ w zaskarżonej decyzji uznał, że wystąpiły przesłanki zmiany rezerwacji przewidziane w art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 p.t. oraz w art. 114 ust. 3 pkt 1 – 6 p.t., a na mocy art. 123 ust. 1 pkt 9 p.t. zaistniał obowiązek wydania decyzji w celu realizacji zobowiązania traktatowego, o którym mowa w art. 288 ust. 3 i 4 sporządzonego w Rzymie 25 marca 1957 r. Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004r., Nr 90, poz. 864/2; dalej: TFUE), a konkretnie wykonania postanowień decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2017/899 z 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości 470-790 w Unii (Dz. U. UE. L. poz. 138, s. 131; dalej: decyzja 2017/899). W myśl art. 1 ust. 1 ostatnio wymienionego aktu organ został zobowiązany do zapewnienia zwolnienia pasma 694-790 MHz (dalej: pasmo 700 MHz) i udostępnienia go na potrzeby systemów ruchomej łączności szerokopasmowej. Wymagało to rekonfiguracji sieci TV w paśmie poniżej 700 MHz w porozumieniu z partnerami zagranicznymi, z poszanowaniem zasady równego dostępu do widma radiowego. Na podstawie zawartych umów międzynarodowych zaplanowano częstotliwości dla wzajemnie kompatybilnych sieci nadawczych naziemnej telewizji cyfrowej w zakresie 470-694 MHz w Polsce i krajach sąsiednich. Organ zauważył, że ten zakres jest dostępny co najmniej do 2030 r., a terminy zmian poszczególnych częstotliwości wynikają z konieczności zapewnienia w państwach sąsiednich wykorzystania pasma 694-790 MHz na potrzeby ruchomej łączności szerokopasmowej (systemów tzw. piątej generacji – 5G). Ponadto, powołując się na art. 123 ust. 1 pkt 8 p.t., organ podał, że częstotliwości 470-790 MHz, obejmujące kanały telewizyjne o szerokości 8MHz nie są wykorzystywanie efektywnie w stosunku do stanu, który nastąpi po zmianie rezerwacji częstotliwości i zawężeniu jej do zakresu 470-694 MHz. Zastosowanie nowej techniki emisji DVB-T2 dla całej sieci nadawczej uznał organ za konieczne w celu wyeliminowania zakłóceń oraz miało to pozwolić na uruchomienie w Polsce sześciu ogólnopolskich multipleksów naziemnej telewizji cyfrowej z wykorzystaniem węższego niż dotychczas zakresu częstotliwości, a także na zwiększenie pojemności multipleksu i podniesienie jakości usług.

Zdaniem Prezesa UKE spełnione zostały też przesłanki z art. 114 ust. 3 p.t. Strona jest bowiem przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Ponadto nowe częstotliwości są dostępne i ujęte w Planie zagospodarowania częstotliwości, przy czym to właśnie w zakresie 470-694 MHz służba radiodyfuzyjna jest służbą pierwszej ważności, a częstotliwości te, według załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z 27 grudnia 2013 r. w sprawie Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości (Dz. U. z 2018 r., poz. 1612 z późn. zm.) należą do służby radiodyfuzyjnej. Nie zachodzi w ocenie organu ryzyko powstania szkodliwych zaburzeń elektromagnetycznych ani kolizja z udzielonymi już uprawnieniami do częstotliwości, bo ich wykorzystywanie zgodnie z warunkami określonymi w rezerwacji nie będzie blokowało wykonywania uprawnień do częstotliwości wynikających z przyznanych na rzecz innych podmiotów rezerwacji, pozwoleń czy też decyzji, o których mowa w art. 144a i art. 144b p.t. Organ uznał, że zmiana decyzji o rezerwacji przyczyni się do efektywnego wykorzystania częstotliwości, bowiem nie wystąpią wzajemne zakłócenia przy realizacji przebudowy sieci naziemnej telewizji cyfrowej w paśmie poniżej 700 MHz oraz uruchomieniu sieci 5G w paśmie 700 MHz w Polsce i krajach sąsiednich. Zaznaczył, że częstotliwości wymienione w załączniku do decyzji zostały uzgodnione ze wszystkimi krajami, z którymi wymagane są koordynacje międzynarodowe w zakresie i formie określonej w Porozumieniu Genewa 2006, zawartym na Regionalnej Konferencji radiokomunikacyjnej (RRC-2004/2006). Ponadto w załączniku do decyzji zamieszczono harmonogram zmian częstotliwości i kanałów radiowych. Organ sprecyzował warunki wykorzystywania częstotliwości i wymagania dotyczące zapobiegania szkodliwym zaburzeniom elektromagnetycznym lub kolizjom z przyznanymi na rzecz innych podmiotów rezerwacjami częstotliwości oraz terminy, w jakich strona ma obowiązek rozpocząć wykorzystywanie częstotliwości. Zaznaczył, że postanowieniem z [...] kwietnia 2020 r. Prezes Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji uzgodnił projekt decyzji.

Co do kosztów zmian częstotliwości, według organu, kwestię tę można rozstrzygnąć w odrębnym postępowaniu, na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1815; dalej: ustawa zmieniająca), po przeprowadzeniu przez Ministra Cyfryzacji analizy, o której mowa w art. 18 ust. 3 tego aktu.

Według Prezesa UKE nie byłoby zasadne w sprawie wydawanie dwóch rozstrzygnięć (obecnie objętych pkt 1 i 2 zaskarżonej decyzji), gdyż działania mające na celu zwolnienie pasma 700 MHz powinny obejmować cały proces migracji, w tym zmianę standardu emisji i kodowania wizji. Zmiany rezerwacji na MUX[...]1 dotyczą także pozostałych multipleksów ogólnopolskich MUX [...]2, [...]3 i[...] 4.

Spółka nie zgadzając się z ww. decyzją, zaskarżyła ją w całości do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej: WSA).

Sąd ten postanowieniem z 17 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1461/20 odrzucił skargę spółki, uznając, że nie doszło do doręczenia zaskarżonej decyzji, a tym samym nie otworzył się termin do jej zaskarżenia, co skutkowało niedopuszczalnością skargi na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.). Postanowienie to zostało uchylone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 września 2021 r., sygn. akt II GSK 1634/21, w którym uznał, że spółce doręczono wydruk decyzji, wydanej w formie dokumentu elektronicznego, które to doręczenie należało uznać za skuteczne i rozpoczynające termin na złożenie skargi, co też nastąpiło.

Następnie WSA skarżonym wyrokiem w sprawie VI SA/Wa 2835/21 skargę spółki oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a. Stwierdził, że kompetencja Prezesa UKE do wprowadzenia zmian w decyzji o udzieleniu rezerwacji częstotliwości znajduje umocowanie w unormowaniach ulokowanych na kilku płaszczyznach normatywnych: w art. 14 ust. 1 i 2 dyrektywy nr 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. UE. L. z 2002r. poz. 108, s. 21; dalej: dyrektywa 2002/20/WE) w powiązaniu z punktem 21 preambuły decyzji 2017/899, w którym odwołano się do przepisów krajowych oraz art. 14 dyrektywy 2002/20/WE, art. 107 i 108 TFUE, a także w art. 123 ust. 1 – 2c p.t. Organ podkreślił, że zasadniczym powodem wydania decyzji było wejście w życie decyzji 2017/899. Jak wynikało z poszczególnych punktów jej preambuły, wydanie ww. decyzji służyć miało zapewnieniu świadczenia usług szerokopasmowych, ze szczególnym uwzględnieniem obszarów wiejskich, stworzenia rozwojowi sieci i usług łączności sprzyjających warunków i ustanowienia Unii "głównym ośrodkiem innowacyjności" dzięki technologii 5G. Ostatecznym celem tych działań ma być "maksymalizacja potencjału wzrostowego gospodarki cyfrowej", a gospodarka unijna w coraz większym stopniu opierać się będzie na społeczeństwie cyfrowym. Wcześniej podobne cele wytyczono w Komunikacie Komisji Europejskiej do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów z 13 listopada 2007r. "Pełne wykorzystanie potencjału dywidendy cyfrowej w Europie: wspólne podejście do zagospodarowania zakresów częstotliwości zwolnionych w wyniku przejścia na nadawanie cyfrowe" (KOM(2007) 700).

Sąd I instancji odwołał się do art. 1 ust. 1 zdanie pierwsze decyzji 2017/899 zobowiązującego państwa członkowskie do zwolnienia zakresu częstotliwości 694-790 MHz do 30 czerwca 2020 r., z możliwością przedłużenia tego terminu na okres maksymalnie dwóch lat i jednoczesnego podjęcia skoordynowanych działań na arenie międzykrajowej w Unii. W tym celu Polska zawarła porozumienia międzynarodowe, w tym w 2006 r. w Genewie (RRC-2004/2006) oraz uzupełniające je porozumienia dwustronne, większość - do 2017 r., a ostatnie trzy w 2018 r., co nie było kwestionowane. Wszystkie opublikowano na stronie internetowej UKE.

Realizując z kolei powinność wynikającą z art. 5 ust. 1 decyzji 2017/899 Minister Cyfryzacji opublikował w dniu 31 lipca 2019 r. Krajowy Plan Działań zmiany przeznaczenia pasma 700 MHz (https://www.gov.pl/attachment/9fd88db2-c4f1-4e4f-9b96-115ea08a9844), w świetle którego do 30 czerwca 2020 r. pasmo 700 MHz miało zostać udostępnione na terenie Polski na potrzeby bezprzewodowych usług łączności elektronicznej.

W opinii WSA, opisane okoliczności wykazywały, że wydanie zaskarżonej decyzji nie mogło stanowić dla strony zaskoczenia, a wręcz powinna była się spodziewać takiego działania organu.

Wyjaśnił WSA, że przesłanki zmiany rezerwacji, wymienione w poszczególnych jednostkach art. 123 ust. 1 – 2c p.t. mają charakter autonomiczny, co oznacza, że art. 123 ust. 1 pkt 9 p.t. jest samoistną podstawą dokonania takiej zmiany, co koresponduje zresztą z postanowieniami decyzji 2017/899, jej art. 1.

Sąd I instancji nie zgodził się ze spółką, że wydanie zaskarżonej decyzji wymagało uzyskania analizy Ministra Cyfryzacji, o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy zmieniającej. Jej sporządzenie ma nastąpić przed wydaniem decyzji w przedmiocie obniżenia opłaty rocznej za prawo do dysponowania częstotliwością, o której mowa w art. 185 ust. 1 p.t. (art. 18 ust. 1 ustawy zmieniającej). Natomiast wniosek o obniżenie opłaty nie podlega załatwieniu w postępowaniu w przedmiocie zmiany rezerwacji, lecz inicjuje odrębne postępowanie Prezesa UKE, kończące się jego decyzją (por. art. 18 ust. 2 ustawy zmieniającej).

Dlatego, zdaniem WSA, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 – 4 ustawy zmieniającej ani pkt 7 i 21 oraz art. 6 decyzji 2017/899 czy art. 14 dyrektywy 2002/20/WE, i art. 163 k.p.a.

Sąd I instancji zajął stanowisko, że kontrolowana decyzja nie naruszała także art. 123 ust. 1 pkt 8 p.t. Wynikająca z postanowień decyzji 2017/899 potrzeba skoordynowanego zwolnienia częstotliwości 470-790 MHz dla rozwoju usług szerokopasmowych i wdrożenia założenia o czwartej rewolucji przemysłowej opartej na korzystaniu z usług elektronicznych może być rozumiana jako dążenie do maksymalizacji efektywnego wykorzystywania częstotliwości. Jednakże zasób ten jest ograniczony i korzystać z niego może jedynie skończona, choć niekiedy znaczna, liczba użytkowników. Jeżeli koniecznym warunkiem upowszechnienia dostępu do usług szerokopasmowych jest zwolnienie określonego zakresu częstotliwości, zajmowanego dotąd przez inne usługi, to działania zmierzające do stworzenia takiego miejsca należy traktować jako dążenie do maksymalizacji wykorzystywania częstotliwości. Ma ona w tym przypadku charakter obiektywny, to jest niezależny od aktywności użytkowników, adresatów decyzji rezerwacyjnej. W okolicznościach sprawy wykorzystywanie przez stronę przydzielonych częstotliwości nie oznacza, że nie została spełniona przesłanka z art. 123 ust. 1 pkt 8 p.t. Zachowanie strony w tym zakresie nie miało znaczenia. Podnoszone przez spółkę argumenty podważające ustalenie organu, że wykonanie zaskarżonej decyzji doprowadzi do zwiększenia efektywności wykorzystywania częstotliwości nie mogły doprowadzić do podważenia legalności tego aktu.

Wskazane w ww. Krajowym Planie Działań Zmiany Przeznaczenia Pasma 700 MHz w Polsce terminy wdrożenia zmian w obrębie wykorzystywania częstotliwości korespondowały w pełni z tymi, określonymi w art. 1 zd. pierwsze i drugie decyzji 2017/899. Określenie terminów wykonania decyzji w ten sam sposób było więc w pełni uzasadnione. Niezasadny okazał się także zarzut, że przedwczesnym było wybieganie w przyszłość aż do roku 2022, bowiem zaskarżona decyzja w sposób etapowy określa dwa zakresy częstotliwości, które będą wykorzystywane przez spółkę w poszczególnych okresach czasu.

Zaskarżona decyzja nie naruszyła także art. 114 ust. 2b pkt 2 p.t., bo podstawą jej wydania był art. 123 ust. 1 pkt 9 p.t., do którego ww. przepis odsyła.

Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia przez zaskarżoną decyzję przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez pominięcie okoliczności gospodarczych dotyczących pozycji rynkowej C. S.A. i konieczności negocjowania z tym podmiotem warunków świadczenia oferowanych usług. Podmiot ten, będący operatorem technicznym multipleksu, nie był stroną postępowania administracyjnego ani też sytuacja tego podmiotu nie mogła wywrzeć wpływu na treść wydanej w tej sprawie decyzji. To, że wskutek wydania zaskarżonej decyzji skarżąca będzie – z powodów faktycznych – zapewne zawierała nowe porozumienia z operatorem jednego z multipleksów nie mogło stanowić ani przeszkody w wydaniu decyzji, ani wpływać na jej treść, podyktowaną wskazanymi wyżej przepisami prawa krajowego i unijnego. Nie było także podstaw do analizowania przez organ skutków wykonania zaskarżonej decyzji w zakresie numeracji kanałów radiowych oraz maski widmowej, w tym badania rynku.

Zdaniem WSA, Prezes UKE nie dopuścił się także naruszenia art. 8 § 1, art. 9 ani art. 11 k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji WSA uznał za wyczerpujące i dokładne. Decyzja odpowiadała też interesowi społecznemu, wyrażonemu w art. 7 k.p.a. bo jej wykonaniu stworzy przestrzeń rozwoju usług szerokopasmowych w kraju i Unii Europejskiej z korzyścią dla ich społeczeństw, w tym przedsiębiorców.

Z powyższym wyrokiem nie zgodziła się spółka i zaskarżyła to orzeczenie do Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA), składając skargę kasacyjną. Zaskarżyła wyrok w całości.

Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny na wynik sprawy, tj.:

1.1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 9 k.p.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy w toku postępowania zakończonego wydaniem przez Prezesa UKE decyzji z [...] maja 2020 r., organ naruszył wskazane przepisy k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz naruszył zasady informowania stron, w szczególności poprzez:

a) brak zbadania możliwości wykonania decyzji w terminach w niej wskazanych, w tym w szczególności w pierwszej fazie zmian przypadającej na 3 czerwca 2020 r., w szczególności w świetle możliwych do powstania w tym zakresie skutków finansowych dla skarżącej wynikających z konieczności realizacji zmian przez operatora technicznego multipleksu czwartego, tj. C. S.A. i związanej z tym korespondencji między stronami, o czym Prezes UKE miał wiedzę z urzędu;

b) brak zbadania przez Prezesa UKE skutków, które będą efektem wykonania decyzji, w tym w zakresie dokonania zmian numeracji kanałów radiowych oraz stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2 (pkt 2.1 oraz 2.2 załącznika do decyzji), w tym brak badania rynku w kierunku gotowości na przyjęcie standardu DVB-T2/HEVC, a także brak uwzględnienia stanowiska prezentowanego w tym zakresie przez skarżącą;

1.2 art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 § 1 oraz art. 11 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, gdy w toku postępowania zakończonego wydaniem decyzji Prezes UKE naruszył ww. przepisy k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czym naruszył zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów władzy publicznej oraz zasadę przekonywania, poprzez:

a) określenie w decyzji terminu wykonania pierwszej fazy zmian częstotliwości na dzień 3 czerwca 2020 r., co w sytuacji wydania decyzji w dniu [...] maja 2020 r. i zakomunikowaniu jej skarżącej w dniu [...] maja 2020 r. nie umożliwiało skarżącej podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu wykonania zmian wynikających z decyzji w sposób nie narażający skarżącej na ryzyko poniesienia szkody majątkowej (w tym ustalenie warunków wdrożenia zmian z operatorem technicznym multipleksu [...]1, tj. C. S.A.), w konsekwencji czego zmiany wynikające z decyzji zostały wykonane przez operatora technicznego MUX[...]1, tj. C. S.A. z powołaniem się na działanie w stanie wyższej konieczności;

b) połączenie w decyzji zmian w zakresie częstotliwości przypadających na czerwiec 2020 r. oraz na rok 2022, co stawia w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do skarżącej operatora technicznego multipleksu [...]1, tj. C. S.A. w ten sposób, że w toku ustaleń skarżącej z C. S.A. dotyczących warunków wdrożenia zmian wynikających z zaskarżonej decyzji operator techniczny narzucał spółce niekorzystne warunki wdrożenia zmian (w tym w zakresie kosztów oraz okresu związania umową);

1.3 art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9 p.t. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2460 z późn. zm.) oraz art. 1 i art. 4 decyzji 2017/899 poprzez oddalenie skargi pomimo tego, że zaskarżona decyzja nie znajdowała podstaw w świetle ww. przepisów prawa materialnego, gdyż wbrew uzasadnieniu decyzji konieczność nałożenia na skarżącą obowiązku zmiany standardu emisji sygnału z DVBT-t na DVB-T2 nie wynikała z postanowień decyzji 2017/899, a zatem w tym zakresie zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej w przepisach prawa Unii Europejskiej, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało oddaleniem skargi w sytuacji, w której skargę należało uwzględnić i w efekcie uchylić zaskarżoną decyzję;

2. przepisów prawa materialnego, tj.:

2.1 art. 123 ust. 1 pkt 9 p.t. w zw. z art. 18 ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy zmieniającej w zw. z motywem (7) i (21) oraz art. 6 decyzji 2017/899 w zw. z art. 14 ust. 1 dyrektywy 2002/20/WE oraz w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Prezes UKE był uprawniony do dokonania zmiany decyzji rezerwacyjnej w sposób określony w decyzji, podczas gdy zmiana taka była nieproporcjonalna i nie uwzględniała praw użytkowników częstotliwości radiowych, a także stwarzała ryzyko braku pełnej realizacji przez skarżącą uprawnień do żądania obniżenia opłaty rocznej za prawo do dysponowania częstotliwościami na podstawie art. 18 ustawy zmieniającej, w szczególności z uwagi na:

a) wydanie decyzji bez uzyskania analizy Ministra Cyfryzacji, o której mowa w art. 18 ust. 3 ustawy zmieniającej, dotyczącej kosztów migracji związanych z wykonaniem decyzji, z podziałem na koszty związane z migracją poszczególnych podmiotów z zakresu 470-790 MHz do zakresu 470-694 MHz, w konsekwencji czego skutki finansowe związane z wykonaniem zaskarżonej decyzji nie zostały uwzględnione przy określaniu zasad oraz terminów dokonania zmiany rezerwacji częstotliwości;

b) określenie w warunkach wykorzystywania częstotliwości stanowiących załącznik nr 1 do decyzji (pkt 2.1. oraz 2.2) terminów wdrożenia zmian w zakresie numeracji kanałów radiowych oraz terminów stosowania maski widmowej DVB-T i DVB-T2 przypadających na okres od marca do czerwca 2022 r., co skutkuje ryzykiem pozbawienia skarżącej możliwości uwzględnienia kosztów wdrożenia tych zmian w ramach wniosku o obniżenie rocznej opłaty za prawo do dysponowania częstotliwościami, który — zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy zmieniającej - powinien zostać złożony w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia decyzji rezerwacyjnej wydanej przez Prezesa UKE w pierwszej instancji;

2.2. art. 123 ust. 1 pkt 8 p.t. w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Prezes UKE był uprawniony na podstawie ww. przepisów do dokonania zmiany decyzji rezerwacyjnej z uwagi na nieefektywne wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją, podczas gdy:

a) wykorzystywanie częstotliwości objętych decyzją rezerwacyjną w sposób wynikający z dotychczasowego brzmienia decyzji rezerwacyjnej i załączników do niej nie mógł zostać uznany za nieefektywny;

b) powołanie się przez Prezesa UKE na przesłankę zmiany decyzji rezerwacyjnej w postaci nieefektywnego wykorzystywania częstotliwości nastąpiło przy założeniu wykorzystywania częstotliwości w sposób wynikający z zaskarżonej decyzji (w zakresie stosowania maski widmowej DVB-T2 zamiast dotychczasowej DVB-T), tj. Prezes UKE nie twierdził, że przed zmianą decyzji rezerwacyjnej częstotliwości objęte rezerwacją były wykorzystywane nieefektywnie, lecz zakładał takie nieefektywne wykorzystanie w efekcie dokonanej zmiany decyzji rezerwacyjnej, co samo przez się oznacza, iż nieefektywne wykorzystanie częstotliwości może nastąpić dopiero w konsekwencji zmiany decyzji rezerwacyjnej dokonanej zaskarżoną decyzją.

W oparciu o powyższe zarzuty spółka wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Obecny na rozprawie zdalnej przed NSA pełnomocnik skarżącej kasacyjnie spółki podtrzymał stanowisko ze skargi kasacyjnej, a pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej.

Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Wcześniejsze orzekanie w sprawie przez WSA postanowieniem z 17 grudnia 2020r., sygn. akt VI SA/Wa 1461/20 oraz (wskutek skargi kasacyjnej Prezesa UKE) przez NSA postanowieniem z 16 września 2021r., sygn. akt II GSK 1634/21 nie miało wpływu na zakres orzekania w obecnym postępowaniu, dotyczyło kwestii formalnych (prawidłowości doręczenia decyzji i terminowości złożenia skargi do WSA).

Istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczyła kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji Prezesa UKE w przedmiocie zmiany na rzecz spółki rezerwacji częstotliwości kanałów przeznaczonych do rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych (dotyczącej zmiany zarezerwowanych zasobów częstotliwości na inne zasoby, tj. zmiany zakresu częstotliwości objętego rezerwacją z zakresu 470-790 MHz, obejmującego kanały radiowe o szerokości 8 MHz, na zakres 470-694 MHz, obejmujący kanały radiowe o szerokości 8 MHz; zmiany zarezerwowanych zasobów częstotliwości na inne zasoby, tj. zmiany kanałów radiowych w zakreślonych terminach oraz określenia warunków wykorzystywania częstotliwości polegających na konieczności zastosowania maski widmowej określonej dla standardów DVB-T lub DVB-T2, zgodnie z ustalonym harmonogramem), uznał, że decyzja ta, jest zgodna z prawem.

Zasadniczym powodem wydania zaskarżonej decyzji było wejście w życie decyzji 2017/899, co nastąpiło 14 czerwca 2017 r. (art. 8 decyzji 2017/899). Spółka nie kwestionowała podstaw wydania decyzji 2017/899, a podważała sposób jej wykonania przyjęty przez organ w zaskarżonej decyzji, którą WSA zaaprobował.

Istota sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych, szczególnie tych, przedstawionych w pkt 1 jej petitum, uzasadniały łączne ich rozpatrzenie. W zarzucie pierwszym zgłoszono uchybienia prawa procesowego, dodatkowo w pkt 1.3. powiązane z przepisami prawa materialnego, które, zdaniem NSA, w całokształcie nie mogą być uznane za usprawiedliwione.

Spółka uważała, że nałożenie na nią obowiązków wynikających z decyzji 2017/899 mogło nastąpić dopiero w zaskarżonym rozstrzygnięciu i dlatego etapy zmian częstotliwości, zmiany numeracji kanałów nie były możliwe do realizacji w terminach określonych w decyzji Prezesa UKE, a przy tym z postanowień decyzji 2017/899 nie wynikał obowiązek zmian w standardzie emisji i systemie kodowania.

Od strony formalnej można byłoby się zgodzić ze skarżącą kasacyjnie, gdy chodzi o termin realizacji pierwszej części obowiązków wytyczony przez decyzję Prezesa UKE. Jednakże wyznaczenie na 3 czerwca 2020 r. terminu zmiany numerów pewnej części kanałów TV stanowiło nieduży wycinek obowiązków, których realizację w pozostałym zakresie wydłużono do 2022 r. na okres od końca marca do końca czerwca (wykorzystując odroczenie dopuszczenia do korzystania z zakresu częstotliwości pasma 700 MHz, co umożliwiał art. 1 ust. 1 decyzji 2017/899 wraz z załącznikiem do niej). Nie można także pominąć podstawowego celu wspomnianych zmian – zwolnienie i przydział do 30 czerwca 2020 r. (z możliwością odroczenia na okres maksymalnie dwóch lat z należycie uzasadnionych powodów) częstotliwości pasma 700 MHz na potrzeby naziemnych systemów zdolnych do zapewnienia usług szerokopasmowej łączności elektronicznej wyłącznie zgodnie ze zharmonizowanymi warunkami technicznymi ustanowionymi przez Komisję (wynikający z art. 1 ust. 1 decyzji 2017/899) oraz zapewnienie dostępności, co najmniej do 2030 r., zakresu częstotliwości 470-694 MHz (dalej: poniżej pasma700 MHz) do celów świadczenia naziemnego usług radiodyfuzyjnych, w tym telewizji bezpłatnej, i na potrzeby bezprzewodowych urządzeń PMSE do transmisji sygnałów akustycznych przewidziane przez art. 4 decyzji 2017/899). Wskutek wydania decyzji 2017/899 wspomniane cele nabrały wiążącego charakteru wobec państw członkowskich (art. 9 ww. decyzji), tym bardziej, że w motywie 23 Preambuły do ww. aktu podkreślono, że "cel niniejszej decyzji, a mianowicie zapewnienie skoordynowanego podejścia do użytkowania zakresu częstotliwości 470-790 MHz w Unii zgodnie ze wspólnymi celami, nie może zostać osiągnięty w sposób wystarczający przez poszczególne państwa członkowskie, natomiast ze względu na jego rozmiary i skutki możliwe jest jego lepsze osiągnięcie na poziomie Unii".

W kontekście powyższego niezasadny okazał się zarzut skargi kasacyjnej z pkt 1.2.lit.b) petitum, skoro oczekiwano skoordynowanego podejścia do użytkowania zakresu częstotliwości 470-790 MHz. W decyzji 2017/899 usankcjonowany podział ww. zakresu na zakresy częstotliwości: 470-694 MHz i 694-790 MHz. Dlatego prawidłowo organ w zaskarżonej decyzji rozstrzygnął kompleksowo o zmianach w zakresie częstotliwości 470-790 MHz, a WSA zaakceptował. Ponadto stanowisko Prezesa UKE i Sądu I instancji znajdowało umocowanie w art. 114 ust. 3 pkt 2 p.t., na który powołano się w kwestionowanym rozstrzygnięciu Prezesa UKE i wyroku WSA, a względem którego uregulowania spółka nie podnosiła zarzutu.

Należy zauważyć, co także podkreślał Prezes UKE i Sąd I instancji w kontrolowanym wyroku, że kwestie zmian w zakresie częstotliwości 470-790 MHz, łącznie z nakazem dopuszczenia do korzystania z pasma 700 MHz, regulowała nie tylko decyzja 2017/899, która wyznaczała okres 3 lat (do 30 czerwca 2020 r. – art. 1 ust. 1), z możliwością odroczenia o okres maksymalnie dwóch lat (z należycie uzasadnionych powodów określonych w załączniku do ww. aktu) dla dopuszczenia do korzystania z zakresu częstotliwości pasma 700 MHz, ale i nakazane przez jej art. 5 ust. 1 krajowe plany działania. Były to przyjęte i publicznie ogłoszone przez państwa członkowskie ich krajowe plany i harmonogramy, wskazujące działania m.in. wymienione w motywie 20 Preambuły decyzji 2017/899, które miały umożliwić spełnienie spoczywających na tychże państwach obowiązków nakazanych przez

art. 1 i 4 ww. aktu. Państwa członkowskie miały sporządzić krajowe plany działania jak najwcześniej, a w każdym razie nie później niż do 30 czerwca 2018 r. i po konsultacji z wszystkimi zainteresowanymi stronami. Ponadto po przyjęciu takich narodowych planów działania państwa członkowskie miały je udostępnić w przejrzysty sposób w ramach Unii (motyw 20 zd. trzecie Preambuły ww. aktu). Taki plan działania Minister Cyfryzacji opublikował 31 lipca 2019 r. Spółka nie podważała, aby został naruszony tryb wydania ww. krajowego planu działania, przewidziany przez art. 5 ust. 1 zd. drugie decyzji 2017/899.

Ponadto, aby dopuścić do korzystania z zakresu częstotliwości pasma 700 MHz zgodnie z ust. 1, państwa członkowskie zostały zobowiązane do zawarcia wszelkich niezbędnych umów o transgranicznej koordynacji częstotliwości w Unii do dnia 31 grudnia 2017 r.(art. 1 ust. 2 decyzji 2017/899), co też nastąpiło generalnie do końca 2017 r. (ostatnie trzy zawarto w 2018 r.), o czym wspomniano w decyzji Prezesa UKE oraz w wyroku WSA. Jak zauważono w decyzji 2017/899 (motyw 14 Preambuły), niektóre państwa członkowskie rozpoczęły już albo nawet ukończyły proces krajowego wydawania zezwoleń dla zakresu częstotliwości pasma 700 MHz dla usług dwukierunkowej naziemnej bezprzewodowej szerokopasmowej łączności elektronicznej, co obligowało państwa członkowskie do podjęcia wszelkich niezbędnych kroków w celu minimalizacji szkodliwych zakłóceń w państwach członkowskich, których dotykałyby skutki takich zakłóceń (motyw 15 zd. trzecie Preambuły), tym bardziej że była możliwość odraczania dopuszczenia do korzystania z zakresu częstotliwości pasma 700 MHz, którego skutki mogły dotykać państw członkowskich.

Natomiast w odniesieniu do zakresu częstotliwości poniżej pasma 700 MHz, w myśl art. 4 zd. drugie decyzji 2017/899, państwa członkowskie zapewnić miały, aby wszelkie inne użytkowanie tego zakresu na ich terytorium było zgodne z krajowymi potrzebami nadawczymi danego państwa członkowskiego i nie powodowało szkodliwych zakłóceń naziemnych usług radiodyfuzyjnych w sąsiednim państwie członkowskim ani też nie powodowało powstawania żądań ochrony przed wpływem takiego użytkowania.

Dlatego chociażby w kontekście ostatnich nałożonych decyzją 2017/899 obowiązków, zasadne było rozstrzygnięcie Prezesa UKE, zawarte w pkt 2.2. załącznika 1 do decyzji o zmianie częstotliwości - numerów kanałów radiowych o szerokości 8 MHz, gdyż zmiany nakazane do 3 czerwca 2020 r. dotyczyły obszarów leżących przy [...]1 i [...]2 granicy Polski. Przy tym powołany w decyzji Prezesa UKE przepis art. 114 ust. 3 pkt 6 p.t. wymaga, aby przy rezerwacji (co miało miejsce ponownie w zaskarżonej decyzji) częstotliwości zostały międzynarodowo uzgodnione w zakresie i formie określonej w międzynarodowych przepisach radiokomunikacyjnych lub umowach, których Rzeczpospolita Polska jest stroną - w przypadku gdy zachodzi możliwość powodowania szkodliwych zakłóceń poza granicami RP. Co do tego uregulowania (wykładni czy zastosowania) nie zgłoszono zarzutów.

Skarżąca nie podnosiła, aby nie miała wiedzy o wspomnianych działaniach organów, gdyż informacje te były upubliczniane na stronach właściwych urzędów. Przy tym jako przedsiębiorca telekomunikacyjny, uprawniony do świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych powinna była śledzić oficjalne komunikaty, mające istotny wpływ na jej działalność gospodarczą, szczególnie że związane z obowiązującymi ją przepisami p.t.

Wymaga też podkreślenia, że przesłankę (zastosowaną w zaskarżonej decyzji Prezesa UKE i podzieloną przez WSA) z art. 123 ust. 1 pkt 9 p.t. (Rezerwacja częstotliwości może zostać zmieniona lub cofnięta, w drodze decyzji Prezesa UKE, w przypadku, gdy jest to konieczne dla realizacji zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami) wprowadzono do p.t. na podstawie art. 1 pkt 22 lit. a) ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 643, obowiązującego od 6 maja 2019 r., na mocy jej art. 14). W uzasadnieniu projektu tej ustawy wprost zapisano, że wprowadzenie przesłanki z art. 129 ust. 1 pkt 9 p.t. było konieczne, aby można było cofnąć lub zmienić rezerwację częstotliwości z uwagi na zobowiązania płynące z aktów prawnych Unii Europejskiej, w tym z decyzji 2017/899, w myśl której państwa członkowskie zostały zobowiązane do zwolnienia zakresu 694-790 MHz i udostępnienia go na potrzeby systemów ruchomej łączności szerokopasmowej (tzw. druga dywidenda cyfrowa) oraz migracji usługi TV do zakresu poniżej, tj. 470-694 MHz, co oznacza konieczność zmian rezerwacji częstotliwości udzielonych dla naziemnej telewizji cyfrowej (por. druk sejmowy VIII.3016). Zatem z chwilą wejścia w życie art. 123 ust. 1 pkt 9 p.t., nie było wątpliwości, że będą wydawane przez Prezesa UKE decyzje w celu zrealizowania decyzji 2017/899, co zresztą skarżąca potwierdziła. Nie była więc jedynym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, na którego Prezes UKE nałożył obowiązki przewidziane w decyzji 2017/899 (a wręcz odwrotnie, jak przyznała analogiczne decyzje wydano wobec wszystkich podmiotów oferujących sygnały w ramach czterech multipleksów, za wyjątkiem TVP, która to okoliczność nie miała wpływu na wynik sprawy, jak próbowała podnosić spółka, gdyż dla każdego podmiotu wydawano odrębne decyzje).

Nie tylko na podstawie wspomnianych uregulowań, ale i na podstawie aktów indywidualnych wydanych wobec skarżącej – decyzji Prezesa UKE: z [...] kwietnia 2019 r. (pkt 1.6 jej załącznika 1), czy z [...] grudnia 2019 r., spółka miała wiedzę, że musi zostać wykonana decyzja 2017/899, co już działo się w decyzji z [...] grudnia 2019 r., w której zmieniono nr kanału radiowego dla obszaru wykorzystywania częstotliwości B. z kanału a na kanał b, przyjęty także w pkt 2.2. załącznika 1 zaskarżonej decyzji. Ponadto w zawiadomieniu Prezesa UKE z [...] stycznia 2020 r. o wszczęciu kontrolowanego obecnie postępowania administracyjnego zostały przedstawione podstawy prawne zmiany rezerwacji i proponowany zakres tych zmian, które przyjęto następnie w zaskarżonej decyzji, a WSA zgodził się z nimi, że były uzasadnione.

Wobec powyższego niezasadne jest twierdzenie spółki, że znalazła się w zasadzie w przymusowej sytuacji względem organu i operatora technicznego multipleksu [...], skoro wydana w 2017 r. decyzja 2017/899 wyznaczała zasady zmian w zakresie częstotliwości 470-790 MHz, a dalsze działania organów krajowych tylko je potwierdzały, doprecyzowywały zapisy tej decyzji, aby można było ją skutecznie zrealizować. Nie można więc mówić o zaskakiwaniu spółki nakazami zmian, tym bardziej, że zasadnicze czynności w zakresie zmiany rezerwacji częstotliwości spółka miała przeprowadzić do 2022 r., jak wynikało z zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zresztą zmiany w zakresie działania multipleksu czwartego, aby spółka i inni przedsiębiorcy mogli wykonać swoje zobowiązania, musiał także przeprowadzić operator techniczny – C. (por. motyw 19 Preambuły do decyzji 2017/899). Spółka nie wyjaśniła, dlaczego miałaby być traktowana w odmienny, jej zdaniem gorszy, sposób aniżeli inni przedsiębiorcy – nadawcy, zobowiązani również do wprowadzenia zmian nałożonych decyzjami Prezesa UKE skierowanymi do tychże nadawców, opartymi na decyzji 2017/899.

Natomiast w kwestii poniesionych kosztów związanych ze zmianą rezerwacji częstotliwości, zgodnie z art. 6 decyzji 2017/899 w stosownych przypadkach i zgodnie z prawem unijnym państwa członkowskie zapewnić miały odpowiednią rekompensatę za bezpośrednie koszty migracji lub zmiany przeznaczenia zasobów widma, zwłaszcza koszty ponoszone przez użytkowników końcowych, w szybki i w przejrzysty sposób, aby między innymi ułatwić przejście na technologie efektywniej wykorzystujące zasoby widma. Efektem wspomnianego zapisu jest art. 18 ustawy zmieniającej, o czym poniżej.

Dlatego nie można zgodzić się ze skarżącą kasacyjnie, że Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu, w którym nie wyjaśniono dokładnie stanu faktycznego sprawy oraz nie rozpatrzono całego materiału dowodowego. Należy pamiętać, że wydanie rozstrzygnięcia przez Prezesa UKE służyło zrealizowaniu decyzji 2017/899 określającej termin i zasady zmiany wykorzystywania zakresu częstotliwości 470-790 MHz na obszarze Unii. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., gdyż organ bardzo szczegółowo opisał w decyzji przeprowadzone ustalenia i ich wynik.

Należy zauważyć, że sama decyzja 2017/899 wyznaczała trzyletni termin na jej zastosowanie, z możliwością odroczenia jej wykonania o 2 lata, a opisane działania organów krajowych nie stawiały operatorów, nadawców w nieprzewidzianej sytuacji. Podmioty te miały czas na przygotowanie się do realizacji decyzji 2017/899, miały dostęp do upublicznionych informacji o konieczności przeprowadzenia zmian w zakresie rezerwacji częstotliwości 470-790 MHz, jak i powinny były znać zmiany w powszechnie obowiązującym prawie polskim. Stąd za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia art. 8 § 1 i art. 11 k.p.a.

W konsekwencji niezasadne okazały się zarzuty zgłoszone w pkt 1.1. i 1.2. petitum skargi kasacyjnej.

Co do skutków polegających na określeniu warunków wykorzystywania częstotliwości polegających na konieczności zastosowania maski widmowej określonej dla standardów DVB-T lub DVB-T2 w terminach podanych w zaskarżonym rozstrzygnięciu, należy podkreślić, że w ramach wykorzystywania zakresu częstotliwości 470-790 MHz w Unii, zakres 694-790 MHz miał być zwolniony i został przeznaczony dla zapewnienia usług bezprzewodowej szerokopasmowej łączności elektronicznej (art. 1 ust. 1 decyzji 2017/899), a zakres 470-794 MHz do celów świadczenia naziemnego usług radiodyfuzyjnych, w tym telewizji bezpłatnej, i na potrzeby bezprzewodowych urządzeń PMSE do transmisji sygnałów akustycznych, w zależności od potrzeb krajowych (art. 4 ww. aktu). W decyzji 2017/899 zalecono (motyw 20 jej Preambuły), aby państwa zapewniły ciągłość telewizyjnych usług nadawczych, które zwalniają zakres pasma 700 MHz, a dla państw, które pragną utrzymać naziemną telewizję cyfrową (DTT), w narodowych planach działania należało rozważyć wariant ułatwienia modernizacji urządzeń nadawczych w celu dostosowania ich do technologii bardziej efektywnie gospodarujących widmem, takich jak zaawansowane formaty wideo (np. HEVC) bądź technologii przesyłu sygnału (np. DVB-T2). Krajowe plany działania powinny były zawierać zakres działań i harmonogram zmian przeznaczenia częstotliwości, opis koniecznej modernizacji sieci i urządzeń użytkowników końcowych, współistnienia urządzeń radiowych i nieradiowych, obowiązujące i nowowprowadzane systemy udzielania zezwoleń, mechanizmy zapobiegające szkodliwym zakłóceniom użytkowników widma w pasmach sąsiednich oraz informacje o możliwości uzyskania rekompensaty za koszty migracji w przypadku wystąpienia takich kosztów, w celu m.in. uniknięcia kosztów dla odbiorców końcowych lub nadawców. Z kolei według motywu 21 Preambuły: "Zakres i mechanizm ewentualnej rekompensaty za przejście na nowy sposób użytkowania widma, w szczególności w odniesieniu do użytkowników końcowych, należy przeanalizować w myśl obowiązujących przepisów krajowych, zgodnie z art. 14 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, zakres ten i mechanizm powinny być zgodne z art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, aby np. ułatwiać przejście na technologie efektywniej gospodarujące zasobami widma. Na wniosek państwa członkowskiego Komisja powinna mieć możliwość udzielenia państwom członkowskim wytycznych w celu ułatwienia przejścia na nowy sposób użytkowania widma". Ponadto w motywie 22 Preambuły nałożono na Komisję obowiązek śledzenia postępów w wykorzystaniu zakresu częstotliwości poniżej pasma 700 MHz w celu zapewnienia efektywnego wykorzystania widma zgodnie z mającym zastosowanie prawem unijnymi. Komisja powinna uwzględniać społeczne, gospodarcze, kulturowe i międzynarodowe aspekty wykorzystywania zakresu częstotliwości poniżej pasma 700 MHz, dalszy rozwój technologiczny, zmiany w zachowaniu konsumentów i wymogi dotyczące łączności w celu wspierania wzrostu i innowacji w Unii, z czego we współpracy z państwami członkowskimi, ma składać sprawozdania Parlamentowi Europejskiemu i Radzie. Klamrą spinającą powyższe zapisy jest art. 6 decyzji 2017/899 zobowiązujący państwa członkowskie do zapewnienia odpowiedniej rekompensaty za bezpośrednie koszty migracji lub zmiany przeznaczenia zasobów widma, zwłaszcza koszty ponoszone przez użytkowników końcowych, w szybki i w przejrzysty sposób, aby między innymi ułatwić przejście na technologie efektywniej wykorzystujące zasoby widma.

Wobec powyższego nie można zgodzić się ze skarżącą spółką, że w decyzji 2017/899 nie było zapisów zalecających zmianę standardu emisji na DVB-T2. Zastosowanie maski widmowej DVB-T2 uczynić miało gospodarowanie tym widmem bardziej efektywne, zapewnić lepszy dostęp do treści kulturalnych, informacji i idei. Inne wartości, aniżeli podnoszone w pkt 1.1.lit.b) petitum skargi kasacyjnej miały decydujący wpływ na nałożenie obowiązku zmiany standardu emisji. Ten element miał być wprowadzony w 2022 r., czyli od strony finansowej, czy konieczności ustalenia warunków działania z operatorem technicznym, spółka miała czas na przygotowanie się do tej zmiany.

Odnosząc się do zgłoszonego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przez WSA art. 134 § 1 p.p.s.a. (Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną), należy przypomnieć, że przepis ten określa granice rozpoznania skargi przez sąd I instancji. Natomiast granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot wynikający z treści zaskarżonego działania organu administracji publicznej. Oznacza to, że o naruszeniu normy wynikającej z powyższego przepisu można byłoby mówić, gdyby sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo - mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku - nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącego, a które Sąd I instancji zobowiązany był uwzględnić z urzędu (por. wyroki NSA z: 11 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OSK 610/06; 24 września 2021 r., sygn. akt I GSK 289/21; 3 listopada 2021 r., sygn. akt II OSK 3805/18; 8 grudnia 2022 r. sygn. akt III OSK 1961/21; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd I instancji zaś, zdaniem NSA, rozpoznając skargę, orzekał w granicach sprawy, gdyż oceniał rozstrzygnięcie wydane przez Prezesa UKE na podstawie decyzji 2017/899 w związku z art. 123 ust. 1 pkt 8 i 9, art. 114 ust. 3 p.t. i nie wyszedł poza ramy prawne decyzji 2017/899, gdy chodzi o nakaz zmiany standardu emisji.

Dodatkowo należy wyjaśnić, że w ramach zarzutu naruszeni art. 134 § 1 p.p.s.a. nie można kwestionować prawidłowości zajętego stanowiska prawnego i wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądów (por. wyroki NSA z: 2 lipca 2015 r. sygn. akt I OSK 450/15; 28 grudnia 2021 r., sygn. akt I OSK 735/19; 9 listopada 2022 r., sygn. akt I OSK 109/22) ani prawidłowości oceny materiału dowodowego (por. wyroki NSA z: 21 października 2010 r. sygn. akt I GSK 264/09; 15 października 2015 r. sygn. akt I GSK 241/14; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie Sąd I instancji, rozpoznając skargę, dokonał oceny pod względem zgodności z prawem sprawy rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją (a nie innej sprawy w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym), rozpoznając jej istotę. Nie naruszył zatem art. 134 § 1 p.p.s.a.

W tej sytuacji nie można było podzielić zasadności argumentu spółki z pkt 1.3.petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Sądu odwoławczego błędny okazał się zarzut naruszenia art. 123 ust. 1 pkt 8 p.t. w zw. z art. 163 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Na mocy art. 163 k.p.a. organ administracji może uchylić lub zmienić decyzję, na mocy której strona nabyła prawo, także w innych przypadkach oraz na innych zasadach niż określone w niniejszym rozdziale, o ile przewidują to przepisy szczególne. Taki przypadek przewiduje art. 123 ust. 1 pkt 8 p.t., w myśl którego rezerwacja częstotliwości może zostać zmieniona lub cofnięta, w drodze decyzji Prezesa UKE, w przypadku, gdy częstotliwości objęte rezerwacją są wykorzystywane w sposób nieefektywny. Spór przede wszystkim dotyczył wykładni ww. uregulowania p.t. Organ, a za nim WSA przyjęli, że w kontekście przeznaczenia pasma 700 MHz do zapewnienia usług bezprzewodowej szerokopasmowej łączności elektronicznej, należy ocenić przeznaczenie zakresu częstotliwości 470-694 MHz do celów świadczenia naziemnego usług radiodyfuzyjnych, w tym telewizji bezpłatnej, i na potrzeby bezprzewodowych urządzeń PMSE do transmisji sygnałów akustycznych, tym bardziej że spółka rozprowadza wspomniane usługi. Przy wykorzystaniu nowego standardu emisji zmiana rezerwacji będzie prowadzić do efektywnego wykorzystania zmienionej częstotliwości, wolnej od wzajemnych zakłóceń. W tej sytuacji, wykorzystanie "pierwotnego" zakresu częstotliwości 470-790 MHz okazało się nieefektywne, a wskutek jego zmian (poprzez podział na dwa pasma) nastąpić miało bezzakłóceniowe nadawanie programów, co w konsekwencji pozwoli na rozszerzenie nadawania programów o następne sześć multipleksów, nadających do tego lepszej jakości sygnał, jak podkreślił organ.

Dlatego NSA nie podzielił zarzutu z pkt 2.2. petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu zgłoszonego w pkt 2.1. petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 123 ust. 1 pkt 9 p.t. w zw. z art. 18 ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy zmieniającej w związku z motywem 7 i 21 Preambuły oraz art. 6 decyzji 2017/899 w związku z art. 14 ust. 1 dyrektywy 2002/20/WE oraz w związku z art. 163 k.p.a., również należało uznać jego bezzasadność. Zgodnie ze wspomnianym motywem 7 Preambuły przydział zakresu częstotliwości pasma 700 MHz powinien zostać zorganizowany w sposób sprzyjający konkurencji i przeprowadzony w sposób, który nie zakłóca istniejącej konkurencji. Przywoływany już wcześniej art. 6 decyzji 2017/899 również miał na celu zabezpieczenie realizacji zasad sformułowanych w motywie 7 Preambuły decyzji, zwłaszcza w przypadku przechodzenia na nowe sposoby wykorzystywania widma. Przy wprowadzeniu zakresu i mechanizmu ewentualnej rekompensaty za przejście na nowy sposób użytkowania widma, w myśl motywu 21 Preambuły decyzji 2017/899 należało uwzględnić art. 14 dyrektywy 2002/20/WE. Była to zachęta do wprowadzania w ramach dystrybucji usług radiodyfuzyjnych innowacyjnych inicjatyw zorientowanych na użytkowników oraz zachęta do współpracy między nadawcami, operatorami sieci radiodyfuzyjnych i operatorami łączności ruchomej, miała ułatwiać konwergencję platform audiowizualnych i internetowych wspólnego wykorzystywania widma (motyw 19 Preambuły decyzji 2019/899). Wobec tego nie dopatrzył się WSA i słusznie, aby doszło do naruszenia art. 14 ust. 1 dyrektywy 2002/20/WE, który stanowi: "Państwa członkowskie zapewniają, aby prawa, wymogi oraz procedury dotyczące ogólnych zezwoleń, praw użytkowania albo praw instalowania urządzeń mogły być zmienione jedynie w obiektywnie uzasadnionych przypadkach oraz w sposób proporcjonalny, uwzględniając w stosownych przypadkach szczególne warunki dotyczące praw użytkowania częstotliwości radiowych podlegających obrotowi. Z wyjątkiem przypadków, w których proponowane zmiany są niewielkie i zostały uzgodnione z posiadaczem praw lub ogólnego zezwolenia, zamiar wprowadzenia takich zmian ogłasza się w odpowiedni sposób, a zainteresowanym stronom, w tym użytkownikom i konsumentom, przyznaje się wystarczająco dużo czasu na wypowiedzenie się w kwestii proponowanych zmian, nie mniej niż cztery tygodnie, z wyjątkiem okoliczności nadzwyczajnych". Decyzja rezerwacyjna była zmieniana z uwagi na zobowiązania międzynarodowe i nakaz realizacji decyzji 2017/899 i jak dostrzegła skarżąca także wobec innych nadawców, za wyjątkiem TVP, która to okoliczność pozostaje poza granicami sprawy, a zmiana ta następowała według określonych procedur. Dlatego nie można było dopatrzyć się naruszenia art. 14 ust. 1 dyrektywy 2002/20/WE.

Z kolei art. 18 ustawy zmieniającej reguluje tryb ubiegania się przez podmiot, na rzecz którego została zmieniona decyzja dotycząca zakresu częstotliwość 470-790 MHz, a następnie wydana prawomocna decyzja w sprawie przyznania prawa do dysponowania częstotliwością z zakresu 470-694 MHz. Podmiot taki może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie obniżenia opłaty, o której mowa w art. 185 ust. 1 p.t., ponoszonej przez ten podmiot za prawo do dysponowania częstotliwością określoną w decyzji rezerwacyjnej za okres 3 kolejnych lat od dnia wydania decyzji obniżającej opłatę, jednak nie wcześniej niż od dnia, w którym podmiot rozpocznie wykorzystywanie częstotliwości wyłącznie w zakresie 470-694 MHz. Podmiot, ten może złożyć wniosek o obniżenie opłaty w terminie 6 miesięcy od dnia doręczenia decyzji rezerwacyjnej wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa UKE. Zatem kwestie finansowe związane z wykonaniem decyzji, a przede wszystkim złożenie wniosku o obniżenie opłaty, mogły być rozstrzygnięte dopiero po doręczeniu decyzji Prezesa UKE w przedmiocie zmiany rezerwacji, która wraz z wyrokiem WSA w tej kwestii, była kontrolowana w niniejszym postępowaniu. Dlatego w ramach obecnego postępowania nie było koniecznym uzyskanie od Ministra właściwego do spraw cyfryzacji analizy dotyczącej kosztów migracji związanych z wykonaniem decyzji 2017/899, co reguluje art. 18 ust. 3 ustawy zmieniającej. Z kolei w ust. 4 art. 18 ustawy zmieniającej określono przesłanki uwzględniane przy wydawaniu decyzji w sprawie obniżenia opłaty, której wysokość w danym roku nie może przekroczyć 80% tej opłaty (art. 18 ust. 5 ustawy zmieniającej).

Skoro omawianą decyzję wydaje się dopiero po rozstrzygnięciu kwestii zmiany rezerwacji częstotliwości, to zarzut z pkt 2.1. był nieusprawiedliwiony.

Wobec powyższego skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. należało oddalić.

O kosztach postepowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 z późn. zm.) obejmujące wynagrodzenie za udział w rozprawie przed NSA przez pełnomocnika organu, który także prowadził sprawę w I instancji.