Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 897/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 38
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1-3 i ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 1 i ust. 2, art. 2 pkt 3 i pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Koś Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Piotrowska - Żyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2014r. przy udziale sprawy ze skargi Gminy M. G. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] kwietnia 2013r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] stycznia 2013r., nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 5.600,-zł (pięć tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Wielkopolskiego działając, jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. wydaną na podstawie na podstawie art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 1 – 3, ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz § 11 ust. 11 umowy nr [...] zawartej w dniu [...] września 2010 r. określił Gminie M. kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł. wraz z odsetkami liczonymi odpowiednio:

– od kwoty [...] zł od dnia 7 stycznia 2011 r.

– od kwoty [...] zł od dnia17 czerwca 2011 r.

– od kwoty [...] zł od dnia 25 listopada 2011 r.

tytułem nałożonej korekty finansowej powodującej obniżenie dofinansowania oraz uznaniem części wydatków za niekwalifikowane w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] zawartej w dniu [...] września 2010 r.

Jednocześnie Zarząd określił sposób zwrotu ww. kwoty przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Gminy o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

W uzasadnieniu organ wskazał, że Zarząd Województwa Wielkopolskiego działając, jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej, jako IZ WRPO), w dniu [...] września 2010 r. zawarł z Gminą M. (dalej, jako Beneficjent), umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Przebudowa ulicy [...] wraz z mostem", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne) ", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013".

Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne.

Na podstawie umowy Beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie: [...] zł oraz był zobowiązany do udziału w projekcie z wkładem własnym na wydatki kwalifikowalne w wysokości: [...] zł.

Beneficjent wystąpił trzykrotnie o wypłatę refundacji oraz o wypłatę zaliczki:

– kwota [...] zł tytułem refundacji została przekazana beneficjentowi [...] stycznia 2011 r.

– kwota [...] zł tytułem zaliczki została przekazana w dniu [...] czerwca 2011 r.

– kwota [...] zł tytułem refundacji została przekazana w dniu [...] listopada 2011 r.

W toku realizacji umowy IZ WRPO dokonała kontroli projektu, w trakcie, której stwierdzono uchybienia w zakresie zastosowania ustawy Prawo o zamówieniach publicznych polegające na naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy. Uchybienia polegały na tym, że beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę ulicy [...] wraz z mostem w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł informacje o wielkości zamówienia poprzez wskazanie, m.in., liczby instalowanych słupów oświetleniowych (18 szt.) oraz liczby studni rewizyjnych (17 szt.) i wpustów ulicznych (20 szt.). Jednocześnie w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIWZ, która była podstawą wyceny składanych ofert, zamawiający wskazał 23 sztuki slupów oświetleniowych, 31 sztuk studni rewizyjnych oraz 26 wpustów ulicznych. Dodatkowo w zakresie projektu kanalizacji deszczowej są rozbieżności w ilościach studni rewizyjnych wskazanych w przedmiarze robót (31 szt.) oraz w kosztorysie ofertowym (52 szt.) . Obydwa dokumenty stanowiły załączniki do SIWZ.

Z uwagi na fakt, że w poszczególnych dokumentach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są rozbieżności w ilościach niektórych elementów składających się na przedmiot zamówienia, organ stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a tym samym w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazana nieprawidłowość w ocenie organu stanowi naruszenie art. 29 ust 1 i 2 ustawy p.z.p. Mając zatem na uwadze stwierdzone nieprawidłowości, w oparciu o § 11 ust. 10 umowy o dofinansowanie IZ WRPO i powołując się na dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tabela 4, poz. 4) IZ WRPO nałożyła na beneficjenta korektę finansową w łącznej wysokości [...] zł. Organ wyjaśnił, że zgodnie z wzorem Wk=W % X Wkw X Wś korekta wynosi iloczyn wartości 5% kwoty [...] zł, tj. wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla zamówienia, przy którego udzielaniu stwierdzono naruszenie p.z.p. i wartości 50% tj. procentowa wysokość współfinansowana ze środków funduszy UE.

Beneficjentowi wypłacono dofinansowanie w łącznej wysokości [...] zł, z czego:

– [...] czerwca 2011 r. kwotę [...] zł, od której 5 % korekty finansowej stanowi kwotę [...] zł.

– [...] listopada 2011r. kwotę [...] zł, od której 5% korekty finansowej stanowi kwotę [...] zł.

Pozostała wartość nałożonej korekty finansowej w wysokości [...] zł, jak wyjaśniono, zostanie potrącona z wniosku o płatność końcową, w którym przedstawiony został do rozliczenia wydatek związany z ww. postępowaniem.

Jednocześnie organ wskazał, że przedmiotowe zamówienie obejmowało wykonanie oświetlenia ulicznego i kanalizacji deszczowej w szerszym zakresie, aniżeli wskazano we wniosku o dofinansowanie. Tym samym, wydatki związane z realizacją przedmiotu zamówienia wykraczającego poza zakres wskazany we wniosku o dofinansowanie oraz studium wykonalności w wysokości [...] zł, zostały uznane za niekwalifikowalne. Dofinansowanie zadania w części wykraczającej poza zakres wskazany we wniosku o dofinansowanie oraz studium wykonalności w wysokości [...] zł. wypłacono beneficjentowi [...] czerwca 2011 r. na podstawie wniosku zaliczkowego.

Ponadto, za niekwalifikowalne z uwagi na ich niezgodność z obowiązującym prawem organ uznał wydatki związane z opracowaniem dokumentacji projektowej "przeprojektowanie ulicy ". Jak wyjaśniono, umowa na przeprojektowanie ulicy [...] z dnia [...] listopada 2007 r. została zawarta w wyniku przeprowadzonego przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z wykonawcą, który był autorem pierwotnego projektu dotyczącego ulicy [...]. Jednak z uwagi na fakt, że umowa z dnia [...] grudnia 2004 r. na opracowanie dokumentacji projektowej jest z mocy prawa, na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy p.z.p., nieważna, a umowa z dnia [...] listopada 2007r. na kwotę [...] zł jest jej konsekwencją, organ stwierdził, że jest ona obarczona wadą prawną i tym samym, wydatek winien być uznany za niekwalifikowalny na podstawie punktu 5.2.8 Wytycznych Instytucji Zarządzającej WRPO na lata 2007 – 2013 w sprawie kwalifikowalności kosztów w ramach Priorytetu I – działanie 1.7. oraz Priorytetów II – VI. Umowa z dnia [...] grudnia 2004 r. została zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wartość szacunkowa zamówienia została wyliczona z naruszeniem art. 32 ust. 1 – 3 ustawy p.z.p. Wyliczając wartość szacunkową zamówienia beneficjent nie uwzględnił przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamówień uzupełniających. Prawidłowo wyliczona wartość zamówienia (wraz z zamówieniami uzupełniającymi) przekroczyła równowartość [...] zł Euro, od której beneficjent zobowiązany był, zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy p.z.p. do przesłania ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Urzędu. Wskutek powyższego, umowa w świetle art. 146 ust. 1 p.z.p. jest nieważna. Dofinansowanie na realizację powyższego zadania w wysokości [...] zł wypłacono beneficjentowi [...] stycznia 2011 r.

Gmina M. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając decyzji naruszenie art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że omyłka pisarska w liczbie elementów stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji; naruszenie art. 146 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą jego interpretację i przyjęcie, że nie jest wiążąca wykonana umowa funkcjonująca w obrocie prawnym, co do której żaden uprawniony podmiot nie podniósł zarzutu nieważności; naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie w szczególności § 11 ust. 11 umowy poprzez nieprawidłowe zastosowanie zasad naliczenia korekty finansowej na podstawie dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE; naruszenie art. 107 kpa poprzez sprzeczność rozstrzygnięcia decyzji z jej uzasadnieniem.

W uzasadnieniu wniosku wskazano również, że Gmina uznaje nałożoną korektę finansową w kwocie [...] zł związaną z wydatkiem na wykonanie oświetlenia ulicznego i kanalizacji deszczowej w zakresie szerszym, niż wskazano we wniosku o dofinansowanie.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. wydaną na podstawie na podstawie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z art. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 61 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 1 – 3, ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm) , art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz § 11 ust. 11 umowy nr [...] z dnia [...] września 2010 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że żądana kwota zwrotu [...] zł dotyczy zwrotu zaliczki w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] zawartej [...] kwietnia 2010 r. i tytułem nałożonej korekty finansowej powodującej obniżenie dofinansowania oraz uznaniem części wydatków za niekwalifikowane w ramach środków przekazanych do umowy [...] z dnia [...] września 2010 r.

Ponadto organ stwierdził, że błąd popełniony przez beneficjenta nie jest "omyłką pisarską" w rozumieniu ustawy p.z.p., w związku z powyższym w przedmiotowej sprawie doszło do niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił, że ustawa p.z.p. nie odnosi pojęcia "omyłki pisarskiej" do treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. Omyłka pisarska przewidziana w treści art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. dotyczyć może tylko i wyłącznie treści oferty. Zdaniem organu, niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu, SIWZ oraz dokumentacji technicznej, mógł wprowadzić w błąd podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 146 ustawy prawo zamówień publicznych, organ podtrzymał stanowisko przedstawione w decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r., uznając, że umowa z dnia [...] listopada 2007 r. na kwotę [...] zł obarczona jest wadą prawną i tym samym zasadne było uznanie wydatku poniesionego w wyniku jej zawarcia za niekwalifikowany na podstawie punktu 5.2.8. Wytycznych IZ WRPO w sprawie kwalifikowalności kosztów w ramach Priorytetu I – działanie 1.7 oraz Priorytetów ll - VI.

Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego wyliczenia korekty finansowej z uwagi na to, że zakres błędu dotyczy zaledwie 2, 3 % przedmiotu zamówienia, a jednocześnie błąd ten nie wpłynął w żaden sposób na budżet projektu, organ wskazał, że popełnione przez beneficjenta uchybienie dotyczyło niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia i mogło spowodować naruszenie zasady wolnej konkurencji. Nie można również ograniczać go tylko do części zamówienia, gdyż skutkować mogło na przebieg całego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można było jednocześnie określić, jaki wpływ na budżet Unii Europejskiej miało opisane wyżej naruszenie, w związku z powyższym niemożliwym było wymierzenie korekty finansowej przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, to jest w kwocie odpowiadającej wysokości szkody. W tym stanie rzeczy należało zastosować metodę wskaźnikową i naliczyć korektę zgodnie z listą korekt, to jest poprzez zastosowanie wskaźnika procentowego, odpowiadającego potencjalnej szkodzie w interesach Unii Europejskiej.

Organ wyjaśnił również, że na podstawie decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. dochodzi zwrotu środków uznanych za niekwalifikowane oraz jedynie części kwoty należnej korekty w wysokości [...] zł stanowiącej iloczyn wartości 5 % (tj. wskaźnik procentowy korekty) oraz kwoty [...] zł (tj. wysokość wypłaconego dofinansowania dla zamówienia, przy którego udzielaniu stwierdzono naruszenie p.z.p.) Pozostała kwota [...] zł. zostanie potrącona z wniosku o płatność końcową.

Gmina M. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w której domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r., zarzuciła naruszenie art. 29 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że omyłka pisarska w liczbie elementów stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji; naruszenie art. 146 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą jego interpretacje i przyjęcie, że nie jest wiążąca wykonana umowa funkcjonująca w obrocie prawnym, co, do której żaden uprawniony podmiot nie podniósł zarzutu nieważności; naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, w szczególności § 11 ust. 11 umowy poprzez nieprawidłowe zastosowanie zasad naliczenia korekty finansowej, na podstawie dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE; naruszenie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez brak precyzyjnego określenia w decyzji kwoty przypadającej do zwrotu.

Jednocześnie w skardze wskazano, że Gmina uznała nałożoną korektę finansową w kwocie [...] zł., związaną z wydatkiem na wykonanie oświetlenia ulicznego i kanalizacji deszczowej w zakresie szerszym, niż wskazano we wniosku o dofinansowanie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Wielkopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w skardze zarzuty, w ocenie Sądu, zasługują na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja określająca Gminie M. kwotę do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Przebudowa ulicy [...] wraz z mostem", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "infrastruktura komunikacyjna", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013".

Jak wynika z ustaleń dokonanych przez organ, Zarząd Województwa Wielkopolskiego, jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, zwany dalej IZ WRPO, w dniu [...] września 2010 r. zawarł z Gminą M. - beneficjentem, umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Przebudowa ulicy [...] wraz z mostem". Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne.

Na podstawie umowy beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie: [...] zł. oraz był zobowiązany do udziału w projekcie z wkładem własnym na wydatki kwalifikowalne w wysokości: [...] zł.

Środki w ramach projektu mogły być przekazane beneficjentowi w formie zaliczki przed poniesieniem wydatków lub w formie refundacji poniesionych wydatków kwalifikowanych na realizacje projektu.

W toku realizacji umowy beneficjent wystąpił o wypłatę refundacji oraz o wypłatę zaliczki, otrzymując:

– kwotę [...] zł tytułem refundacji, która została przekazana beneficjentowi [...] stycznia 2011 r.

– kwotę [...] zł tytułem zaliczki przekazaną w dniu [...] czerwca 2011 r.

– kwotę [...] zł tytułem refundacji przekazaną w dniu [...] listopada 2011 r.

W trakcie realizowania przedmiotowego projektu , w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą WRPO, stwierdzono uchybienia w zakresie stosowania p.z.p., polegające na naruszeniu art. 7 ust. 1. Jak wyjaśniono w decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę ulicy [...] wraz z mostem w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł informację o wielkości zamówienia poprzez wskazanie m.in. liczby instalowanych słupów oświetleniowych (18 sztuk) , liczby studni rewizyjnych (17 sztuk) i wpustów ulicznych (20 sztuk) Jednocześnie w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik do SIWZ , która była podstawą wyceny składanych ofert zamawiający wskazał 23 sztuki słupów oświetleniowych, 31 sztuk studni rewizyjnych oraz 26 sztuk wpustów ulicznych. Dodatkowo w zakresie projektu kanalizacji deszczowej stwierdzono rozbieżności w ilościach studni rewizyjnych wskazanych w przedmiarze robót (31 szt.) oraz w kosztorysie ofertowym ( 52 szt.) . Obydwa dokumenty stanowiły załączniki do SIWZ.

Z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości IZ WRPO w oparciu o § 11 ust. 11 umowy oraz powołując się na dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Tabela 4, poz. 4) nałożyła na Gminę M. korektę finansową w łącznej wysokości [...] zł., O czym powiadomiono stronę pismem z dnia [...] listopada 2012 r., zobowiązując do potwierdzenia przyjęcia korekty.

Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. IZ WRPO wezwała beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami.

W odpowiedzi na wezwanie Gmina wniosła o wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej zarówno nałożonej korekty, jak i zmniejszenia kosztów niekwalifikowanych wskazanych w informacji pokontrolnej, czyli całości zakwestionowanych przez IZ WRPO kwot.

W dniu [...] grudnia 2012 r. Zarząd Województwa zawiadomił Gminę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu kwoty [...] zł.

W wydanych decyzjach organ wskazał na stwierdzone w wyniku kontroli przeprowadzonej u beneficjenta nieprawidłowości, które spowodowały nałożenie korekty finansowej, w oparciu o § 11 ust. 11 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy EU, Jak również na nieprawidłowości, które stały się przyczyną uznania dokonanych przez beneficjenta wydatków za niekwalifikowalne na podstawie § 8 ust. 1 umowy, z którego wynika, że w przypadku wykorzystania całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrania całości lub części dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości beneficjent jest zobowiązany do zwrotu tych środków w całości lub w części wraz z odsetkami. W ocenie organu beneficjent wykorzystał część środków niezgodnie z przeznaczeniem oraz obowiązującymi procedurami.

W konsekwencji, co wynika z zaskarżonych decyzji, za środki podlegające zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p. organ uznał:

– kwotę korekty finansowej w wysokości [...] zł., nałożonej na skarżącą przez IŻ WRPO, działającą w trybie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w związku z uchybieniami w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym. Przy czym całkowita suma korekty wynosi [...] zł, ale, jak wyjaśnił organ, z uwagi na fakt, że beneficjentowi nie wypłacono jeszcze całej należności wynikającej z umowy o dofinansowanie, pozostała cześć należności wyliczonej tytułem korekty finansowej, tj. [...] zł zostanie potracona z wniosku o płatność końcowa, w którym przedstawiony został do rozliczenia wydatek związany z postępowaniem przetargowym w związku, z którym nałożono korektę finansową, oraz

– kwotę [...] tytułem uznania za niekwalifikowalne wydatków związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej (przeprojektowanie ulicy [...]), które wykraczały poza zakres wskazany we wniosku o dofinansowanie ([...] zł) oraz wydatków poniesionych w związku z umową nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r., która została zawarta w konsekwencji umowy z dnia [...] grudnia 2004 r. – nieważnej z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 p.z.p.

W świetle przedstawionych wyżej ustaleń i dokonanej przez organ oceny jak i podniesionych w skardze zarzutów, kwestią wymagająca rozstrzygnięcia jest to, czy w przedmiotowej sprawie zachodziła podstawa do domagania się od skarżącej zwrotu uzyskanego przez nią dofinansowania oraz, czy prawidłowo została określona jego wysokość.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 – 3 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz § 11 ust. 11 umowy nr [...] z dnia [...] września 2010 r.

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art.98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.) państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych Dokonując korekty finansowej państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Art. 98 ust. 2 dotyczy zarówno "operacji tj., jak wynika z art. 2 pkt 3 rozporządzenia, projektu lub grupy projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja; jak również "programu operacyjnego" tj. dokumentu przedłożonego przez państwo członkowskie i przyjętego przez Komisję, określającego strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub, w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR ( art. 2 pkt 1).

Zgodnie z art.2 pkt.7 rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W punkcie 4 tego dokumentu określono metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu wysokości korekt finansowych odpowiadających, co do zasady wysokości szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Metoda wskaźnikowa to taryfikator zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń Prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt.

Odnośnie kompetencji przysługującej instytucji zarządzającej ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł w zakresie formy i procedury nakładania tych korekt.

Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie podziela pogląd, że instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w odpowiednie kompetencje pozwalające na podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontroli wydatkowania funduszy unijnych, w tym skutecznego odzyskiwania środków wydatkowanych nienależycie z budżetu Unii.

Niewątpliwie zmiana ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, polegająca na dodaniu do art. 26 ust. 1 punktu 15 a, wskazuje na dwa odrębne postępowania zmierzające do odzyskania nienależnie wypłaconych kwot, tj. wydawanie decyzji o zwrocie w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt, o których mowa w art. 98 ww. rozporządzenia (art. 26 ust. 1 pkt 15 a)

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest więc postępowaniem kilkuetapowym. Na poszczególnych jego etapach ma różny charakter.

Nie budzi wątpliwości, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 98 ww. rozporządzenia oraz wezwanie beneficjenta do jej przyjęcia, może spowodować skuteczne i szybkie odzyskanie środków. Bezskuteczność wskazanego wyżej postępowania, powoduje natomiast konieczność wszczęcia postępowania zmierzającego do wydania na podstawie art.207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p decyzji w przedmiocie zwrotu wypłaconego dofinansowania.

W takim też przypadku organ uznaje kwotę wcześniej ustalonej korekty finansowej za środki lub część środków, tak jak w rozpoznawanej sprawie, podlegające zwrotowi, jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym, zdaniem Sądu, w takiej sytuacji, przy ocenie zgodności z prawem decyzji o zwrocie środków, kontroli sądu podlega całokształt podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności, zmierzających do odzyskania wypłaconego dofinansowania, w tym również ustalenie i nakładanie korekty finansowej, skoro stanowi ona kwotę lub część kwoty do zwrotu, określoną decyzją wydaną na podstawie art. 207 u.f.p.

Zgodnie zaś z art. 207 ust.1 pkt 1-3 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Wśród przesłanek decyzji w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektów finansowanych na podstawie umowy o dofinansowanie, wskazanych w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 , wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z projektem realizowanym w ramach programu operacyjnego na podstawie umowy o dofinansowanie. Wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania, inne niż te, na które środki były przyznane. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem uznaje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu.

Kolejną przesłanką jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Trzecia przesłanka żądania zwrotu środków występuje w sytuacji, gdy środki są pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania, w szczególności zaliczki niewykorzystanej w całości przez beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej (przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych (por. Lipiec – Warzecha, Komentarz do ustawy o finansach publicznych, ABC 2011).

W przedmiotowej sprawie, jak wynika z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak i ze skargi, skarżąca uznała określoną do zwrotu kwotę środków uznanych za niekwalifikowalne w wysokości [...] zł., związaną z wydatkiem na wykonanie oświetlenia ulicznego i kanalizacji deszczowej w zakresie szerszym, niż wskazano we wniosku o dofinansowanie, wypłaconą [...] czerwca 2011 r. na podstawie wniosku zaliczkowego. W świetle okoliczności ustalonych przez organ na podstawie informacji pokontrolnych, wytycznych Instytucji Zarządzającej Wielkopolskim Regionalnym programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 w sprawie kwalifikowalności kosztów w ramach Priorytetu I – działanie 1.7 oraz Priorytetów II – VI (pkt 1.5.2.) określona skarżącej do zwrotu, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. skazana wyżej kwota nie budzi wątpliwości.

Skarżąca nie zgodziła się natomiast z określoną do zwrotu kwotą wynikającą z nałożonej przez organ korekty finansowej, powodującej obniżenie dofinansowania w związku ze stwierdzonym przez organ naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak również uznaniem przez IZ WRPO za niekwalifikowalne, a zatem podlegające zwrotowi środki związane z umową nr [...] z dnia [...] listopada, 2007 r., która została zawarta w konsekwencji umowy z dnia [...] grudnia 2004 r. – nieważnej, jak stwierdził organ, z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 p.z.p.

Odnośnie kwoty wynikającej z nałożonej korekty finansowej, skarżąca przyznała, że w opisie zamówienia i w SIWZ pojawiła się omyłka dotycząca ilości słupów oświetleniowych, wpustów ulicznych i studni rewizyjnych, jednak integralną częścią SIWZ jest dokumentacja, w tym kosztorys ofertowy (ślepy), na podstawie której wszyscy oferenci przygotowują ofertę. Przy zamówieniu obejmującym przebudowę ulicy wraz z mostem o wartości [...] żaden wykonawca, zapoznając się z ogłoszeniem, nie poprzestaje na jego opisie. Najistotniejszym elementem jest kosztorys, w którym wyszczególnione są wszystkie elementy robót tak złożonej inwestycji, stanowiące podstawę wyceny całego zamówienia. Zgodnie z ogłoszeniem zamawiający nie przewidział realizacji zamówienia w częściach, a zatem w postępowaniu mogli wziąć udział tylko wykonawcy podejmujący się wykonania całości robót. Nie dopuszczano możliwości osobnych dostaw elementów podlegających wbudowaniu w inwestycję, takich jak słupy oświetleniowe, czy studnie rewizyjne, ani też osobnej części zlecenia, jakim byłoby wykonanie tych elementów. Do wszystkich dokumentów składających się na SIWZ wszyscy potencjalni oferenci mieli jednakowy dostęp, jak również wszyscy mieli prawo w przypadku powzięcia wątpliwości, co do rozbieżności w opisie i dokumentacji zwrócić się do zamawiającego w trybie przewidzianym w art. 38 p.z.p. o wyjaśnienie wątpliwości.

Ponadto, skarżąca podniosła, że stwierdzona omyłka nie wpłynęła w żaden sposób na budżet projektu, tj. nie doprowadziła do uszczuplenia budżetu Unii. Zakres robót przedstawiony we wniosku o dofinansowanie został zrealizowany w 100%, cele oraz wskaźniki produktu i rezultatu projektu zostały osiągnięte.

Oceniając stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie, Sąd stwierdził, że zarzuty skargi są trafne. Sąd podziela w tej części wywody i stanowisko skarżącej, że stwierdzone różnice w ilości niektórych elementów w opisie przedmiotu zamówienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie stanowiło naruszenia przepisów p.z.p, uzasadniającego nałożenie korekty finansowej. Sąd uznał również, że w zaskarżonej decyzji organ nie wykazał, aby stwierdzone naruszenie spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm) zwanej dalej p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z kolei z art. 29 ust. 1 p.z.p. zawiera wytyczne, według których przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2), a nadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).

Dla uznania naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. wystarczające jest takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, które spowoduje ograniczenie kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, Prawo zamówień publicznych z komentarzem, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, s. 97-98, Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, s. 112).

Jak wynika z ogłoszenia z dnia [...] grudnia 2010 r. przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na przebudowie ulicy [...] wraz z mostem dotyczącego. W opisie przedmiotu zamówienia, określając zakres robót, wśród kilkudziesięciu elementów składających się na ten zakres wskazano, że przewiduje się zainstalowanie słupów oświetleniowych w ilości 18 sztuk, wskazując jednocześnie na projekt budowlano – wykonawczy oświetlenia drogowego ze szczegółowymi rozwiązaniami. Wskazano również, że planuje się wykonanie 17 sztuk studni rewizyjnych i 20 sztuk wpustów ulicznych. Szczegółowy zakres prac, jak wskazano, opisany jest w projekcie budowlano – wykonawczym. Ma racje organ, że w zamówieniu i dokumentach SIWZ zamawiający wskazał różne ilości ww. elementów, różnice dotyczyły 5 sztuk słupów oświetleniowych, 9 sztuk wpustów ulicznych i 25 sztuk studni rewizyjnych. Należy jednak podkreślić, że wszystkie dokumenty, zawierające zakres robót obejmujący wskazane elementy, składały się na SIWZ i były dostępne wszystkim oferentom. W sytuacji zaś, kiedy wykonawca poweźmie wątpliwości, co do treści specyfikacji, przysługuje mu uprawnienie do żądania od zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie woli zamawiającego, zawartej w danym zapisie specyfikacji. Zapytania mogą dotyczyć każdego elementu specyfikacji, w tym opisu przedmiotu zamówienia, opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, projektu umowy itd. (art. 38 p.z. p.). W ww. przypadku co podnosiła skarżąca i czego nie kwestionował organ, nie wpłynęły żadne zapytania. Wszystkie złożone oferty przygotowano z uwzględnieniem ilości ww. elementów wskazanych w kosztorysie. Nie można również odmówić racji skarżącej, że przy zamówieniu obejmującym przebudowę ulicy wraz z mostem o wartości [...] zł żaden wykonawca, zapoznając się z ogłoszeniem, nie poprzestaje na jego opisie. Najistotniejszym elementem jest kosztorys, w którym wyszczególnione są wszystkie elementy robót, stanowiące podstawę wyceny całego zamówienia.

Stanowisko organu przedstawione w zaskarżonej decyzji, według którego prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji, jako rzeczowe i realne zostało należycie wykazane w decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. jest nieuzasadnione. Bowiem w decyzji tej organ ograniczył swoją ocenę wyłącznie do stwierdzenia, że z uwagi na fakt, że w poszczególnych dokumentach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są rozbieżności w ilościach niektórych elementów składających się na przedmiot zamówienia, należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a tym samym w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję Powyższej oceny, zdaniem Sądu, nie sposób uznać za rzeczowe i realne wykazanie prawdopodobieństwa ograniczenia uczciwej konkurencji.

Ponadto, jak wynika ze wskazanych wyżej przepisów, dokonując korekty finansowej należy brać pod uwagę zarówno charakter i wagę nieprawidłowości, jak również straty finansowe poniesione przez fundusze. Niewątpliwie zasadne jest stwierdzenie organu, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia potencjalnej szkody. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu, organ nie wykazał możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W decyzji z dnia [..] stycznia 2013 r. zagadnienie to pozostało poza rozważeniami i oceną dokonaną przez organ. W zaskarżonej decyzji natomiast prawdopodobieństwo wystąpienia szkody w interesach finansowych Unii Europejskiej, organ uzasadnił tym, że w wyniku niejednoznacznych i wzajemnie sprzecznych zapisów ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, dokumentacji technicznej oraz kosztorysu potencjalni wykonawcy mogli odstąpić od składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Nawet zaś biorąc udział w postępowaniu wykonawca nie miałby pewności, że wypełnia w sposób właściwy swoja ofertę. Organ wskazał również, że różnice w ilości wskazanych elementów mogły spowodować, że cześć oferentów nie wzięła udziału w postępowaniu. Przedstawiona wyżej ocena, zdaniem Sądu jest błędna. Na podstawie okoliczności ustalonych w przedmiotowej sprawie w żaden sposób nie można wywieść, że rozbieżności w opisie zakresu robót miały jakiekolwiek konsekwencje finansowe, w szczególności w postaci wystąpienia nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Ponadto, co podnosiła skarżąca, a co zupełnie pominął organ w swoich rozważaniach i ocenie w tym zakresie, że cele projektu, pomimo naruszeń, mogą zostać osiągnięte. W przedmiotowej sprawie, czego nie kwestionował organ, zakres robót przedstawiony we wniosku o dofinansowanie został zrealizowany w 100%, cele oraz wskaźniki produktu i rezultatu projektu zostały zatem osiągnięte. W tych okolicznościach, w ocenie Sądu, nie było podstaw do przyjęcia, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, skutkującego domaganiem się zwrotu wypłaconej kwoty.

W świetle powyższego za nietrafne Sąd uznał stanowisko IZ WRPO w zakresie dotyczącym stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej w kwocie dochodzonej w przedmiotowej sprawie.

Za uzasadniony Sąd uznał również podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 207 ust 8 i 9 u.f.p. polegający na braku prawidłowego określenia w decyzji kwoty przypadającej do zwrotu, w związku, z brakiem objęcia rozstrzygnięciem całej kwoty wyliczonej tytułem korekty finansowej.

Całkowitą sumę nałożonej przez organ korekty finansowej stanowiła kwota [...] zł. Określając w decyzji kwotę do zwrotu tytułem korekty finansowej organ wskazał jedynie [...] zł, wyjaśniając w uzasadnieniu decyzji, że pozostała część nałożonej korekty finansowej w wysokości [...] zł zostanie potrącona z wniosku o płatność końcową, w którym przedstawiony został do rozliczenia wydatek związany z postępowaniem przetargowym, w związku z którym nałożono korektę finansową.

W odpowiedzi na skargę organ wskazał wprawdzie, że skarżąca wyraziła zgodę na potrącenie kwoty [...] zł z należności przypadającej jeszcze do wypłaty, jednak okoliczność ta w żaden sposób nie wynika z zaskarżonej decyzji, w której jednak organ wskazał w uzasadnieniu sposób jej zwrotu – pomniejszenie końcowej płatności.

Ponadto zaś, w świetle podniesionych już w odwołaniu , a następnie w skardze wniesionej do Sądu, zarzutów dotyczących wskazania w uzasadnieniu decyzji kwoty [...] zł, która, nie jest objęta rozstrzygnięciem ustalającym wysokość określonej do zwrotu kwoty, budzi wątpliwości, czy w istocie skarżąca wyraziła zgodę na potracenie tej należności.

Tymczasem formą zwrotu środków przewidzianą w art. 207 ust. 2 u.f.p. jest również pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (art. 207 ust. 9 ). Nie ma zatem racji organ, że decyzja może dotyczyć wyłącznie środków, które zostały wypłacone i które mogą być przedmiotem zwrotu.

W świetle wskazanych przepisów nie ma wątpliwości, że podstawą do dokonania pomniejszenia kolejnej płatności jest zgoda beneficjenta. Bez zgody beneficjenta, przed wydaniem decyzji, nie jest możliwe dokonywanie pomniejszenia płatności. W zaskarżonej decyzji, jak słusznie zarzuca skarżąca, z naruszeniem art. 207 ust.2 u.f.p. kwota pozostałej części korekty finansowej ([...] zł) nie została objęta rozstrzygnięciem organu, chociaż w uzasadnieniu decyzji, jak wskazano wyżej organ określił sposób jej zwrotu – pomniejszenie końcowej płatności.

Nie są natomiast trafne, zdaniem Sądu zarzuty skargi dotyczące uznania przez IŻ WRPO za niekwalifikowalne, a zatem podlegające zwrotowi środki związane z umową nr [...] z dnia [...] listopada, 2007 r., która została zawarta w konsekwencji umowy z dnia [...] grudnia 2004 r. – nieważnej, jak stwierdził organ, z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 p z.p.

Przedstawione przez organ okoliczności dotyczące umowy z dnia [...] grudnia 2004 r. jak i umowy z dnia [...] listopada 2007 r. pozostają poza sporem. Sama skarżąca przyznaje, że istniały przesłanki do stwierdzenia nieważności umowy z dnia [...] grudnia 2004 r. Zarzuca jednakże, że w związku z tym, że nigdy nie było prowadzone jakiekolwiek postępowanie sądowe, mające na celu stwierdzenie jej nieważności, przedmiotowa umowa funkcjonuje w pełni w obrocie prawnym. Należy jednak zwrócić uwagę na treść zawartej umowy o dofinansowanie, z której wynika (§ 8 ust. 1), że w przypadku wykorzystania całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobrania całości lub części dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości beneficjent jest zobowiązany do zwrotu tych środków w całości lub w części wraz z odsetkami.

Jednocześnie, jak wynika z Wytycznych Instytucji Zarządzającej WRPO na lata 2007 – 2013 w sprawie kwalifikowalności kosztów w ramach Priorytetu I – działanie 1.7. oraz Priorytetów II – VI (pkt 1.5.1.) ocena kwalifikowalności kosztu polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami krajowymi i wspólnotowymi w tym WRPO i Uszczegółowieniem WRPO oraz z wytycznymi IZ WRPO. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas jego realizacji (w szczególności poprzez weryfikację wniosku o płatność i kontrole na miejscu).Na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie sprawdzeniu podlega potencjalna kwalifikowalność kosztów ujętych we wniosku. Przyjęcie projektu do realizacji i podpisanie umowy o dofinansowanie projektu nie oznacza, że wszystkie koszty przedstawione do rozliczenia w trakcie realizacji projektu będą kwalifikować się do refundacji. W punkcie 1.5.2. wskazano zaś, że koszt jest kwalifikowany jeśli spełnia wskazane w tym punkcie warunki, wśród których (pkt 8) wymieniono zgodność z obowiązującym prawem wspólnotowym i krajowym, w szczególności UFP1/UFP2, PZP, KC oraz z WRPO i Uszczegółowieniem WRPO.

W świetle powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, że w przypadku, gdy koszty są konsekwencją umowy, która narusza, tak jak w tym wypadku, ustawę prawo zamówień publicznych, co również nie było sporne, to niezależnie od tego, jak zarzuca skarżąca, że nigdy nie było prowadzone jakiekolwiek postępowanie sądowe, mające na celu stwierdzenie jej nieważności, sam fakt naruszenia wskazanych przepisów, co zostało stwierdzone w trakcie przeprowadzonej kontroli, daje organowi podstawę do uznania takich kosztów za niekwalifikowalne i w konsekwencji, podlegające zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p.

Mając zatem na uwadze powyższe rozważania, Sąd uznał, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 p.z.p skutkujące brakiem podstaw do nałożenia korekty finansowej i w konsekwencji brakiem podstaw do domagania się od skarżącej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. zwrotu kwoty [...] zł., przy jednoczesnym uznaniu za zasadne rozstrzygnięcia w zakresie domagania się zwrotu środków, uznanych za niekwalifikowane na podstawie wskazanych wyżej przepisów, powoduje konieczność ponownego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, celem prawidłowego określenia wysokości kwoty do zwrotu.

Na marginesie należy już tylko zauważyć, że w decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. organ wskazał, że określona w decyzji kwota dochodzona jest tytułem, m.in., zwrotu zaliczki w ramach środków przekazanych do umowy nr [...] zawartej [...] kwietnia, 2010 r., gdy tymczasem ze skarżącą zawarta została umowa w dniu [...] września 2010 r. o numerze [...]

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200 i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji.