Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 590/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-11-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1,  art. 29,  art. 26
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Anna Moskała, Sędziowie Sędzia WSA - Magdalena Jankowska-Szostak, Asesor WSA - Wojciech Śnieżyński (sprawozdawca), , Protokolant specjalista - Jolanta Ryndak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2016 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej w skrócie jako "IZ" lub "organ") zawarł z Gminą K. (dalej również: Gmina, strona skarżąca lub beneficjent) - w dniu [...] 01.2010 r. umowę o dofinansowanie, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D., projektu pod nazwą: "Budowa systemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", na mocy której przyznano Gminie dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej ostatecznie [...] zł., przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł.

W zawartej umowie beneficjent zobowiązał się do stosowania odpowiednich przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (stan prawny na dzień ogłoszenia o zamówieniu, tj. 19.08.2008 r. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, ze zm.; zwanej dalej: "u.p.z.p."), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ miała prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), to jest pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. W postanowieniach końcowych unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. W umowie określono także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym zaś upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). Do powyższych czynności zastosowanie mają przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1241) – dalej: u.f.p.

W dniach od [...] 04.2012 do [...] 11.2012 r., IZ RPO WD przeprowadziła planową kontrolę, na dokumentach, w trakcie rzeczowo-finansowej realizacji projektu pn. "Budowa sytemu gospodarki ściekowej w Gminie K.", w zakresie prawidłowości udzielenia zamówień publicznych – zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty Komisji Europejskiej. Jak wynikało z Informacji pokontrolnej z dnia [...] 04.2013 r., zespół kontrolujący IZ RPO WD wykrył uchybienia prawa krajowego oraz prawa europejskiego w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniami publicznymi, w tym uchybienia ze skutkiem finansowym.

W dniu [...] 09.2013 r. na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., względem strony skarżącej wydana została decyzja Zarządu Województwa D. określająca kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości [...] zł. Od powyższej decyzji beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. IZ - po rozpatrzeniu tego wniosku – decyzją z dnia [...] 12.2013 r. utrzymała w mocy dotychczasową decyzję. Przystępując do rozważenia aspektu merytorycznego sprawy w trybie odwoławczym, organ odniósł się do naruszeń skutkujących nałożeniem korekty finansowej, które stanowią o istocie nałożonego na stronę w zaskarżonej decyzji obowiązku częściowego zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania. W ramach projektu stwierdzono szereg naruszeń. W zakresie postępowania przetargowego na zadanie "Opracowanie dokumentacji projektowej kanalizacji sanitarnej Gminy K.", stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 u.p.z.p. Polegało ono na żądaniu przez skarżącą, jako zamawiającego, zamieszczenia w SIWZ warunku złożenia przez wykonawców dokumentów w postaci: wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób uczestniczących w zamówieniu przy jednoczesnym nieskonkretyzowaniu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i braku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków. Organ stwierdził, że poprzez brak konkretyzacji warunków udziału i brak opisu sposobu oceny tych warunków, zostały one niedookreślone, co miało charakter dyskryminacyjny i spowodowało utrudnienie konkurencji. Jednocześnie brak sprecyzowania warunków spowodował żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem zamawiający może żądać dokumentów, gdy postawił w SIWZ warunki, na które te dokumenty będą odpowiadały. Odnosząc się natomiast do stwierdzonego naruszenia art. 25 ust. 1 u.p.z.p., IZ podniosła, że ustawa prawo zamówień publicznych daje zamawiającemu prawo do żądania od wykonawców oświadczeń i dokumentów wyłącznie w przypadku, gdy dokumenty te są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Organ wyjaśnił, że celem wprowadzenia omawianego przepisu było ograniczenie żądań zamawiającego, tak aby mógł domagać się przedstawienia tylko dokumentów niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Powyższe zaś powinno podlegać ocenie w świetle warunków jakich spełnienia wymagał zamawiający od wykonawców, w szczególności konkretyzacji tych warunków dla potrzeb określonego postępowania. Jeśli więc zamawiający nie opisuje sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. pozostawiając je w blankietowej postaci zapisanej w art. 22, nie może żądać przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków, gdyż do weryfikacji ich spełniania wystarczy oświadczenie. Organ podkreślił, że zamawiający nie dokonał konkretyzacji warunków dla potrzeb prowadzonego postępowania (w części ogłoszenia i SIWZ, w której opisywał warunki udziału), w związku z czym nie był uprawniony do żądania na jego potwierdzenie dodatkowych oświadczeń, dokumentów, czy wykazów. Wobec tego naruszył normę art. 25 ust. 1 u.p.z.p. W odniesieniu do ustalonego naruszenia, organ uznał, że wystąpiła szkoda rzeczywista w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby zamawiający, bądź wyraźnie określił warunki udziału w postępowaniu, bądź nie żądał dodatkowych wykazów i dokumentów ponieważ nie skonkretyzował warunków udziału - mogłoby przystąpić więcej wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku kwota wskazana do refundacji i wypłacona beneficjentowi z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - byłaby niższa. Biorąc pod uwagę wykryte naruszenie w oparciu o uchwałę nr [...] z dnia [...] 05.2011 r. ze zm. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO na lata 2007-2013 (tabela nr 4 pozycja 5, kategoria nieprawidłowości: "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"), została nałożona przez IZ RPO WD korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy. Ze względu na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru szkody wywołanej wymienionym naruszeniem, dla ustalenia wysokości korekty, w przedmiotowym przypadku, słusznie zastosowano metodę wskaźnikową.

W zamówieniach na roboty budowlane na realizację zadania "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: [...], w raz z przyłączami do oczyszczalni ścieków w K." oraz na realizację zadania "Budowa oczyszczalni ścieków w K.", stwierdzono naruszenie art. 7 ust.1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. Naruszenie polegało na użyciu w specyfikacji technicznej zapisu wskazującego, że użyte materiały i urządzenia, jakie wykonawca ma zastosować w celu wykonania robót muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej, co wskazuje na zapis ograniczający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców. Organ podkreślił, że w art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p. określone są przesłanki negatywne stanowiące, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wskazanie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia na konieczność pochodzenia materiałów i urządzeń – mających być użytych do wykonania zamówienia - z określonego terenu geograficznego narusza zasady obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Organ odwoławczy nadmienił, że w przypadku niektórych zamówień, celowym może być powołanie się na oznaczenie geograficzne (np. w przypadku zamówień produktów rolnych, artykułów spożywczych, wyrobów tradycyjnych, budowy tradycyjnych, ludowych chat itp.), jednakże tylko w takim przypadku, gdy określone cechy produktu związane są bezpośrednio z położeniem geograficznym, w którym produkt taki powstaje (jest produkowany, przetwarzany). W takim przypadku chodzi o produkty o chronionym oznaczeniu geograficznym, co oznacza nazwę regionu, konkretnego miejsca (w wyjątkowych przypadkach kraju) w sytuacji, gdy produkt taki posiada szczególną specyficzną jakość, reputację, cieszy się uznaniem lub też posiada inne cechy przypisywane temu pochodzeniu geograficznemu. IZ przyjęła, że w przypadku kontrolowanego postępowania nie można jednak stwierdzić, aby taka zależność zachodziła i aby specyficzne cechy wszystkich materiałów i urządzeń, które mają być zastosowane do budowy kanalizacji sanitarnej i oczyszczalni ścieków miały być związane wyłącznie z terenem państw wchodzących w skład Unii Europejskiej. Podniesiono, że ani krajowe, ani unijne przepisy nie stanowią, iż tylko materiały posiadające świadectwo, że pochodzą z krajów należących do Unii Europejskiej mogą być wprowadzone do obrotu. W szczególności zapisu takiego nie zawiera ustawa Prawo budowlane oraz ustawa o wyrobach budowlanych (w brzmieniu obowiązującym z dat ogłoszeń o przedmiotowych przetargach). Tym samym analizowany wymóg spowodował nieuzasadnione uprzywilejowanie wykonawców, którzy do wykonania zamówienia użyją wyłącznie materiałów i urządzeń pochodzących z krajów należących do Unii Europejskiej. Jednocześnie utrudnił dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy chcieliby użyć również materiałów pochodzących z krajów nienależących do UE, bądź też zamierzającym złożyć wspólną ofertę lub zlecić część prac podwykonawcom pochodzącym z innych państw. W tej sytuacji organ odwoławczy uznał, że wystąpiła szkoda rzeczywista w budżecie UE, gdyż do przetargu - gdyby zamawiający nie zawarł przedmiotowego wymogu - mogłoby przystąpić więcej wykonawców, którzy mogliby złożyć korzystniejsze cenowo oferty. W takim przypadku kwota wskazana do refundacji i wypłacona stronie skarżącej z budżetu UE - z tytułu realizacji przedmiotowych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej - byłaby niższa. W związku z tym organ odwoławczy potwierdził konieczność nałożenia - przy pomocy zatwierdzonego uchwałą nr [...] "Taryfikatora" [Tabela nr 4 pozycja 3] - korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy na opisane zadanie.

W zakresie postępowań przeprowadzonych w trybie pozaustawowym na realizację zadań: "Studium oczyszczania ścieków dla Gminy K., "Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Oczyszczalnie ścieków w K." oraz "Wykonanie mapy do celów projektowych, w celu opracowania dokumentacji pod budowę oczyszczalni ścieków we wsi K.", w ocenie IZ, beneficjent naruszył § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 ust. 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie ogólnych zasad w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji. Ponadto zdaniem organu doszło do naruszenia ustanowionej w art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2005 r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.) zasady dokonywania wydatków publicznych w sposób w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. IZ wskazała, że strona nie przeprowadziła rozeznania co do ceny danych usług, nie upubliczniała ogłoszenia o zamówieniu i nie zadbała o to, aby do postępowania przystąpiły przynajmniej dwa podmioty, których oferty i zaproponowane ceny mogłaby ze sobą porównać, nie można uznać, aby dochowała staranności w dokonaniu wydatku publicznego zgodnie z unormowaniami u.f.p. z 2005 r., w szczególności zgodnie z dokonaniem wydatku w sposób oszczędny. IZ stwierdziła, że zarówno w aktach sprawy, jak i na stronie internetowej beneficjenta w zakładce "Archiwum zamówień publicznych", nie ma umieszczonych ogłoszeń o przedmiotowych zamówieniach publicznych. Tym samym, beneficjent naruszył przepisy Traktatu Wspólnot Europejskich (obecnie Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), z których wynikają zasady dotyczące zamówień publicznych, tj. zasada konkurencji, równego traktowania i niedyskryminacji oraz przejrzystości, pociągająca za sobą obowiązek zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur. Organ odwoławczy podniósł, że w ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający powinien spełnić powołane zasady poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, gdyby beneficjent miał możliwość wyboru wariantu korzystniejszego (korzystniejszej oferty), potwierdziłby, że poniósł wydatek w tym zakresie w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W konsekwencji postąpiłby zgodnie z powinnością określoną w przepisach art. 35 ust. 3 u.f.p. z 2005 r. W związku z powyższym organ wskazał, iż słuszne pozostają ustalenia organu wydającego decyzję z [...] 09.2013 r., że wydatki poniesione w wyniku realizacji umów na realizację opisanych zadań należy uznać w całości za niekwalifikowalne.

Podsumowując powyższe oraz mając na uwadze przedstawioną wcześniej analizę stanu faktycznego i prawnego, organ odwoławczy stwierdził, że w zakresie kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówień publicznych wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki nieprawidłowości wynikające z rozporządzenia nr 1083/2006: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE. W konsekwencji zdaniem IZ, zasadne stało się określenie w drodze decyzji kwoty środków przypadających do zwrotu.

Gmina K. wywiodła na opisane rozstrzygnięcie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. Zarzuciła w niej Zarządowi Województwa naruszenie m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 u.p.z.p. art. 25 ust. 1 u.p.z.p., art. 29 ust. 2 ust. 2 w związku z art. 29 ust. 3 u.p.z.p., art. 35 ust. 3 u.f.p. z 2005 r., § [...] uchwały nr [...], art. 80 k.p.a.

W dniu [...] 09.2015 r. pełnomocnik strony skarżącej przedłożył do akt sądowych pismo przygotowawcze zatytułowane "Pismo procesowe nr 1". Zarządzeniem z dnia [...] 09.2015 r. - na podstawie art. 66 § 1 p.p.s.a. - zarządzono zwrot pisma z dnia [...] 09.2015r. wraz z jego odpisem pełnomocnikowi Gminy K.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia [...] 10.2015r., sygn. akt [...] uchylił decyzję z dnia [...] 12.2013 r. Sąd w motywach wyroku uznał, że do obliczenia wysokości korekty finansowej projektu, organ błędnie zastosował uchwałę nr [...] z dnia [...] 05.2011r., zamiast uchwałę nr [...] z dnia [...] 06.2008 r. Sąd uznał jednocześnie, że możliwe byłoby zastosowanie późniejszych wytycznych określonych w uchwale nr [...], ale w przypadku gdyby byłyby one korzystniejsze dla Gminy. W związku z tym zalecił organowi rozważenie, czy i który z taryfikatorów, przyjęty powyższymi uchwałami, jest korzystniejszy dla skarżącej strony. Sąd rozważył również, stwierdzając w tym zakresie prawidłowość stanowiska organu, dokonaną przez IZ ocenę prawną popełnionych przez Gminę nieprawidłowości przy realizacji projektu, które polegały na naruszeniu: art. 25 ust. 1 u.p.z.p., poprzez zamieszczenie w SIWZ, warunku złożenia określonych dokumentów i nie skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz baraku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., polegającego na użyciu w specyfikacji technicznej zapisu, że użyte materiały i urządzenia, zastosowane w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów UE; § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 ust. 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez naruszenie ogólnych zasad, w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji; art. 35 ust. 3 u.f.p. z 2005 r., to jest zasady dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowanie najlepszych efektów. Sąd nie badał natomiast, w ramach kontroli sądowo-administracyjnej wydanej decyzji, innych kwestii.

Po przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania Zarządowi Województwa, pełnomocnik Gminy przedłożył do akt administracyjnych w dniu [...] 03.2016 r. pismo procesowe zatytułowane "Pismo procesowe nr 1". Organ odwoławczy ponownie przeprowadzone postępowanie zakończył decyzją z dnia [...] 04.2016 r., nr [...], którą utrzymał w mocy opisaną na wstępie decyzję z dnia [...] 10.2013r. W tej decyzji Zarząd powołał się na stanowisko zawarte w wyroku z dnia [...] 10.2015 r., w którym Sąd nie podzielił zarzutów Gminy dotyczących braku podstaw prawnych do dokonywania korekt finansowych, stwierdzając prawidłowość dokonanej w tym zakresie oceny prawnej popełnionych przez Gminę nieprawidłowości, przy realizacji projektu. Wobec powyższego organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się natomiast do kwestii zastosowania właściwego taryfikatora i dokonując ustalenia, która jego wersja powinna znajdować zastosowanie w stosunku do wykrytego naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 25 ust. 1 u.p.z.p., IZ wskazała, że w dniu podpisania umowy o dofinansowanie z beneficjentem, tj. w dniu [...] 01.2010 r. obowiązywała uchwała nr [...] z dnia [...] 06.2008 r. Zgodnie z wyrokiem z dnia [...] 10.2015 r., wymierzenie korekty finansowej powinno zatem nastąpić z uwzględnieniem uregulowań zawartych w tej uchwale lub ewentualnie w uchwale późniejszej nr [...] z dnia [...] 05.2011 r., gdyby taka uchwała zawierała uregulowania korzystniejsze dla beneficjenta. Organ zwrócił uwagę, że taryfikator przyjęty uchwałą [...] wprowadził zasadę, że ustalenie wysokości korekty może następować przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Dodał, że w sprawie nie jest możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody, a co się z tym wiąże - zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości korekty finansowej. Wskazał, że istotnym zapisem ogólnym, który wprowadził pierwszy taryfikator nr [...] był także zapis, że "w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej". W tabeli nr 4 pkt 5 ww. taryfikatora nr [...], dla naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 2 u.p.z.p. ustalono procentowy wymiar korekty finansowej, w wysokości 5% za naruszenie. Ta kategoria naruszenia (w szczególności pkt. 5.1) odpowiadałaby naruszeniu, którego dopuściła się Gmina. W tym przypadku zatem, korekta finansowa powinna wynieść 5 % kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych, z tytułu umowy zawartej z wykonawcą realizującym zamówienie. Ten pierwotny taryfikator nie przewidywał kategorii naruszenia, w postaci naruszenia art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w tabeli nr 4. Zatem gdyby wymierzenie korekty w stosunku do Gminy nastąpiło na podstawie wymienionego taryfikatora, organ mógłby wymierzyć korektę jedynie na podstawie tabeli nr 4 pkt 5 przewidującej naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2. Wysokość korekty w tym wypadku wynosi 5%. Wskazała, że taryfikator nr [...] z uwagi na wskazany zapis o stawkach maksymalnych i możliwości ich obniżenia do 50% wskaźnika wyjściowego jest taryfikatorem korzystniejszym dla Gminy. Taryfikator ten, pozwala bowiem organowi, w przypadku każdego naruszenia wyrażonego w jednolitej stawce procentowej, na rozważenie, czy w danym przypadku istnieją przesłanki pozwalające na obniżenie wysokości przyjętego w tabeli wskaźnika korekty finansowej. Ponadto w taryfikatorze nr [...] pozostawiono w niezmienionym brzmieniu, zapis dotyczący stosowania korekty finansowej o największej wartości procentowej w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych. Dokonując ustalenia jaki wymiar korekty finansowej zostałby nałożony w stosunku do Gminy w oparciu o uregulowania taryfikatora przyjętego uchwałą nr [...], organ wskazał, że w przypadku wymienionego taryfikatora ustalenie korekty nastąpiłoby także w oparciu o metodę wskaźnikową, z uwagi na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej. Zastosowanie znajdowałoby postanowienie taryfikatora, pozwalające na zastosowanie jednej korekty finansowej, o największej wartości procentowej w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych. Ponieważ Gmina naruszyła łącznie, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 u.p.z.p., gdyby organ zastosował posiłkowo taryfikator nr [...], to wymiar korekty finansowej wyniósłby 5%, ponieważ organ zastosowałby wymiar korekty w oparciu o jedną, najwyższą stawkę procentową, zgodnie z ww. zasadą (tabela 4 poz. 5 wskazująca jeden, wyższy procent korekty). IZ podniosła, że z uwagi na wskazaną zasadę, w tym konkretnym przypadku fakt, że w pierwszym taryfikatorze z dnia [...] 06.2008 r., brak było w tabeli nr 4 wyszczególnionej pozycji odpowiadającej naruszeniu art. 25 ust 1 u.p.z.p., nie ma ostatecznie znaczenia w sprawie. W przypadkach obu wersji taryfikatorów (z dnia podpisania umowy i z dnia wykrycia nieprawidłowości), korekta ustalona w oparciu o odpowiednią tabele i pozycję z taryfikatora, nie uległby zmianie i w obu przypadkach wyniosłaby 5%. Natomiast istotne było to, że stosując taryfikator nr [...], IZ, w myśl ustanowionej ogólnej zasady, musiałaby rozważyć, czy zachodzą przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnej stawki korekty. Możliwości takiej nie przewidywał taryfikator z dnia podpisania umowy z beneficjentem. Wskazała, że zastosowanie stawek wskazanych w tabeli taryfikatora nr [...], nie wpłynęło na zmniejszenie ostatecznego wymiaru korekty za omawiane naruszenia (korekta 5%). Taryfikator ten jest względniejszy, natomiast zastosowanie taryfikatora nr [...] pozbawiłoby Gminę potencjalnej możliwości obniżenia maksymalnego wymiaru korekty, gdyż IZ w ogóle nie byłaby zobowiązana do rozważenia, pod tym kątem, okoliczności sprawy. W sprawie zatem należało posiłkować się, przy wymiarze korekty, zapisami taryfikatora przyjętego uchwałą nr [...]. Organ odwoławczy skonstatował, że z uwagi na okoliczności naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 i art. 25 ust. 1 u.p.z.p. z 2007 r., brak jest podstaw do obniżenia maksymalnej stawki korekty na podstawie powołanego zapisu taryfikatora. Zarząd Województwa, nie uznał również za okoliczność przemawiającą na korzyść Gminy argumentu, zgodnie z którym Gmina, działając jako zamawiający, zażądał od wykonawców jedynie dokumentów i oświadczeń, które zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możne zażądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Powyższy argument dowodzi mechanicznego i przypadkowego zastosowania przepisów przywołanego rozporządzenia, bez uprzedniego rozważenia jakie warunki chciałby postawić Gmina w postępowaniu, oraz bez sformułowania i podania do wiadomości wykonawców takich warunków. Zdaniem organu, wskutek ustalenia, że naruszenie przez Gminę, art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 powstało w związku z naruszeniem art. 29 ust. 3 u.p.z.p., nieadekwatna stała się pozycja taryfikatora (tabela 4 pozycja 4), którą posiłkował się organ, wydający zaskarżoną decyzję z dnia [...] 09.2013 r. Analiza zapisów taryfikatorów - w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 u.p.z.p., doprowadziła Zarząd do wniosku, że pierwotny taryfikator nr [...], przewidywał kwotę korekty, w wysokości 5%, za naruszenie art. 29 ust. 2 up.z.p., poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tej samej wysokości w uchwale nr [...]. Natomiast, w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. stwierdził, że w obu omawianych wersjach taryfikatora przewidziana została stawka 10%, korekty finansowej. Przyjęcie wyższej stawki (10 %) należy uznać za zasadne, gdyż naruszenie art. 29 ust. 3, poprzez wskazanie na producenta, markę czy pochodzenie, przy opisie przedmiotu zamówienia, jest kwalifikowanym naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. IZ stwierdziła, że naruszenie, poprzez żądanie, aby materiały i urządzenia użyte do wykonania zamówienia pochodziły z krajów należących do UE, odpowiada normie prawnej z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. i tożsamo wyszczególnionej w (obu wersjach) taryfikatora pozycji nr [...] (tabela nr 4). W związku z czym wymierzenie korekty finansowej, na podstawie tożsamej kategorii naruszenia, wyszczególnionej w tej właśnie pozycji taryfikatora, jest zasadne, w szczególności w sytuacji, gdy art. 29 ust. 2 dotyczy jedynie ogólnego zakazu naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ponieważ w przedmiotowym przypadku wykazano, że poprzez swoje działanie Gmina naruszyła kilka przepisów u.p.z.p. (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3), wskazanych w różnych pozycjach tabeli nr 4, korekta powinna zostać wymierzona w oparciu o naruszenie tego z przepisów, co do którego przewidziano najwyższą wartość procentową korekty.

Stosując uchwałę nr [...], IZ rozważyła, czy okoliczności związane z przeprowadzeniem zamówień i sposób opisu przedmiotu zamówienia uzasadniają obniżenie maksymalnego wymiaru korekty w wysokości 10 % do 50% stawki wyjściowej, albo zastosowanie stawki w wysokości 5%. Z uwagi na fakt, że beneficjent działając jako zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia nałożonego ustawą zakazu uregulowanego w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. brak jest podstaw do obniżenia wymiaru korekty na podstawie tego taryfikatora. Dodatkowo zamawiający nie spełnił żadnej z przesłanek upoważniającej do ominięcia zakazu wprowadzonego przez ustawę. Powołując się na regulację wynikającą z art. 139 k.p.a. – zakaz wydania decyzji na niekorzyść strony wnoszącej odwołanie, Zarząd podniósł, że choć korekta powinna zostać wymierzona na podstawie uchwały nr [...], który przewiduje stawkę 10%, za powyższe naruszenie, to w stosunku do Gminy, ostateczna korekta finansowa może być wymierzona jedynie w wysokości 5%. Stwierdzono, że nie zachodzi przy tym naruszenie interesu społecznego, czy rażące naruszenie prawa, poprzez wydanie decyzji z [...] 09.2013 r., gdyż zastosowanie mniej adekwatnej kwalifikacji prawnej naruszenia, niewłaściwej wersji taryfikatora, czy niewłaściwej pozycji taryfikatora, nie wpływa na zasadność decyzji w ogólności i obowiązek Gminy, zwrotu środków poniesionych z naruszeniem procedur/przepisów prawa.

W dalszej części decyzji Zarząd Województwa D. nie podzielił zarzutów sformułowanych w "Piśmie procesowym nr 1" z dnia [...] 03.2016 r. Wyjaśnił między innymi, że umocowanie do samodzielnej kontroli prawidłowości przeprowadzenia przez beneficjentów zamówień publicznych w ramach dofinansowywanego ze środków publicznych projektu znajduje podstawę w obowiązujących przepisach prawa (art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 60, art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady WE 1083/2006) i wywodzone jest z ustanowionych kompetencji instytucji zarządzających do kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych. Wskazał, że za umocowaniem instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, opowiedział się NSA m.in. w wyrokach z dnia 13.06.2012 r., sygn. akt II GSK 180/12, z dnia 08.05.2014 r., sygn. II GSK 249/13. Odnosząc się do argumentu strony, że Instytucja Zarządzająca uzyskała uprawnienia do przeprowadzania kontroli zamówień publicznych w ramach dofinansowanych projektów dopiero w perspektywie finansowej 2014-2020, organ odwoławczy wyjaśnił, że kontrole tego rodzaju były przeprowadzane na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006r. oraz art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w całym kraju już w perspektywie finansowej 2007-2013. Natomiast stosowne regulacje wprowadzono do ustawy dla kolejnej perspektywy finansowej 2014-2020, aby uszczegółowić zapisy przyjęte uprzednio w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, mówiące ogólnie o szeroko rozumianej kontroli projektu, kontroli wydatków w projekcie i wykrywaniu nieprawidłowości. Dodatkowo organ odwoławczy podniósł, że możliwość przeprowadzania kontroli zamówień publicznych przez instytucję zarządzającą gwarantują zapisy umowy o dofinansowanie dobrowolnie zawartej przez beneficjenta. W kontekście zarzutu, że instytucja zarządzająca nie ma statusu "właściwego podmiotu administracyjnego lub sądowego", o którym mowa w art. 27 lit. b rozporządzenia Komisji WE 1828/20006 w perspektywie finansowej 2007-2013, Zarząd Województwa stwierdził, że kompetencje instytucji zarządzającej do kontroli zamówień publicznych realizowanych w ramach projektu wynikają wprost z przepisów prawa wspólnotowego i krajowego, dokumentów programowych, jak również z zapisów umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem. Podniósł również, że ustalenia instytucji zarządzającej w zakresie stwierdzenia naruszenia u.p.z.p. oraz dodatkowo stwierdzenia, że doszło do powstania nieprawidłowości w ramach projektu i związanej z tym konieczności nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków podlegają kontroli na drodze sądowej. Wskazując, że ustalenia przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych nie podlegają "weryfikacji" dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą, to według organu, beneficjent nie jest pozbawiony możliwości wniesienia skargi i rozpatrzenia sprawy przez niezależny sąd. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego zastosowana art. 169 ust. 1 u.p.z.p. zauważono, że wynikający z tego przepisu mechanizm pełni funkcję prewencyjną poprzez umożliwienie wykrycia zapisów w dokumentach przetargowych naruszających ustawę o zamówieniach publicznych, na etapie zanim dojdzie do wydatkowania znacznych kwot z budżetu unijnego, i jeszcze przed zawarciem umowy z konkretnym wykonawcą przez beneficjenta. W ramach takiej kontroli - ex ante (uprzedniej) - nie jest możliwe skontrolowanie pełnego zakresu zamówienia, ani jego faktycznego wyniku, ponieważ na tym etapie nie jest on jeszcze znany. Badaniu poddaje się same dokumenty przetargowe, które zastosować zamierza/stosuje beneficjent. Według organu, konieczna jest zatem następcza kontrola, która polega na sprawdzeniu, czy w ramach postępowania beneficjent wypełniał wszystkie obowiązki wynikające z ustawy, czy zapewnił w ramach postępowania przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jaką ofertę ostatecznie wybrał, czy uwzględnił zalecenia wyrażone w opinii przedstawionej przez Instytucję Zarządzającą (jeżeli taka została wydana), czy nie zmienił pierwotnych zapisów umowy z wykonawcą lub warunków zamówienia. W przekonaniu organu również argument dotyczący możliwości skorzystania z uregulowania wynikającego art. 165 i następnych u.p.z.p. - regulującego kwestie dokonywania kontroli doraźnych, nie podważa kompetencji instytucji zarządzającej w kwestionowanym przez pełnomocnika zakresie. Organ odwoławczy podniósł również, że instytucja zarządzająca nie posiada tak szerokich uprawnień jak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych i jej kontrola zamówień ogranicza się - po pierwsze - tylko do zamówień dofinansowanych (z budżetu UE lub krajowego) dokonanych w ramach i w celu realizacji projektu. Po drugie - sankcją, którą może nałożyć instytucja zarządzająca w wyniku stwierdzenia, iż doszło w toku realizacji projektu do nieprawidłowości poprzez naruszenie przepisów u.p.z.p. jest nałożenie korekty finansowej (ewentualnie także rozwiązanie umowy o dofinansowanie projektu). W przypadku nałożenia samej korekty finansowej dokonane postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego uznaje się za ważne, a umowa z wybranym wykonawcą nadal obowiązuje. Beneficjent kontynuuje realizację projektu i obowiązany jest jedynie do zwrotu części dofinansowanej kwoty dla danego zamówienia w wysokości nałożonej korekty finansowej, celem swoistej rekompensaty za to, że przy udzieleniu tego zamówienia naruszył prawo krajowe lub unijne, co mogło prowadzić do wydatkowania nadmiernej kwoty z budżetu UE.

Organ odwoławczy nie znalazł również podstaw do uwzględnienia argumentacji pełnomocnika dotyczącej naruszenia wynikającego z art. 207 ust. 8 u.f.p. obowiązku wystosowania przed wszczęciem postępowania wezwania do zwrotu środków. Wskazał, że pismem z dnia [...] 06.2013 r. do Gminy wystosowane zostało wezwanie do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Wezwanie wystosowane zostało na podstawie art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 207 ust. 8 w związku z art. 207 ust. 1 u.f.p. i podpisane zostało przez Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich - Panią M. K. ze wskazaniem, że podpis ten złożono z upoważnienia Zarządu Województwa D. Przyznając, że wezwanie nie zawierało konkretnej daty i numeru uchwały Zarządu upoważniającej Dyrektora Departamentu do tej czynności, to jednak w dniu [...] 06.2013 r. obowiązywała uchwała nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. (zmieniona następnie uchwałą nr [...] z dnia [...] 07.2013 r.). Wskazana uchwała upoważniała Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich (oraz jego zastępcę) między innymi do: "podpisywania wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w ramach działań 1.3, 1.4. 2.1-4.7. 5.2. 5.4. i 6.1-10.1 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. 2007-2013". Organ odwoławczy nie uznał przy tym za zasadny argumentu, że uchwała nr [...] upoważniała wymienioną osobę jedynie do "podpisywania wezwania do zwrotu środków" i nie stanowiła ona upoważnienia "do wzywania do zwrotu środków" w rozumieniu art. 207 ust. 8 u.f.p. Zdaniem organu taki zarzut oparty jest na błędnym założeniu, że podpis złożony na piśmie jest osobnym elementem, oderwanym i nie poświadczającym treści, czy woli wyrażonej w danym dokumencie/piśmie. Dyrektor Departamentu Funduszy Europejskich został upoważniony do podpisywania (wystawiania) takiego rodzaju wezwań w stosunku do beneficjentów w imieniu Zarządu. Stanowią one wyraz wiedzy i woli samego Zarządu, który pełni funkcje Instytucji Zarządzającej dla RPO WD 2007-2013. Z treści uchwały nr [...] wynika, że Zarząd upoważnił Dyrektora DEF (i jego zastępcę) także do prowadzenia w pełnym zakresie postępowania administracyjnego, w tym prowadzenia postępowania dowodowego i wyjaśniającego, celem wydania decyzji o zwrocie środków w stosunku do beneficjentów, pozostawiając w swojej wyłącznej kompetencji jedynie wydanie samej końcowej decyzji, merytorycznie rozstrzygającej sprawę. Organ odwoławczy poniósł także, że w związku z udzieleniem spornego upoważnienia, Zarząd nie był obowiązany "osobiście" do wydawania uchwały w przedmiocie wezwania do zwrotu środków w stosunku do Gminy.

Ustosunkowując się do stanowiska pełnomocnika dotyczącego konieczności posiadania w trakcie czynności kontrolnych osobnego upoważnienia dla pracowników Wydziału Kontroli Projektów RPO, organ odwoławczy zauważył, że przeprowadzona w sprawie kontrola odbyła się w siedzibie instytucji zarządzającej i dokonana została wyłącznie na podstawie przesłanych przez beneficjenta dokumentów. Była to "zwykła" kontrola, zgodna z zawartą umową oraz dokonywana w ramach codziennych zadań Wydziału Kontroli przewidzianych w Regulaminie Organizacyjnym i w zakresie nałożonych na pracowników obowiązków na danym stanowisku pracy. Nie wymagała ona wystawienia dla pracowników dodatkowych, "specjalnych" upoważnień. Ponadto podniesiono, że w przeciwieństwie do kontroli przeprowadzanej w siedzibie beneficjenta lub w miejscu bezpośrednio związanym z realizacją projektu, w przypadku kontroli w siedzibie Instytucji Zarządzającej, nie zachodzi konieczność weryfikacji tożsamości osób przeprowadzających czynności kontrolne. Przyznano, że konieczność taka istniałaby, gdyby beneficjent zobowiązany był zapewnić dostęp do pomieszczeń i terenów, na których jest lub był realizowany projekt, dostęp do systemu teleinformatycznego i wszystkich dokumentów informatycznych związanych z zarządzaniem projektem oraz udzielać osobom kontrolerów wszelkich wyjaśnień dotyczących realizacji projektu, itp. W trakcie kontroli w siedzibie kontrolującego na przesłanych dokumentach takie elementy procesu kontroli nie występują.

W skardze na to rozstrzygnięcie pełnomocnik Gminy K. domagał się uchylenia wydanych w sprawie decyzji w celu umorzenia w całości prowadzonego postępowania jako bezprzedmiotowego. Autor skargi sformułował szereg zarzutów, podkreślając na wstępie, że WSA w wyroku wydanym w sprawie akt [...] - zwłaszcza w uzasadnieniu - nie odniósł się (nie kontrolował) do istotnej części zarzutów zawartych w "Piśmie procesowym nr 1" z dnia [...] 09.2015r., skierowanych wobec wydanej uprzednio przez IZ decyzji z [...] 12.2013 r. W związku z tym argumentowano, że z mocy norm art. 3, art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 135 i art. 145 p.p.s.a. oraz zwłaszcza art. 7 w związku z art. 75 § 1 i nast. k.p.a. uzasadnione zarzuty strony zawarte w Piśmie procesowym nr 1 (stron 30 wraz z 8 załącznikami) uzyskały walor "materiału dowodowego sprawy", który nie został przez IZ - jak wynika z analizy uzasadnienia decyzji - rozpatrzony (art. 75 § 1 k.p.a.) w całości, a organ przed wydaniem skarżonej decyzji w sprawie nie ocenił na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dane okoliczności zostały udowodnione (art. 80 k.p.a.). Według skarżącej strony, zupełnie pominięto w skarżonym akcie rzetelną analizę 7 załączników, bezpodstawnie przyjmując, że nie zachodzi potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego, co stanowi rażące naruszenie prawa. Zaniechanie w organu w tym zakresie doprowadziło do niewłaściwego rozstrzygnięcia zawartego w skarżonej decyzji.

Analizując materię ustrojowych zagadnień związanych z funkcjonowaniem Zarządu Województwa i wykonywaniem przez tę instytucję zadań, przywołując odpowiednie uregulowania statutu, po zbadaniu protokołów z posiedzeń Zarządu oraz rejestru uchwał, autor skargi stwierdził brak stosownych upoważnień dla osób, które w imieniu Zarządu przeprowadziły kontrolę wydatkowania środków u strony skarżącej w zakresie programu operacyjnego. Zdaniem strony skarżącej, zawarta przez gminę oraz IZ umowa nie umocowywała żadnego pracownika Urzędu Marszałkowskiego do podejmowania jakichkolwiek czynności (działań) kontrolnych skierowanych do Gminy K. Tym samym kontrola poprzedzająca wydanie skarżonej decyzji została przeprowadzona bez jakiekolwiek upoważnienia (umocowania) ze strony Zarządu. Zgromadzony w wyniku w/w kontroli materiał dowodowy, tj. Informacja pokontrolna wraz z uzupełnieniami jest bezwartościowy jurydycznie gdyż został zgromadzony sprzecznie z prawem. W konsekwencji skarżona decyzja ma co najmniej wadę przewidzianą w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. albo nawet w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Zdaniem pełnomocnika, wnikliwa analiza uchwał Zarządu prowadzi również do wniosku, że nie upoważniają one Dyrektora Funduszy Europejskich do wzywania do zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 8 u.f.p., co najwyżej tylko do podpisywania wezwania do zwrotu środków wyrażania zgody na pomniejszanie kolejnych płatności. Skarżona decyzja bezzasadnie w całej treści utrzymuje, że Zarząd jest uprawniony do wykonywania wiążącej (tj. do "wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego") kontroli w dziedzinie zamówień publicznych oraz, że IZ ma status właściwego podmiot administracyjnego lub sądowego" zgodnie z art. 27 lit. b rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8.12.2006 r. Tymczasem, w przekonaniu strony skarżącej, nie znajduje to oparcia w prawie. Wskazano, że Sejm przyjął w dniu 4.09.2008 r. zmiany do ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk nr 471), które są zgodne z wymogami UE. Jak wynika to wprost z tekstu uzasadnienia projektu, stanowiącego dokument urzędowy, obok kontroli doraźnych Prezes UZP będzie prowadził obligatoryjne kontrole uprzednie zamówień o największych wartościach (10 000 000 euro dla dostaw i usług, 20 000 000 euro dla robót budowlanych), współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Jednocześnie projekt przewiduje możliwość odstąpienia od przeprowadzania kontroli uprzedniej na wniosek instytucji zarządzającej programem, z której współfinansowane jest zamówienie, jeżeli w ocenie tej instytucji postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z przepisami ustawy. Wprowadzone uregulowania mają również na celu ograniczenie sytuacji prowadzenia wielokrotnych kontroli tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez różne organy. W konkluzji swych wywodów na tym tle strona skarżąca podniosła, że IZ nie jest uprawniona do kontrolowania w zakresie udzielania zamówień publicznych zrealizowanych przez gminę w stanie prawnym i faktycznym objętym skarżoną decyzją. W przypadku gdy istotę sporu między beneficjentem a instytucją zarządzającą, jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dotacji publicznych, stanowi zgodność treści zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zasadami i przepisami Prawa zamówień publicznych, dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności instytucja zarządzająca winna wystąpić do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w opisanym wyżej trybie. Brak bowiem w obowiązujących przepisach umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Ustalenia kontrolne poczynione na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz wskazywanej umowy mogą ewentualnie stanowić podstawę do wystąpienia przez IZ w trybie art. 165 ust. 4 u.p.z.p. ze stosownym wnioskiem do Prezesa Urzędu. Potwierdza to wydany w dniu 5.06.2012r. przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokument publiczny: "Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007-2013. Wytyczne w zakresie procesu kontroli (...)". W przekonaniu autora skargi, brak zastosowania wskazanego trybu przed wydaniem zaskarżonej decyzji odebrało także stronie ustawowo gwarantowane - prawo do obrony tj. "zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń" — wobec ustaleń pokontrolnych przewidziane w art. 167 ust. 1 u.p.z.p. przed wyspecjalizowanym w dziedzinie zamówień publicznych organem tj. Krajową Izbą Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jest sądem krajowym w rozumieniu art. 267 TFUE (wyrok z dnia 13.12.2012 r. sprawa C-465/11). Tym samym ustalenia faktyczne powoływane w decyzji nie mają waloru dowodu zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a., gdyż poczynione zostały sprzecznie z prawem.

W dalszych wywodach skargi jej autor zarzucił Zarządowi, że skarżona decyzja jest wynikiem uprzednich - jednoznacznych zaniedbań wypełniania obowiązków prawnych przez IZ w związku z realizacją wniosków o płatność kierowanych przez gminę przez nieuzasadnione zaniechanie (odstąpienie) przez IZ od wnikliwej (dokładanej) i rzetelnej weryfikacji (analizy, badania, oceny, kontroli, etc.) wcześniej złożonych przez gminę wniosków o płatność obejmujących zrealizowane uprzednio na rzecz gminy usługi czy dostarczone towary w rezultacie czego nie z winy gminy dokonano na jej rzecz płatności środków pieniężnych w nieodpowiedniej wysokości. Gdyby Zarząd rzetelnie wykonywał obowiązki instytucji zarządzającej programem właściwie, prewencyjnie, to nie nastąpiłaby realizacja wniosków o płatność przez gminę. Jednoznaczne zaniechania działania IZ ze szkodą dla gminy wkomponowują się w normę prawną z art. 417 § 1 ustawy Kodeks cywilny.

Według pełnomocnika, Zarząd arbitralnie przyjął, że słusznie zastosowano wskaźnikową metodę w wyliczeniu korekty finansowe. Uzasadnienie w tej mierze nie spełnia wymogów art. 107 § 3 k.p.a. Skarżona decyzja nie uzasadnia rzetelnie dlaczego przy ustalaniu korekty finansowej zaniechano zastosowania metody dyferencjacyjnej, która prowadzi do ustalenia rzeczywistego stanu ukazania realnej wartości szkody po stronie funduszy UE. Posłużenie się przez IZ wskaźnikową w przedmiotowej sprawie było nieuprawnione i uzasadnione lakonicznie, udaremniając stronie właściwe sporządzenia pisma procesowego (skargi) na ostateczną decyzje administracyjną gdyż dokładnie nie jest wiadomym, które zwłaszcza Faktury VAT (rachunki i inne dokumenty równoważne) były uwzględniane przy obliczaniu kwoty korekty finansowej. Organ w treści decyzji ogólnie tylko dywagował na temat szkody bez wzajemnego powiązania art. 98 ust. 2 zd. 3 z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ nie wziął pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Decyzja nie ustala (szacuje) wielkości - wartości - strat finansowych poniesionych przez fundusze. W ocenie skarżącej strony, Zarząd winien był nadto rozważyć, czy w sprawie zaistniały okoliczności przemawiające za obniżeniem zastosowanych stawek taryfikatora, co bezwzględnie winno znaleźć odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji. Okolicznościami uzasadniającymi obniżenie stawki maksymalnej są zwłaszcza znane IZ z urzędu: zaistnienie podstaw do nałożenia korekty finansowej na gminę wskutek zaniedbań Organu w zakresie wykonywania obowiązków Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym; winno być uwzględnione stanowisko wyrażane przez Pracowników Urzędu Marszałkowskiego Województwa (Pismo procesowe nr 1 - Załącznik nr 7 s. 93). Zgodnie z tym stanowiskiem brak jest podstaw do nakładania korekty w sytuacji stwierdzonej u gminy usterki w zakresie sporządzenia kwestionowanego fragmentu SIWZ; dwukrotnego nakładania korekty finansowej - "podwójne karanie" - gminy za tej samej kategorii usterkę zgodnie z ostateczną decyzję administracyjną IZ z dnia [...] 05.2015 r. określającą Gminie K. kwotę środków przypadających do zwrotu w ramach RPO WD 2007-2013 w kwocie [...] zł; pomniejszenie płatności należnych gminie zgodnie z ostateczną decyzję administracyjną IZ z dnia [...] 05.2015 r., określającą Gminie K. kwotę środków przypadających do zwrotu w ramach RPO WD 2007-2013 w kwocie [...] zł co bezpośrednio naruszyło art. 80 rozporządzenia nr 1083/2006; organ nie wziął również pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze. Ponadto autor skargi w dalszej jej części podniósł argumenty przeciwko uznaniu przez IZ za wadliwe sporne zapisy SIWZ, w szczególności zarzucając, że stanowisko zawarte w decyzji stanowi naruszenie norm obowiązującego w Polsce prawa konkurencji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podnosząc między innymi, że zarzuty skargi stanowią powielenie tych jakie strona skarżąca podnosiła podczas wywiedzenia poprzedniej skargi i które to były przedmiotem kontroli Sądu w wydanym wyroku sygn. [...]. Tym samym nie mogą być ponownie rozpatrywane zważywszy na stan powagi rzeczy osądzonej, wokół której owe zarzuty się koncentrują.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę wyrokiem z dnia [...] 12.2016r., sygn. akt [...] wskazał, że sprawa podlega ponownemu rozpoznaniu, na skutek wydanego w dniu [...] 10.2015r. wyroku, sygn. akt [...]. Podkreślił w związku z tym, że jest związany z mocy art. 153 p.p.s.a. oceną prawną wyrażoną przez ten sąd. Tym samym przyjęto, że brak odniesienia się przez ten Sąd, w całej rozciągłości, do zarzutów sformułowanych w toku uprzednio toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego, w skardze, bądź w piśmie procesowym, oraz ewentualne braki w argumentacji, czy też niepełne wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych wyroku, pominięcie wniosków dowodowych składanych w toku postepowania, nie może być skutecznie podniesiony, przy ponownym rozpoznaniu tej sprawy. Wskazano, że z treści motywów pisemnych wyroku w sprawie [...] wynika, że co do wszelkich spornych kwestii merytorycznych Sąd się ustosunkował, uznając, iż zarzuty Gminy są bezpodstawne. Powołując się natomiast na wiążący charakter zaleceń zawartych w wyroku w sprawie [...] i zakresu wypowiedzi Sądu, co tym samym wyznacza ramy kontroli zaskarżonej decyzji, Sąd uznał za właściwe ograniczenie się do oceny prawidłowości zbadania przez organ, który z taryfikatorów znajduje zastosowanie w sprawie oraz, czy ocena w tej mierze dokonana jest prawidłowa. Sąd w tym orzeczeniu uznał za spóźnione i niedopuszczalne zarzuty podniesione w skardze i oraz w piśmie procesowym z dnia [...] 07.2016 r. Jego zdaniem należało je podnieść, w skardze kasacyjnej od wyroku, bowiem WSA we W. nie dopatrzył się naruszeń prawa procesowego i materialnego poza kwestią braku rozważenia przez organ, który z taryfikatorów należy zastosować w sprawie. W ocenie Sądu, w obszernych, wyczerpujących i logicznych wywodach IZ ustosunkowała się do zalecenia Sądu nakazującego dokonanie brakującej oceny. IZ uznała za trafnie stanowisko Zarządu, że dla Gminy, w zaistniałych przypadkach stwierdzonych naruszeń kwalifikujących się do objęcia ich korektami finansowymi, względniejszy był taryfikator przyjęty uchwałą nr [...]. Za prawidłowe uznano ustalenia organu dotyczące wysokości procentowej korekty, którą należy przypisać do danego naruszenia oraz ocenę wystąpienia przesłanek uzasadniających obniżenie wskaźnika maksymalnego. Wskazano, że w tym zakresie Zarząd prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, odzwierciedlając je w decyzji. Z uwagi na fakt, że skarżąca strona działając jako zamawiający, dopuściła się oczywistych, rażących naruszeń jasno brzmiących w swej treści norm prawa, mających przy tym istotny wpływ na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców, według Sądu, słusznie IZ wywiodła, brak podstaw do zastosowania obniżenia stawek maksymalnych korekt finansowych uznając, że okolicznością uzasadniającą obniżenie maksymalnej stawki korekty, mogłyby być ewentualnie okoliczności faktyczne niezależne i nie wynikające z winy, czy zaniedbania Gminy. Okoliczności takie jednak w sprawie nie wystąpiły, a Gmina w skardze i piśmie procesowym ich nie sprecyzowała. Również "Pismo procesowe Nr 1" wraz z załącznikami nie zawiera treści, którym można by przypisać związek z tymi okolicznościami, mającymi ewentualnie wpływ na uznanie istnienia przesłanek, dla obniżenia stawek maksymalnych, a wniesiona skarga stanowi w zasadzie kopię tego pisma. Sąd I instancji nie stwierdził także podwójnego nałożenia korekty, gdyż przywołana przez Gminę decyzja (kontrolowana przez WSA we W. w sprawie o sygnaturze akt [...]) dotyczy innego postępowania przetargowego. Nie zaistniał wobec tego przypadek naruszenia zasady ne bis in idem. Sąd I instancji nie dopatrzył się również, zarzucanych w skardze "zaniedbań" organu, w zakresie wykonywania swych obowiązków jako instytucji zarządzającej programem operacyjnym. Wbrew twierdzeniom skargi, Sąd wskazał na brak uregulowań w aktach prawnych bądź w postanowieniach wiążącej strony umowy o dofinansowanie, z których wynikałby obowiązek kompleksowej, prewencyjnej kontroli przez IZ pełnej dokumentacji w każdej fazie dofinansowania projektu. Przeciwnie, z § 14 ust. 2 umowy wynika, że kontrola może mieć miejsce w okresie do trzech lat po zamknięciu programu przez Komisję Europejską. Natomiast na Gminie spoczywały obowiązki przestrzegania przepisów w postępowaniu zamówień publicznych, zgodnie z § 12 ust. 1 i ust. 2 umowy o dofinansowanie, a także powinność systematycznego monitorowania przebiegu realizacji projektu (§ 13 ust.1 tej umowy). Tym samym uznał, że Gmina nie wykazała by zaistniały przesłanki do pomniejszenia maksymalnych stawek korekty finansowej. Natomiast zaistnienie w sprawie potencjalnej, czyli niemierzalnej szkody, niewykonalnym czyniło zastosowanie, zamiast metody wskaźnikowej - metody dyferencyjnej.

Wywiedziona od tego wyroku skarga kasacyjna Gminy K. okazała się skuteczna. NSA wyrokiem z dnia 06.06.2017 r., sygn. akt II GSK 781/17 uchylił wyrok sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Odnosząc się do zarzutów skargi NSA przeanalizował zakres wyroku z dnia [...] 10.2015 r. ([...]) i wskazał, że poza kwestią błędnego zastosowania do obliczenia korekty finansowej projektu uchwały nr [...] z dnia [...] 05.2011 r., zamiast uchwały nr [...] z dnia [...] 06.2008 r., przy uznaniu, że możliwe byłoby zastosowanie późniejszych wytycznych określonych w uchwale nr [...], ale w przypadku gdyby byłyby one korzystniejsze dla Gminy w związku z tym zalecił organowi rozważenie, czy i który z taryfikatorów, przyjęty powyższymi uchwałami, jest korzystniejszy dla Gminy, Sąd ten rozważył również, uznając za prawidłową, dokonaną przez IZ, ocenę prawną popełnionych przez Gminę nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu to jest naruszenia: art. 25 ust. 1 u.p.z.p., poprzez zamieszczenie w SIWZ, warunku złożenia określonych dokumentów i nie skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz baraku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków; art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., polegającego na użyciu w specyfikacji technicznej zapisu, że użyte materiały i urządzenia, zastosowane w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów UE; § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 ust. 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez naruszenie ogólnych zasad, w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji; art. 35 ust. 3 u.f.p. z dnia 2005 r., to jest zasady dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowanie najlepszych efektów. Sąd ten natomiast nie badał, w ramach kontroli sądowoadministracyjnej wydanej decyzji, innych kwestii. Badając zatem prawidłowość powołania się na związanie Sądu administracyjnego w zaskarżonym wyroku z dnia [...] 12.2016 r. - oceną prawną wyrażoną w wyroku z dnia [...] 10.2015 r., NSA stwierdził, że Sąd I instancji nie jest pozbawiony możliwości oceny okoliczności niebędących przedmiotem wcześniejszych rozważań i oceny sądu, a w konsekwencji zastosowania przepisów prawa materialnego i procesowego, celem wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. NSA wyjaśnił, że ocena ta jest wiążąca tylko wtedy, gdy dana kwestia była przedmiotem rozważań sądu orzekającego w sprawie i okoliczność ta znalazła swój wyraz w uzasadnieniu orzeczenia sądu. W tym stanie rzeczy, NSA uznał za uzasadnione zarzuty Gminy podważające związanie Sądu I instancji, a w konsekwencji nie dokonanie oceny zarzutów skargi, na decyzję z dnia [...] 04.2016r., w zakresie nie badanych wcześniej kwestii prawnych, dotyczących zgodności z prawem kontrolowanej decyzji administracyjnej. Sąd I instancji, orzekający w sprawie do tych kwestii się bowiem nie odniósł uznając, że jest związany domniemaną ocena prawną, wyrażoną w wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt [...].

Odnosząc się do wskazywanego przez Gminę w skardze kasacyjnej naruszenia art. 107 § 1 k.p.a., ponieważ decyzja organu II instancji w jej sentencji ("utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję") nie zawiera wskazania konkretnej wielkości środków przypadających do zwrotu, NSA uznał ten zarzut za nieuzasadniony, bowiem art. 138 § 1 k.p.a., jako jeden z sposobów rozstrzygnięcia przewiduje utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji. Tak więc w przypadku gdy organ II instancji nie dostrzegł wad decyzji organu I instancji ogranicza swoje rozstrzygnięcie do takiego właśnie brzmienia rozstrzygnięcia. NSA potraktował również za niezasadne zarzuty odnoszące się do wyboru metody przy ustalaniu korekty finansowej, jak również obliczeń wykazujących na wartość korekty finansowej. NSA zauważył, że w uzasadnieniu zaskarżone decyzji wskazano, iż w sytuacji gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem byłoby trudne, czy wręcz niemożliwe dla ustalenia wysokości korekty, organ może się posłużyć się metodą wskaźnikową, posiłkującą się wskaźnikiem procentowym ujętym w tabelach, stanowiących załącznik do taryfikatora. W ocenie NSA, w przypadku naruszeń opisanych w decyzji, nie jest możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody, a co się z tym wiąże - zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości korekty finansowej. Nie można bowiem, np. ustalić precyzyjnie, ile dodatkowych ofert wpłynęłoby w postępowaniu oraz o jaką konkretnie kwotę byłyby to oferty korzystniejsze cenowo niż oferty faktycznie złożone, gdyby beneficjent nie doprowadził do przedmiotowych naruszeń (nieprawidłowości) w toku postępowania o udzielenie zamówienia. NSA przychylił się zatem do stanowiska, że w sprawie nie można było precyzyjnie ustalić wysokości szkody, którą poniósł budżet UE wskutek dokonania przez beneficjenta zamówienia w ramach projektu z naruszeniem prawa. Taki też sposób ustalenia korekty finansowej został zasadnie zaakceptowany przez Sąd I instancji.

W komentowanym wyroku NSA stwierdził również brak podstaw do uznania, że wskazywana przez Gminę analiza faktur i innych dokumentów równoważnych, może umożliwić ustalenie wysokości szkody, w sytuacji braku możliwości np. ustalenia jakie oferty wpłynęłyby gdyby nie nieprawidłowości poczynione przez Gminę. W odniesieniu do obliczenia wielkości korekty, NSA zauważył, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia prawa procesowego wymaga nie tylko wskazania naruszonych przepisów procesowych i uzasadnienia tego naruszenia, ale także wykazania jego istotnego wpływu na rozstrzygnięcie, bo tylko w takim przypadku można przyjąć, że naruszenie przepisów postępowania powinno skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej. Jak wynika z akt sprawy, skarżąca nie uzasadniła, czy powyższe naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie przedstawiła danych, z których wynika, że kwota przypadająca do zwrotu, przy uwzględnieniu nałożonych korekt jest inna, niż wskazana w decyzji organu I instancji. Natomiast w uzasadnieniu decyzji, IZ wskazała na wysokość wydatków kwalifikowanych, w odniesieniu do poszczególnych umów o dofinansowanie, zweryfikowanych i zatwierdzonych na podstawie poszczególnych wniosków o płatność oraz procentowa korektę (5%) odnoszącą się do tychże wartości.

Odnosząc się natomiast do sformułowanych zarzutów dotyczących zaniechań IZ, w zakresie wypełniania swoich obowiązków w zakresie analizy wcześniej złożonych wniosków o płatność to jest: art. 60 lit. b rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz.U UE L z 2006 nr 210 poz. 25 ze zm., dalej rozporządzeni nr 1086/2006), art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz.U.2016 poz. 383 ze zm., dalej ustawa o polityce rozwoju), art. 188 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p, § 8 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie, co skutkowało obowiązkiem zwrotu przez Gminę kwot dofinansowania, NSA podkreślił, że Gmina nie uzasadniła na czym konkretnie powyższe zaniedbania polegały. NSA wskazał przy tym, że art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy o polityce rozwoju dotyczy wskazania zadań IZ, poprzez zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, oraz dokonywania płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, a art. 118 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p., odnosi się do tego czego zlecenie płatności może dotyczyć, oraz określenia podstawy dokonania płatności na rzecz beneficjenta.

NSA podkreślił również, że IZ nie miała obowiązku permanentnej kontroli wykonania umowy o dofinansowanie. Taki obowiązek nie wynikał z umowy o dofinansowanie. Gmina natomiast nie sygnalizowała powyższych problemów, a na niej, jak zasadnie wskazał Sąd I instancji, spoczywał obowiązek przestrzegania przepisów postępowania, w zakresie zamówień publicznych, oraz konieczność monitorowania przebiegu realizacji projektu (§ 12 ust. 1 i 2oraz § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Nadto, przy realizacji wniosków o płatność IZ nie dysponowała dokumentacja źródłową, z postępowania przetargowego, z której to wynikałyby nieprawidłowości wskazane przez organ. Z tego też względu nie uzasadnione są podniesione zarzuty naruszenia art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a. art. 8 k.p.a. i art. 11 k.p.a.

NSA ocenił również, że w sprawie jest brak podstaw do uznania za zasadny zarzutu nie rozważenia w uzasadnieniu przesłanek określonych w art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak wskazano bowiem, ustalenie wysokości korekty wywołanej naruszeniem jest niemożliwe, z tego też względu, dla jej ustalenia organ posłużył się metodą wskaźnikową, posiłkującą się wskaźnikiem procentowym ujętym w tabelach, stanowiących załącznik do taryfikatora. Dokument ten i przyjęte w tabelach stawki procentowe, zawierają w sobie ocenę charakteru i wagi nieprawidłowości o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, co wyraża się w przyporządkowaniu konkretnej stawki procentowej do konkretnego naruszenia prawa. Przyjęty wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, w przypadku gdy ustalenie wysokości korekty finansowej nie może nastąpić z wykorzystaniem metody dyferencyjnej, gdy szkoda dla budżetu UE jest szkoda potencjalną, pośrednią, rozproszoną i niemożliwą do precyzyjnego wyliczenia. Taka sytuacja natomiast zaistniała w niniejszej sprawie, bowiem nie jest możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody i zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości korekty finansowej. Nie można więc precyzyjnie ustalić wysokości szkody, którą poniósł budżet UE, wskutek dokonania przez beneficjenta zamówienia w ramach projektu z naruszeniem prawa.

NSA wskazał również, że organ rozpoznając ponownie sprawę, jak również Sąd akceptując w tej mierze ustalenia organu wskazał, że nie zaszły okoliczności które uzasadniałby obniżenie korekty finansowej, bowiem tymi okolicznościami mogłyby być okoliczności niezależne od woli i winy oraz zaniedbania Gminy, a takie okoliczności w sprawie nie wystąpiły. Gmina wskazując na zaniedbania w zakresie obowiązków IZ, jako okoliczności uzasadniającej obniżenie korekty, odwołała się co prawda do art. 60 lit. b rozporządzenia nr 1083/2006), art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 188 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p, § 8 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie, co skutkowało obowiązkiem zwrotu przez Gminę kwot dofinansowania. Jednakże poza odwołaniem się do wskazanych przepisów, jak już wskazano, Gmina nie wskazała i nie skonkretyzowała na czym polegały owe zaniedbania. Nie ulega przy tym wątpliwości, że IZ wypełniła swoje obowiązki zakreślone m.in. w art. 60 lit b rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem ustalona kwota korekt jest właśnie wynikiem weryfikacji, czy wydatki zadeklarowane przez Gminę na operacje, zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi, a czego wynikiem była informacja pokontrolna z dnia [...] kwietnia 2013 r. Według NSA, tą okolicznością nie jest również nałożenie korekty finansowej za tej samej kategorii usterkę i pomniejszenie płatności zaistniałe w innym postępowaniu, zgodnie z decyzją IZ z dnia [...] 05.2015 r. a dotycząca kwoty [...] zł, ponieważ nałożona korekta dotyczy, w ramach realizacji projektu, innego postepowania przetargowego. Przy czym NSA podkreślił, iż powołany w zarzucie przepis art. 80 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, iż państwa członkowskie upewniają się, że instytucje odpowiedzialne za dokonywanie płatności zapewniają, aby beneficjenci otrzymali pełną kwotę wkładu ze środków publicznych możliwie najszybciej i w całości. Nie potrąca się ani nie wstrzymuje żadnych kwot, ani też nie nakłada się żadnych opłat szczególnych lub innych opłat o równoważnym skutku, które powodowałyby zmniejszenie kwot wypłacanych beneficjentom. Jednakże wskazana zasada, nie dotyczy przypadków uzasadnionych, kiedy to potrącenie wynika np. ze stwierdzonej nieprawidłowości w realizacji projektu, (por. A. Jankowska (w:) Fundusze strukturalne oraz Fundusz Spójności, red. T. Kierzkowski, Warszawa 2009, s. 602). NSA zauważył również, że w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust 3 p.z.p. stwierdzono, iż w obu omawianych wersjach taryfikatora przewidziana została stawka 10%, korekty finansowej. Uznano również iż przyjęcie wyższej stawki (10%) byłoby zasadne, gdyż naruszenie art. 29 ust. 3, poprzez wskazanie na producenta, markę czy pochodzenie, przy opisie przedmiotu zamówienia, jest kwalifikowanym naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia Nadto, Gmina swoim działaniem naruszyła kilka przepisów u.p.z.p. (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3), wskazanych w różnych pozycjach tabeli nr 4, tak więc korekta powinna zostać wymierzona w oparciu o naruszenie tego z przepisów, co do którego przewidziano najwyższą wartość procentową korekty, a więc zgodnie z taryfikatorem nr [...], z zastosowaniem stawki 10%. Natomiast wobec art. 139 k.p.a., ostateczna korekta finansowa została wymierzona jedynie w wysokości 5%. Stosując więc zapis taryfikatora nr [...], ustalenie, czy okoliczności związane z przeprowadzeniem zamówień i sposobu opisu przedmiotu zamówienia dotyczyć mogłyby jedynie obniżenia maksymalnego wymiaru korekty w wysokości 10 % do 50% stawki wyjściowej, albo zastosowania stawki w wysokości 5%, a nie zastosowanej faktycznie, stawki korekty w wysokości 5%. NSA uznał jednocześnie za przedwczesne dokonanie oceny naruszenia przepisów prawa materialnego ujętych w zarzutach skargi kasacyjnej, niewłaściwego zastosowania art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wobec nie rozpoznania wszystkich zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie zaakcentować należy, że w związku z tym, iż w sprawie WSA we W. wydał wyrok, który został zaskarżony skargą kasacyjną, uwzględnioną przez NSA, ramy kognicji Sądu rozpoznającego obecnie skargę zostały ograniczone rozstrzygnięciami zapadłymi wcześniej w sprawie. Stosownie do art. 190 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej: p.p.s.a.): "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej, od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny". Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., trzeba rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, który może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa, jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji.

WSA we W., któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma zatem całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia, gdyż dokonana przez NSA w wyroku z dnia 6.06.2017 r. (II GSK 781/17) wykładnia prawa jest dla niego wiążąca. Sąd, w składzie rozpoznającym ponownie sprawę, mógłby odstąpić od zawartej w orzeczeniu sądu kasacyjnego wykładni prawa wyłącznie wtedy, jeżeli stan faktyczny sprawy, ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania, uległby tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie miałyby zastosowania przepisy wyjaśnione przez ten Sąd, ewentualnie, jeśli po wydaniu orzeczenia przez Sąd kasacyjny zmieniłby się stan prawny. Żadna z powyższych przesłanek nie zaistniała jednak w niniejszej sprawie.

Badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji i oceniając ją z uwzględnieniem wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, należało także uwzględnić ocenę prawną wyrażoną przez WSA we W. w prawomocnym wyroku z dnia [...] 10.2015 r., sygn. akt [...]. Związanie oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu jest konsekwencją brzmienia art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Porządkując więc powyższe kwestie należy na wstępie przeanalizować zakres związania oceną prawną zawartą w wyroku z dnia [...] 10.2015 r. I tak, w tym wyroku Sąd uznał za prawidłową, dokonaną przez IZ, ocenę prawną popełnionych przez Gminę nieprawidłowości przy realizacji spornego projektu, które polegały na naruszeniu: art. 25 ust. 1 u.p.z.p., poprzez zamieszczenie w SIWZ, warunku złożenia określonych dokumentów i nie skonkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz baraku opisu sposobu oceny przedstawionych warunków; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 u.p.z.p., polegającego na użyciu w specyfikacji technicznej zapisu, że użyte materiały i urządzenia, zastosowane w celu wykonania robót, muszą posiadać świadectwo, że pochodzą z krajów UE; § 10 ust. 1 pkt 7 oraz § 12 ust. 6 oraz § 4 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez naruszenie ogólnych zasad, w zakresie zapewnienia przejrzystości, jawności postępowania i ochrony uczciwej konkurencji; art. 35 ust. 3 u.f.p., to jest zasady dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowanie najlepszych efektów. Sąd zgodził się więc w komentowanym wyroku z Zarządem Województwa i tym samym przesądził bezsprzecznie i ostatecznie, że w/w naruszenia przepisów u.p.z.p. w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych zostały słusznie uznane za wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody w budżecie UE i były nieprawidłowościami podlegającymi korekcie finansowej. Powodem uchylenia wówczas przez Sąd decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] 12.2013 r. było błędne zastosowanie do obliczenia korekty finansowej uchwały nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., zamiast uchwały nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r., przy dokonaniu zastrzeżenia, że możliwe byłoby zastosowanie późniejszych wytycznych określonych w uchwale nr [...], ale w przypadku gdyby byłyby one korzystniejsze dla Gminy.

Przechodząc zatem do kontroli zaskarżonej decyzji w granicach wyznaczonych normą art. 190 p.p.s.a. oraz oceną prawną wyrażoną przez WSA we W. w wyroku o sygn. akt [...] należy w tej mierze przede wszystkim wskazać, że w obszernych i logicznych wywodach IZ ustosunkowała się do zalecenia Sądu nakazującego dokonanie oceny, cyt.: "która z uchwał dotyczących wymierzenia korekt finansowych jest względniejsza dla strony skarżącej". IZ trafnie wykazała, i taką ocenę Sąd aprobuje, że dla strony skarżącej w zaistniałych przypadkach stwierdzonych naruszeń kwalifikujących się do objęcia ich korektami finansowymi na mocy "taryfikatorów" wprowadzonych mocą uchwał Zarządu Województwa względniejszy był taryfikator przyjęty uchwałą nr [...]. Strona skarżąca nie sformułowała konkretnych zarzutów przeciwko ustaleniom i twierdzeniom IZ w tym względzie, poza kwestionowaniem jedynie przyjęcia metody wskaźnikowej oraz stwierdzenia braku okoliczności uzasadniających obniżenie stawek maksymalnych zastosowanych korekt. Organ rozpoznając sprawę ponownie we wskazanym przez Sąd zakresie, prawidłowo ustalił w jakiej wysokości procentowej korektę należy przypisać do danego naruszenia według stawek określonych w tabeli oraz czy wystąpiły przesłanki uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnił swoje stanowisko odzwierciedlając je w decyzji. Organ wskazał, że powołane przez stronę okoliczności nie stanowią przesłanki do obniżenia wysokości korekty finansowej. Za taką okoliczność nie można zwłaszcza traktować nałożenia korekty finansowej za tej samej kategorii usterkę i pomniejszenie płatności zaistniałe w innym postępowaniu, zgodnie z decyzją IZ z dnia 29. [...] 2015 r. a dotycząca kwoty [...] zł. Nałożona tą decyzją korekta dotyczy, w ramach realizacji projektu, innego postepowania przetargowego. W tym zakresie NSA w wyroku z 6.06.2017 r., sygn. akt II GSK 781/17 stwierdził i tym samym przesądził, że nałożona tą decyzją korekta dotyczy, w ramach realizacji projektu, innego postępowania przetargowego. Z uwagi na fakt, że skarżąca strona - działając jako zamawiający, dopuściła się oczywistych, rażących naruszeń jasno brzmiących w swej treści norm prawa, mających przy tym istotny wpływ na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców, słusznie IZ wywiodła w sprawie, brak podstaw do zastosowania obniżenia stawek maksymalnych korekt finansowych uznając, że okolicznością uzasadniającą obniżenie maksymalnej stawki korekty mogłyby być ewentualnie okoliczności faktyczne niezależne i nie wynikające z winy, czy zaniedbania beneficjenta. Okoliczności takie jednak w sprawie nie wystąpiły, sama strona skarżąca w skardze i piśmie procesowym ich nie sprecyzowała poza sformułowaniem zarzutów generalnej natury.

W zakresie nieobjętym oceną wyrażoną w tym wyroku, Skład orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, podziela stanowisko Instytucji Zarządzającej zawarte w kontrolowanej obecnie decyzji. Przyjdzie przy tym zauważyć, że nie tylko materia dotycząca zasadnego zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, wynikająca z wykazania powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, co stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej na faktyczne wydatki kwalifikowalne, została w sprawie prawomocnie zbadana i oceniona. Przyjmując bowiem za własną argumentację NSA wyrażoną w wyroku z 6.06.2017 r., sygn. akt II GSK 781/17, przyjdzie uznać za prawidłowy wybór metody wskaźnikowej przy ustalaniu wysokości korekty finansowej. W ocenie Sądu, w przypadku naruszeń opisanych w decyzji (w zakresie postępowań o udzielenie zamówień publicznych), nie było możliwe precyzyjne wskazanie wysokości szkody, a co się z tym wiąże - zastosowanie metody dyferencyjnej dla obliczenia wysokości korekty finansowej. Brak jest również podstaw do uznania, że na podstawie analizy faktur i innych dokumentów równoważnych, można byłoby ustalić wysokości szkody, w sytuacji braku możliwości, np. ustalenia jakie oferty wpłynęłyby gdyby nie nieprawidłowości poczynione przez Gminę. W odniesieniu do obliczenia wielkości korekty, należy stwierdzić, że w uzasadnieniu decyzji, IZ wskazała na wysokość wydatków kwalifikowanych, w odniesieniu do poszczególnych umów o dofinansowanie, zweryfikowanych i zatwierdzonych na podstawie poszczególnych wniosków o płatność oraz procentowa korektę (5%) odnoszącą się do tychże wartości.

Ustosunkowując się natomiast do sformułowanych zarzutów dotyczących zaniechań IZ, w zakresie wypełniania swoich obowiązków, które polegały na analizie wcześniej złożonych wniosków o płatność, to należy przede wszystkim zaznaczyć, że IZ nie miała obowiązku permanentnej kontroli wykonania umowy o dofinansowanie. Taki obowiązek nie wynikał z umowy o dofinansowanie. Na Gminie spoczywał natomiast obowiązek przestrzegania przepisów postępowania, w zakresie zamówień publicznych oraz konieczność monitorowania przebiegu realizacji projektu ( § 12 ust. 1 i 2 oraz § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Nadto, przy realizacji wniosków o płatność IZ nie dysponowała dokumentacja źródłową, zwłaszcza z postępowania przetargowego, z której to wynikałyby nieprawidłowości wskazane przez organ.

NSA w sprawie II GSK 781/17 stwierdził również brak podstaw do uznania za zasadny, zarzutu braku rozważenia w uzasadnieniu decyzji przesłanek określonych w art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak wskazano bowiem, ustalenie wysokości korekty wywołanej naruszeniem jest niemożliwe, z tego też względu, dla jej ustalenia organ posłużył się metodą wskaźnikową, posiłkującą się wskaźnikiem procentowym ujętym w tabelach, stanowiących załącznik do taryfikatora. Dokument ten i przyjęte w tabelach stawki procentowe, zawierają w sobie ocenę charakteru i wagi nieprawidłowości o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, co wyraża się w przyporządkowaniu konkretnej stawki procentowej do konkretnego naruszenia prawa. Przyjęty wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, w przypadku gdy ustalenie wysokości korekty finansowej nie może nastąpić z wykorzystaniem metody dyferencyjnej, gdy szkoda dla budżetu UE jest szkoda potencjalną, pośrednią, rozproszoną i niemożliwą do precyzyjnego wyliczenia. NSA wskazał również, że organ rozpoznając ponownie sprawę wykazał, że nie zaszły okoliczności które uzasadniałby obniżenie korekty finansowej, bowiem tymi okolicznościami mogłyby być okoliczności niezależne od woli i winy oraz zaniedbania Gminy, a takie okoliczności w sprawie nie wystąpiły. NSA nie podzielił także stanowiska dotyczącego akcentowanych przez Gminę domniemanych zaniedbań IZ, jako okoliczności uzasadniającej obniżenie korekty. Poza odwołaniem się do przepisów art. 60 lit. b rozporządzenia nr 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 188 ust. 1 i art. 189 ust. 1 u.f.p, § 8 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie, Gmina nie wskazała i nie skonkretyzowała na czym polegały owe zaniedbania. Według NSA, który to pogląd Sąd uznaje za własny, nie ulega wątpliwości, że IZ wypełniła swoje obowiązki zakreślone m.in. w art. 60 lit. b rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ ustalona kwota korekt jest właśnie wynikiem weryfikacji, czy wydatki zadeklarowane przez Gminę na operacje, zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi, a czego wynikiem była informacja pokontrolna z dnia [...] kwietnia 2013r.

W analizowanym orzeczeniu NSA podzielił również stanowisko IZ dotyczące wyboru stawek korekty finansowej. Zaakceptował, że w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. należało stwierdzić, że w obu wersjach taryfikatora przewidziana została stawka 10%, korekty finansowej. Uznano, że przyjęcie wyższej stawki (10%) byłoby zasadne, gdyż naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p., poprzez wskazanie na producenta, markę czy pochodzenie, przy opisie przedmiotu zamówienia, jest kwalifikowanym naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zaakceptowano także stanowisko, zgodnie z którym w przypadku gdy Gmina w swoim działaniem naruszyła kilka przepisów u.p.z.p. (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3), wskazanych w różnych pozycjach tabeli nr 4, to wówczas korekta powinna zostać wymierzona w oparciu o naruszenie tego z przepisów, co do którego przewidziano najwyższą wartość procentową korekty, a więc zgodnie z taryfikatorem nr [...], z zastosowaniem stawki 10%. Natomiast wobec art. 139 k.p.a., ostateczna korekta finansowa została wymierzona jedynie w wysokości 5%.

Dokonując oceny zgodności z prawem wydanej decyzji w odniesieniu do zarzutów, co do których Sąd nie był związany oceną prawną zawartą w wyroku z dnia [...] 10.2015 r., [...], przyjdzie przede wszystkim zwrócić uwagę na pominiętą dotychczas w sprawie istotną okoliczność. Dotyczył ona przyczyny, z powodu której zaistnienia, WSA we W. w wyroku z dnia [...] 10.2015 r. nie odniósł się do zarzutów zawartych w "Piśmie procesowym nr 1" z dnia [...] 09.2015 r. Jak wynika z analizy akt sprawy o sygn. [...] zarządzeniem z dnia [...] 09.2015 r. nakazano - na podstawie art. 66 § 1 p.p.s.a. - zwrot tego pisma oraz jego odpisu pełnomocnikowi Gminy K. Zgodnie z tym przepisem w toku sprawy adwokaci, radcy prawni doręczają sobie nawzajem pisma bezpośrednio za potwierdzeniem odbioru i oznaczeniem daty lub przesyłką poleconą. W treści pisma procesowego wniesionego do sądu zamieszcza się oświadczenie o doręczeniu odpisu pisma drugiej stronie albo o jego nadaniu przesyłką poleconą. Pisma niezawierające powyższego oświadczenia podlegają zwrotowi bez wzywania do usunięcia tego braku. W aktach sądowych nie było zatem - w momencie wydania wyroku z dnia [...] 10.2015r. - powoływanego w aktualnej skardze "Pisma procesowego nr 1" z dnia [...] 09.2015 r. oraz dołączonych do niego 7 załączników. Znajdowało się jedynie, złożone w dniu [...] 09.2015 r. "Pismo procesowe nr 2". Z przedstawionych powodów trudno zgodzić się z twierdzeniem autora skargi, że zarzuty zawarte w "Piśmie procesowym Nr 1 z dnia [...] września 2015 r. (stron 30 wraz z 8 załącznikami) uzyskały walor materiału dowodowego sprawy". Sąd orzekający w sprawie [...], nie traktował jako materiału dowodowego "Pisma procesowego nr 1" z dnia [...] 09.2015 r., ponieważ zarządzono jego zwrot pełnomocnikowi strony skarżącej. Tym samym gołosłowne są twierdzenia o tym, że w ten sposób Gmina wprowadziła do akt sprawy materiał dowodowy. Takiej oceny nie zmienia przy tym fakt błędnego wykonania zarządzenia z dnia [...] 09.2015r., polegający na zwrocie "Pisma procesowego nr 1" pełnomocnikowi skarżonego organu zamiast prawidłowo pełnomocnikowi strony skarżącej. Niezależnie od przedstawionych w tym miejscu okoliczności należy zauważyć, że zasadnicze tezy i zarzuty zawarte w "Piśmie procesowym nr 1" z dnia [...] 09.2015 r. zostały powtórzone w piśmie o tym samym tytule z dnia [...] 03.2016 r. Pismo to pełnomocnik strony skarżącej złożył bezpośrednio do Zarządu Województwa w dniu [...] 03.2016 r. (w ponownie prowadzonym postępowaniu po wydaniu wyroku z dnia [...] 10.2015 r.). Pomimo braku w przekazanych wraz ze skargą aktach administracyjnych "Pisma procesowego nr 1" z dnia [...] 03.2016 r., lektura zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odniósł się do przedstawionych w tym piśmie twierdzeń i zarzutów. Taka ocena stała się możliwa dzięki przedłożeniu i porównaniu na etapie postępowania sądowego "Pisma procesowego nr 1" z dnia [...] 09.2015 r. (k. [...] akt) z "Pismem procesowym nr 1" z dnia [...] 03.2016 r. (k. [...] akt). W ocenie Sądu, wbrew stanowisku pełnomocnika strony skarżącej wyrażonym w piśmie procesowym z dnia [...] 10.2017r. Zarząd Województwa nie zignorował zarzutów i wniosków zawartych w piśmie z dnia [...] 03.2016 r. Analiza w tym zakresie uzasadnienia decyzji nie pozwala również zgodzić się z pełnomocnikiem aby Zarząd w sposób niewłaściwy jej rozpoznał.

Odnosząc się w sposób szczegółowy do stanowiska Zarządu wyrażonego w kwestii zarzutów i twierdzeń zawartych we wskazanych pismach, zasługuje na pełną akceptację argumentacja organu dotycząca możliwość przeprowadzenia kontroli udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu przez Instytucję Zarządzającą oraz możliwość samodzielnego stwierdzenia przez nią, że w postępowaniu o udzielenie takiego zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p. Należy wskazać, że umocowanie do samodzielnej kontroli prawidłowości przeprowadzenia przez beneficjentów zamówień publicznych w ramach dofinansowywanego ze środków publicznych projektu znajduje podstawę w obowiązujących przepisach prawa i wywodzone jest z ustawowych kompetencji Instytucji Zarządzających do kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych. Taka podstawa wynika z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stanowisko wyrażone w tym zakresie przez Zarząd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowo-administracyjnym (wyroki NSA: z dnia 13.06.2012 r., sygn. akt II GSK 180/12, z dnia 08.05.2014 r., sygn. akt II GSK 249/13). Kompetencje Instytucji Zarządzającej do przeprowadzania kontroli w zakresie zamówień publicznych przede wszystkim należy wywodzić z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Takie stanowisko jest prezentowane jednolicie w orzecznictwie (por. wyroki: WSA w Gdańsku z dnia 23.07.2013 r., sygn. akt III SA/GI 603/13, WSA we Wrocławiu z dnia 29.05.2013 r., sygn. akt III SA/Wr 84/13, WSA w Gdańsku z dnia 26.11.2013r., sygn. akt III SA/GI 1040/13, a także wyroki NSA z dnia 18.01.2013 r. II GSK 1777/12 i II GSK 1776/12). Wobec powyższego na pełną aprobatę zasługuje pogląd Zarządu Województwa, zgodnie z którym umożliwiając beneficjentom skorzystanie z dofinansowania do inwestycji, UE wskazała jakim warunkom będzie podlegało wykorzystanie dofinansowania oraz wskazała na konsekwencje w przypadku wykorzystywania przez beneficjentów tych środków w sposób sprzeczny z ustanowionymi zasadami i prawem. Organ odwoławczy trafnie wskazał, że bezsprzecznie Unia Europejska (poprzez powołane Instytucje Zarządzające na terenie poszczególnych państw członkowskich) ma prawo do kontroli w jaki sposób wykorzystywane i wydawane są środki przyznanego dofinansowania z budżetu ogólnego oraz do kontroli, czy wykorzystanie tych środków zostało dokonane z poszanowaniem zasad, celów i polityk Unii, które na gruncie prawa krajowego znajdują odzwierciedlenie m.in. w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawie o finansach publicznych, ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i innych aktach oraz dokumentach programowych ustanowionych przez Instytucje Zarządzające oraz w zawartych umowach o dofinansowanie. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona do dokonywania kontroli zamówień publicznych przez beneficjentów jednakże, dokonuje jej w ograniczonym zakresie (tylko co do zamówień dofinansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE) i nakłada korekty w zakresie ograniczonym do wydatków kwalifikowalnych, z uwzględnieniem stopy przyznanego dofinansowania. Odnosząc się do argumentu strony skarżącej, że Instytucja Zarządzająca uzyskała uprawnienia do przeprowadzania kontroli zamówień publicznych w ramach dofinansowanych projektów dopiero w perspektywie finansowej 2014-2020 na podstawie art. 22 ust. 4 w związku z art. 1 ust. 3 ustawy z dnia 11.07.2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U.2014, poz.1146), rację należy przyznać Zarządowi Województwa, który wyjaśnił, że kontrole w zakresie zamówień publicznych były przeprowadzane przez Instytucje Zarządzające na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. oraz art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w całym kraju już w perspektywie finansowej 2007-2013. Nie można również pominąć argumentu powołanego przez organ odwoławczy, że możliwość przeprowadzania kontroli zamówień publicznych przez Instytucję Zarządzającą gwarantują zapisy umowy o dofinansowanie dobrowolnie zawartej przez beneficjenta. Zawierając umowę o dofinansowanie z dnia [...] 01.2010 r. strona skarżąca miała świadomość faktu, że przy wydatkowaniu uzyskanego na realizację projektu dofinansowania ma obowiązek przestrzegać przepisów prawa krajowego, unijnego oraz procedur ustanowionych dla danego programu operacyjnego, w tym przepisów u.p.z.p. (lub wytycznych IZ RPO WD, jeżeli nie byłaby zobowiązana do stosowania przepisów u.p.z.p. z powodu wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych) odnoszących się m.in. do sposobu i warunków wydatkowania środków uzyskanych na realizacje projektu oraz faktu, że zamówienia publiczne dokonane w ramach projektu będą kontrolowane przez Instytucie Zarządzającą.

Nie można również zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że Instytucja Zarządzająca nie ma statusu "właściwego podmiotu administracyjnego lub sądowego", o którym mowa w art. 27 lit. b rozporządzenia Komisji WE 1828/20006 w perspektywie finansowej 2007-2013". Trafnie wskazał organ odwoławczy, że zgodnie z art. 27 ust. b) rozporządzenia Komisji WE 1828/2006 "wstępne ustalenie administracyjne lub sądowe", oznacza wstępną ocenę pisemną wykonaną przez właściwy podmiot administracyjny lub sądowy stwierdzającą, na podstawie konkretnych faktów, istnienie nieprawidłowości, bez uszczerbku dla możliwości późniejszego skorygowania lub wycofania wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości w następstwie ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego lub sądowego". Skoro zaś zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, "Za prawidłową realizację programu odpowiada: 1) w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (...)", którym jest dla Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013, Zarząd Województwa D., zaś tak wskazana właściwa Instytucja Zarządzająca jest umocowana i zobowiązana na mocy art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a do prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - brak jest podstaw do przyjęcia, iż ten argument podnoszony przez Stronę pozostaje zasadny. Instytucja Zarządzająca pozostaje zatem właściwym organem do ustalenia i stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady 1083/2006 i jego zgłoszenia do Komisji Europejskiej oraz do dokonania wstępnego ustalenia administracyjnego stwierdzającego istnienie nieprawidłowości, o którym mowa w rozporządzeniu Komisji nr 1828/2006, jak również potwierdzenia tego faktu w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego, zmierzającego do wydania decyzji o zwrocie środków, w zakresie programu operacyjnego za którego realizację odpowiada i którym zarządza (tu. RPO WD 2007-2013). Słusznie ponadto zauważył organ odwoławczy, że ustalenia Instytucji Zarządzającej w zakresie stwierdzenia naruszenia ustawy p.z.p. oraz dodatkowo stwierdzenia, że doszło do powstania nieprawidłowości w ramach projektu i związanej z tym konieczności nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu środków podlegają kontroli na drodze sądowej. Choć zatem ustalenia przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych nie podlegają "weryfikacji" dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą, beneficjent nie jest pozbawiony możliwości wniesienia skargi i rozpatrzenia sprawy przez niezależny sąd. Dodatkowo należy podnieść, że tak akcentowane rozstrzygnięcie Prezesa UZP, stanowić może wyjaśnienie istotnych dla sprawy okoliczności i wpłynąć na rozstrzygniecie instytucji zarządzającej oraz że będzie ono dowodem w sprawie. Takie rozstrzygniecie będzie więc mogło zostać włączone do całokształtu materiału dowodowego i będzie wówczas podlegać ocenie dokonywanej przez instytucję zarządzającą jako jeden - choć istotny - z dowodów w sprawie. Ostateczna zaś ocena czy doszło do nieprawidłowości (w tym także naruszenia przepisu u.p.z.p., jako jednego z elementów nieprawidłowości), będzie należała do instytucji zarządzającej. Słusznie organ odwoławczy posłużył się argumentem wynikającym z art. 169 ust. 4 u.p.z.p., zgodnie z którym to przepisem, na wniosek instytucji zarządzającej Prezes Urzędu może odstąpić od przeprowadzenia kontroli uprzedniej, jeżeli w ocenie instytucji postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami. Powyższe uregulowanie potwierdza kompetencję Instytucji Zarządzającej, a wręcz jej wiodąca role do dokonywania oceny przeprowadzanych postępowań przetargowych skoro to ocena tej instytucji jest postawa do odstąpienia przez Prezesa UZP od wykonania obowiązku nałożonego na niego w ustawie, co do dokonania kontroli uprzedniej największych zamówień. Odnosząc się natomiast do postulowanej przez pełnomocnika strony konieczności zastosowania art. 165 ust. 4 u.p.z.p., organ odwoławczy trafnie wyjaśnił, że powołany przepis nie odnosi się do zwykłych czy rutynowych kontroli w trakcie realizacji projektów, do przeprowadzania których kompetencję posiada Instytucja Zarządzająca. Przepis art. 165 ust. 4 u.p.z.p. znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy Instytucja Zarządzająca dostrzeże naruszenie przepisów u.p.z.p. takiego stopnia, że widzi celowość wystąpienia dodatkowo z wnioskiem do Prezesa UZP, który może zastosować dodatkowo sankcje wskazane w ustawie. W szczególności sytuacja taka może mieć miejsce jeżeli Instytucja Zarządzająca ustali, że stwierdzone naruszenie powinno spowodować skutek w postaci unieważnienia umowy zawartej z wybranym wykonawcą.

Skład orzekający podziela także wyjaśnienia organu odwoławczego dotyczące zarzutu strony skarżącej, który polegał na kwestionowaniu umocowania Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich do wystosowania wezwania do zwrotu środków dokonanego na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. Wbrew temu zarzutowi, analiza akt sprawy wskazuje, że przed wszczęciem postępowania do beneficjenta zostało wystosowane prawidłowe wezwanie do zwrotu środków. Wezwanie zostało podpisane przed osobę posiadającą stosowne upoważnienie Zarządu Województwa D.do jego wydania. Rację przy tym ma organ odwoławczy wskazując, że zarzuty strony oparte zostały na błędnym założeniu, że podpis złożony na piśmie jest osobnym elementem, oderwanym i nie poświadczającym treści, czy woli wyrażonej w danym dokumencie/piśmie. Analiza podejmowanych w tej kwestii uchwał Zarządu prowadzi do wniosku, że upoważniają one Dyrektora Funduszy Europejskich do wzywania do zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 8 u.f.p.

W ocenie Sądu, pozostają również niezasadne zarzuty dotyczące braku osobnego umocowania pracowników Wydziału Kontroli Projektów RPO do przeprowadzenia spornych czynności kontrolnych. Wyjaśnić należy, że zgodnie z uchwałą nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...]12.2011 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu Organizacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa D. we W., przeprowadzanie kontroli w ramach realizacji zadań RPO (§18 ust. 2 pkt. 26) należy do zadań Wydziału Kontroli Zadań RPO (§ 18 ust. 1 pkt 8) w Departamencie Prawnym i Kadr. W trakcie prowadzenia czynności kontrolnych Panowie M. P. oraz P. Z. byli pracownikami Wydziału Kontroli Zadań RPO. Pracownicy Wydziału Kontroli w swoim zakresie obowiązków służbowych mają przewidziane przeprowadzanie kontroli. Potrzeba wystawiania dodatkowych upoważnień do kontroli zachodzi w sytuacjach, gdy kontrola realizacji projektu odbywa się w siedzibie beneficjenta lub w miejscu rzeczowej realizacji Projektu. W takim przypadku potrzebne jest dodatkowe upoważnienie uprawniające kontrolerów do wstępu na teren i do pomieszczeń beneficjenta, żądania wydania będącej w posiadaniu beneficjenta dokumentacji, umożliwienia wstępu do obiektów powstających w ramach projektu, dokonania oględzin, odebrania wyjaśnień od pracowników beneficjenta, itd. Natomiast przeprowadzona w sprawie kontrola w stosunku do beneficjenta odbyła się w siedzibie Instytucji Zarządzającej i dokonana została wyłącznie na podstawie przesłanych przez beneficjenta dokumentów. W związku z powyższym zasadnie organ odwoławczy podnosi, że była to "zwykła" kontrola, zgodna z zawartą umową oraz dokonywana w ramach codziennych zadań Wydziału Kontroli przewidzianych w Regulaminie Organizacyjnym i w zakresie nałożonych na pracowników obowiązków na danym stanowisku pracy, niewymagająca wystawienia dla nich dodatkowych, "specjalnych" upoważnień. Należy zauważyć, że w toku realizacji projektu - na różnych jego etapach - sprawdzeniu, weryfikacji i kontroli podlegają różne nadsyłane przez beneficjentów informacje i dokumenty przez różnych wyznaczonych pracowników urzędu, zatrudnionych w różnych jego Wydziałach i Działach. Beneficjenci często wzywani są np. do uzupełnienia, czy poprawy takich dokumentów. W związku z powyższym trudno jest przyjąć, że wszyscy pracownicy urzędu muszą posiadać szczególne upoważnienia do rozliczania, czy weryfikacji nadsyłanych dokumentów i formularzy dla każdego z projektów i dla każdego z beneficjentów z osobna, skoro weryfikacja/kontrola taka należy do ich podstawowych obowiązków na stanowisku pracy w stosunku do wszystkich projektów realizowanych w ramach RPO WD. Ponadto należy podnieść, że w przeciwieństwie do kontroli przeprowadzanej w siedzibie beneficjenta lub w miejscu bezpośrednio związanym z realizacją projektu, w przypadku kontroli w siedzibie Instytucji Zarządzającej nie zachodzi konieczność weryfikacji tożsamości osób przeprowadzających czynności kontrolne. Konieczność taka istniałaby, gdyby beneficjent zobowiązany był zapewnić dostęp do pomieszczeń i terenów, na których jest lub był realizowany projekt, dostęp do systemu teleinformatycznego i wszystkich dokumentów informatycznych związanych z zarządzaniem projektem oraz udzielać osobom kontrolerów wszelkich wyjaśnień dotyczących realizacji projektu, itp. W trakcie kontroli w siedzibie kontrolującego na przesłanych dokumentach takie elementy procesu kontroli nie występują. Należy również zgodzić się z organem odwoławczy, że choć w uchwale nie zostało wprost wskazane, iż kontrolowany będzie projekt wymienionej z nazwy Gminy K., to jednak na podstawie ww. zapisów uchwały można stwierdzić, że przeprowadzenie kontroli na dokumentach w siedzibie kontrolującego przewidziane zostało w stosunku do całej grupy projektów na etapie określonego postępu weryfikacji składanych wniosków o płatność przez beneficjentów takich projektów. Ponadto istotne w sprawie jest, że podpisując umowę o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu (§ 14 ust. 1 umowy). Zgodnie z § 14 ust. 2 umowy: "Kontrole przeprowadza się w siedzibie beneficjenta oraz w każdym miejscu rzeczowej realizacji projektu lub na dokumentach. Kontrole mogą być przeprowadzone w dowolnym terminie w trakcie i na zakończenie realizacji Projektu oraz do dnia upływu 3 lat od dnia zamknięcia Programu przez Komisję Europejską (....)". Z przedstawionych względów okazał się pozbawiony podstaw prawnych i faktycznych zarzut skargi dotyczący braku wartości jurydycznej zgromadzonego w wyniku przeprowadzonej w ten sposób kontroli materiału dowodowego. Wbrew zarzutowi skargi, zaskarżona decyzja nie jest więc obciążona wadą przewidzianą w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. czy też w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja zawiera wszelkie określone w art. 107 § 1 k.p.a. elementy, w tym uzasadnienie faktyczne i prawne. Nie ma przy tym powodów do stawiania Zarządowi Województwa zarzutu naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. z tego powodu, że zaskarżona decyzja nie zawiera wskazania konkretnej wielkości środków przypadających do zwrotu. Uzasadnienie faktyczne, bardzo rozbudowane w swojej treści, z rzadko spotykaną precyzją - wbrew zarzutom strony - realizuje dyspozycję art. 107 § 3 k.p.a., tj. wyczerpująco informuje o faktach, które organ uznał za udowodnione, dowodach, na których się oparł, oraz przyczynach w związku z którymi innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Tym samym nie można stawiać skutecznie zarzutu arbitralnego przyjęcia przez organ metody służącej wyliczeniu korekty finansowe. Skarżona decyzja uzasadnia rzetelnie dlaczego przy ustalaniu korekty finansowej zaniechano zastosowania metody dyferencyjnej.

W ocenie Sądu, w uzasadnieniu skarżonej decyzji przekonująco wyjaśniono stronie przesłanki, którymi kierowano się przy załatwieniu sprawy oraz posłużono się argumentami jednoznacznie pokazującymi, że sprawa nie mogła być załatwiona inaczej, realizując w ten sposób zasadę z art. 11 k.p.a.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.