Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1102/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 130 § 1pkt 5, art. 253a
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 267, art. 288
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
article: art. 9, art. 87 ust. 1, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędziowie NSA Wojciech Kręcisz Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8 października 2015 r. sygn. akt II SA/Go 464/15 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A] Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 8 października 2015 r., sygn. akt II SA/Go 464/15, oddalił skargę [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w Zielonej Górze decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. udzielił [A] Spółce z o.o. w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego na okres 6 lat. Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie o zmianę powyższego zezwolenia poprzez zmianę lokalizacji dwóch punktów gier.

Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.). W myśl art. 135 ust. 1 i 2 tej ustawy dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem, iż w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na powyższe, ostateczną decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie odmówił zmiany ww. zezwolenia w żądanym przez stronę zakresie.

Pismem z dnia [...] października 2012 r. spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania.

Decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie odmówił wznowienia postępowania. Po rozpoznaniu wniesionego przez stronę odwołania, decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim, który wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2013 r., II SA/Go 211/13, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] listopada 2012 r.

Po wniesieniu przez Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie skargi kasacyjnej od tego orzeczenia, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem o sygn. akt II GSK 1303/13 z dnia 15 października 2014 r. oddalił skargę kasacyjną.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wznowił postępowanie w sprawie pierwotnie zakończonej ostateczną decyzją tego organu z dnia [...] stycznia 2010 r., którą odmówiono dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego. Następnie, decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie odmówił uchylenia w całości ostatecznej decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. w związku ze stwierdzeniem braku istnienia wskazywanej przez stronę przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.). Zdaniem organu, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Po wniesieniu przez spółkę odwołania, decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję wydaną w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ dokonał analizy technicznego bądź nietechnicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. wyroku, organ stwierdził brak wpływu konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów. Zdaniem organu, przeciwko uznaniu art. 135 ust. 2 u.g.h. za techniczny przemawia m.in. to, że przepis ten nie jest związany z ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, bowiem przepis ten nie wprowadza zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych, gdyż zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych.

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę spółki.

Sąd I instancji wskazał, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ miał prawo odmówić (po wznowieniu postępowania na podstawie art. 240 § 1 o.p.) uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] stycznia 2010 r. o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Zielonej Górze decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. poprzez zmianę lokalizacji punktu gier.

Zdaniem WSA, trafne jest stanowisko organu odwoławczego, z którego wynika, że przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji nie wymagały notyfikacji. Ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, nie wpływa w sposób istotny na ograniczenie obrotu tym produktem.

Sąd I instancji podkreślił, że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zamiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bowiem bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Nie wprowadza zakazu umieszczenia automaty w innym miejscu, które jest objęte zezwoleniem. Ponadto przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/43/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegają procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Tym samym zbędne staje się rozważanie na gruncie niniejszej sprawy kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w szczególności odmowy jego zastosowania.

WSA wskazał ponadto, że ograniczenia wynikające z art. 135 ust. 2 u.g.h. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, uznał za zgodne z art. 2 Konstytucji RP.

Spółka w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosła o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a w obu przypadkach o zasądzanie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła (w piśmie z dnia 7 grudnia

2015 r.):

I. naruszenie prawa procesowego, a mianowicie:

a) art. 130 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.) poprzez fakt, iż w sprawie orzekał pracownik podlegający wyłączeniu z mocy prawa w orzekaniu, albowiem wcześniej wydał zaskarżoną decyzję;

b) art. 240 § 1 pkt 11 o.p. przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, nie miał wpływu na treść decyzji wydanych w sprawach będących podstawą niniejszej skargi;

II. naruszenie art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 i art. 9 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowiący postawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy i nie wymagał notyfikacji w trybie wskazanej dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych jest jedną z regulacji wprowadzających inne wymagania mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż oraz właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, co klasyfikuje art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako nienotyfikowaną regulację techniczną, która nie może być stosowana wobec jednostek i winna być pominięta przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy ;

III. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn.zm.) przez błędną wykładnię polegającą na zakwestionowaniu charakteru prawnego orzecznictwa TSUE jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie krajowe organy władzy publicznej państw członkowskich Unii Europejskiej;

IV. rażące naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz w związku z art. 9, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż:

a) art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym i jako taki nie wymaga (podlega) notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE,

b) brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej nie powoduje, że nie może być on stosowany,

podczas gdy utrwalone orzecznictwo TSUE składające się na porządek prawny Wspólnoty Europejskiej (acquis communautaire) i wiążące każdy organ władzy publicznej w kwestii związanej z wykładnią prawa unijnego, na tle dyrektywy 98/34/WE w sposób jednoznaczny wskazuje na skutek nienotyfikowania przepisów technicznych o charakterze przepisów ograniczających lub zakazujących, w postaci obowiązku odmowy stosowania tych przepisów przez organy władzy publicznej przeciwko jednostce, jak również na prawo jednostki na powołanie się na brak notyfikacji tych przepisów.

Z kolei w piśmie z dnia 9 grudnia 2015 r. skarżąca podniosła zarzuty naruszenia:

1) art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;

2) art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm., dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 u.g.h.;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. i art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami ustawy o grach hazardowych (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych; b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej wykładni zawartej w wyroku TSUE i dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku klasyfikacji spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, że przepisów przejściowych tej ustawy nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również powołanie się na argument, iż nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, podczas gdy wykluczenie (pkt 31-34 wyroku) spornych przepisów ustawy o grach hazardowych przez TSUE z trzeciej kategorii "przepisów technicznych", tj. zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu (podobnie jak z pierwszej kategorii, tj. "specyfikacji technicznych" - pkt 28-30 wyroku) oraz wskazanie na konieczność zbadania możliwości istotnego wpływu spornych norm ustawy o grach hazardowych na obrót lub właściwości produktu (dokonane w pkt 35-37 wyroku) przy uwzględnieniu wskazanych kryteriów tego badania (pkt 38 i 39 wyroku), przesądza o konieczności traktowania spornych norm ustawy o grach hazardowych właśnie jako potencjalnych "innych wymagań", o potrzebie poczynienia ustaleń właśnie w kierunku zbadania ich potencjalnego wpływu, a także o całkowitej zbędności badania tychże przepisów pod kątem pozostawienia przez te regulacje (w tym przez art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) miejsca jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, co stanowi wszakże wyznacznik "przepisów technicznych" trzeciej kategorii (zakazów), do której to kategorii (co przesądza wyrok TSUE) sporne przepisy nie należą; c) nietrafnego uznania, że zmiana miejsca użytkowania automatu (tylko kasyno) oraz zmiana jego charakteru na zręcznościowy lub kasynowy nie stanowi istotnej zmiany właściwości produktu, wbrew jasnym wytycznym z pkt 38 i 39 powołanego wyroku TSUE; d) brak dokonania ustalenia co do wpływu spornych regulacji (w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) na sprzedaż automatów, pomimo wskazania tej okoliczności przez TSUE (pkt 40 wyroku, sentencja) jako istotnej dla oceny "technicznego" charakteru spornych przepisów, gdy tymczasem okoliczność ta istotna jest dla oceny charakteru przepisu, który stoi na przeszkodzie uwzględnienia żądania spółki; e) pominięcie łącznego rozpoznania regulacji zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych, wbrew interpretacji wyrażonej implicite w orzeczeniu TSUE; f) niezgodnego z wiążącą interpretacją TUSE przyjęcia, że nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, podczas gdy w pkt 38 wyroku TSUE wskazał już, że ustawowy limit kasyn i możliwych do używania w nich automatów, stanowi istotny (a więc znaczący) czynnik, który Sąd musi uwzględnić przy ocenie charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, jako czynnik mogący w sposób istotny ograniczać sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów UGH;

4) art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w zw. z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej oraz z art. 8 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania zmiany zezwolenia, podczas gdy aktualnie podstawę taką mógłby stanowić samoistnie przepis z art. 135 ust. 1 u.g.h. w zakresie umożliwiającym taką zmianę (przy pominięciu nieskutecznego art. 135 ust. 2 u.g.h.), ewentualnie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, jako generalna podstawa do zmiany zezwolenia, jak również poprzez mylne przyjęcie, że w poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i przy zastosowaniu przepisu z art. 155 k.p.a. sytuacja prawna była tożsama z obecną przy zastosowaniu art. 135 ust. 2 u.g.h., co wyklucza jego "techniczny" charakter, podczas gdy nastąpiła zmiana stanu prawnego z możliwości zmiany lokalizacji na stanowczy jej zakaz.

Nadto na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 135 ust. 2 u.g.h. - bezskutecznego w braku jego notyfikacji - oraz przy istnieniu podstawy prawnej do dokonania wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier w postaci art. 135 ust. 1 u.g.h. (względnie: art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu najdalej idącego, tj. naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, którego autor skargi kasacyjnej upatruje w podpisaniu przez tę samą osobę (K. B.) decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] stycznia 2013 r., utrzymującej w mocy decyzję tego organu z dnia [...] listopada 2012 r. o odmowie wznowienia postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z [...] stycznia 2010 r. (uchylonej wyrokiem WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 211/13) oraz decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lutego 2015 r. o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] stycznia 2010 r. Zarzut ten nie został skonstruowany poprawnie z punktu widzenia art. 174 p.p.s.a., gdyż uchybienie ww. przepisowi można by przypisać jedynie organowi administracji, który wydał zaskarżone do WSA rozstrzygnięcie, nie zaś bezpośrednio wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu, bowiem proceduje on w oparciu o ustawę Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a nie Ordynację podatkową. Chcąc postawić zarzut naruszenia art. 130 § 1 pkt 6 o.p., autor skargi kasacyjnej powinien był zatem powiązać go z odpowiednim przepisem p.p.s.a. Uchybienie to nie uniemożliwia jednak jego rozpoznania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższy zarzut okazał się niezasadny, gdyż w sprawie nie miała zastosowania instytucja wyłączenia pracownika. Skoro bowiem decyzja Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] stycznia 2013 r., wydana w przedmiocie odmowy wznowienia postępowania, została wyeliminowana z obrotu prawnego prawomocnym wyrokiem, wskutek czego postępowanie zostało wznowione i organ wydał decyzję o odmowie zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to nie sposób uznać, że ziściła się przesłanka z art. 130 § 1 pkt 6 o.p. Innymi słowy, zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja nie została wydana w następstwie decyzji dnia [...] stycznia 2013 r. ani też nie jest z nią powiązana w sposób, który uzasadniałby zastosowanie omawianego przepisu.

Z pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie w przedmiocie odmowy uchylenia w całości decyzji, którą odmówiono zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Odnośnie do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. - charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji uznał, że wymieniony przepis nie stanowi regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut skargi kasacyjnej wskazany w punkcie II. petitum skargi kasacyjnej nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji w związku z brakiem istnienia wskazywanej przez stronę przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 tej ustawy.

Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe odnieść należałoby zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym rzecz jasna w art. 135 ust. 2), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA z dnia 30 kwietnia 1996 r. (C - 194/94) orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg z dnia 21 kwietnia 2005 r. (C - 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Wobec powyższego należałoby przyjąć, że skoro art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

W związku z powyższym, skoro wynikające z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry, to podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym za uprawnione uznać należałoby również stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwia przeniesienia tego automatu do innego punktu gier. W sposób samoistny nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten w powiązaniu z art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja w okresie przejściowym nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie w dawnych miejscach i na starych zasadach.

Wobec tego za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza gdy w kontekście spornej na tle przywołanego przepisu kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry, podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej - podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Niemniej jednak, za oczywiste uznać należy, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA - nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 to, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie.

W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry, odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Jak powyżej już podkreślano, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena - wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia - powinna mieć więc charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier ma samodzielny i istotny wpływ zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy również to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).

Odnośnie natomiast do podniesionych w punktach II. i III. petitum skargi kasacyjnej zarzutów błędnej wykładni powołanych w nich przepisów art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w związku z art. 9, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE) podnieść należy, że nie bez wpływu na ocenę ich zasadności, a tym samym i skuteczności pozostaje to, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd I instancji dokonywał jakichkolwiek zabiegów interpretacyjnych, przedmiotem których miałyby być przywołane przepisy traktatowe. Skoro zarzut "błędnej wykładni prawa" to zarzut mylnego zrozumienia treści przepisu przez sąd administracyjny I instancji, który wymaga - aby mógł być rozpatrzony - wykazania na czym dokładnie polegała błędna wykładnia przepisu, którego zarzut kasacyjny dotyczy i jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, co oznacza potrzebę podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie do tego rodzaju kwestii spornej, to w sytuacji, gdy Sąd I instancji nie dokonywał wykładni powołanych przepisów traktatowych oznacza to, że strona skarżąca kasacyjnie podjęła polemikę z nieistniejącym poglądem prawnym.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z

§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.