Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 159/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16, art. 4 ust. 1-3, art. 5 ust.1
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Lidia Serwiniowska Sędziowie sędzia NSA Julia Szczygielska, sędzia WSA Alojzy Wyszkowski (spr.), , Protokolant st. sekretarz sądowy Dorota Hurman, po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 22 maja 2018 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia 13 grudnia 2017 r., nr [...], którą po rozpatrzeniu odwołania J. S. (dalej strona, skarżący), utrzymało w mocy decyzję Referent w Ośrodku Pomocy Społecznej w T. działającego z upoważnienia Burmistrza Gminy T. z dnia 8 listopada 2017 r., nr [...], odmawiającą świadczenia wychowawczego.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił stan faktyczny sprawy wskazując, że w dniu 14 września 2017 r. strona zwróciła się z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na A. S. (kolejne dziecko). Jako członków swojej rodziny wskazał żonę M.S.-S., córkę A. S. oraz syna J. S.

Organ I instancji decyzją z dnia 8 listopada 2017 r. odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia. W jej uzasadnieniu wskazał, że w składzie rodziny strony nie można uwzględnić J. S., ponieważ faktyczną pieczę nad nim sprawuje jego matka M. S., a strona ma jedynie ustalone kontakty z synem. Tym samym A. S. jest w myśl ustawy pierwszym dzieckiem, zaś o świadczenie na pierwsze dziecko strona nie wnioskuje.

Od tej decyzji skarżący złożył odwołanie podnosząc, że zamieszkiwanie dziecka z matką nie może stanowić podstawy do uznania, iż tylko i wyłącznie ona sprawuje nad nim opiekę. Dalej podał, że syn jest bardzo często w jego miejscu zamieszkania lub on odwiedza go w jego miejscu zamieszkania. Bardzo często wyjeżdża z synem na wycieczki, regularnie i od wielu lat płaci o wiele większe alimenty niż ustalone wyrokiem, a nadto pokrywa także koszty innych potrzeb syna. Przyznał, że dziecko na co dzień zamieszkuje z matką, ale w jego ocenie nie to pozwala przyjąć, że on nie wykonuje władzy rodzicielskiej. Stwierdza, że w postępowaniu nie wykazano, że nie uczestniczy w procesie wychowawczym syna, w tym nie ponosił kosztów jego utrzymania.

Po rozpatrzenie odwołania i w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy Samorządowe Kolegium Odwoławcze uznało je za niezasadne. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że możliwość przypisania syna J. do rodziny strony może nastąpić w dwóch przypadkach: 1) w przypadku, gdy to strona sprawuje opiekę nad małoletnim, 2) w przypadku sądowego orzeczenia ich matce i ojcu opieki naprzemiennej. W toku postępowania, strona dowodzi, że sprawuje nad synem opiekę naprzemienną. Istota zaistniałego w sprawie sporu odnosi się zatem do poprawności ustalenia składu rodziny strony, związanego ze sposobem sprawowania opieki nad najstarszym dzieckiem strony i możliwością uznania, że jego córka jest kolejnym, a nie pierwszym dzieckiem w rozumieniu ustawy, co pozwalałoby na przyznanie wnioskowanego na nią świadczenia wychowawczego.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że o opiece naprzemiennej można mówić wtedy, gdy każdemu z rodziców, z których każdy posiada pełną władzę rodzicielską, powierzono pieczę nad dzieckiem w określonym czasie. Ustalone okresy sprawowania pieczy nad dzieckiem powinny mieć przy tym charakter symetryczny, tak by sprawowana piecza była w istocie "naprzemienna" (np. pierwsza połowa roku - matka, druga połowa roku - ojciec albo miesiące parzyste - matka, miesiące nieparzyste - ojciec, ale także trzy dni w tygodniu - matka, cztery dni w tygodniu - ojciec). W ramach takiego system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, dziecko przebywa zatem pod opieką raz jednego raz drugiego rodzica przez zbliżony okres. W czasie sprawowania opieki naprzemiennej dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym okresie, pozostając wówczas pod jego opieką. Pomimo posiadania de iure - co wynika z art. 28 Kodeksu cywilnego - jednego miejsca zamieszkania, de facto ma (zamiennie) dwa miejsca zamieszkania, gdyż miejscem jego zamieszkania jest miejsce zamieszkania tego z rodziców, u którego aktualnie przebywa. Opieka naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem, a dziecku z każdym z rodziców, porównywalnej (co nie koniecznie oznacza równej) ilości czasu. W konsekwencji, każdy rodzic na równi ma możliwość brania udziału w codziennym życiu dziecka.

Podkreślić należy, że opieka naprzemienna stanowi istotne novum w polskim prawodawstwie. Na mocy ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 220, poz. 1431), w 2009 r. do polskiego systemu prawnego wprowadzono pojęcie "planu wychowawczego" (porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem), który zaczął stanowić formalną przesłankę pozostawienia po rozwodzie lub separacji obojgu rodzicom pełni władzy rodzicielskiej nad dzieckiem i sprawowania opieki naprzemiennej. W praktyce opieka naprzemienna nie stanowiła jednak (co do zasady) elementu rozstrzygnięcia sądowego, a jedynie wyraz zgodnego porozumienia rodziców - bowiem od strony formalnej dziecko cały czas miało jedno miejsce zamieszkania u jednego z rodziców, natomiast drugi rodzic miał "jedynie" zagwarantowane bardzo szerokie kontakty z dzieckiem. Instytucja opieki naprzemiennej pojawiła się natomiast w polskim systemie prawnym w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062). Wprowadzone zmiany zawarte są w art. 5821 § 4, art. 59822 oraz art. 7562 Kodeksu postępowania cywilnego Zaznaczono, że w dalszym ciągu nie ma legalnej definicji terminu opieka naprzemienna.

Zgodnie z art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 682) - dalej: jako "k.r.o.", w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Jak stanowi z kolei art. 58 § 1a k.r.o., w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem (art. 58 § 1b K.r.o.).

Jak wynika z powyższych regulacji sąd, kierując się każdorazowo dobrem małoletniego dziecka, może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie (o którym mowa w art. 58 § 1 k.r.o.) i zasadne jest oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Zasady sprawowania opieki nad dzieckiem w takim wypadku będzie określał, zaakceptowany przez sąd, plan wychowawczy. Tylko zatem w tych przypadkach, gdy istnieje zgoda obojga rodziców posiadających pełną władzę rodzicielską, możliwe jest w ogóle rozważanie kwestii opieki naprzemiennej.

W ocenie Kolegium, mając na względzie poczynione powyżej ustalenia, a w szczególności fakt braku kompleksowej regulacji dotyczącej opieki naprzemiennej i legalnej definicji tego terminu, jak również wprowadzenie (w dalszym ciągu szczątkowych) przepisów w tej materii do polskiego ustawodawstwa dopiero w

2015 r., rozpatrując kwestię sprawowania opieki naprzemiennej przez rodzica wnioskującego o przyznanie świadczenia wychowawczego - w kontekście art. 2 pkt 16 u.p.w.d. - konieczna jest szczegółowa analiza wyroku sądowego, jak i planu wychowawczego, a także ustalenie i zweryfikowanie, jak faktycznie realizowana jest opieka nad dzieckiem przez rodziców.

Kolegium podało, że z akt sprawy wynika, że wyrokiem Sądu Okręgowego w C. z dnia 19 czerwca 2006 r., [...] - którego odpis sentencji załączono do akt sprawy - rozwiązany został związek małżeński J. S. i M. S. W wyroku tym wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim J. powierzono matce, a władza rodzicielska ojca została ograniczona do prawa współdecydowania w istotnych sprawach dziecka dotyczących wyboru zawodu, szkoły, leczenia, informowania o wynikach nauki oraz osobistych kontaktów wskazanych w orzeczeniu.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy wskazano, że syn J. nie jest, w rozumieniu ustawy, członkiem rodziny strony. O konieczności dokonania takich ustaleń, decyduje zarówno treść orzeczenia sądowego, jak i sytuacja faktyczna rodziny. Strona nie posiada pełnej władzy rodzicielskiej nad synem, gdyż ta została ograniczona do współdecydowania w istotnych sprawach dziecka dotyczących wyboru zawodu, szkoły, leczenia, informowania o wynikach nauki oraz osobistych kontaktów wskazanych w orzeczeniu. W takim przypadku opiekunem małoletniego syna jest matka, która posiada pełną władzę rodzicielską.

Co więcej, jak podkreśliło Kolegium, strona w odwołaniu wskazuje wprost na fakt zamieszkiwania dziecka z matką, zaś zgodnie z definicją ustawową element zamieszkiwania dziecka z rodzicem jest warunkiem sine qua non zaliczenia tego dziecka do rodziny rodzica.

Tym samym, zarówno brak pełnej władzy rodzicielskiej strony nad synem J. oraz fakt niezamieszkiwania syna z ojcem stanowią samodzielne przesłanki do stwierdzenia, że w opisanych okolicznościach faktycznych sprawy nie została ukształtowana opieka naprzemienna nad synem J.

Podkreślono, że poza wskazaną w ustawie sytuacją, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu, dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, nie jest możliwe uznanie, że jest ono jednocześnie członkiem rodzin obydwojga rodziców. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy dziecko jest członkiem rodziny matki, czy ojca.

W ocenie organu orzekającego syn J. nie stanowi dla niego rodziny (w rozumieniu ustawy).

Stwierdzono, że skoro ustalenia w zakresie składu rodziny strony poczynione przez organ I instancji były tożsame z tymi, których dokonało Kolegium, to w konsekwencji prawidłowo odmówiono przyznania świadczenia wychowawczego wnioskowanego na A. S., która nie jest kolejnym, lecz pierwszym dzieckiem w rozumieniu ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonych decyzji zarzucając im naruszenie prawa materialnego, tj. art. 22, art. 4, art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. wnosząc o ich uchylenie. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik powtórzył zarzuty odwołania przedstawiając argumentację dowodzącą jego zdaniem, opieki naprzemiennej rodziców nad ich synem. Jego zdaniem brak postępowania wyjaśniającego powyższej kwestii powoduje, że doszło do rażącego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, argumentując jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Należy również pamiętać, że sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest wyłącznie w granicach danej sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przedmiotem niniejszej sprawy jest ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na A. S., będącą – zgodnie z oświadczeniem skarżącego – jego kolejnym (drugim) dzieckiem w rodzinie.

Podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia były przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017 r. poz. 1851) - dalej jako ustawa. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Stosownie zaś do ust. 2 i 3 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka do dnia ukończenia przez nie 18. roku życia.

Świadczenie wychowawcze przysługuje w wysokości 500 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie (art. 5 ust. 1 ustawy).

Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162). Do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. W przypadku zaś gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

W świetle wskazanego przepisu dzieci osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego mogą zostać uwzględnione we wniosku jako członkowie rodziny, jeżeli pozostają na jej utrzymaniu oraz wspólnie z nią zamieszkują. Przy czym trzeba podkreślić, że dziecko może być członkiem tylko jednej rodziny. Jedynie w przypadku, gdy dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub rozłączeniu, dziecko wyjątkowo może zostać zaliczone do członków rodzin obydwojga rodziców.

W okolicznościach niniejszej sprawy należy zauważyć, że skarżący we wniosku jako dzieci wchodzące w skład jego rodziny podał zarówno syna – jako pierwsze dziecko – jak i córkę, w związku z wychowaniem której wystąpił o przyznanie świadczenia. Dodać przy tym należy, że do wniosku skarżący dołączył wyrok Sądu Okręgowego w C. z dnia 19 czerwca 2006 r., sygn. akt [...], z którego wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem skarżącego powierzono matce, a władza rodzicielska skarżącego została ograniczona do prawa współdecydowania w istotnych sprawach dziecka dotyczących wyboru zawodu, szkoły, leczenia, informowania o wynikach nauki oraz osobistych kontaktów wskazanych w orzeczeniu. W ocenie organu powyższy dokument nie dowodził, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad małoletnim synem. Nie był on bowiem orzeczeniem sądu wydanym w tym przedmiocie, a ustalony sposób sprawowania władzy rodzicielskiej nie był równomierny.

Z taką oceną – zdaniem Sądu – należy się zgodzić, z innych przyczyn, jak podał to organ odwoławczy. Należy bowiem zauważyć, że w procesie interpretacji przepisów prawa pierwszeństwo ma wykładnia językowa. Jeżeli zaakceptowanie jej pozwala na zrozumienie przepisu, należy się do niej ograniczyć bez konieczności sięgania do wykładni systemowej czy celowościowej. Tylko wówczas posłużenie się tymi rodzajami wykładni jest konieczne, jeżeli interpretacja gramatyczna prowadziłaby do wniosków absurdalnych, nie dających się zaakceptować, czy powodowałaby w rezultacie naruszenie prawa. Jeśli zatem z art. 2 ust. 16 ustawy wynika, że warunkiem koniecznym uznania danej opieki za naprzemienną jest istnienie orzeczenia sądowego wydanego w tym przedmiocie, to brak takiego orzeczenia stanowi przeszkodę uniemożliwiającą uznanie, że piecza nad dzieckiem sprawowana przez oboje rodziców, stanowi w istocie opiekę naprzemienną (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt I OSK 778/17 oraz z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 849/17 – dostępne w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak i pozostałe orzeczenia powołane w uzasadnieniu niniejszego wyroku).

Pojęcie opieki naprzemiennej zostało wprowadzone do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r., poz. 1062) i choć nie jest ono zdefiniowane przez prawo, to w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 października

2017 r., sygn. akt I OSK 778/17 wraz z powołanym w nim orzecznictwem).

W tym kontekście zauważyć trzeba, że kwestia ustalenia opieki naprzemiennej stanowi istotną ingerencję w prawa rodzicielskie, jak i prawa dziecka. Dlatego też o jej istnieniu winna decydować wyspecjalizowana i specjalnie do tego ustanowiona instytucja, jaką w polskim porządku prawnym są wydziały rodzinne i nieletnich sądów rejonowych. Do ich wyłącznych kompetencji należą bowiem sprawy z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego, w ramach których mieści się również kwestia określenia rodzaju i charakteru opieki sprawowanej przez rodziców rozwiedzionych, czy też żyjących w separacji lub rozłączeniu. W tym zakresie organy nie mogą więc opierać się jedynie na własnych spostrzeżeniach i domniemaniach, albowiem stałoby to w sprzeczności z jasnym i niebudzącym wątpliwości przepisem ustawowym. Zatem są one zobligowane wyłącznie do ustalenia, czy zostało wydane orzeczenie sądowe w sprawie opieki naprzemiennej, czy też nie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2018 r., sygn. akt I OSK 1669/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 680/17).

Konieczność istnienia orzeczenia sądowego istotna jest również dlatego, że uprawnienie do otrzymania świadczenia wychowawczego nie może wynikać z zastosowania wykładni rozszerzającej. Prowadziłoby to bowiem w istocie do obejścia prawa poprzez ustalenie uprawnienia na podstawie przesłanek, które nie tylko miałyby pozaustawowy charakter, ale byłyby wprost sprzeczne z jasną i konkretną regulacją prawną.

Powyższe stanowisko zostało przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 29 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 671/17, który skład orzekający podziela.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie budziło wątpliwości, że skarżący nie legitymował się orzeczeniem sądu o opiece naprzemiennej. Przedstawiony przez niego wyrok Sądu ograniczał się jedynie do uregulowania kontaktów skarżącego z synem. Przy czym jako jego stałe miejsce zamieszkania przyjęto miejsce zamieszkania matki. W takiej sytuacji nie można było uznać, że syn skarżącego może zostać uznany za członka jego rodziny, w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy

Nawet gdyby przyjąć, że wskazany wyrok stanowi orzeczenie sądu o opiece naprzemiennej, to i tak opieka ta nie miałaby w istocie takiego charakteru. Jak zasadnie bowiem zauważył organ odwoławczy, opieka obojga rodziców nad synem nie była realizowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. Skarżący przyznaje bowiem jednoznacznie, że jego relacje z synem – który na co dzień mieszka z matką – wyznaczają częste kontakty, a nie sprawowanie opieki w rozumieniu ustawowym, a tym samym nie można uznać, że oboje rodzice sprawują opiekę naprzemienną. Czym innym jest bowiem opieka naprzemienna, a czym innym kontakty z dzieckiem (nawet jeżeli kontakty powodują, że – jak wskazano w skardze – z synem spędza bardzo dużo dni w roku, łoży na jego utrzymanie kwoty o wiele większe niż ustalone wyrokiem rozwodowym, uczestniczy bardzo szeroko w procesie wychowawczym, także o wiele szerzej niż wynika to z orzeczonego wyroku rozwodowego). Opieki naprzemiennej nie tworzy także szersze niż wynika to z orzeczenia wyroku rozwodowego uczestniczenie w procesie wychowawczym. Jeżeli nad dzieckiem ustalona zostaje opieka naprzemienna, to w ogóle nie aktualizuje się kwestia kontaktów z dzieckiem. O tym, że opieka naprzemienna nie może być sprawowana dowodzi także ograniczenie władzy rodzicielskiej skarżącego do współdecydowania w istotnych sprawach dziecka dotyczących wyboru zawodu, szkoły, leczenia, informowania o wynikach nauki oraz osobistych kontaktów wskazanych w orzeczeniu.

W świetle powyższych okoliczności za niezasadne należało uznać te z zarzutów skarżącego, które odnosiły się do podważenia poprawności przyjętej przez organy wykładni prawa materialnego, jak i prawidłowości dokonanych przez nie ustaleń faktycznych. Zgromadzony przez organ I instancji materiał dowodowy był bowiem wystarczający do uznania również na etapie odwoławczym, że syn skarżącego nie może zostać zaliczony w skład rodziny skarżącego, w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy. Nie było przy tym potrzeby przeprowadzenia dodatkowych wnioskowanych przez skarżącego dowodów na okoliczność zakresu sprawowanej opieki nad synem, gdyż prowadziłyby one wyłącznie do potwierdzenia już ustalonych i niekwestionowanych przez organy obu instancji faktów, że skarżącemu przysługuje pełnia władzy rodzicielskiej i wykonuje ją zgodnie z wyrokiem Sądu z dnia 19 czerwca 2006 r.

Z tej racji należy przyjąć, że w niniejszej sprawie organ odwoławczy na podstawie wystarczającego materiału dowodowego ustalił prawidłowy stan faktyczny, z którego jednoznacznie wynika, że w skład rodziny skarżącego w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy, nie mógł zostać zaliczony jego syn. Nie zamieszkiwał bowiem on wspólnie z nim, a skarżący nie legitymował się orzeczeniem sądu o sprawowanej w stosunku do niego opieki naprzemiennej. W takiej sytuacji należało przyjąć, że córka skarżącego, w związku z opieką nad którą wystąpił on o przyznanie świadczenia wychowawczego, jest pierwszym dzieckiem w rodzinie. Świadczenie wychowawcze przysługuje zaś w takim przypadku po spełnieniu kryterium dochodowego. Wobec jednak tego, że organ był związany wnioskiem skarżącego w takim kształcie, w jakim został on złożony, zasadnie odmówiono przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na rzecz córki, wykazanej we wniosku jako kolejne dziecko w rodzinie.

Mając zatem na uwadze, że skarga okazała się nieuzasadniona, na podstawie art. 151 p.p.s.a., należało orzec o jej oddaleniu w całości.