Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1329/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 127 w związku z art. 17 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 listopada 2020 r. sprawy ze skargi B. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie części pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] maja 2018 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej B. B. kwotę 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

B. B. (dalej jako "skarżąca", "strona") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z [...] maja 2020 r. sygn. [...], które po rozpatrzeniu odwołania strony utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] odmawiającą udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. [...] w rej. [..] w W. w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o powierzchni rzutu poziomego 62 m2 w okresie od dnia 1 stycznia 2018 r. do dnia 31 marca 2018 r.,

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia SKO wskazało art. 127 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) – dalej "k.p.a.") oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570).

Do wydania decyzji doszło w następujących okolicznościach sprawy.

Jak wynika z ustaleń organu, 27 grudnia 2017 r. strona wystąpiła do Prezydenta [...] "z wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. [...] w rej. [...] w W. w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o powierzchni rzutu poziomego 62 m2 w okresie od dnia 1 stycznia 2018 r. do 31 marca 2018 r."

Rozpoznając ww. wniosek, Prezydent [...] w dniu [...] maja 2018 r. decyzją nr [...] wydaną w oparciu o art. 19 ust. 5, art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2017r., poz. 2222 ze zm.) – dalel "u.d.p." oraz art. 104 k.p.a. (Dz.U. z 2017r., poz. 1257 ze zm.), odmówił udzielenia zezwolenia. W uzasadnieniu wskazał, że strona na mocy decyzji nr [...] z dnia [...].04.2017r. zajmowała odcinek pasa drogowego ul. [...] w rej. [...] gdzie umieściła kiosk handlowy o powierzchni 62,00 m2 w terminie od 1.04.2017r. do 30.06.2017r. Zarządca drogi wskazywał, że wyrażona zgoda w decyzji z [...] kwietnia 2017 r. wydana została wbrew negatywnym opiniom Wydziału Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] Urzędu [...] oraz Wydziału Estetyki Przestrzeni Publicznej Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu [...], a także, że obiekt jest sprzeczny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...], przyjętego uchwałą nr [...] Rady [...] z dnia [...] lipca 2013 r. Wskazany wówczas termin zajęcia był okresem dostosowawczym, przeznaczonym do usunięcia przez właściciela kiosku handlowego z pasa drogowego ul, [...], jak również stanowi czas niezbędny do poczynienia przez stronę starań w sprawie przeniesienia działalności w inne miejsce.

Wskazując na materiał dowodowy organ I instancji ustalił, że poprzedni właściciel kiosku handlowego tj. C. S., od którego 17.12.1985r. J. B. (mąż strony) kupił przedmiotowy kiosk handlowy, uzyskał w Urzędzie Dzielnicowym [...] w Wydziale Architektury i Gospodarki Komunalnej decyzję z [...] sierpnia 1975r. o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych nr [...]. Decyzja ta zezwalała J. S. na "ustawienie kiosku handlowego, stoiska przenośnego do sprzedaży warzyw i owoców konstrukcji stalowej - składanej 17,60 m2 pow. zabudowy". Natomiast J. B., na mocy decyzji z dnia [...].08.1993r. nr [...] uzyskał w Wydziale Architektury Urzędu Dzielnicy [...] w W. pozwolenie "na budowę (w miejscu starego pawilonu handlowego) pawilonu handlowego powierzchni użytkowej 52 m2 (uestetycznienie i modernizacja)". Aktualnie kiosk handlowy ma powierzchnię 62,00 m2 i nie stanowi obiektu odpowiadającemu opisowi zawartemu w decyzji nr [...] z dnia [...] sierpnia 1975r.

Organ I instancji, powołując się na plan realizacyjny, stanowiący integralną część decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...].08.1993r. wskazał, że jest to "pawilon w miejscu istniejącego pawilonu owocowo-warzywnego, powiększony o teren w kierunku tymczasowego targowiska oraz w kierunku kiosku "RUCH", których obecnie nie ma. Decyzja nr [...] z [....],08.1993r. określa lokalizację pawilonu handlowego o pow. 52,00 m2 jako lokalizację czasową na 3 lata, zgodnie z decyzją o ustaleniu czasowej lokalizacji inwestycji budowlanej nr [...]z dnia [...].05.1993r. ze wszystkimi warunkami zawartymi w tej decyzji.

Organ I instancji uznał, że stan faktyczny wykazuje brak podstaw do zastosowania art. 38 ust.1 u.d.p., który dotyczy tylko i wyłącznie obiektów i urządzeń już istniejących w dniu wejścia w życie ustawy o drogach publicznych tj. w dniu 1 października 1985r. Skoro kiosk handlowy o powierzchni 52,00 m2 został wybudowany w 1993r. tj. 8 lat po wejściu w życie u.d.p. z 21 marca 1985r., to nie zgodził się z poglądem, by pawilon był ulokowany nieprzerwanie w tym samym miejscu od 1975r., czyli od daty pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] sierpnia 1975r. Zgodził się, że chodzi o to samo miejsce - pas drogowy ul. [....] w rej. [...], ale z uwagi na różnicę powierzchni, są to różne pawilony. Pawilon z 1975r. miał powierzchnię 17,60 m2, a nowy pawilon z 1993r. miał powierzchnię 52,00 m2, aby docelowo uzyskać powierzchnię 62,00 m2. W ocenie organu, działania podjęte w 1993r. przez J. B. - męża B. B., poprzedniego właściciela kiosku, nie mogą być uznane za przebudowę lub remont dotychczas istniejącego obiektu o czym mowa w art. 38 ust.2 u.d.p.

Rozpoznając odmownie ww. wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie ww. pasa drogowego w okresie od 1 stycznia do 31 marca 2018 r. organ I instancji wskazał też, że wcześniejsze zajmowanie pasa drogowego nie stanowi szczególnej okoliczności, o której mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p., bowiem strona jej nie wskazała. Pas drogowy nie służy do prowadzenia działalności handlowej.

Od decyzji tej strona złożyła odwołanie 5 czerwca 2018 r. do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. (dalej "SKO"), zarzucając naruszenie art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie i art. 39 ust. 1 pkt 1 tej ustawy poprzez jego zastosowanie i uznanie, że lokalizacja pawilonu może powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszać jej trwałość oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, "które to przesłanki są jedynymi, wskazanymi w ustawie, podstawami do wydania zakazu lokalizacji obiektu w pasie drogowym", a także art. 39 ust. 3 ustawy poprzez jego zastosowanie i uznanie, że w sprawie nie zachodzą szczególne okoliczności pozwalające na lokalizację obiektu w pasie drogowym. Ponadto strona zarzuciła naruszenie przepisów art. art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a.. Wskazała na niezasadność odmowy z uwagi na kontynuację zajęcia pasa drogowego przez stronę, która – uwzględniając jej poprzedników prawnych - trwa nieprzerwanie od ponad 40 lat spełniając przesłankę z art. 38 ust. 1 u.d.p.

SKO, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymało zaskarżoną decyzję. Powtórzyło argumentację organu I instancji co do tego, że to wnioskodawca ma wykazać, że zachodzi "szczególny przypadek", o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p. Wnioskodawca nie uzyskiwał żadnej promesy udzielenia kolejnych zezwoleń, winien więc zdawać sobie sprawę, że organ może nie wydać takiego zezwolenia.

SKO powołało się na obecne regulacje ustawy o drogach publicznych wskazujące, że pas drogowy jest miejscem o szczególnym znaczeniu dla prawidłowej realizacji ustawowych zadań mających na celu dbanie o należyty stan dróg kołowych i pieszych oraz zapewnienie bezpieczeństwa osób korzystających z tych dróg, co uzasadnia ścisłą reglamentację ustawową korzystania z pasa drogowego. Dlatego korzystania z przedmiotowego pasa na potrzeby umieszczonego w nim kiosku nie uznał za szczególnie uzasadniony przypadek. Przedmiotowy obiekt handlowy z istoty nie jest obiektem związanym z gospodarką drogową i potrzebami zarządzania ruchem drogowym, a kontynuowanie zajęcia pasa drogowego pod kiosk handlowy jest nieuzasadnione i nie do pogodzenia z oczywistym interesem publicznym. Stanowi wystarczającą podstawę do wydania stronie decyzji odmawiającej wydania wnioskowanego zezwolenia. We wniosku o wydanie zezwolenia strona nie wskazała wprost, na czym, w jej przypadku, polega szczególnie uzasadniony przypadek, pozwalający na odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 u.d.p. Oceniło pole druku wniosku przeznaczone na uzasadnienie, które pozostało puste, zatem podjęte w tej materii rozstrzygnięcie nie ma cech dowolności.

SKO uznało, że argumenty odwołania, że kiosk znajduje się w pasie drogowym od lat i jego lokalizacja nie może powodować niszczenia lub uszkodzenia drogi i jej urządzeń albo zmniejszać jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, nie mogą stanowić szczególnie uzasadnionego przypadku w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p. Kiosk handlowy z istoty nie jest obiektem związanym z gospodarką drogową i potrzebami zarządzania ruchem drogowym, a interes ekonomiczny strony nie może być przedkładany nad interes publiczny, którym w rozpatrywanej sprawie jest dążenie do uporządkowania głównych ciągów komunikacyjnych miasta, wyeliminowanie z nich obiektów niezwiązanych z gospodarką drogową. Pouczyło stronę, że pas drogowy ze swej istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 u.t.d. SKO powołało się na wykładnię tej normy w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, których tezy zacytowało. Nie uznało zastosowania art. 38 ust. 1 u.d.p. skoro dowody potwierdzają, że obiekt zrealizowany w 1993 r. nie jest tożsamy z istniejącym przed tym rokiem kioskiem handlowym. Realizowana wówczas inwestycja we wniosku z [...] lipca 1993 r. została określona przez inwestora jako "[...]". Użyty w części dokumentów (k. 69/8, 69/10, 69/16 akt adm.) wyraz "rozbudowa" odnosi się do powiększenia powierzchni zajętej przez obiekt, nie zaś do utrzymania zajęcia pasa drogowego przez istniejący wcześniej obiekt, powiększony o dodatkowe elementy. SKO powołało się na jednoznaczne przyznanie przez inwestora, że kiosk został wymieniony w 1993 r. Powołało się na definicje zawarte w art. 3 pkt 6, 7a i 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), do budowy zrealizowanej w 1993r. oceniając, że na przedmiotowym terenie znajduje się nowy kiosk, który nie jest obiektem, o którym mowa w art. 38 u.d.p. Z kolei umowa dzierżawy z 12 lipca 1993 r. wygasła po 3 latach, co wynika z jej § 5 pkt 1. Przewidywała wprawdzie możliwość przedłużania jej na lata następne aneksami, ale z akt nie wynika, aby strona wnioskująca dysponowała tytułem prawnym do terenu.

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do tut. Sądu zarzucając jej naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej jako Kpa), poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji pomimo jej oczywistej niezgodności z prawem oraz poprzez nieuchylenie decyzji I instancji i nie rozstrzygnięcie sprawy co do meritum, pomimo iż zaskarżona decyzja naruszała prawo;

art. 38 ust. 1 u.d.p., poprzez jego niewłaściwą interpretację i uznanie, iż przebudowa obiektu handlowego dokonana w 1993 r. przesądza o braku kontynuacji zajęcia pasa drogowego przez obiekt rzeczywiście wybudowany przed wejściem w życie przepisów ustawy o drogach publicznych;

art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. poprzez jego wadliwą interpretację oraz brak jakiejkolwiek analizy zmierzającej do ustalenia kluczowej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności, iż brak jest jakichkolwiek przesłanek pozwalających na przyjęcie, że lokalizacja pawilonu handlowego przy [...] w W. może powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszać jej trwałość oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, które to przesłanki są jedynymi, wskazanymi w ustawie, podstawami do wydania zakazu lokalizacji obiektu w pasie drogowym;

art. 39 ust. 3 u.d.p., poprzez jego wadliwą interpretację i uznanie, że w niniejszej sprawie nie zachodzą szczególnie okoliczności, o jakich mowa w tym przepisie, pozwalające na wydanie zezwolenia na lokalizację obiektu w pasie drogowym;

Art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 1 i 3 Kpa, poprzez niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych sprawy, nierozpatrzenie przez organ całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz wydanie rozstrzygnięcia na podstawie wadliwie zinterpretowanego materiału dowodowego, a także sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób niepozwalający na pełną ocenę podstawy faktycznej i prawnej zaskarżonej decyzji.

Strona wniosła o uchylenie wydanych w przedmiotowej sprawie decyzji organów administracji i wydanie wyroku nakazującego Prezydentowi [...] podjęcie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego zgodnie ze złożonym przez stronę wnioskiem, ewentualnie o uchylenie decyzji organów obu instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, wydanie wyroku również pod nieobecność skarżącej oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

Podnosiła m.in., że istotą niniejszej sprawy jest wyrażenie przez zarządcę drogi zgody na kontynuację zajęcia pasa drogowego, które to zajęcie odbywa się w sposób nieprzerwany od blisko 45 lat, a nie wydanie zgody na lokalizację nowego obiektu, co w zasadzie od samego początku determinuje błędne działanie organów obu instancji.

Zdaniem skarżącej, organy wadliwie przyjęły brak możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 38 ust. 1 u.d.p. pominęły fakt, że przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych, pawilon handlowy znajdował się w pasie drogowym, bowiem jego poprzedni właściciel C. S. uzyskał pozwolenie na budowę tego obiektu [...] sierpnia 1975 r., decyzją Naczelnika Dzielnicy [...] nr [...]. Skarżąca i J. B. nabyli przedmiotowy pawilon od poprzedniego właściciela na podstawie umowy sprzedaży z [...] grudnia 1985 r. i od 1 stycznia 1986 r. prowadzili w tym miejscu działalność gospodarczą. Początkowo prowadził ją J. B., a następnie skarżąca. Dlatego twierdzili, że przedmiotowy pawilon ulokowany jest nieprzerwanie w tym samym miejscu. Uważali, że prace, jakie przeprowadzono na mocy decyzji Burmistrza Dzielnicy [...] z dnia [...] sierpnia 1993 r., nr [...] w ramach zgody na realizację inwestycji polegającej na modernizacji i uestetycznieniu pawilonu handlowego, (który powstał na mocy decyzji z [...] sierpnia 1975 r.) obejmowały adaptację istniejącego już obiektu i dostosowanie go do wymogów określonych w decyzji Burmistrza Dzielnicy [...] z dnia [...] maja 1993 r., nr [...] przy jednoczesnej jego rozbudowie. Dlatego za błędną uznali ocenę organu, jakoby prace budowlane przeprowadzone przez J. B. oznaczały powstanie nowego obiektu w miejscu poprzedniego pawilonu.

Tymczasem, zdaniem skarżącej, decyzja z [...] maja 1993 r. stanowiła bez najmniejszej wątpliwości decyzję, o jakiej mowa w art. 38 ust. 2 u.d.p., skoro wyrażono nią zgodę na dokonanie robót budowlanych w obiekcie umieszczonym w pasie drogowym od roku 1975. Przyznała, że istotnie, prace wykonane na podstawie decyzji z [...] sierpnia 1993 r. mogą zostać ocenione inaczej niż przebudowa czy remont istniejącego budynku, bowiem nastąpiła zmiana powierzchni tego obiektu. Jednakże zmiana ta uzyskała pozwolenie na budowę. Możliwe były dwa rodzaje prac budowlanych, jakie mogły zostać przeprowadzone w obiekcie z wymogiem zgody zarządcy drogi: po pierwsze przebudowa lub remont obiektu, a po drugie - prace, wymagające uzyskania pozwolenia na budowę i poza zgodą zarządcy niezbędne także uzgodnienie projektu budowlanego. W niniejszej sprawie prace budowlane wymagały uzyskania pozwolenia na budowę i takie pozwolenie udzielone zostało decyzją z [..] sierpnia 1993 r. Tym samym spełnione zostały wszelkie wymagane przesłanki do dokonania prac w obiekcie ulokowanym w pasie drogowym w myśl art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. Prawidłowość lokalizacji pawilonu oraz zgodność z normami prawa budowlanego potwierdzona została decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...], którą organ ten umorzył postępowanie w ramach nadzoru budowlanego. W decyzji tej stwierdzono wprawdzie pewne odstępstwa od pierwotnego projektu budowlanego, jednakże nieznaczne różnice, jakie wystąpiły, nie stanowią zagrożenia dla dalszego użytkowania obiektu, który nie może zostać uznany za samowolę budowlaną. Tym samym potwierdzono także prawidłowość lokalizacji pawilonu.

Zdaniem skarżącej, w ogóle nie powinno dojść do wydania orzeczenia zezwalającego na zajęcie pasa drogowego, bowiem brak jest przesłanek do zastosowania art. 39 ust. 1 i 3 u.d.p. Umowa dzierżawy zawarta została wprawdzie na czas określony, jednak przewidziano w niej możliwość przedłużania okresu jej trwania, za pomocą aneksów. Samo zawarcie tej umowy oznaczało, iż Zarząd Dróg Miejskich w W., będący jej stroną uznał, że przedmiotowy obiekt nie powinien być oceniany w świetle art. 39 ust. 1 u.d.p., ale właśnie jako obiekt istniejący już w dniu wejścia w życie tej ustawy i zastosowanie powinno znaleźć rozwiązanie przewidziane w art. 38 ust. 1 u.d.p.

Skarżąca zakwestionowała wiarygodność stanowiska organu I instancji opartego na piśmie Wydziału Estetyki Przestrzeni Publicznej Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu [...], z [...]] sierpnia 2016r., w którym zanegowano możliwość dalszego funkcjonowania pawilonu wobec sprzeczności jego istnienia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...], przyjętego Uchwałą Nr [...] Rady [...] z dnia [...] lipca 2013 r. Zarzuciła brak jakichkolwiek ustaleń SKO w tym zakresie, czy taka niezgodność rzeczywiście występuje. Wskazała, że zgodnie z przywołanym mpzp przedmiotowy pawilon położony jest w obszarze funkcjonalnym opatrzonym symbolem [...]., którego przeznaczenie określone jest w § 36 powołanej Uchwały pod usługi biurowe, handlu, gastronomii. Zakwestionowała zatem niezgodność lokalizacji pawilonu handlowego na obszarze, którego podstawową funkcją i przeznaczeniem jest właśnie działalność handlowa. Z § 14 Uchwały wynika, iż w zakresie sposobu i terminu tymczasowego zagospodarowania, urządzania i użytkowania terenów, do czasu realizacji przeznaczenia docelowego i zasad zagospodarowania określonych w planie dopuszcza się w obszarze planu, z wyjątkiem terenów oznaczonych symbolami [...], utrzymanie dotychczasowego zagospodarowania, urządzenia i użytkowania działki budowlanej bez prawa rozbudowy, nadbudowy istniejących na niej obiektów lub ich części, których funkcja jest niezgodna z przeznaczeniem terenu. Zapis ten oznacza, iż - między innymi - w obszarach oznaczonych symbolem [...] nie jest dopuszczalne utrzymanie dotychczasowego sposobu zagospodarowania terenu, jeśli funkcja posadowionych tam obiektów jest niezgodna z przeznaczeniem, jakie dla tego terenu przewiduje mpzp. A contrario, za dopuszczalne uznać należy utrzymanie istniejących obiektów, których funkcja odpowiada przeznaczeniu wskazanemu w planie.

Skarżąca zarzuciła, że organy obu instancji nie wykazały, że funkcja, jaką spełnia pawilon handlowy, jest sprzeczna z przeznaczeniem tego terenu w mpzp pod usługi handlowe. Ponadto, toku całego postępowania nie podał żadnej okoliczności wskazującej, że lokalizacja pawilonu może powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Podniosła, że zagrożenia takiego nie ma, co wyklucza w zasadzie możliwość zastosowania art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p.

Zdaniem skarżącej, art. 39 ust. 3 ww. ustawy nie powinien on w ogóle znaleźć zastosowania, skoro nie ma mowy o konieczności wydawania decyzji w przedmiocie zgody na zajęcie pasa drogowego w sytuacji, kiedy obiekt ten nie stanowi zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. W konsekwencji nie ma mowy o obowiązku wykazywania szczególnych okoliczności zgodę taką uzasadniających. Nawet gdyby przyjąć, że decyzja w tym przedmiocie musi zostać wydana, to takie szczególne okoliczności w niniejszej sprawie występują i zostały uprawdopodobnione. Taką szczególną okolicznością jest samo istnienie przedmiotowego obiektu nieprzerwanie przez ostatnie 45 lat, co stanowi o tym, iż zlokalizowanie pawilonu handlowego w tym konkretnym punkcie nigdy nie powodowało jakichkolwiek kolizji z funkcjami, jakie spełnia zarówno sama droga, jak i zlokalizowane przy niej ciągi piesze i rowerowe. Podnosiła, że istnienie tego obiektu uwzględnione zostało w projekcie kompleksowej przebudowy [...], która miała miejsce w roku 2006 r., kiedy to powstały estakady prowadzące ponad tym węzłem drogowym, a także w 2011 r., kiedy rondo zyskało charakter tzw. ronda turbinowego. Skoro zagrożenia takiego nie było w momencie projektowania tej ogromnej inwestycji, jaką przeprowadzono 14 lat temu, brak jest przesłanek do uznania zagrożenia lub utrudnienia poprzez lokalizację pawilonu, o jakiej mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p.

Co więcej, sam zarządca drogi poprzez ZDM uznawał tę lokalizację za zgodną z normami, skoro decyzje pozytywne wydawane były aż do roku 2017., a w 2016 r. wydal skarżącej zezwolenie na wykonanie przyłącza wodociągowego do pawilonu. Takie działanie organu było akceptacją istnienia obiektu zlokalizowanego w pasie drogowym, jako nie powodującego zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócającego wykonywania zadań zarządu drogi. Także poprzednie zgody były wydawane już po wejściu w życie Uchwały z dnia 11 lipca 2013 r. przez następne 4 lata od uchwalenia planu. Obiekt jest wpisany w powstałą po 2006 r. sieć ciągów pieszo-rowerowych, odsunięty od samej drogi na znaczną odległość, a jego lokalizacja nie koliduje z żadnym istniejącym w tym obszarze urządzeniem drogowym.

Zarzuciła, że SKO w zasadzie nie rozpoznało podniesionych zarzutów i wskazanych w odwołaniu okoliczności, a ograniczyło się tylko do powielenia pobieżnych ustaleń poczynionych przez Prezydenta i do przytoczenia treści kilku wyroków, bez odniesienia ich do okoliczności niniejszej sprawy.

Skarżąca podniosła także, że wykonanie wydanych w przedmiotowej sprawie decyzji doprowadzi do likwidacji punktu handlowego, który na stałe wpisał się w tkankę rejonu, w którym jest ulokowany. Pawilon ten stanowi bowiem stały element krajobrazu, będąc dla sporej części mieszkańców tych terenów głównym miejscem zaopatrywania się w artykuły spożywcze, jak i stanowi także główne źródło utrzymania małżonków B.. Hipotetycznie wskazując na możliwość relokacji miejsca prowadzenia działalności, organy wykazują się kompletną nieznajomością realiów prowadzenia tego typu działalności gospodarczej, katastrofalnych skutków gospodarczych przeniesienia punktu handlowego z miejsca, w którym wyrobił sobie on wieloletnią renomę, pogorszenia sytuacji życiowej strony. To stanowi o zaistnieniu szczególnych okoliczności do wyrażenia zgody na zajęcie pasa drogowego. Zajęcie to miałoby charakter tymczasowy, bowiem małżonkowie B. są w wieku, który w niedługim czasie pozwoli obojgu skorzystać z uprawnień emerytalnych.

W odpowiedzi na skargę, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wniosło o jej oddalenie. Uznało argumenty podniesione w skardze jako powtórzenie argumentacji zawartej w odwołaniu, a do nich się odniosło w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i je podtrzymało w całości. Według Kolegium, nie nastąpiło w tej sprawie naruszenie obowiązujących przepisów, a zawarte w skardze zarzuty są oczywiście bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są słuszne.

Należy na wstępie zauważyć, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja dotknięta jest przede wszystkim naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

W sytuacji, kiedy skarga zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można bowiem przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonej decyzji jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Zasada prawdy obiektywnej, wyrażona w art. 7 k.p.a. i skonkretyzowana w art. 77 § 1 k.p.a. wskazuje, że organy administracji publicznej mają obowiązek podjąć wszelkie działania niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zobowiązane są także w sposób wyczerpujący nie tylko zebrać, ale i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Działania te mają na celu dokonanie ustaleń, pozwalających na prawidłowe zastosowanie norm prawa materialnego. Oznacza to, że to normy prawa materialnego wskazują, jakie fakty mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wyznaczają tym samym zakres postępowania dowodowego i zakres ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy. (v. wyrok NSA z dnia 7 lipca 2015r. II GSK 1449/14 opubl. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/3DBD78A583).

A.

Normy prawa materialnego związane z ochroną pasa drogowego są zawarte w rozdziale 4 u.d.p. Pas drogowy, o którego legalne zajmowanie dochodzi skarżąca, jak stanowi art. 4 pkt 1 u.d.p., jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym zlokalizowane są droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Pas drogowy jest strefą ruchu drogowego podlegającą szczególnej ochronie prawnej i został objęty rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Zasadą ogólną jest bowiem przewidziany w art. 39 ust. 1 u.d.p. zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zakazuje on zatem, w szczególności lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Kierując się tymi strategicznymi założeniami dla zachowania przeznaczenia pasa drogowego, ustawodawca wprowadził jednak pewne wyjątki kiedy możliwe jest zajmowanie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, w sytuacji, gdy nie zachodzą przeszkody przewidziane w art. 39 ust. 1 u.d.p. powodujące niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażające bezpieczeństwu ruchu drogowego. Wyjątki są trzy:

1. Pierwszy wyjątek, wiąże się z wejściem ustawy o drogach publicznych i dotyczy pozostawienia obiektów istniejących w pasie drogowym bądź obiektów, które w pasie się znalazły na skutek zmian miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w dniu 1 października 1985r. Zasady te reguluje art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p., który w dacie decyzji organu I instancji stanowił, że "1. Istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. 2. Przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego."

2. Drugi wyjątek, dotyczy art. 22 ust. 2a u.d.p. na podstawie którego partner prywatny może otrzymać w najem, dzierżawę lub użyczenie nieruchomości leżące w pasie drogowym, w celu wykonywania działalności gospodarczej, w przypadku zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Przepis ten nie dotyczy stanu faktycznego sprawy.

3. Trzeci wyjątek, dotyczy art. 39 ust. 3 u.d.p., który dopuszcza warunkowe odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 3 i 5 u.d.p., dozwala bowiem na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Warunki tego odstępstwa określa art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. i są następujące:

1) dotyczy ono tylko i wyłącznie szczególnie uzasadnionych przypadków;

2) może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi. Zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy dzierżawy lub najmu, dotyczącej udostępnienia kanałów technologicznych lub umowy zawartej na podstawie art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p. (np. umowy dzierżawy, najmu czy użyczenia gruntu w związku z instalacją urządzenia służącego do obserwacji i rejestracji zdarzeń drogowych);

3) może dotyczyć umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Oznacza to, że decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego wydana na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p. wynika z uprzedniej decyzji zezwalającej na lokalizację i jest zależna od istnienia przesłanek niezbędnych dla jej wydania określonych w art. 39 ust. 3 u.d.p. jako "szczególnie uzasadnione przypadki". Ustawodawca związał zatem obowiązek uzyskania zezwolenia na lokalizację obiektu budowlanego z obowiązkiem uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 u.d.p.

Ad. A.1.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej w zakresie posiadania przez nią i jej poprzednika prawnego - męża J. B. uprawnień wynikających z art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p., należy stwierdzić, co następuje:

Przyzwolenie warunkowe na pozostanie w pasie drogowym, określone w art. 38 ust. 1 u.d.p. uzależnione jest od kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: budowle te i urządzenia nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego oraz nie zakłócają wykonywania zadań zarządcy. "Istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia" ustala się na datę 1 października 1985 r. i od tych ustaleń zależy sytuacja prawna podmiotów, które znalazły się w pasie drogowym i tych, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów.

Z akt administracyjnych wynika, że organ I instancji zażądał, z powodu uchylenia mu przez SKO pierwszej decyzji odmownej, dokumentacji z Wydziału Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] dotyczącej wybudowania oraz użytkowania kiosku handlowego umieszczonego w pasie drogowym stanowiącego przedmiot wniosku, którą uzyskał [...] kwietnia 2018r. (k.69, 69/1- do 69/20).

Zdaniem Sądu, ww. dokumentacja posłużyła organowi do prawidłowych zasadniczo ustaleń faktycznych, ale na ich podstawie dokonał błędnej oceny prawnej tego materiału dowodowego pod kątem normy prawa materialnego art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. Błędna ocena nie oznacza jednak uznania, że aktualnie skarżąca spełnia warunki z art. 38 u.d.p., bowiem brak jest ustaleń faktycznych co do tego, na jakiej podstawie prawnej lokalizacja obiektu pozostawała w pasie drogowym po 1996roku do 2016r., kiedy w aktach składane są wnioski o zajęcie pasa drogowego.

Z bezspornych ustaleń organu wynika, że mąż skarżącej, J. B. w dniu [...] marca 1993r. złożył wniosek o pozwolenie przebudowy użytkowanego pawilonu warzywno-owocowego zlokalizowanego na [...], w którym prowadził działalność od 1986r. Dla oceny podstawy prawnej jego wniosku istotne jest, że J. B. nabył [...] grudnia 1985r. od poprzedniego właściciela C. S. kiosk handlowy. Z ustaleń zarządcy drogi wynika, że jeszcze przed sprzedażą, C. S. uzyskał w Urzędzie Dzielnicowym [..] w Wydziale Architektury i Gospodarki Komunalnej, na mocy decyzji z [...] sierpnia 1975r. pozwolenie na wykonanie robót budowlanych (nr [...]). Decyzja ta zezwalała J. S. na "ustawienie kiosku handlowego, stoiska przenośnego do sprzedaży warzyw i owoców konstrukcji stalowej – składanej" o pow. zabudowy - 17,60 m2.

Z dokumentacji zawartej w aktach administracyjnych nie wynika, czy w 1975 roku przedmiotowy kiosk usytuowany był w pasie drogowym, czy kiosk został nim objęty wraz z wejściem w życie ustawy o drogach publicznych - 1 października 1985r. Na użytek oceny prawnej oznacza to jednak, że kiosk handlowy o pow. zabudowy - 17,60 m2. znajdował się w obecnej lokalizacji ówczesnej ul. [...] ([...]) w dniu wejścia w życie u.d.p., czyli 1 października 1985r. i jego funkcjonowanie w tej lokalizacji umożliwiał samodzielnie art. 38 ust. 1 u.d.p.

Stan ten trwał aż do 12 lipca 1993r. i wydaje się to okolicznością bezsporną do czasu, kiedy to J. B. zawarł z zarządcą drogi umowę dzierżawy terenu o powierzchni 94 m2, określonego w § 1 pkt 1 umowy jako "znajdujący się w liniach rozgraniczających ul. [...] ([...])" (k. 69/5 i n. akt adm. – umowa z [....].07.1993r.) .

Jak wynika z § 1 pkt 3 ww. umowy, przedmiotowy teren o powierzchni 94 m2,został "wydzierżawiony w celu zrealizowania nin. pawilonu handlowego warzywno-owocowego typu BISTYP. Należy bowiem zauważyć, że umowa dzierżawy na tak powiększony obszar wynikała z pełnej zgody zarządcy drogi i akceptację wniosku J. B. z [...] marca 1993r., w którym wystąpił o pozwolenie "przebudowy użytkowanego pawilonu warzywno-owocowego zlokalizowanego przy ul. [...]" przez powołane do tego organy administracji.

Z kolei dla oceny prawnej pozwolenia "przebudowy użytkowanego pawilonu warzywno-owocowego" istotne są obowiązujące wówczas przepisy prawa o drogach publicznych i prawa budowlanego pozwalające na udzielenie zgody na ww. inwestycję.

Godzi się zauważyć, że z akt administracyjnych ocenianych przez zarządcę drogi i SKO wynika także, że koncepcja projektowanej "przebudowy" uwzględniać miała charakter zabudowy nowopowstającego zespołu pawilonów (k. 69/10 akt adm.). Oznacza to, że J. B. musiał dostosować wybór projektu do charakteru zabudowy nowopowstającego zespołu pawilonów.

Co istotne dla oceny stanu prawnego, to otrzymanie decyzji lokalizacyjnej dla inwestycji budowlanej o powierzchni 52 m2 poprzedzało uzyskanie [...] stycznia 1992r. pozytywnej opinii Wydziału Komunikacji Urzędu Wojewódzkiego. Zgoda na "rozbudowę" pawilonu handlowego nastąpiła pod warunkiem zaopatrywania obiektu przy wykorzystaniu drogi dojazdowej zrealizowanej dla obsługi targowiska (k. 69/16).

Z kolei [...] maja 1993r. Wydział Architektury Urzędu [...] w W. wydał na rzecz J. B. decyzję nr [...] o ustaleniu czasowej lokalizacji inwestycji budowlanej dla obiektu o powierzchni 52 m2. Decyzja ustalała m.in. okres użytkowania obiektu na 3 lata, z warunkiem opuszczenia terenu na każde żądanie władz budowlanych w przypadku wcześniejszej realizacji innych zamierzeń urbanistycznych, bez prawa do odszkodowania i lokalizacji zamiennej (k.69/9).

Następnie [...] lipca 1993r. ówczesny zarządca drogi zawarł z J. B. umowę dzierżawy, której przedmiotem był opisany wyżej teren znajdujący się w liniach rozgraniczających ówczesnej ulicy [...] ([...]) o powierzchni 94 m2 w granicach i stanie opisanym w § 1 ust. 1, 2 i 3 umowy zawartej na czas określony 3 lat z możliwością jej przedłużenia na lata następne odpowiednimi aneksami (§ 5 ust. 1). Jak wcześniej wskazano, dzierżawca zobowiązał się do wybudowania na przedmiotowym terenie pawilonu handlowego (§ 2 ww. umowy) k. 69/5 akt adm.

Na skutek uwzględnienia wniosku J. B. z [...] lipca 1993r. wydana została decyzja z [...] sierpnia 1993r. nr [..] zatwierdzająca plan realizacyjny i zezwalająca na budowę (w miejscu starego pawilonu) pawilonu handlowego o pow. 52m2 (uestetycznienie i modernizacja) na terenie nieruchomości położonej w W. przy [...] według projektu stanowiącego integralną część decyzji (k. 69/3 i n.).

Powyższe zdaniem Sądu oznacza, że decyzja z [...] sierpnia 1993r. nr [...] zatwierdzająca plan realizacyjny i zezwalająca na budowę pawilonu handlowego o pow. 52m2, wydana w określonych realiach faktycznych i prawnych, do których stosowania obowiązany był wnioskodawca i organy administracji. Potwierdza to § 2 umowy dzierżawy zawartej z zarządcą drogi, który zobowiązywał J. B., jako dzierżawcę, do wybudowania na przedmiotowym terenie pawilonu handlowego zgodnie z wymogami Urzędu Dzielnicy-Gminy [....] oraz przepisami prawa budowlanego.

Z powyższego stanu faktycznego wynika jednak, wbrew ocenie organu, że:

Po pierwsze, na mocy art. 38 ust. 1 u.d.p. obowiązującego w dacie wejścia w życie ustawy, kiosk o powierzchni 17,60 m2 stanowił istniejący w pasie drogowym obiekt budowlany niezwiązany z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, który nie powodował zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócał wykonywania zadań zarządu drogi, zatem mógł pozostać w dotychczasowym stanie po [...] października 1985r. W takim stanie faktyczno-prawnym nabył go poprzednik prawny skarżącej J. B. w 1985r. Stan "istnienia" obiektu na gruncie, akceptowalny na mocy art. 38 ust. 1 u.d.p. został ustalony na datę 1 października 1985r. Ten legalny stan objął J. B. w 1986r. w drodze kupna pawilonu i korzystał w niego do 1993r., by następnie zmodyfikować to korzystanie na mocy art. 38 ust. 2 u.d.p.

W procesie wykładni art. 38 ust. 1 u.d.p w orzecznictwie przyjęto, że obiekty budowlane i urządzenia wypełniające elementy hipotezy wynikające z art. 38 ust.1 u.d.p. mogą pozostać w pasie drogowym w dotychczasowym stanie, ponieważ prawodawca uznaje, że jeżeli ich stan nie ulegnie modyfikacjom, to nie wystąpią również niepożądane efekty dla skuteczności zarządzania drogą bądź ruchem drogowym. Powyższy pogląd znajduje oparcie w wyroku NSA z dnia 7 listopada 2007 r. I OSK 1477/06 "1. Wynikające z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego, znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej (...). (v. LEX nr 454575). Wymaga natomiast, aby obiekt lub urządzenie nie powodowały zagrożeń i utrudnień w ruchu drogowym i nie zakłócały wykonywania zadań zarządu drogi.

Po drugie, na podstawie decyzji lokalizacyjnej z [...] sierpnia 1975r. na kiosk o pow. 17,60 m2, a następnie decyzji z [...] sierpnia 1993r. nr [...] zatwierdzającej plan realizacyjny i zezwalającej "na budowę (w miejscu starego pawilonu) pawilonu handlowego o pow. 52m2 (uestetycznienie i modernizacja)" J. B. korzystał po 1985 r. z t tej lokalizacji z legalnego uprawnienia poprzednika prawnego z mocy art. 38 ust. 1, które następnie przekształcił w uprawnienie z art. 38 ust. 2 u.d.p.

Jednakże, do zwolnienia z obowiązku posiadania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie wystarczy stwierdzenie, że obiekt lub urządzenie istniało w pasie drogowym drogi publicznej w dniu [...] października 1985 r. Komentowany art. 38 dodatkowo wymaga, aby obiekt lub urządzenie nie powodowały zagrożeń i utrudnień w ruchu drogowym i nie zakłócały wykonywania zadań zarządu drogi.

Taka sytuacja miała miejsce w sprawie niniejszej, skoro zarządca drogi i organ budowlany wyraziły zgodę w 1993r. na "budowę pawilonu handlowego o pow. 52m2 (uestetycznienie i modernizacja)" w ramach art. 38 ust. 2 u.d.p. stanowiącego, że przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego."

Okoliczność istnienia w tej lokalizacji obiektu budowlanego, przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych, nie jest sporna. Organ zgadza się, że obiekt budowlany istniał tym miejscu przed i po 1 października 1985r. Za kluczową przeszkodę uważa jednak fakt, że poprzednik prawny skarżącej zajmował znacznie mniejszą powierzchnię, co uniemożliwia uznanie obiektu za "istniejący" w dacie wejścia w życie ustawy. Zdaniem Sądu, nieporozumieniem jest odnoszenie istnienia obiektu wybudowanego w 1993r. do stanu z 1985 roku.

Stan "istnienia" obiektu na gruncie, który był akceptowalny na mocy art. 38 ust. 1 u.d.p. został ustalony na datę 1 października 1985r. Ten legalny stan objął J. B. w 1986r. w drodze kupna pawilonu i korzystał w niego do 1993r., by następnie zmodyfikować to korzystanie na mocy art. 38 ust. 2 u.d.p.

Po trzecie, ustawodawca przewidział szeroką możliwość legalnej modyfikacji/modernizacji stanu istnienia budowli nie związanej z potrzebami ruchu drogowego w pasie drogowym, równoważnie traktując: przebudowę, remont obiektów budowlanych lub urządzeń i roboty budowlane - zarówno, gdy wymagają zgody zarządcy drogi, jak i przypadku gdy, są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, czy uzgodnienia projektu budowlanego.

Art. 38 ust. 2 u.d.p. pozwala na modyfikowanie stanu omawianych obiektów i urządzeń przez remont bądź przebudowę, zastrzegając kontrolę tych zmian przez zarządcę drogi. Przebudowa bądź remont może nastąpić pod warunkiem uzyskania zgody organu administracji drogowej. W sytuacji gdy planowane roboty budowlane objęte są obowiązkiem pozwolenia na budowę, wymaga się od inwestora uzgodnienia projektu budowlanego z zarządcą drogi. Zgoda jest wyrażana w formie czynności materialno-technicznej lub przez milczenie. O wydanie zgody powinien wystąpić z wnioskiem inwestor planowanej przebudowy lub remontu. (P. Zaborniak [w:] W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, art. 38. https://sip.lex.pl/#/commentary/587535186/332626?tocHit=1&cm=RELATIONS).

W ocenie Sądu, powstałe na gruncie art. 38 ust.1 u.d.p uprawnienia J. B. do korzystania z pasa drogowego na mocy art. 38 ust. 1 i zgoda na modernizację posadowionego na nim obiektu budowlanego na podstawie art. 38 ust. 2 u.d.p. powstały w związku z obowiązującymi w dacie tej budowy przepisami ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. poz. 229, z późn. zm.).

Art. 2 Prawa budowlanego, obowiązującego w tym czasie, stanowił:

1. Przez "obiekty budowlane" rozumie się stałe i tymczasowe budynki lub inne stałe i tymczasowe budowle, jak mosty, budowle ziemne, tunele, drogi, linie kolejowe, sieci energetyczne i telekomunikacyjne, budowle hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, ściany oporowe, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, stanowiące całość techniczno-użytkową, wyposażoną w instalacje i urządzenia niezbędne do spełniania przeznaczonych im funkcji.

2. Przez "budowę" rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego, a także jego przebudowę i rozbudowę.

3. Przez "roboty budowlane" rozumie się roboty polegające na budowie, montażu, remoncie albo rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części oraz urządzeń reklamowych, dzieł plastycznych i innych urządzeń wpływających na wygląd obiektu budowlanego.

Powyższe definicje bez żadnych wątpliwości oznaczają, że oceniana w niniejszej sprawie decyzja nr [...] z [...] sierpnia 1993r., określająca lokalizację pawilonu handlowego o pow. 52 m2, jako lokalizację czasową (na 3 lata), zgodnie z powołaną na k. 4 decyzji ZDM, decyzją nr [...]z [...] maja 1993r. o ustaleniu czasowej lokalizacji inwestycji budowlanej z przewidzianym okresem użytkowania dla obiektu na 3 lata, wydane zostały w oparciu o art. 38 ust. 1 i 2 u.t.d. oraz art. 2 ust. 1-3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. poz. 229), z późniejszymi zmianami uwzgledniającymi datę ich wydania. Przewidziane w art. 2 ust. 1 tej ostatniej ustawy "obiekty budowlane" rozumie się jako stałe i tymczasowe budynki, zatem zgoda zarządcy drogi na czasową lokalizację także nie budzi wątpliwości co do kwalifikacji zajęcia pasa drogowego pod ww. obiekt. Co więcej, ustawowe definicje zawarte w obu aktach są adekwatne do stanu faktyczno-prawnego w dacie otrzymanego pozwolenia na budowę obiektu handlowego, którego wydanie było możliwe w uzgodnieniu z zarządcą drogi.

Zastosowanie ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. poz. 229 z późn. zm.) oznaczało także szersze zastosowanie dotychczasowych zwrotów ustawowych: "obiekty budowlane", jako stałe i tymczasowe budynki lub inne stałe i tymczasowe budowle (ust. 1), za "budowę" rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego, ale także jego przebudowę i rozbudowę (ust.2), a przez "roboty budowlane" rozumie się roboty polegające na budowie, montażu, remoncie albo rozbiórce obiektu budowlanego. Pojęcia te mieszczą się zatem w art. 38 ust. 2 u.d.p., który pozwalał na modyfikowanie obiektów budowlanych i urządzeń w pasie drogowym przez remont bądź przebudowę w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane.

Reasumując, J. B. otrzymał decyzję lokalizacyjną na większy obiekt w ramach obowiązującego prawa budowlanego, a zarządca drogi akceptował tą zmienioną lokalizację na mocy art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p., wyrażając na nią zgodę. Prawne możliwości istnienia obiektu, jego przebudowy (budowy) w pasie drogowym dawał mu w 1993r. wyłącznie art. 38 ust. 2 u.d.p., według stanu określonego w Dz.U.1985.14.60 ze zmianami, obowiązujący w 1993r., który stanowił, że "wykonanie przebudowy lub kapitalnego remontu obiektów i urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządu drogi".

Należy mieć na względzie, że zzarządca drogi, oceniając przedłożony wraz z wnioskiem projekt robót budowlanych, powinien ustalić, czy opisane w nim roboty odpowiadają określonej w Prawie budowlanym definicji przebudowy lub remontu. W przypadku odpowiedzi negatywnej, sądy administracyjne za celowe uznają wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 39 ust. 3 lub 3a (zob. wyrok WSA w Olsztynie z 14 października 2008 r., II SA/Ol 546/2008, LexPolonica nr 1984401).

Ocenę taką dokonywały także organy w niniejszej sprawie, ale wadliwie stosowały prawo budowlane według wersji późniejszej niż mogła być zastosowana.

Innymi słowy, oznacza to, że zwiększenie powierzchni pawilonu do pow. 52 m2 nie miało wpływu na uprawnienia J. B. z art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. do korzystania z pasa drogowego, do czasu jednakże zawarcia umowy dzierżawy w dniu [...] lipca 1993r. Umową tą zarządca drogi zgodził się na zajęcie powierzchni 94 m2 i była zawarta na czas określony, podobnie jak zezwolenie wydane w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p.

W konsekwencji oznacza to błędną ocenę ustalonego stanu faktycznego pod subsumpcję normy prawa materialnego - art. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawa budowlanego i jej wadliwe zastosowanie. W istocie bowiem, do oceny stanu prawnego z daty działania organów, tj. otrzymywanych pozwoleń, celem uzyskania decyzji lokalizacyjnej i uzyskania pozwolenia na budowę, zastosowały - z naruszeniem art. 6 k.p.a. - przepisy, które weszły w życie dopiero 1 stycznia 1995r. ustawą z dnia 7 lipca 1994r. (Dz.U. Dz.U. z 2017r. poz. 1332).

Po czwarte, jak wskazuje doktryna, art. 38 ust. 2 u.d.p. stanowi dalej idące uprawnienie dla właścicieli obiektów i urządzeń spełniających warunki z ust. 1. Jest to prawo do modyfikacji stanu obiektów budowlanych i urządzeń pozostawionych w pasie drogowym w dniu 1 października 1985r. Czynności te wymagają jednak każdorazowo zgody zarządcy drogi lub uzgodnienia z nim projektu budowlanego. W postępowaniu w sprawie o udzielenie zgody zarządca drogi ocenia możliwość pozostawienia obiektu budowlanego lub urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego i możliwości ich przebudowy lub remontu. Natomiast nie ocenia możliwości zlokalizowania nowego takiego obiektu lub urządzenia w pasie drogowym.(v. R. A. Rychter [w:] Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, wyd. II, Gdańsk 2019, art. 38.publikowana w https://sip.lex.pl/#/commentary /587319249/598904?pit=2021-01-21&tocHit=1&cm=RELATIONS).

Art. 38 ust. 1 u.d.p. stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane. Jednakże, dotyczy wyłącznie obiektów uprzednio zlokalizowanych na czas nieoznaczony poza pasem drogowym, nie zaś obiektów zlokalizowanych w pasie drogowym i to na czas ściśle określony. (...) Taka wykładnia art. 38 ust. 1 u.d.p. współgra z brzmieniem art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., w myśl którego przedmiotem zezwolenia jest "umieszczenie" obiektu w pasie drogowym, a więc dotychczas nie znajdującego się tam jeszcze, a także z art. 40 ust. 12 pkt 2 udp i § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), w świetle których to przepisów zezwolenie na zajęcie pasa drogowego udziela się na czas ściśle określony. (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z 21 października 2008r. wydany w sprawie II GSK 404/08, v. baza cbosa http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/375410BB03).

Do zwolnienia z obowiązku posiadania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie wystarczy stwierdzenie, że obiekt lub urządzenie istniało w pasie drogowym drogi publicznej w dniu 1 października 1985 r. Komentowany art. 38 dodatkowo wymaga, aby obiekt lub urządzenie nie powodowały zagrożeń i utrudnień w ruchu drogowym i nie zakłócały wykonywania zadań zarządu drogi. Jeżeli obiekt lub urządzenie nie spełnia tych warunków, jego właściciel lub użytkownik powinien rzeczy te usunąć z obszaru pasa drogowego. Zobowiązuje do tego dyspozycja zawarta w art. 39 ust. 1 pkt 1. Podmiot mający prawo do obiektu lub urządzenia nieodpowiadającego warunkom pozostawania w pasie drogowym ma prawo wystąpić również do właściwego zarządcy o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Utrzymanie obiektów i urządzeń nieobjętych ustawowym zwolnieniem wiąże się także z koniecznością poniesienia opłat za zajęcie (zob. art. 40 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3). P. Zaborniak [w:] W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, art. 38. https://sip.lex.pl/#/commentary/587535186/332626?tocHit=1&cm=RELATIONS.

Powyższe poglądy znajdują także oparcie w dalszej części tezy cytowanego wyzej wyroku NSA z dnia 7 listopada 2007 r. I OSK 1477/06 (LEX nr 454575 ) "1. Wynikające z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego, znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się jedynie do sytuacji przebudowy i remontu. 2. W myśl art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych lokalizacja, a więc umieszczenie obiektów budowlanych w przyszłości w pasie drogowym wymaga uzyskania zezwolenia."

Ad. A. 3.

Sąd oczywiście nie twierdzi, że zarządca drogi, przy korzystaniu przez stronę z uprawnień wynikających z art. 38 ust.2 u.d.p. godził się na zajmowanie powierzchni 62 m2, ale – jak wyżej wykazano uzyskanym pozwoleniem- decyzją nr [...] z [...] sierpnia 1993r. - na pewno godził się na budowę (w miejscu starego pawilonu handlowego) pawilonu handlowego (uestetycznienie i modernizacja)" o powierzchni użytkowej 52 m2 pasa drogowego.

Okolicznością bezsporną jest, że to na skutek działania zarządcy drogi toczyło się przeciwko właścicielowi pawilonu postępowanie nadzorcze w organach nadzoru budowlanego, które ostatecznie zostało umorzone z przyczyn podanych w decyzji tych organów.

Ma to o tyle znaczenie w niniejszej sprawie, że powierzchnia ta została zwiększona bez zgody zarządcy drogi na obiekt powyżej 52 m2, co oznacza, że skarżąca do tej nadmiarowej powierzchni 10m2 nie może realizować uprawnienia z art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. "Nadmiarowa" powierzchnia zajęcia pasa drogowego tj. 10m2, wobec akceptacji powyższego przez organy nadzoru budowlanego, mogła być jednak obejmowana wnioskiem o zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 39 ust.3 u.d.p.

Tymczasem jak wynika z ustaleń w niniejszej sprawie, zarządca drogi cały zajmowany przez obiekt handlowy o powierzchni 62m2 teren – i jak wynika z akt administracyjnych – od 12 lipca 1993 r. do 12 lipca 1996r. objął umową dzierżawy, która wraz z jej wyekspirowaniem wygasła.

Z akt administracyjnych niniejszej sprawy wynika, że od 2016r. decyzjami uznaniowymi o wyrażeniu zgody na zajęcie pasa drogowego - wydawanymi w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p., zarządca drogi akceptował składane przez skarżącą co 3 miesiące wnioski o zajęcie pasa drogowego.

Niemniej jednak, dopiero obecnie zaistniały spór, poddany kontroli Sądu, na tle odmowy zajęcia 62 m2 przedmiotowego pasa drogowego pod umieszczonym na nim pawilonem handlowym (w okresie objętym wnioskiem, w którym skarżąca podniosła uprawnienia do jego zajmowania zarówno na podstawie art. 38 ust. 1 i 2 jak i na mocy art. 39.ust. 3 u.d.p. - spowodował konieczność wypowiedzenia się w tym przedmiocie organów i także Sądu, w ramach kontroli instancyjnej.

Reasumując, zdaniem Sądu, organy administracji dokonując oceny uprawnień skarżącej i jej poprzedników prawnych, uzyskanych w dacie 1 października 1985r. i bez utraty ich wskutek przekształcenia obiektu w 1993r. na podstawie wówczas obowiązującego prawa budowlanego - dokonały błędnej interpretacji art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. z uprawnień których to norm korzystali poprzednicy prawni skarżącej. Organy błędnie uznały, że nie można zastosować art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. do oceny prawnej przebudowy pawilonu o pow. 17,60 m2 na legalnie uzyskane pozwolenie na budowę pawilonu o powierzchni użytkowej 52 m2, co obecnie nie ma jednak wpływu na wynik sprawy.

Wskazać należy, że w procesie wykładni tej normy w orzecznictwie przyjęto, że obiekty budowlane i urządzenia wypełniające elementy hipotezy wynikające z art. 38 ust.1 u.d.p. mogą pozostać w pasie drogowym w dotychczasowym stanie. Prawodawca uznaje, że jeżeli ich stan nie ulegnie modyfikacjom, to nie wystąpią również niepożądane efekty dla skuteczności zarządzania drogą bądź ruchem drogowym. Jednocześnie art. 38 ust. 2 u.d.p. pozwala na modyfikowanie stanu omawianych obiektów i urządzeń przez remont bądź przebudowę, zastrzegając kontrolę tych zmian przez zarządcę drogi. Przebudowa bądź remont może nastąpić pod warunkiem uzyskania zgody organu administracji drogowej. W sytuacji gdy planowane roboty budowlane objęte są obowiązkiem pozwolenia na budowę, wymaga się od inwestora uzgodnienia projektu budowlanego z zarządcą drogi. Zgoda jest wyrażana w formie czynności materialno-technicznej lub przez milczenie. O wydanie zgody powinien wystąpić z wnioskiem inwestor planowanej przebudowy lub remontu. (P. Zaborniak [w:] W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, art. 38. https://sip.lex.pl/#/commentary/587535186/332626?tocHit=1&cm=RELATIONS).

Zarządca drogi, oceniając przedłożony wraz z wnioskiem projekt robót budowlanych, powinien ustalić, czy opisane w nim roboty odpowiadają określonej w Prawie budowlanym definicji przebudowy lub remontu. W przypadku odpowiedzi negatywnej sądy administracyjne za celowe uznają wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 39 ust. 3 lub 3a (zob. wyrok WSA w Olsztynie z 14 października 2008 r., II SA/Ol 546/2008, LexPolonica nr 1984401).

Powyższe oznacza, że art. 38 ust. 2 u.d.p. stanowi dalej idące uprawnienie dla właścicieli obiektów i urządzeń spełniających warunki z ust. 1. Jest to prawo do modyfikacji stanu obiektów budowlanych i urządzeń pozostawionych w pasie drogowym w dniu 1 października 1985r. Czynności te wymagają jednak każdorazowo zgody zarządcy drogi lub uzgodnienia z nim projektu budowlanego. W postępowaniu w sprawie o udzielenie zgody zarządca drogi ocenia możliwość pozostawienia obiektu budowlanego lub urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego i możliwości ich przebudowy lub remontu. Natomiast nie ocenia możliwości zlokalizowania nowego takiego obiektu lub urządzenia w pasie drogowym.(v. R. A. Rychter [w:] Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, wyd. II, Gdańsk 2019, art. 38 u.d.p. publikowana w https://sip.lex.pl/#/commentary/587319249/598904?pit=2021-01-21&tocHit=1&cm=RELATIONS).

W ocenie Sądu, gdyby ówczesny zarządca drogi nie uznawał ciągłości zajęcia pasa drogowego przez J. B. i jego poprzednika prawnego – nie zawierałby z nim [...] lipca 1993 r. umowy dzierżawy, która była możliwa właśnie w warunkach istnienia uprawnienia z art. 38 ust. 1 i 2 u.t.d. Sam fakt, że § 5 pkt 1 umowy przewidział jej zawarcie na czas określony 3 lat nie ma natomiast znaczenia dla oceny, skoro umowa ta zawierała zapis "z możliwością przedłużania na lata następne aneksami". Taki zapis oznaczał bowiem, że każda ze stron mogła nie mieć woli jej przedłużania.

Ze stanu faktycznego sprawy ustalonego przez organy nie wynika, aż do 2016r., z jakiego tytułu prawnego korzystał J. B. i skarżąca, jako jego następca prawny. Obie strony twierdzą natomiast zgodnie, że umowa dzierżawy nie była przedłużana aneksami.

C,.

Niemniej jednak uznać należy, że w świetle powołanego orzecznictwa, od kiedy skarżąca składała wnioski o zajęcie pasa drogowego w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p. nie miała już uprawnienia do korzystania z art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p.

Regulacja art. 38 ust. 1 i 2 u.d.p. "legalizuje istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie (tak również: Naczelny Sąd Administracyjny m.in. /w:/ wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt I OSK 811/06).

Komentowany art. 38 dodatkowo jednak wymaga, aby obiekt lub urządzenie nie powodowały zagrożeń i utrudnień w ruchu drogowym i nie zakłócały wykonywania zadań zarządu drogi. Jeżeli obiekt lub urządzenie nie spełnia tych warunków, jego właściciel lub użytkownik powinien rzeczy te usunąć z obszaru pasa drogowego. Zobowiązuje do tego dyspozycja zawarta w art. 39 ust. 1 pkt 1.

Jak wyżej wskazano, na gruncie niniejszej sprawy organy nie ustalały stanu faktycznego sprawy w okresie 1996r. do 2016r., kiedy skarżąca ubiegała się już o zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego.

Co do zasady, podmiot mający prawo do obiektu lub urządzenia nieodpowiadającego warunkom pozostawania w pasie drogowym ma prawo wystąpić również do właściwego zarządcy o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Utrzymanie obiektów i urządzeń nieobjętych ustawowym zwolnieniem wiąże się także z koniecznością poniesienia opłat za zajęcie (zob. art. 40 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3). P. Zaborniak [w:] W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, art. 38. https://sip.lex.pl/#/commentary/587535186/332626?tocHit=1&cm=RELATIONS.

Wynikająca natomiast z akt administracyjnych od 2016r. okoliczność składania przez skarżącą wniosków w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p. i udzielania przez zarządcę drogi zgody na zajęcie pasa drogowego w trybie decyzji uznaniowej, jako "szczególny wypadek" nie znajduje podstaw faktycznych w materiale dowodowym a w konsekwencji podstaw prawnej interpretacji posiadanego uprawnienia.

D.

Negatywną konsekwencją "zmiany kwalifikacji" przez organ uprawnienia skarżącej, bo do tego obecnie sprowadza się spór, wydawanie przez zarządcę drogi decyzji uznaniowych na podstawie art. 39 ust. 3 u.d.p. niewątpliwie pogorszyła sytuację prawną skarżącej. I tak, organu I instancji decyzją z [...] maja 2018r. odmówił skarżącej wydania zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa o pow. 62 m2 w terminie od 1 stycznia do 31 marca 2018r.(k.80 in. akt adm.), o którego ubiegała się wnioskiem z [...] grudnia 2017r.

Rozstrzygając sprawę wobec odmowy wydania zgody na zajęcie pasa drogowego, skarga znajduje jednak podstawy do uwzględnienia.

W sprawie niniejszej, wniosek w istocie dotyczy zgody na dalsze trzymiesięczne zajęcie przedmiotowego pasa drogowego, ponieważ kiosk handlowy skarżącej jest tam umieszczony od kilkudziesięciu lat i nie wymaga decyzji lokalizacyjnej. Skoro poprzednie wnioski strony, obejmujące wcześniejsze okresy 3 miesięczne, zarządca drogi załatwił decyzjami odmownymi, to oczywistym jest, że organy administracji dysponowały całym materiałem dowodowym. Argumentacja strony na poparcie wniosku znajduje się zatem w aktach sprawy, podobnie jak materiał dowodowy, który nie został właściwie oceniony w oparciu o podnoszone podstawy prawne.

I tak, z ustaleń organu nie wynikało, by celem zgody była decyzja lokalizacyjna, czyli zgoda w celu umieszczenie obiektu. Tymczasem przedmiot wniosku zarówno decyzji [...] z [...] maja 2018r., jak i decyzji SKO z [...] maja 2020r. dotyczył "odmowy wydania zezwolenia na zajęcie fragmentu pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. [...] w rej. [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego" o powierzchni 62,00 m2". Kwestia treści jaka jest zawarta na sformalizowanych drukach wypełnianych przez wnioskodawcę, powinna być uwzględniona przy rozpoznaniu sprawy, bowiem organ posługuje się materiałem dowodowym zawartym w aktach administracyjnych.

Znaczenie tej kwestii ma charakter kluczowy, bowiem co do zasady, zdanie pierwsze, art. 39 ust, 1 u.d.p. wprowadziło zakaz mający na celu ochronę pasa drogowego. Art. 39 ust. 1 stanowi bowiem, że "Zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego (...).

Jednakże ustawodawca przewiduje sytuacje, w których przewidziana jest możliwość pozostawienia lub umieszczenia takiego obiektu w pasie drogowym na skutek uznaniowej zgody zarządcy drogi.

Z tego względu zakres rozpoznania tego wniosku powinien być oceniony w ramach "szczególnie uzasadnionego wypadku", o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p. z zachowaniem zasad procedury administracyjnej, w szczególności art. 80 k.p.a., z uwzględnieniem całokształtu okoliczności sprawy. Naruszenie tej normy w zaskarżonej decyzji SKO i decyzji organu I instancji miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych zaostrzył uznaniowe przypadki wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego do szczególnie uzasadnionych wypadków z punktu widzenia ochrony dóbr wymienionych w przepisie art. 39 ust. 1. Jego treść nie dawała podstaw do braku możliwości wydawania czasowych zezwoleń na zajęcie pasa drogowego. Zakaz taki nie wynikał również z treści art. 39 ust. 3. W tej sytuacji organ wydający zezwolenie mógł w decyzji zawrzeć dodatkowe klauzule, chociażby poprzez wydanie decyzji pozytywnej na oznaczony czas, czy też określić warunki korzystania z zajętego przez adresata decyzji pasa drogowego uwzględniając przy tym uwarunkowania wynikające np. z unormowań zawartych w prawie miejscowym (plany zagospodarowania przestrzennego).

Kontrolując legalność wydanego rozstrzygnięcia, stwierdzić należy, że z materiału zgromadzonego w aktach administracyjnych wynika, co znajduje potwierdzenie w notatce z 7 sierpnia 2017r.(k.35 akt adm.), iż skarżąca "od września 2016r., w cyklach trzymiesięcznych otrzymywała decyzje zarządu drogi". Zzarządca drogi [...] kwietnia 2017r. wydał ostatnią decyzję (nr [...]) wyrażającą zgodę na zajęcie odcinka pasa drogowego ul. [...] w rej. [...] przez kiosk handlowy o powierzchni 62,00 m2 i obejmowała ona okres od 1.04.2017r. do 30.06.2017r. W jej uzasadnieniu organ poinformował stronę o przyczynach, dlaczego udzielone zezwolenie jest ostatnim terminem na przeniesienie działalności i dlaczego nie będzie wyrażał zgody na dalsze okresy zajęcia.

Następne wnioski strony obejmujące kolejne okresy 3 miesięczne zarządca drogi rozpatrywał decyzjami odmownymi, jednakże z akt nie wynika, czy na dzień rozpatrywania odwołania w niniejszej sprawie, którakolwiek z decyzji odmownych była decyzją ostateczną.

Organ, prowadząc 7 sierpnia 2017r., poprzez swoich przedstawicieli, rozmowę z mężem skarżącej (dotyczącą wniosku z [...] czerwca 2017r.), poinformował, e będzie wydana decyzja negatywna. Powoływał się na decyzję z [...] kwietnia 2017r. – ostatnią uwzględniającą wniosek skarżącej na zajęcie przedmiotowego pasa w okresie 1 kwietnia – 30 czerwca 2017r. i jej uzasadnienie (k. 27-27v akt adm.).

Należy zauważyć, że decyzja z [...] kwietnia 2017r., na którą w "notatce" powoływał się organ, wprawdzie uwzględnia wniosek skarżącej, ale z jej uzasadnienia wynika, że zarządca drogi zwrócił się do Wydziału Estetyki Przestrzeni Publicznej Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu [..] oraz Burmistrza Dzielnicy [...]) i otrzymał odpowiedzi, kolejno pismami z 18.06.2016r. (k.7 i n. akt adm.) i z 9.08.2016r. (k.6 akt adm.). Wydział Estetyki Przestrzeni Publicznej Biura Architektury i Planowania Przestrzennego [...] wypowiedział się negatywnie w sprawie możliwości dalszego funkcjonowania przedmiotowego kiosku motywując to m.in. ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...], przyjętego Uchwałą Nr [..] Rady [...] z dnia [...] lipca 2013r. ogłoszoną w [...] poz.[...] – dalej: "[...]."). Podobnie negatywnie wypowiedział się Wydział Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] ze względu na to, że "usytuowanie kiosków w rejonie [...] w rażący sposób narusza estetykę otoczenia". Obie "opinie" z czerwca 2016 r. zostały wykorzystane dopiero przy decyzjach odmawiających skarżącej zajęcia pasa drogowego, m.in. w zaskarżonej decyzji SKO i utrzymanej nią w mocy decyzji Prezydenta [...] z [...] maja 2018 r. nr [...] – wydanej po dwóch latach.

Tymczasem w argumentach zarządcy drogi, mogących mieć ustawowe umocowanie wyłącznie w art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 1 u.d.p. nie ma żadnych samodzielnych ustaleń ani oceny co do braku spełnienia wymaganych przesłanek w dacie rozstrzygania, a wyłącznie powtórzenie argumentacji innych komórek miasta stołecznego, których wypowiedzenie się nie było obligatoryjne. Ponadto zarządca drogi nie skonfrontował także i nie skomentował zastrzeżeń Wydziału Przestrzeni Publicznej Biura Architektury i Planowania Przestrzennego [...] wyrażonych w piśmie z [...] czerwca 2016r. z faktyczną regulacją [...]. i nie w ślad za tym poszedł organ odwoławczy, który nie ustosunkował się do zarzutów odwołania

Wobec kwestionowania prawdziwości ww. argumentów przez skarżącą uzasadniony jest jej zarzut, że wydane rozstrzygnięcie zostało wydane w warunkach przekroczenia granic uznania administracyjnego.

Należy odnotować, że powyższe zastrzeżenia zostały zauważone przez SKO w postępowaniu jakie toczyło się po pierwszej odmowie zajęcia pasa drogowego, na skutek wniosku z [...] czerwca 2017r.

Jak wynika z akt administracyjnych, skarżąca przed wnioskiem złożonym w niniejszej sprawie, złożyła wniosek z [...] czerwca 2017r. na dalszy, trzymiesięczny okres zajęcia. Należy odnotować, że w tym postępowaniu doszło do spotkania przedstawiciela strony z przedstawicielem skarżącej [...] sierpnia 2017r.(z którego sporządzona była ww. "Notatka" z k.35 akt adm.) – J. B.. Na tym spotkaniu organ argumentował, że skarżąca miała blisko rok na znalezienie nowej lokalizacji i zapowiedział wydanie decyzji odmownej wobec braku podstaw do uwzględnienia wniosku z [...] czerwca 2017r. Zapowiedź decyzji odmownych zawierało uzasadnienie decyzji z [...] kwietnia 2017r. (k.27-27v akt adm.), doręczonej 4 maja 2017r.(k.28 akt adm.). Należy zaznaczyć, że na ww. spotkaniu, reprezentujący skarżącą mąż powoływał się na "życiowe" powody uzasadniające wydanie zezwolenia: m.in.: zatrudnianie 5 pracowników w kiosku handlowym i zawarte umowy, wiek emerytalny skarżącej wykluczający możliwość znalezienia nowej pracy, zgoda ZDM wyrażona rok wcześniej na doprowadzenie przyłącza wody do kiosku handlowego, podpisane umowy na prąd i wodę. Wprawdzie organ I instancji decyzją z [...] sierpnia 2017r. odmówił skarżącej udzielenia zezwolenia na okres od 1 lipca do 30 września 2017r., ale złożone od tej decyzji odwołanie odniosło skutek w postaci uchylenia przez SKO decyzji z [...] sierpnia 2017r. w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji (k.64akt adm.).

Także na gruncie niniejszej sprawy Sąd nie podziela oceny organu I instancji, zaakceptowanej przez organ odwoławczy, że w niniejszej sprawie nie zachodzi szczególna przesłanka z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, skoro dotychczas skarżąca otrzymywała wcześniej zezwolenia zarządu drogi na umieszczenie kiosku handlowego w pasie drogowym. Odstąpienie od wskazanej zasady musi być uzasadnione, w przeciwnym razie narusza art. 107 par.3 k.p.a. w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy..

Tym bardziej, że jeden z dowodów powstał na skutek doniesienia Zarządu Dróg Miejskich o samowolę budowlaną. Z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z [...] sierpnia 2017r. nr [...]. wynika, że postępowanie administracyjne w ramach nadzoru budowlanego zostało umorzone, a ponieważ inwestor posiadał decyzje o pozwoleniu na budowę przedmiotowego pawilonu, a wprowadzone przez inwestora zmiany są nieznaczne. Ich zakres został opisany w decyzji. (k.38 akt adm.). Należy podkreślić, że w trakcie tego postępowania skarżąca, z pozytywnym skutkiem otrzymywała od 2016r. zgody na zajęcie przedmiotowego pasa na kolejne 3 miesiące, co wynika z akt administracyjnych. Dopiero na skutek postępowania przed organami nadzoru budowlanego zarządca drogi w uzasadnieniu decyzji z [...] kwietnia 2017r. zapowiedział brak dalszej zgody na zajęcie pasa drogowego oraz rozpoczął gromadzenie dokumentacji mającej uzasadniać dalszą odmowę udzielania zezwoleń. W aktach sprawy administracyjnej działania te potwierdza "Notatka" ze spotkania 7 sierpnia 2017r. z mężem skarżącej, której treść wskazuje na powoływanie się przez niego na szczególne okoliczności, uzasadniające wydanie zezwolenia na kolejny okres. Dowód ten został całkowicie pominięty, a SKO powołało się jedynie na fakt braku prawidłowego wypełnienia wniosku z [...] grudnia 2017r. o zezwolenie.

Tymczasem organ nawet nie zarzucał w decyzji odmownej, by przedmiotowy pawilon stanowił jakiekolwiek zagrożenie lub utrudnienie, a skarżąca dotychczas otrzymywała pozytywne zgody na zajmowanie przez niego przedmiotowego pasa. Co więcej stanowisko innych komórek tego samego organu, Prezydenta [...] np. Wydziału Estetyki Przestrzeni Publicznej nie zostało ni dołączone do akt niniejszej sprawy, ani przekonywująco uzasadnione. A ponieważ zaskarżona decyzja jest decyzją uznaniową, wydana w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p., należy

Prezentowana argumentacja Sądu nie oznacza w żadnym wypadku, że nie należy usuwać z pasa drogowego jakichkolwiek obiektów i urządzeń, na których umiejscowienie, w tym pasie uprzednio wydano zezwolenie. Każda taka sytuacja powinna być poddana zindywidualizowanej ocenie.

Zdaniem Sądu, umieszczony w pasie drogowym obiekt budowlany, istniejący w dacie wejścia w życie ustawy, o ile nie posiadał ściśle oznaczonego w tej dacie terminu zajmowania pasa drogowego - mógł w nim pozostać na mocy art. 38 ust. 1 u,d.p. Jeżeli do takiego obiektu, wobec braku przesłanek, nie miał zastosowania art. 39 ust. 1 u.d.p., to nie było żadnych przeszkód prawnych – tak jak w sprawie niniejszej - do uwzględnienia wniosku o wykonanie przebudowy lub kapitalnego remontu obiektu, o którym mowa w art. 2 prawa budowlanego obowiązującego w dacie wydania takiej decyzji. W świetle tego przepisu, pozwolenie na budowę obejmowało obiekty budowlane, a nich tymczasowe budynki lub inne stałe i tymczasowe budowle oraz budowę i roboty budowlane, w rozumieniu art. 2 ust. 1-3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U.1974.38.229 ze zm., uchylonej 1 stycznia 1995 r.). Nie ma żadnej podstawy prawnej, oprócz zaistnienia przesłanek określonych w art. 39 ust. 1 i 3 u.d.p. do usunięcia takiego obiektu budowlanego z pasa drogowego.

Argumenty powyższe uzasadnia stanowisko zarządcy drogi, na co wskazuje skarżąca, pawilon nie stanowił ani zagrożenia ani utrudnienia, skoro otrzymywała zgody na zajmowanie przedmiotowego pasa przez umieszczony w nim obiekt handlowy, a obiekt nie przeszkadzał przy kompleksowej przebudowie [...] w 2006r., kiedy to wyniku ogromnej inwestycji powstały estakady ponad tym węzłem drogowym; w 2011r., kiedy rondo zyskało charakter ronda turbinowego. Jeszcze w 2016r. skarżąca otrzymała zezwolenie na wykonanie przyłącza wodociągowego do pawilonu.

W momencie, gdy obiekt, na który kiedyś wydano decyzję lokalizacyjną i następnie decyzję zezwoleniową na zajęcie pasa drogowego, zagrozi wartościom wymienionym na wstępie art. 39 ust. 1 udp. (zagrożenia niszczenia lub uszkodzenia drogi i jej urządzeń, zmniejszenie jej trwałości oraz zagrożenie bezpieczeństwa ruchu) organ, do którego obowiązków należy ochrona drogi (art. 20 udp. w zw. z art. 4 pkt 21 udp.), uznając, iż szczególne warunki, o których mowa w art. 39 ust. 3 udp. jakie istniały w dacie wydania decyzji na zlokalizowanie obiektu w pasie drogowym przestały istnieć, może odmówić wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Decyzja winna zostać wydana w oparciu o art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w związku z art. 39 ust. 3 udp. i mimo że ma charakter uznaniowy, musi znajdować oparcie w zebranej przez organ dokumentacji. Oznacza to, że zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego ze strony obiektu budowlanego, który uzyskał na dane miejsce pasa drogowego zezwolenie lokalizacyjne, a następnie zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, musi być realne, nie może zaś być wynikiem subiektywnego przekonania organu o takim zagrożeniu

Nie zostały wyjaśnione okoliczności związane z twierdzeniem organu o zmianie [...], że po niej obiekt sprzeczny jest z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...], przyjętego Uchwałą Nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. (publ. [...] Ma rację skarżąca, że Kolegium powtarza ten argument w zaskarżonej decyzji, nie czyniąc żadnych własnych ustaleń w tym zakresie. Nie podejmuje się skonfrontowania z uchwałą i wypowiedzenia się, czy taka niezgodność rzeczywiście występuje. Tymczasem, zgodnie z przywołanym powyżej [...], że przedmiotowy pawilon położony jest w obszarze funkcjonalnym opatrzonym symbolem [...]. Mając zaś na uwadze § 36 powołanej Uchwały dla terenu [...] ustala się przeznaczenie terenu pod usługi biurowe, handlu, gastronomii. Dlatego nie wiadomo, na podstawie jakiej jednostki redakcyjnej tego planu organ uzasadnia niezgodność lokalizacji pawilonu handlowego na obszarze, którego podstawową funkcją i przeznaczeniem jest właśnie działalność handlowa.

Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 4 lutego 2009r. II GSK 681/08 nie podzielił poglądu, jakoby ciężar udowodnienia, że zachodzi wynikające z art. 39 ust. 1 kryterium braku zagrożeń dla bezpieczeństwa w ruchu drogowym i inne wyprowadzane z przepisów tej ustawy, w całości spoczywał na wnioskodawcy. Pogląd taki pozostaje w sprzeczności z zasadami prawdy materialnej i oficjalności (art. 7 i 77 § 1 k.p.a.). W ustawie o drogach publicznych brak przepisu szczególnego określającego inaczej rozkład ciężaru dowodu. Ewentualność stosowania analogii do zasad stosowanych w ramach prawa cywilnego materialnego i procesowego nie znajduje uzasadnienia. Można jedynie rozważać, jak daleko sięga obowiązek współdziałania strony w wyjaśnieniu sprawy, w szczególności poprzez udostępnienie dowodów będących w wyłącznej jej dyspozycji.(Baza orzeczeń CBOSA http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/642B3EDB1B).

Zdaniem Sądu, organy uznały, że skarżąca nie wykazała istnienia szczególnie uzasadnionego przypadku, o którym mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p.

Wskazać należy, że art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych ustanowiono generalny zakaz umieszczania w pasie drogowym m.in. urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zatem zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym takiego obiektu (urządzenia), na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych, jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy przemawiają za tym szczególnie uzasadnione względy, a ponadto, gdy ich umieszczenie nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zezwolenie takie ma charakter czasowy. Toteż, w sprawie o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego konieczne jest ustalenie, czy zlokalizowanie określonego obiektu budowlanego w konkretnym miejscu stanowi "szczególnie uzasadniony przypadek" w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Termin "w szczególnie uzasadnionych przypadkach" nie został przy tym bliżej przez ustawodawcę określony, co pozwala przyjąć, że ocena okoliczności uzasadniającej umieszczenie/lokalizację/zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie określonych obiektów lub urządzeń (niezwiązanych z drogą i jej infrastrukturą) należy do właściwego organu administracji publicznej (zarządcy drogi). Na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania tego szczególnie uzasadnionego przypadku, pozwalającego na wydanie zezwolenia. Natomiast obowiązkiem organów orzekających jest ustalenie zaistnienia wskazywanej przez stronę w materiale dowodowym przesłanki uzasadnionego przypadku i jej ocena w świetle ww. przepisów ustawy o drogach publicznych i w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przy uwzględnieniu zasad zawartych w art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Podkreślić należy, że podjęcie przez właściwy organ decyzji na gruncie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych musi poprzedzać głęboka analiza przywoływanych przez wnioskującego o zajęcie pasa drogowego okoliczności i ocena, czy mogą one kwalifikować konkretny przypadek jako ten szczególny uzasadniający odstępstwo od zakazu sytuowania jakichkolwiek innych poza związanych z drogą i jej obsługą obiektów i urządzeń.

Niewątpliwie decyzja podjęta na podstawie art. 39 ust. 3 u.d.p. jest wydawana w warunkach tzw. uznania administracyjnego organu.

W doktrynie podkreśla się, że decyzje uznaniowe podlegają kontroli sądu pod kątem oceny czy organ zmieścił się w przyznanym mu ustawowo luzie decyzyjnym i czy nie nadużył przyznanego mu prawa. Sąd ma prawo zatem badać: czy organ nie zaniechał ustalenia i oceny wszystkich istotnych okoliczności sprawy, czy ocena ta nie była dowolna lub błędna, a także czy dokonana na niekorzyść strony ocena była wynikiem rzetelnej oceny jej słusznego interesu, który musiał ustąpić przez interesem publicznym. ( por. T.Woś [w] T. Woś, H Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz , 2005 str. 54-55) i A. Błaś, Ochrona praw podmiotowych jednostki wobec decyzji administracyjnej uznaniowej nie podlegającej kontroli sądu administracyjnego [w] Prawne gwarancje ochrony praw jednostki wobec działań administracji publicznej, Rzeszów 2002 r.).

Z kolei w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyrażany jest pogląd, że organ administracji, działający na podstawie przepisów prawa materialnego przewidujących uznaniowy charakter rozstrzygnięcia, jest obowiązany - zgodnie z art. 7 k.p.a. - załatwić sprawę w sposób zgodny ze słusznym interesem obywatela, jeśli nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny, ani nie przekracza to możliwości organu administracji wynikających z przyznanych mu uprawnień i środków (por. wyroki NSA z dnia 21 lutego 2007 r. sygn. akt II GSK 301/06 i z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 176/07 oraz wyrok NSA z dnia 11 czerwca 1981 r., sygn. akt SA 820/81, wyrok NSA z 19 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1837/13). Podobnie w wyroku NSA z dnia 25 lutego 2015 r. ( sygn. akt II GSK 193/14) Sąd podkreślił, że

"Organ administracji, podejmując decyzję w oparciu o uznanie administracyjne, ma obowiązek zgodnie z art. 7 k.p.a. wyważyć słuszny interes strony i interes publiczny, co prowadzi do wniosku, że zasadniczo, w przypadku gdy nie sprzeciwia się temu interes publiczny, organ powinien podjąć decyzję na korzyść strony postępowania".

Z powyższego wynika, że każdorazowo interes publiczny, tak jak interes strony postępowania podlega indywidualnej ocenie. W szczególności chodzi tu o posiłkowanie się obiektywnymi kryteriami zgodnymi z powszechnie aprobowaną hierarchią wartości, w której wysoką rangę mają zdrowie i życie , a także możliwości zarobkowe w celu zdobycia środków utrzymania dla siebie i rodziny.( wyrok NSA z 24 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 170/12).

W rozpoznawanej sprawie organy zarówno pierwszej, jak i drugiej instancji zgodnie uznały, że w przypadku skarżącej taki szczególnie uzasadniony przypadek nie zachodzi, dały prymat interesowi publicznemu nad słusznym interesem strony.

Konkretyzując ten interes publiczny organy wskazały na prowadzenie konsekwentnej polityki usuwania z granic pasa drogowego obiektów handlowych niezwiązanych z gospodarką drogową, zapewnienie większego bezpieczeństwa użytkowników dróg publicznych, a także przywrócenie należnej tej części miasta estetyki przestrzeni publicznej. W tym zakresie organy powołały opinię jednostki wewnętrznej: Wydziału Estetyki Przestrzeni Publicznej Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu [...], której nie ma w aktach administracyjnych. Podobnie negatywnej wypowiedzi Burmistrza Dzielnicy [...] z [..] sierpnia 2016r., której także nie zawiaraja przedmiotowe akta.

Natomiast skarżąca wywodziła, że pawilon handlowy wyrobił sobie wieloletnią renomę, funkcjonuje w tym miejscu od 1975 roku, od 1986r. prowadził go jej mąż, a obecnie ona i wpisał się w tkankę rejonu, w którym jest ulokowany. Dla wielu mieszkańców jest głównym miejscem zaopatrzenia w produkty spożywcze. Stanowi główne źródło utrzymania małżonków B., którzy w niedługim czasie będą korzystać z uprawnień emerytalnych. Jego utrata wpłynie w sposób katastrofalny na sytuację życiową strony. Pawilon nie stanowi zagrożenia dla pieszych i innych użytkowników drogi. Ponadto Skarżąca podnosiła, że pozostało jej 3 lata do emerytury i pozbawienie jej źródła dochodu lub sugerowanie aby na ten czas przeniosła swoja działalność w inne miejsce jest działaniem sprzecznym z jej słusznym interesem.

Należy podkreślić, że głównym powodem odmowy wydania zezwolenia nie była zmiana zagospodarowania terenu, czy też potrzeba zlokalizowania w tym miejscu inwestycji niezbędnych dla funkcjonowania tej części pasa drogowego, gdzie znajduje się pawilon handlowy prowadzony od lat przez skarżącą i jej męża. W szczególności chodzi tu o inwestycje takie jak przystanek autobusowy, przebudowa jezdni czy chodnika itd. Przeciwnie, poważne inwestycje drogowe prowadzone w rejonie tej lokalizacji nie były przeszkodą dla zachowania obiektu. Zasadniczym powodem odmowy wydania kolejnego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego była prowadzona przez władze [...] polityka, zmierzająca do likwidacji obiektów, które zaburzają estetykę przestrzeni publicznej.

Faktem jest, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że każda sprawa z wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest sprawą odrębną, a zezwolenie na zajęcie pasa ma charakter czasowy. Jednakże w ocenie Sądu, powoływanie się przez organ w tej konkretnej sprawie na okoliczności mające charakter ogólny, takie jak "prawo do zagospodarowywania terenu pasa drogowego wedle własnego przekonania w celu jak najlepszej realizacji ciążących na nim zadań w obrębie pasa drogowego, w tym stałej poprawy funkcjonalności dróg i ciągów komunikacyjnych, jak również estetyki terenu" nie jest wystarczające. Organy nie przedłożyły bowiem dowodów potwierdzających podjęcie przez zarządcę drogi konkretnych działań/planów w danym miejscu, zmierzających do realizacji przedsięwzięć, które stanowią przeszkodę dla uwzględnienia wniosku skarżącej.

Z drugiej strony odmowa wydania zezwolenia niewątpliwie wiązać się będzie z utratą przez skarżącą możliwości dotychczasowego zarobkowania: prowadzenia działalności gospodarczej, co skarżąca i jej mąż podnosili w toku postępowania. Okoliczności te są istotne z uwagi na brzmienie art. 8 k.p.a. (w wersji aktualnie obowiązującej).

Tymczasem zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że ważnym interesem publicznym jest zapewnienie bezpieczeństwa pieszym i zmotoryzowanym uczestnikom ruchu drogowego, czemu służy właściwa jego organizacja, a jej celem nadrzędnym jest ochrona zdrowia i życia użytkowników dróg.

Jak twierdzi skarżąca, co nie jest kwestionowane, poważne inwestycji drogowe prowadzone w obrębie lokalizacji jej pawilonu w czasie ostatnich kilkunastu lat, nie były przeszkodą do zachowania obiektu, bowiem nie powodowały zagrożenia i utrudnień w ruchu drogowym oraz nie zakłócały zadań zarządcy drogi. Twierdzenie SKO, że pas drogowy nie służy do prowadzenia działalności handlowej wydaje się być oderwane od stanu faktycznego niniejszej sprawy, skoro działalność handlowa skarżącej i jej poprzedników w tej lokalizacji trwa od 45 lat. Jest oczywiste, do jakich celów przeznaczony jest pas drogowy, bowiem cele te określa ustawa. Zarządca drogi nie wskazał jednakże konkretnie dla realizacji jakich celów uzasadniona jest odmowa "przedłużenia" zezwolenia.

W ocenie Sądu, podana argumentacja jest zbyt ogólnikowa i nie przekonuje co do realizacji przez organ interesu publicznego. Wszak interesem publicznym jest także zachowanie w przestrzeni miasta małych osiedlowych sklepów, służących wygodzie mieszkańców, w szczególności tych starszych, nie zaopatrujących się w dużych czy wielkopowierzchniowych marketach. Interesem publicznym jest także zachowanie miejsc pracy, o których mówił mąż skarżącej na spotkaniu w organie, z którego została sporządzona "Notatka". Argumenty w niej przedstawione zostały uznane jako "interes ekonomiczny" strony i całkowicie zignorowane.

Tymczasem, zdaniem NSA, w wyroku z 12 lutego 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt I OSK 3877/18 "Działalność gospodarcza, w tym handlowa, może być prowadzona w przestrzeni publicznej, także w pasie drogowym, w miejscach do tego przeznaczonych oraz innych, z bezwzględnym zastrzeżeniem, że nie powoduje to zagrożenia dobra nadrzędnego jakim jest bezpieczeństwo użytkowników dróg, oraz nie czyni uszczerbku w swobodnym korzystaniu z drogi wszystkich jej użytkowników". (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/A16088ACF0)

W rozpoznawanej sprawie w żaden sposób nie było podnoszone, by działalność prowadzona od 45 lat w jednym miejscu: pierwotnie kiosku, a potem pawilonu handlowego np. prowadziła do takiego zawężenia przestrzeni chodnika, że utrudniała korzystanie z niego, czy powodowała zagrożenie ich bezpieczeństwa. Co więcej, nie zostało też wykazane, że przestrzeń zajmowana przez pawilon handlowy jest niezbędna dla innych celów.

W procesie wykładni art. 39 ust. 3 u.d.p. w zakresie kluczowej przesłanki "szczególnie uzasadnionego przypadku" nie ma znaczenia podnoszony przez organy argument co do negatywnych opinii Wydziałów Architektury i Estetyki Przestrzeni Publicznej, ponieważ oba organy oprócz "wyrażenia "negatywnych opinii" nie podały żadnych konkretnych argumentów. Sama estetyka nie stanowi ustawowej przesłanki odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a nadto w sposób zasadniczy koliduje z interesem strony. Także twierdzenie, że negatywna opinia wymienionych wyżej Wydziałów uzasadniona jest kolizją dalszego umieszczenia obiektu z ustaleniami nowego [...]. Ani organ I instancji, ani organ odwoławczy nie wskazały jednostek redakcyjnych przepisów powołanej uchwały [...] z [...] lipca 2013r., które ten fakt by potwierdzały w stosunku do lokalizacji przedmiotowego obiektu handlowego. Skarga jednoznacznie przeczy tym zarzutom, a odpowiedź na skargę nie odnosi się do przeciwnej argumentacji strony.

Zdaniem Sądu, powyższe świadczy o przekroczeniu przez organ granic uznania administracyjnego. Niewątpliwie skarżąca, której sprawa jest rozpoznawana w ramach uznania administracyjnego, nie może pozostawać w przekonaniu, że w obliczu przyszłych, bliżej nieokreślonych w czasie działań organów administracji może zostać pozbawiona możliwości zarobkowania, a tym samym środków do życia tuż przed emeryturą, z uwagi na przekraczającą granice uznania decyzję odmawiającą zajęcia pasa drogowego. Tym bardziej, że przez blisko 45 lat lokalizacja przedmiotowego obiektu handlowego była akceptowana przez organ. Nie do zaakceptowania jest też stanowisko SKO, że skarżąca mogła przez ostatnie trzy miesiące wyrażonej zgody, poszukać sobie innego miejsca na prowadzenie tej działalności.

W konsekwencji Sąd doszedł do przekonania, że w realiach rozpatrywania niniejszej sprawy, w oparciu o art. 39 ust. 3 u.d.p., słuszny interes skarżącej przeważa nad interesem publicznym. Organ w istocie nie wykazał interesu publicznego, także dokonana ocena materiału dowodowego została dokonana przez organy obu instancji z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W tej sprawie, jak i innych podobnych, indywidualnych skargach rozpatrywanych przed tutejszym Sądem, nie może być uznane za usprawiedliwioną przyczynę pozbawienie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej samo dążenie władz miasta do wprowadzenia estetyki przestrzeni publicznej. Brak takiej opinii w aktach, a nawet ich uzasadnienia w zaskarżonych decyzjach, uniemożliwia polemikę Sądu w tym zakresie.

Brak jest zatem zindywidualizowanych przesłanek uzasadniających także odmowę wydania zezwolenia w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p., co czyni dowolnym rozstrzygnięcie organu I instancji zaakceptowane zaskarżoną decyzją. Sama decyzja SKO i utrzymaną nią w mocy decyzję.

W tej sytuacji, wobec naruszenia przepisów procesowych w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy: art. 7, art. 8, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. oraz naruszenia prawa materialnego – art. 38 ust. 1 i 2 oraz art. 39 ust. 3 u.d.p., w sposób mający wpływ na wynik sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ będzie zobowiązany, na podstawie art. 153 p.p.s.a., do uwzględnienia wytycznych wyrażonych w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

Mając na uwadze powyższe, Sąd w składzie orzekającym uznał, że mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie procedury administracyjnej, we wskazanym wyżej zakresie uzasadnia, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji tego organu.

Rozstrzygnięcie w kwestii kosztów postępowania w wysokości 697 zł zostało oparte o art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804), które wynosi 480 zł oraz 200 zł wpisu sądowego zgodnie z § 2 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.