Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3219/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.  2  ust.  3, ust. 6 i ust. 7,  art.  3,  art. 4 ust. 1 lit.a), art.  6  ust.  1,  art.  14  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.  32  ust.  1  pkt  13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art.  145  par.  1  pkt  1  lit.  a),  art.  200,  art.  209
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "B. P.K.’’ na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "B. P. K.’’ kwotę 3127 zł (trzy tysiące sto dwadzieścia siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniu [...] marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" przy ul. [...] w W., w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, z późn. zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "k.k.s.") i ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwie MAGIC GAMES II nr [...] i HOT SLOT nr [...].

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowy najmu powierzchni w kontrolowanym lokalu nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. i nr [...] bez daty zawartą w O. pomiędzy właścicielem lokalu – J. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" przy ul. [...] w W., a FHU "[...], ul. [...][...],[...][...].

Z treści umów wynika,, że właściciel lokalu, tj. J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", zwana dalej "Stroną" lub "Skarzącą" zobowiązuje się od wynajęcia powierzchni w lokalu usytuowanym pod ww. adresem w celu ustawienia automatów do gry. Z przedstawionych umów najmu wynika, że Najemca zobowiązuje się do uiszczania wynajmującemu czynszu w wysokości [...] zł kwartalnie plus podatek VAT, natomiast kwota ta obejmuje również koszty związane z utrzymaniem urządzenia, w tym również koszty energii elektrycznej zużytej przez automaty.

Na podstawie przedmiotowej umowy Wynajmujący został uprawniony przez Najemcę do okazywania uprawnionym przedstawicielom organów kontroli opinii prawnych potwierdzających własność i uprawnienie Najemcy do ich eksploatowania.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne automatów MAGIC GAMES II nr [...] i HOT SLOT nr [...], opisane w protokole oględzin rzeczy z dnia [...] marca 2015 r. oraz czynności przesłuchania świadka – pani M. A. L., pracownicy baru należącego do Skarżacej, opisane w protokole przesłuchania z dnia [...] marca 2015 r.

2. Postanowieniem nr [...] z dnia [...]marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, nazywanej dalej: "u.g.h.") , za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

3. W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. wydał decyzję ustalającą nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. W przedmiotowej decyzji wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 24.000 zł. Decyzję doręczono Stronie w dniu [...] kwietnia 2015 r.

Organ podał, że urządzającym gry na automatach była skarżąca. W ocenie organu pierwszej instancji w sprawie bezspornym było, że przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych i wewnętrznych automatów wynikało, że posiadały m.in, monitory LCD, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier i były zasilane energią elektryczną, co świadczyło o tym, że były to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem warunek definicji gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Z materiału dowodowego sprawy wynikało, że gry nie zależały od zręczności grającego. Stwierdzenie to przesądziło o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik był niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie miała decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtował się poniżej 50%. Skoro wynik gry zależał od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należało przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Prędkość obracania się bębnów wykluczała w praktyce możliwość wpłynięcia przez gracza w sposób świadomy i zamierzony na wynik gry. Organ podkreślił, że pojęcie "losowości" należy wykładać z punktu widzenia przewidywalności wyniku gry dla gracza (subiektywnego), w warunkach standardowych.

W wyniku eksperymentu - gier na automacie stwierdzono, że gracz, inicjując grę nie miał żadnego wpływu na układ symboli, które pojawiały się po zatrzymaniu na ekranie. Symbole obracały się zbyt szybko, aby przewidzieć ich układ, zaś zatrzymanie wszystkich bębnów następowało po pewnym czasie od naciśnięcia przycisku oraz grający nie mógł zatrzymać bębnów pojedynczo, lecz wszystkie zatrzymywały jednocześnie. Stwierdzono, że grający nie ma żadnego wpływu na układ symboli na bębnach w momencie ich zatrzymania. Wyniki uzyskane w pojedynczych grach nie zależały w żaden sposób od grającego.

Gracz nie był w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gra na spornych automatach ma charakter losowy. Spełniony został zatem warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. gra miała charakter losowy.

W związku z tym, że badane automaty odpowiadały kryteriom określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzenie do gier dopuszczalne było zgodnie z art. 6 u.g.h. jedynie w kasynie gry na podstawie udzielonej koncesji. Ponadto zgodnie z art. 3 cyt. ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

4. Pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. (data stempla pocztowego - [...] maja 2015 r.) Strona, reprezentowana przez Pełnomocnika, złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz orzeczenie, że brak jest podstaw do wymierzenia Stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, nazywanej dalej: "O.p.") poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

3) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem unijnym;

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisów art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188, w zw. z art. 197 O.p., poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez organ jedynie na wynikach eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego (jednostki badawczej) w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, a mianowicie losowego bądź zręcznościowego charakteru gry zainstalowanej na urządzeniach do gier;

5) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 uu.g.h., w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez błędną wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

5. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgodził się z zarzutami odwołania. W jego opinii w sprawie bezspornym jest, że automaty zabezpieczone w lokalu skarżącej są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie jednoznacznie wynika, że gry urządzane na kontrolowanym automacie zawierały element losowości, miały charakter komercyjny i toczyły się o wygrane pieniężne bądź rzeczowe, wobec czego zostały spełnione przesłanki ujęte w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Wnioski takie zostały wyprowadzone z oględzin zewnętrznych automatu oraz przeprowadzonego eksperymentu.

6. W skardze z dnia 8 lipca 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. skarżąca wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) naruszenie przepisów art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez Organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3) naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności (w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego (wielokrotnego) karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego;

4) naruszenie art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez Organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. poprzez oparcie przez Organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

5) naruszenie przepisów postępowania tj. przepisów art. 122, art. 187 § 1 art. 188 w zw. z art. 197 art. 229 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez Organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej, tj. eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepowołaniu fachowego biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych;

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 210 § 1 pkt 3 O.p. poprzez jego błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony, do której kierowana jest decyzja, podczas gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą nie mogą być "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry można nałożyć tylko na podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. (urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych), natomiast osoba fizyczna (jak J. S. - błędnie określona w treści zaskarżanej decyzji jako "S.") nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

7) naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Niezależnie od powyższych zarzutów, mając na uwadze treść przepisu art. 125 §1 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca wnosiła o zawieszenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przedmiotowego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 roku (sygn. P 32/12), gdyż wg. Skarżącej odpowiedź Trybunału Konstytucyjnego ma istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podniosła m.in., że w sprawie od samego początku zachodzi brak przesłanki podmiotowej po stronie skarżącej, bowiem skarżąca nie była "urządzającym gry". Wskazywała, że jedynie zawarła umowę najmu, na mocy której inny podmiot zainstalował we własnym zakresie urządzenie w wynajmowanej części lokalu, w której ona prowadziła działalność gospodarczą. Nie sposób zatem uznać, że wynajęcie lokalu użytkowego jest "urządzaniem" przez wynajmującego gry na automatach poza kasynem. W słownikach języka polskiego nie można znaleźć sformułowania, że przez "urządzanie" rozumie się także zawarcie umów cywilno prawnych najmu bądź dzierżawy. To, że telefonicznie informował on najemcę o blokadach automatu, a czynił to jedynie z grzeczności, także nie można uznawać za urządzanie gry na automatach. Przecież to nie wynajmujący w przypadku usterki naprawiał urządzenie tylko przedstawiciel firmy, która lokal wynajmowała.

W uzasadnieniu skargi skarżący przedstawił szczegółowe uzasadnienie pozstałych podniesionych w niej zarzutów.

7. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

8. Pismem z dnia 14 marca 2016 r. skarżąca podtrzymała stanowisko w sprawie. Na poparcie zarzutu braku po stronie Skarżącej legitymacji procesowej biernej do występowania w sprawie, skarżąca podniosła, że jej stanowisko w tym zakresie spotkało się z akceptacją Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach w sprawach o podobnym stanie faktycznym i prawnym: wyrok z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 620/15.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

3. W sytuacji, gdy autor skargi zarzuca naruszenie zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez organy tych ostatnich przepisów. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez organ w zaskarżonej decyzji jest prawidłowy, można przejść do skontrolowania prawidłowości wykładni prawa lub subsumcji stanu faktycznego do zastosowanego przez organ przepisu prawa materialnego.

4. Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

5. Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

6. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5).

Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość wymierzanej kary pieniężnej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w ww. przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem.

7. Bezspornym w sprawie było, że przedmiotowy automat ujawniono w lokalu "[...]" przy ul. [...] w W., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., kluczowe dla wyniku sprawy było rozstrzygnięcie, czy skarżący urządzał gry na tym automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ wyjaśniając znaczenie terminu "urządzający gry" odwołał się, wobec braku definicji legalnej, do znaczenia nadanego czasownikowi "urządzać" w słowniku języka polskiego (Dyrektor nie podał jakiego wydawnictwa słownikiem konkretnie się posłużył). Organ wskazał, że według słownika "urządzać" to: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp., 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne. W konsekwencji, zdaniem organu urządzanie gry to realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że gra hazardowa się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa ma miejsce, wystarczające jest do uznania danego podmiotu za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności.

W oparciu o taką wykładnię, organ uznał skarżącą za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalił bowiem, że strona stworzyła odpowiednie warunki, aby nielegalne gry na automacie mogły być prowadzone.

Z treści umów wynika, że właściciel lokalu, tj. J. S., zobowiązuje się do wynajęcia powierzchni w lokalu usytuowanym pod ww. adresem w celu ustawienia automatów do gry. Z przedstawionych umów najmu wynika, że Najemca zobowiązuje się do uiszczania wynajmującemu czynszu w wysokości [...] zł kwartalnie plus podatek VAT, natomiast kwota ta obejmuje również koszty związane z utrzymaniem urządzenia, w tym również koszty energii elektrycznej zużytej przez automaty. Zdaniem organu ww. czynności bezpośrednio prowadziły do tego, że nielegalne gry hazardowe w ogóle miały miejsce.

Wbrew takim wywodom zgodzić się należy ze skarżącą, że organy błędnie przyjęły, iż skarżąca jest osobą urządzającą gry na skontrolowanym automacie poza kasynem. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącą czynności nie wskazuje na to, aby można było uznać ją za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z umowy dzierżawy (będącej w istocie umową najmu) nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. i nr [...] bez daty zawartą w O. pomiędzy właścicielem lokalu – J. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", a FHU "[...], wynika, że jej przedmiotem jest "dzierżawa" części lokalu tj. 1 m kw., pod instalację urządzenia do gier, na której "dzierżawca" będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1 pkt 1 umowy).

W zamian "dzierżawca" będzie uiszczał czynsz dzierżawny w wysokości [...] zł miesięcznie (§ 4 pkt 1 i 2 umowy). W § 6 tej umowy zapisano natomiast, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzeń będących własnością "Dzierżawcy, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Dzierżawcę".

Poza udostępnieniem lokalu, podłączeniem przedmiotowego automatu do prądu i zgłaszaniem ich zablokowania Skarżąca nie wykonywała żadnych czynności związanych z obsługą automatów, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilała automatów żadnymi środkami pieniężnymi. Nie wykonywał żadnych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawiony do sklepu automat. Kwota czynszu była stała. W niniejszej sprawie trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu biznesowym pomiędzy stronami umowy, polegającym na wspólnym urządzaniu gier na automatach.

W ocenie Sądu czynności wykonywane przez skarżącą miały charakter czysto pomocniczy i mieściły się w całości w ramach typowej umowy najmu, jakie zostały zawarte pomiędzy spółką, bez udostępnienia lokalu przez skarżącego, Spółka nie mogła by zamontować automatu, tym niemniej samo tylko udostępnienie lokalu, w którym skarżąca prowadziła swoją działalność gospodarczą w postaci baru, nie świadczy o urządzaniu gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Takie stanowisko raziłoby nadmiernym rygoryzmem.

W świetle powyższego trafne okazały się podnoszone w skardze zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że w przyjętym stanie faktycznym skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego jego zastosowania. Z tego właśnie powodu zaskarżona decyzja i decyzja organu pierwszej instancji podlegały uchyleniu.

Powyższe stanowisko można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych - między innymi - w wyrokach WSA w Kielcach z dnia 13 stycznia 2016 r., II SA/Ke 620/15 (orzeczenia.nsa.gov.pl). Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, a akceptacja tych poglądów oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane nie zasługują na uwzględnienie.

8. Odnosząc się natomiast do zarzutu skierowania decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą, jako osoby fizyczne.

9. Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń i kwestionowanej przez skarżącego możliwości dokonania przez organy podatkowe w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, bez udziału upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 w/w ustawy, Sąd w podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez ograny podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

W wyrokach z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15 NSA uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary.

W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich śródków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem.

W rozpoznawanych sprawach dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija.

W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok NSA z dnia 5.11.2015r., sygn. akt II GSK 2032/15).

Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404). W niniejszych sprawach funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, a skarżący zakwestionował jedynie tryb ich przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tych eksperymentów. Przeprowadzony w sprawach dowód potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Argumentacja skarg w opisanym wyżej zakresie nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku, w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego Sąd nie stwierdził bowiem naruszenia prawa.

15. Odnosząc się do podniesionych w skargach zarzutu dotyczącego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz oceny skutków braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych zastosowanych w zaskarżonych rozstrzygnięciach należy zwrócić uwagę, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany).

Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym. Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowi natomiast odrębną normę prawną, ale zależną od normy zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 tej ustawy. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanych sprawach jest, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji oraz że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Ocena skutków braku notyfikacji musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Należy zatem rozważyć, czy w świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych, w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowych decyzji ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, mimo że podlegał obowiązkowi tej notyfikacji w powodu jego technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.2039 ze zm. Dz.U.2004.579).

Należy uznać, że poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 czyli przepisu o charakterze technicznym, doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednakże uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust 2 pkt 1, nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym.

Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. przestała naruszać porządek prawny. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem z poszanowaniem zasad efektywności i racjonalności działania. W orzecznictwie sądów administracyjnych zauważa się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji, powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywierają na przykład orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. m.in. wyrok NSA z dnia 15.11.06r., II OSK 1349/05, wyrok NSA z dnia 6.2.2008r. II OSK 18745/07). Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może zatem pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia.

Jeżeli więc uchybienia dostrzeżone w toku przeprowadzonej przez sąd administracyjny kontroli w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to ich stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został w rozpoznawanych sprawach konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie naruszyło porządku prawnego. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie przełożył się bowiem na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego.

16. Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń i kwestionowanej przez skarżącego możliwości dokonania przez organy podatkowe w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, bez udziału upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 w/w ustawy, Sąd w podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez ograny podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

W wyrokach z dnia 24 września 2015r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15 NSA uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary.

W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich śródków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem.

W rozpoznawanych sprawach dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija.

W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok NSA z dnia 5.11.2015r., sygn. akt II GSK 2032/15).

Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404). W niniejszych sprawach funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy, a skarżący zakwestionował jedynie tryb ich przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tych eksperymentów. Przeprowadzony w sprawach dowód potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Argumentacja skarg w opisanym wyżej zakresie nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku, w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego Sąd nie stwierdził bowiem naruszenia prawa.

17. Oceniając zarzut naruszenia przepisów Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji oraz jest niezgodna z Konstytucją RP, należy zauważyć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały prawomocnie uchylone przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanych przepisów prawa. Odpowiednie zastosowanie znajduje więc argumentacja, zgodnie z którą organy administracji są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Istnieje domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Choć istotnie w myśl art. 8 Konstytucji, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, to jednak nie oznacza to, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. W wyroku z dnia 18 września 2008r. w sprawie II FSK 852/07 NSA wskazał między innymi, że bezpośredniość stosowania Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowany przez samą ustawę zasadniczą.

W sprawie II FSK 1013/06 NSA uznał za niedopuszczalne domaganie się od sądu administracyjnego, aby ten pominął korzystające z domniemania konstytucyjności regulacje prawne o randze ustawowej i przyjął za podstawę rozstrzygnięcia przepisy Konstytucji, kierując się wyrażoną w jej art. 8 zasadą nadrzędności ustawy zasadniczej i jej bezpośredniego stosowania.

W sprawie II OSK 548/06 w wyroku z dnia 12 lipca 2006r. NSA wskazał, że nawet on nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. NSA wskazał dalej, że sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. "Chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega stosowaniu." Mając powyższe na uwadze nie można skutecznie zarzucać organowi, że zastosował on sprzeczny z Konstytucją - zdaniem skarżącej - przepis, skoro przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W ocenie Sądu wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich, mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu. Zauważyć bowiem należy, iż nie jest możliwe wprowadzenie zakazu wstępu osobom niepełnoletnim do lokali w których znajdują się automaty do gier, a co za tym idzie skuteczne wyeliminowanie możliwości grania na automatach przez osoby małoletnie w takich lokalach.

18. W zakresie wniosku Skarżącej o zawieszenie postępowania sądowego, Sąd rozpoznający sprawę zauważa, iż TK na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tych sprawach w cytowanych powyżej wyrokach z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (pytanie NSA - postanowienie z 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13) oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11).

Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zatem także zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

19. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności uwzględni, że ustalone przez organy celne czynności wykonywane przez skarżącą w związku z umowami dzierżawy, nie mieszczą się w pojęciu "urządzania gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

20. Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 209 p.p.s.a.