Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 705/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2018 r. sprawy ze skargi T. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...]Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r. nr [...] wymierzającej T. S. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili w lokalu "A" w R. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą pod nazwą "B" prowadziła G. K.. W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenie: HOT SPOT. Ustalili, że w lokalu tym działalność pod nazwą "C" prowadził także T. S., który na podstawie umowy najmu powierzchni z [...]r. zainstalował w tymże lokali własny automat do gier HOT SPOT.

Oględziny oraz eksperyment (gry kontrolne) przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy pokazały, że urządzenie HOT SPOT to automat jednomonitorowy, wyposażony w akceptator banknotów, wrzutnik monet, kieszeń na wygrane oraz 10 przycisków funkcyjnych, oferujący gry.

Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 5 zł grający uzyskał 50 pkt. kredytowych. Wybrano i rozegrano gr: Hi-Lo Bank, American Poker II (gra karciana). Po uruchomieniu gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego. Również samoczynnie nastąpiło zakończenie gry, po wyczerpaniu limitu punktów. Z gier grający nie uzyskali wygranej.

W wyniku analizy ustaleń kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenie nie posiada poświadczenia rejestracji. W ocenie grających wszystkie w/w gry miały charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Ustalenia kontroli szczegółowo opisano w protokołach z [...] i [...]r.

Postanowieniem z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. wszczął wobec T. S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ decyzją z [...]r. wymierzył stronie karę pieniężną z tego tytułu w wysokości 12.000 zł. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu organ, powołując się na ustalenia kontroli, dokonał charakterystyki gier na automacie, a następnie stwierdził, że strona wykorzystywały urządzenie do prowadzenia działalności hazardowej w najętym lokalu, zajmowanym na podstawie odpłatnej umowy najmu powierzchni użytkowej z [...]r. Gry na automacie organizowane były w celach komercyjnych, gracz nie uzyskiwał bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, jednak gry miały charakter losowy, wypełniając definicję art. 2 ust. 5 u.g.h. W konsekwencji organ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu obie strony, działając przez pełnomocnika, wniosły o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, zarzucając:

1. rażące naruszenie art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej), poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w T. z [...] r. (sygn. [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego;

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ź 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

3. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

Sygnalizacyjnie wskazano również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania stron za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dodatkowo strona wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w L. postanowieniem z [...] r. w sprawie [...], dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., właściwy do rozpatrzenia sprawy w postepowaniu odwoławczym na podstawie art. 208 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy z 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948), postanowieniem z [...]r. odmówił zawiedzenia postępowania, a następnie zaskarżoną decyzją z [...]r. utrzymał w mocy opisaną na wstępie decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Dalej organ wskazał na to co w ujęciu językowym oznacza losowość gry po czym stwierdził, że istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie podmiotu urządzającego gry oraz zbadanie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia kontroli, że: 1) automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych, 2) gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu co pozwała na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych, 3) wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupił czas gry oraz otrzymał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; 4) gracz nie uzyskał wygranej rzeczowej ani pieniężnej, jednakże gra miała charakter losowy bowiem gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego; również samoczynnie następowało zakończenie gry, po wyczerpaniu limitu punktów, przy czym urządzenie oferowało gry karciane, w tym American Poker, która z mocy prawa definiowana jest jako gra losowa; 6) gry na automacie urządzane były poza kasynem gry bowiem lokal nie posiada takiego statusu.

Urządzenia oferują zatem gry spełniające kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni). Organ na poparcie swoich argumentów, przywołał m.in. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i zawarte tam orzecznictwo, a nadto uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wywodząc m.in., że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu I instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Na poparcie powyższego organ wskazał poglądy zawarte w wyrokach sądów administracyjnych. Zaznaczył, że żaden przepis nie nakłada na organ obowiązku wystąpienia w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie kwestii będącej przedmiotem sporu. Brak jest też regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania bądź na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja ministra rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest bowiem na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru.

Nie podzielając także pozostałych zarzutów i obaw zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, że strona, jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona skarżąca, wnosząc o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, zarzuciła:

1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

2. rażące naruszenie art. 165b O.p. w zw. z art. 8 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niedopuszczalne wszczęcie postępowania podatkowego pomimo upływu 6 miesięcy od zakończenia kontroli;

3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4. rażące naruszenie art. 120 O.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, których treść – jak twierdzi pełnomocnik - ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie. Dowody te, to: opinia prawna z [...] r. w sprawie interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14, glosa do w/w postanowienia autorstwa M. G., publikacja: "Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle orzecznictwa luksemburskiego" (Warszawa 2012), pismo Ministerstwa Finansów z 21 września 2012 r. nr CA12/571/47/MXS/12/800/3771 oraz opinia prawna prof. P. K. na temat w/w pisma, glosa do uchwały NSA z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16.

Ponadto, w celu weryfikacji podniesionego zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, pełnomocnik wniósł o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenie HOT SPOT stanowiące przedmiot postępowania, należało do T. S. (firma "C") i zainstalowane były w lokalu "A" w T.. Wynajmującą lokal była G. K.. W w/w lokalu urządzane były gry oferowane klientom, a właścicielem automatów był skarżący. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celno-skarbowej postępowanie, poprzedzone kontrolą, pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia organu wykazały, że po zainicjowaniu gry kwotą pieniężną, uruchomione zostały opisane już wcześniej gry, które polegały na rozdaniu (wyświetleniu) kart z symbolami, które wyświetlały się bez ingerencji grającego, samoczynnie, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z gry nie uzyskano wygranej rzeczowej w postaci punktów umożliwiających kontynuowanie gry bez uiszczania opłaty, tym niemniej gry miały charakter losowy i organizowane były w celach komercyjnych. Świadczy o tym okoliczność, że wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole widoczne na monitorze. Co istotne, urządzenie HOT SPOT oferowały gry karciane, w tym "Poker", która w świetle art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. została zdefiniowana wprost w ustawie jako gra losowa, której wynik zależy od przypadku.

W sprawie nie jest przy tym sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczenia rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istotna część sporu i najdalej idący zarzut skargi dotyczy zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej.

W ocenie Sądu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...]r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd za uzasadnione uznaje to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, bowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc determinowana jest prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych. Karze pieniężnej podlega zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od [...]r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Takie zapatrywanie znajduje oparcie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Dodać można, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tą prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Przy formułowaniu tego poglądu Sąd uwzględnił stanowisko prezentowane już przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. ([...] i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art.120 ustawy Ordynacja podatkowa okazał się nietrafny.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.

W tej sytuacji zarzuty skargi w zakresie naruszenia prawa Unii Europejskiej okazały się nietrafne.

Nie bez znaczenie pozostaje także fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015 r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

Nie podzielił także Sąd zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów. Decyzja ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak z powyższego wynika minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania.

Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Nie zgodził się Sąd z zarzutem naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegającym na błędnej jego wykładni i niewłaściwym zastosowaniu poprzez wydanie przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa. Artykuł 89 u.g.h. został zmieniony od 1 kwietnia 2017 r. w związku z tym mocą znowelizowanej ustawy karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tych przypadkach wynosi, w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu. Powyższe spostrzeżenie należy jednak poprzedzić uwagą, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis materialnoprawny. To z kolei oznacza, że winien być on stosowany w brzmieniu jakie obowiązywało w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygania. Do ustalonego stanu faktycznego stosuje się bowiem przepisy obowiązujące w czasie jego zaistnienia (tempus regit actum). Powyższe koresponduje z zasadą niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit), która należy do fundamentalnych elementów koncepcji państwa prawnego przyjętej w art. 2 Konstytucji RP. W tym stanie rzeczy argumenty wskazujące na błąd organu polegający na zastosowaniu do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego w brzmieniu obowiązującym w czasie zaistnienia tegoż stanu i niezastosowaniu w sprawie przepisów ustawy znowelizowanej (przy braku przepisów międzyczasowych) – jest całkowicie bezzasadny.

Dodać można, że znowelizowany art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

W myśl art. 6 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na postawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie. W takim przypadku rozważenia wymaga zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J.Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 31 stycznia 2005r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, zgodnie z zasadą tempus regit actum, na co Sąd już wyżej wskazał. Sąd podziela pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17 października 2012r. sygn. akt II GSK 1354/11, według którego zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany u.g.h. Bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry miało miejsce [...] r., a organ I instancji wymierzył karę z tego tytułu decyzją z [...] r. W tym stanie rzeczy rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy obowiązujące w czasie, gdy strona dopuściła się naruszenia prawa – było prawidłowe. Nie można przy tym pominąć i tego, że przepisy znowelizowane zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100.000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.

W tym stanie rzeczy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzuty skargi w powyższym zakresie.

Co do zarzutu naruszenia art. 165b O.p. w zw. z art. 8 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niedopuszczalne wszczęcie postępowania podatkowego pomimo upływu 6 miesięcy od zakończenia kontroli, wyjaśnić trzeba, że przepis ten określa termin do wszczęcia postępowania w przypadku naruszenia przez kontrolowanego przepisów podatkowych sensu stricto. Postępowanie w zakresie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie jest postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym, do którego jedynie odpowiednio stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej, a nie wprost. Przepis art. 165b O.p. ma zastosowanie jedynie do spraw związanych z podatkiem od gier, określonym w Rozdziale 7 u.g.h., tym samym nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do wniosków skarżącej o przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów załączonych do skargi – Sąd wyjaśnia, że to na organach prowadzących postępowanie, a nie na sądzie administracyjnym, ciąży obowiązek zgromadzenia i oceny całego materiału dowodowego. To do organów należy zebranie materiału dowodowego w stopniu wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 122 i 187 § 1 O.p.), a następnie jego ocena zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Sąd administracyjny, jako sąd I instancji, orzeka natomiast na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 - zwana w skrócie p.p.s.a.). Przeprowadza postępowanie dowodowe tylko wyjątkowo i tylko z dowodu z dokumentu, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może dopuścić przeprowadzenie dowodu z dokumentu, jeżeli w jego ocenie jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przed sądem administracyjnym możliwe jest więc jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe (ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu, zarówno urzędowego, jak i prywatnego). Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd będzie przy tym dopuszczalne jedynie, gdy postulowany dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (zob. wyroki NSA: z 7 lutego 2006 r., II GSK 359/05, ONSAiWSA 2006, nr 5, poz. 145; z 29 maja 2007 r., I GSK 1511/06, LEX nr 351087; z 22 listopada 2007 r., II FSK 3/07, LEX nr 351627; z 4 lutego 2011r., II FSK 1788/09, LEX nr 818679, z 29 kwietnia 2011 r., I OSK 75/11, LEX nr 1081049). W ocenie Sądu zaoferowane przez stronę skarżącą materiały kryteriów tych nie spełniają. Nie stanowią bowiem, w części, dowodu z dokumentów w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. Cechy tej nie mają bowiem złożone opinie prawne (zob. wyroki NSA: z 16.09.2015r., sygn. FSK 1973/04, z 10 grudnia 2005 r. sygn. FSK 2671/04, z 24 września 2015 r. sygn. II OSK 1692/14), bądź glosy do wyroków. Z kolei orzeczenia sądu bądź organów są wprawdzie dokumentami urzędowymi, jednak – jak już wskazano - art. 106 § 3 p.p.s.a. wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że może być dopuszczony jedynie dowód uzupełniający, ściśle ze sprawą powiązany. Cechy takiej nie ma zaoferowane postanowienie Sądu Najwyższego zapadłe w sprawie karnej skarbowej.

Sąd nie przychylił się do wniosku pełnomocnika o wystąpienie do TSUE o wydanie orzeczenia prejudycjalnego rozstrzygającego co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Dla zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Uwzględnił także Sąd poglądy wyrażone w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15.

W tej sytuacji wniosek o wystąpienie do TSUE o wydanie orzeczenia prejudycjalnego Sąd uznał za niezasadny.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.