Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2673/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 10 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151, art. 188, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II SA/Sz 1517/13 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od "F." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 12 czerwca 2014 r., po rozpoznaniu sprawy ze skargi "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z [...] listopada 2013 r. w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z [...] maja 2013 r., stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz orzekł o zwrocie kosztów postępowania na rzecz Spółki.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] października 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w S. udzielił "F." Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres 6 lat w 60 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia [...] października 2012 r. Spółka wystąpiła o dokonanie zmiany

w zakresie lokalizacji jednego miejsca urządzania gry objętego ww. zezwoleniem.

W uzasadnieniu Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (sprawa FORTUNA i inni), który w jej opinii umożliwia występowanie o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w S. (w skrócie: Dyrektor IC) odmówił wnioskowanej zmiany zezwolenia z dnia [...] października 2008 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych

z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.) nie stanowi "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. EU.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE).

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Dyrektor IC, działając m.in. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.; dalej: o.p.), art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] maja 2013 r.

Organ odwoławczy stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów

o niskich wygranych. W konsekwencji przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Dyrektor IC podkreślił, iż ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona, ani też zmieniona. Skoro zaś na dzień wydania decyzji przepisy tej ustawy nie zostały wyłączone z obiegu prawnego, obowiązują one w pełnym zakresie podmioty, które prowadzą działalność

w przedmiocie gier.

W skardze na wyżej opisaną decyzję Spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., podczas gdy przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tej ustawy, nie może być on stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. uchylając decyzje organów obu instancji stwierdził, że istotę sporu w rozpatrywanej sprawie stanowi kwestia, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. stosowany w związku z art. 129 ust. 1 tej ustawy, będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Odnosząc się do przytoczonych przez Dyrektora Izby Celnej danych liczbowych dotyczących ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach 2009 -2011 i tych, które będą eksploatowane po wygaśnięciu zezwoleń WSA stwierdził, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż tych produktów jest oczywisty, przy czym analizie należy poddać wpływ unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska.

Ponadto zdaniem Sądu pierwszej instancji, aby ocenić wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwość automatów o niskich wygranych, a tym samym zidentyfikować istotne właściwości produktu, jakim jest automat do gry należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: ustawa o grach i zakładach), gdyż ustawa o grach hazardowych nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. W świetle art. 2 ust. 1 i art. 2 ust. 2b ustawy z 1992 r. istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak

i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

WSA zauważył, że przeprogramowanie automatu do gry o niskich wygranych prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry

o niskich wygranych i eliminuje zasadniczą właściwość losowości, zaś jeśli przeprogramowanie prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych.

Sąd pierwszej instancji wskazał również, że ustalając, czy przepisy ustawy

o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów, ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym z art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przywozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy nr 98/34/WE, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych.

WSA stwierdził, że chybione jest powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, określający wyjątki od stosowania procedury notyfikacji, bowiem ww. przepis odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem.

W konkluzji Sąd pierwszej instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych

w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h., a skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten, zdaniem Sądu, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

II

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej w S. na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wyroku TSUE

z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, polegającą na przyjęciu, że przepis ten, wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., przy uwzględnieniu treści pkt 4 preambuły do dyrektywy nr 98/34/WE, prowadzi do wniosku, że przepis ten nie podlega regulacji dyrektywy, a tym samym nie skutkuje naruszeniem procedury, o której mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy.

2. naruszenie "prawa formalnego", tj.:

I. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy. Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd pierwszej instancji nie wykazał zależności pomiędzy stwierdzonym uchybieniem, tj. brakiem notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h., a wpływem na wynik sprawy, bowiem wymagałoby to również rozważenia kwestii, czy zakwestionowany przepis mógł być zwolniony od podlegania przepisom dyrektywy nr 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy;

II. art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną polegające na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, iż stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h., powoduje ten skutek, że przepis ten nie może być stosowany do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji, nie wskazując jednocześnie ewentualnej podstawy do rozpatrzenia takiego wniosku. Powyższe miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007r, Nr 155, poz. 1095

z póź. zm.), wykonywanie działalności w zakresie określonym w ustawie o grach

i zakładach wzajemnych (obecnie ustawy o grach hazardowych) wymaga uzyskania zezwolenia, skoro zatem urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w sferze objętej pełną swobodą działalności gospodarczej, to wymagało to wskazania przez Sąd pierwszej instancji przepisów, które organ powinien był zastosować, skoro art. 135 ust. 2 u.g.h. nie mógł być stosowany do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji.

Podnosząc te zarzuty Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi Spółki, a z ostrożności procesowej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S. oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Spółki wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej Naczelnego Sądu Administracyjnego poddany został wyrok, którym WSA w S. uwzględnił skargę F. Sp. z o.o. na decyzję o odmowie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w jednym miejscu urządzania gier.

Skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z treści zarzutów wynika, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczy oceny – w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji. Sąd pierwszej instancji uznał, że wymieniony przepis ma charakter przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i dlatego nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. W konsekwencji oznaczało to, że kontrolowana decyzja nie jest zgodna z prawem. Jednocześnie WSA nie zawarł w uzasadnieniu wskazań co do dalszego postępowania organów odnośnie podstawy prawnej rozstrzygnięcia przy merytorycznym rozpatrywaniu wniosku.

Uwzględniając istotę zaistniałego sporu prawnego, w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutów z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej (zarzut naruszenia prawa materialnego) oraz do pozostającego z nim w funkcjonalnym związku i opartego na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., zarzutu naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2.I. petitum skargi kasacyjnej), których komplementarny charakter uzasadnia, aby zarzuty te rozpatrzeć łącznie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym

w rozpoznanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej skutecznie podważają stanowisko Sądu pierwszej instancji, z którego wynika, że przejściowy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, który wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mógł stanowić prawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji.

Na wstępie wypada przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym tych zezwoleń udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34 uzasadnienie wyroku TSUE).

Wobec tego, istota problemu sprowadza się do oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co

w rozpatrywanej sprawie – abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego

w pkt. 36 i 37 przywołanego wyroku – odnosi się do przejściowego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.

Wskazany art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które, co do zasady, normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Chodzi zatem o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy – ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa

i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że gwarantują pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku, albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie, jak instytucja vacatio legis, zapewniają one (mogą zapewnić) zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze pod względem sytuacji prawnej jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Wymaga podkreślenia, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń

i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane

z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte

w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Nie znaczy to jednak, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby z przepisów przejściowych u.g.h. – uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" – wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Przedmiotem regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym i art. 135 ust. 2), są zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. W wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r., który mimo, iż zapadł na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy nr 83/189, zachowuje aktualność, Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z 21 kwietnia 2005 r., TSUE stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

Skoro zatem art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny

i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej

z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń, albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Argument ten znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., gdzie stwierdza się, że "(...) przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" (...), w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C-194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 (poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Jak już podkreślono, wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, i który nie pozwala na zmianę miejsc prowadzenia gier określonych w "dawnych" zezwoleniach, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania, czy też nie uniemożliwia przeniesienia tego automatu do innego punktu gier. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuację

o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone

w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h.

i zawarte w nim uregulowanie ograniczające możliwość prowadzenia gier na automatach do kasyn gier. To ten przepis wpłynie w przyszłości w sposób istotny na sprzedaż produktów (automatów). Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów, a stanowią jedynie, że sytuacja dotychczasowa trwać będzie bez zmian do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Wobec tego, za uzasadnione uznać należałoby również i to, aby oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zauważyć należy, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry. Zagadnienie to zostało rozstrzygnięte dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy

o grach hazardowych – wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową – składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA – nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r.

w sprawie o sygn. akt P 4/11 podkreślił, że przedsiębiorcy – inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) – przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. W tej mierze podnieść należy również, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie.

W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry, odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a o.p., w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry według u.g.h., współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135 u.g.h., jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że

z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, tym bardziej należałoby uwzględniać relacje między obydwoma stanami prawnymi. Zwłaszcza, że zarówno

z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 o.p. (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby przemawiał za tym interes społeczny (interes publiczny) lub słuszny (ważny) interes strony i nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Jak już powiedziano, pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych –określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" – są w istocie przepisami technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier).

Przywołana ocena, wobec jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia, powinna mieć więc charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych

w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej. Oczywiście, ocena ta nie może być również dowolna, co oznacza, że nie może być oparta na nieweryfikowalnych przesłankach.

Z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

Podkreślić należy, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym też art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze, że z pkt. 41 przywołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa nr 98/34/WE zawiera w art. 1 pkt 1 autonomiczną definicję produktu. Natomiast służący zasadniczo rozrywce automat do gier, po zaprogramowaniu odpowiednich funkcji, może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i niskohazardowych, a także i gier zręcznościowych. Zaaplikowana funkcja ma więc wtórny charakter w relacji do urządzenia – automatu do gier (produktu) – stanowiącego jej nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu aktu prawa unijnego, "produktem" nie jest funkcja przypisana (wprowadzona, zaaplikowana) danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat do gier. To w odniesieniu do niego bowiem – nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele – można mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaprogramowania odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do automatu można w ogóle mówić, że stanowi on przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje – w tym funkcje umożliwiające grę hazardową – są przedmiotem ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiotem tego obrotu (sprzedaży) jest nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Niezależnie od powyższego, należy również wyjaśnić, że brak przepisów przejściowych w ustawie o grach hazardowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie, albo odmowa ich zastosowania – nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych (w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 135 ust. 2 u.g.h.) nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, że co do zasady, nie można mówić

o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania

i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom, a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku

z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Za zasadny należało także uznać zarzut upatrujący niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku w naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez brak w uzasadnieniu wskazań dla organu co do dalszego postępowania, które są wymagane w przypadku wyroku uwzględniającego skargę. Zawarcie wskazań jest istotne, gdyż na podstawie art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Z kolei wskazania co do dalszego postępowania wynikają

z oceny prawnej. Dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy, mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. A. Kabat, Komentarz do art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, LEX, 2013).

W kontrolowanym wyroku Sąd pierwszej instancji uchylił obie decyzje Dyrektora IC z powodu naruszenia przepisów prawa materialnego i jedynie zauważył, jakich uregulowań nie można zastosować.

Z drugiej strony uchybienie to miałoby istotne znaczenie, gdyby zapadło innej treści rozstrzygnięcie sądu kasacyjnego.

Natomiast w niniejszej sprawie spór prawny ma stricte jurydyczny charakter, a istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i postanowił rozpoznać skargę Spółki na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] listopada 2013 r. Rozpoznając skargę NSA uznał, wbrew poglądowi Sądu pierwszej instancji, podzielając natomiast stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, że brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Wobec powyższego, skargę Spółki, w świetle przedstawionych powyżej argumentów, uznać należało za niezasadną i dlatego podlegała ona oddaleniu.

Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono

w oparciu o treść art. 203 pkt 2 p.p.s.a.