Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2866/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1,
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Jarosław Szulc Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu [..] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 343/15 w sprawie ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [..] stycznia 2015 r. nr [..] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Powiatu [..] na rzecz Zarządu Województwa [..] 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 343/15 oddalił skargę Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [..] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa [..] jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [..] (dalej: Instytucja Zarządzająca, IZ) przyznał Powiatowi [...] dofinansowanie do projektu pn. "...." Działanie I. 1 Drogi w kwocie nieprzekraczającej 29 001 516,66 zł (umowa z dnia 6 listopada 2009 r.); Działanie III.5 Infrastruktura turystyczno-rekreacyjna w kwocie nieprzekraczającej 3 036 932,55 zł (umowa z dnia 12 listopada 2009 r.); Działanie V.4 Infrastruktura kultury w kwocie nieprzekraczającej 5 185 866,74 zł (umowa z dnia 4 listopada 2009 r.).

W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach 4 - 29 marca 2013 r. w postępowaniu pn. "...." Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p.) poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2 Warunki udziału) oraz w SIWZ (pkt 7.2 – Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) zamawiający zawarł warunek, zgodnie z którym o zamówienie w części l mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwie usługi obejmujące zarządzanie projektem inwestycyjnym finansowanym z funduszy Unii Europejskiej, z których przynajmniej jedna dotyczyła robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto.

Ponadto w postępowaniu pn. "..." - znak sprawy: [..] stwierdzono, iż zamawiający naruszył art. 7 ust 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2 - Warunki udziału) oraz SIWZ (pkt 7 - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków) zamawiający zawarł m.in. warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie w części l mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali należycie, w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg klasy G, Z lub wyższej wraz z budową urządzeń infrastruktury drogowej, na długości co najmniej 25 km, o wartości łącznej (z infrastrukturą) nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto w ramach jednej lub kilku umów, nie więcej jednak niż siedmiu, przy czym przynajmniej jedno zamówienie było współfinansowane ze środków Unii Europejskiej.

Przedstawiając argumenty przemawiające za zasadnością powyższych zapisów zamawiający wskazał na konieczność legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem przy zarządzaniu i realizowaniu projektów finansowanych ze środków UE, co wynika z zakresu obowiązków menadżera, polegających między innymi na skutecznym rozliczeniu projektu i uzyskaniu dofinansowania i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.

Natomiast według Instytucji Zarządzającej dla dokonywania czynności związanych z rozliczaniem inwestycji nie ma znaczenia, czy finansowanie danego zamówienia dokonywane jest z udziałem czy bez udziału środków unijnych i w żadnej mierze nie powinno to wpływać na ocenę doświadczenia w prawidłowym dokonywaniu operacji finansowych. Brak jest również podstaw, aby ograniczać dostęp do realizacji zamówienia tylko do wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, które były finansowane ze środków UE. Zdaniem Instytucji Zarządzającej, warunki odnoszące się do doświadczenia uzyskanego w trakcie realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków UE są niezasadne, nawet w przypadku udzielania zamówień współfinansowanych z tych środków. Oczywiste jest bowiem, że źródło finansowania inwestycji nie wpływa na sposób wykonywania robót budowlanych i nabywane w ten sposób doświadczenie. Stąd też w przedmiotowym postępowaniu nie można uznać, iż wymaganie doświadczenia związanego z realizacją zadań finansowanych ze środków UE było związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne.

Powyższe stanowisko potwierdzają, zdaniem Zarządu Województwa Łódzkiego, wyniki przeprowadzonych w 2011 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, zgodnie z którymi odwołanie się przez zamawiającego przy opisie warunków udziału w postępowaniu do dofinansowania inwestycji ze środków UE, uznać należy za ograniczenie w sposób nieuprawniony dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dysponują osobami mającymi doświadczenie i wiedzę wystarczające do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Warunki odnoszące się do doświadczenia uzyskanego w trakcie inwestycji współfinansowanych ze środków UE są niezasadne nawet w przypadku udzielania zamówień współfinansowanych z tych środków, o czym świadczy stanowisko Komisji Europejskiej wynikające z audytów projektów unijnych. Wyżej powołane stanowisko podzieliła w całości Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 24 marca 2011 r.

W związku ze stwierdzeniem powyższych naruszeń Instytucja Zarządzająca, w oparciu o Taryfikator z dnia 9 października 2008 r., w zakresie postępowania pn. "..." nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 5 %, zgodnie ze stanowiskiem Instytucji Audytowej wyrażonym w piśmie z dnia 15 lipca 2014 r.

Natomiast, w zakresie postępowania pn. "..." IZ nałożyła zgodnie z ww. Taryfikatorem korektę w wysokości 25 % wydatków kwalifikowanych. Jednak z uwagi na stanowisko Instytucji Audytowej, zgodnie z którym poziom błędu dla tej inwestycji określony został na poziomie 10%, wskaźnik korekty został obniżony do poziomu 10%. Ponadto, z uwagi na fakt, iż na przedmiotowe postępowanie została nałożona, w ramach wcześniejszej kontroli doraźnej Instytucji Zarządzającej, korekta finansowa w wysokości 1% wydatków kwalifikowanych, do wyliczenia korekty finansowej przyjęto różnicę pomiędzy aktualnie ustaloną korektą (10% wydatków kwalifikowanych) a wcześniejszą korektą (1% wydatków kwalifikowanych), tj. 9% wydatków kwalifikowanych.

Pismem z dnia 14 października 2013 r. Instytucja Zarządzająca wezwała Powiat [...] do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

Następnie decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [..] Zarząd Województwa [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 953 115,57 zł. wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków oraz zobowiązał Powiat [...] do zwrotu kwot określonych w pkt 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [..] stycznia 2015 r. uchylił w całości decyzję z dnia [..] sierpnia 2014 r. i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1 953 115,58 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz zobowiązał Powiat [...] do zwrotu określonej kwoty wraz z odsetkami, w terminie 14 dni na wskazane rachunki bankowe.

Uzasadniając rozstrzygnięcie Zarząd Województwa [...] wskazał na zmianę, od dnia 13 września 2014 r., brzmienia art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych nadanego ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 r. poz. 1146), w zakresie daty początkowej naliczania odsetek. Ponieważ zmiana brzmienia powołanego przepisu nastąpiła na etapie postępowania międzyinstancyjnego, organ odwoławczy był zobowiązany do uwzględnienia nowego stanu prawnego. Dodatkową przyczyną uchylenia decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r. było błędne wskazanie dat przekazania środków, dat początkowych naliczania odsetek oraz zmiana należności głównej do zwrotu o 0,01 zł, w ramach Działania I.1 Drogi.

Odnośnie pozostałego zakresu sprawy, na podstawie analizy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz zgromadzonego materiału dowodowego Zarząd Województwa [..] podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji z dnia 14 sierpnia 2014 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi Powiat [...] wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [..] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalając skargę wyrokiem z dnia 8 lipca 2015 r. wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (m. in. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Sądu I instancji celem opisu warunków zamówienia jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Chodzi o to aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy wykonawcy, którzy dają pewność rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego w sporządzeniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków jest jednak ograniczona. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 p.z.p. a z drugiej art. 22 ust. 4 p.z.p. Zamawiający nie może zatem określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis sposobu oceny tych warunków powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności danego podmiotu do wykonania zamówienia i nie powinien prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych i tym samym dyskryminacji innych oferentów.

Mając na uwadze powyższe WSA zgodził się ze stanowiskiem Zarządu Województwa Łódzkiego, iż określone przez Powiat [...] warunki posiadania doświadczenia w realizacji podobnych projektów współfinansowanych ze środków UE, przez wykonawców zamówień pn. "..." oraz pn. "..." były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony zawężały krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Wykluczały bowiem od udziału w postępowaniu takich wykonawców, którzy mogli w przeszłości prawidłowo zarządzać projektami niefinansowanymi ze środków UE. Wyłączone zostały również podmioty, które nie zarządzały projektami finansowanymi ze środków UE, ale zatrudniały pracowników, którzy zarządzali projektami finansowanymi ze środków unijnych. Takie różnicowanie potencjalnych wykonawców niejako z góry zakładało, że wykonawcy, którzy wcześniej zarządzali projektami niefinansowanymi ze środków unijnych nie gwarantują prawidłowego wykonania zamówienia. W ocenie WSA niespełnienie tak określonych warunków nie powinno eliminować potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem o niezbędnym doświadczeniu osoby zdolnej do wykonania zamówienia świadczy wielkość, stopień, złożoność inwestycji, której realizacją może się wykazać potencjalny wykonawca, nie zaś sposób jej finansowania. Istotą posiadania doświadczenia jest bowiem wykazanie się wykonywaniem określonych czynności w przeszłości a nie ich wykonywaniem dla określonego odbiorcy, w określonym czasie czy to z jakich środków finansowano czynności. Sąd I instancji przyjął, że takie określenie warunku w zakresie doświadczenia narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Dokonane zatem przez zamawiającego określenie zakwestionowanych przez Instytucję Zarządzającą warunków udziału w postępowaniu pn. "..." nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 p.z.p. Na ocenę Sądu w powyższym zakresie nie miała też wpływu argumentacja strony skarżącej, co do możliwości ubiegania się o powyższe zamówienie w ramach tzw. konsorcjum, na podstawie art. 23 p.z.p.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. odnośnie postępowania pn. "..". Zastrzeżony przez Powiat [..] w treści ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2 - Warunki udziału) oraz SIWZ (pkt 7 - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków) warunek należytego wykonania przez potencjalnego wykonawcę, w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie dróg klasy G, Z lub wyższej wraz z budową urządzeń infrastruktury drogowej, na długości co najmniej 25 km, o wartości łącznej (z infrastrukturą) nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto w ramach jednej lub kilku umów, nie więcej jednak niż siedmiu, przy czym przynajmniej jedno zamówienie było współfinansowane ze środków Unii Europejskiej, miał charakter dyskryminujący część potencjalnych wykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 7 ust. 1 p.z.p. Zakreślenie powyższego warunku ograniczało bowiem dostęp do realizacji zamówienia przez podmioty, które posiadały doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, tyle tylko, że nie współfinansowanych ze środków UE. Takie różnicowanie podmiotów WSA uznał za niezasadne i sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców.

Sąd I instancji za niezasadny uznał także zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1998 (dalej: rozporządzenie Rady WE nr 1083/2006), wskazując, że dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określona nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 ww. rozporządzenia, powstała wskutek zachowania się beneficjenta i mogła jedynie (choć nie musiała) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek. Wykazane wyżej, bezpodstawne zawężenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia stanowiło właśnie taką potencjalną szkodę.

WSA stwierdził, że w takiej sytuacji uzasadnione było nałożenie na skarżącą korekty finansowej w oparciu o metodę wskaźnikową, na podstawie Taryfikatora z dnia 9 października 2008 r., a ustalając wysokość nałożonej korekty organ administracji prawidłowo zastosował wskaźniki obliczania korekty.

Powiat [...] w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniósł o uwzględnienie skargi w całości i uchylenie zaskarżonego wyroku na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego:

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że określone przez Skarżącego warunki udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: pn.: "..." - znak sprawy [...] oraz w postępowaniu pn.: "..." - znak sprawy [..] były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony zawężały krąg Wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, były niezasadne i sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania Wykonawców;

art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie tym samym, iż w zaistniałym stanie faktycznym Skarżący dopuścił się "nieprawidłowości", które mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, jak również na ustaleniu wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze;

art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej również u.f.p.) poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie tym samym, iż doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych w sytuacji gdy całość otrzymanych środków była wydatkowana zgodnie z przeznaczeniem i z obowiązującymi przepisami prawa;

2. naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny skargi mimo naruszenia przez Organ wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że Organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone zgodnie z przywołanymi przepisami, a Organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego a w szczególności:

- nie dokonał ustalenia w zakresie szkody rzeczywistej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z faktycznym ryzykiem zaistnienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

- nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora",

- błędnym pominięciu ustaleń co do określenia szkody (straty) finansowej poniesionej przez fundusze.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [..] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej należy zaznaczyć, że niesporne w sprawie jest to, że Powiat [..] w prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w SIWZ i w ogłoszeniu o przetargu "..." zawarł warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie w części l mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali (...) w określonym czasie, co najmniej dwie usługi obejmujące zarządzanie projektem inwestycyjnym finansowanym z funduszy Unii Europejskiej, z których przynajmniej jedna dotyczyła robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto.

Niesporne jest również, że w postępowaniu "..." w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SIWZ zamawiający Powiat zawarł m.in. warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie w części l mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali należycie, w określonym czasie (...), roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg klasy G, Z lub wyższej wraz z budową urządzeń infrastruktury drogowej, na długości co najmniej 25 km, o wartości łącznej (z infrastrukturą) nie mniejszej niż 20 000 000 zł brutto w ramach jednej lub kilku umów, nie więcej jednak niż siedmiu, przy czym przynajmniej jedno zamówienie było współfinansowane ze środków Unii Europejskiej.

W każdym z wyżej opisanych postępowań jako jeden z warunków udziału w postępowaniu określony został wymóg posiadania doświadczenia w realizowaniu odpowiednio usług lub robót budowlanych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej.

Z treści zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że sporna pozostaje ocena skutków prawnych powyższego działania w świetle prawa polskiego i europejskiego, jak również zakres niezbędnego postępowania dowodowego prowadzonego w celu ustalenia istnienia obowiązku zwrotu i wydania decyzji o zwrocie.

Pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WŁ Zarząd Województwa [...] stwierdził, a Sąd I instancji stanowisko to zaakceptował, że ustanowiony przez zamawiającego warunek posiadania przez wykonawców doświadczenia w realizowaniu odpowiednio, usług lub robót budowlanych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej jest nieproporcjonalny do przedmiotu każdego z zamówień i w sposób nieuzasadniony zawężał krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniach, a zatem jest sprzeczny z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a tym samym stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.

Dodatkowo Zarząd Województwa wskazał, że takie działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 22 ust. 2 p.z.p. Przypomnieć w tym miejscu należy, że do dnia 22 grudnia 2009r. przepis art. 22 ust. 2 p.z.p. stanowił, że "..." Takie też jego brzmienie obowiązywało w dacie sporządzenia zastosowanego w sprawie Taryfikatora z dnia 9 października 2008 r.

Uzasadnienie skargi kasacyjnej w ramach zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. koncentruje się na wyjaśnieniu zasadności wprowadzenia warunku posiadania doświadczenia w zarządzaniu projektem finansowanym ze środków UE w postępowaniu o udzielenie zamówienia "...". Autor skargi kasacyjnej podnosi w szczególności, że realizowane zamówienie było projektem zintegrowanym, wysoce skomplikowanym, a znaczna część obowiązków menadżera była ściśle związana z aspektem współfinansowania projektu, co w cenie skarżącego, uzasadniało żądanie posiadania doświadczenia przy zarządzaniu projektami na podobną skalę finansowanymi ze środków UE.

NSA nie podziela powyższego stanowiska. Z zapisu zawartego w punkcie 7.2 SIWZ wynika, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali co najmniej dwie usługi obejmujące zarządzanie projektem inwestycyjnym finansowanym z funduszy UE, o wartości niemniejszej niż 30 mln zł brutto, a do obowiązków wykonawcy należało co najmniej: pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, monitoring i raportowanie postępu robot budowlanych, zarządzanie finansowe i administrowanie kontraktami budowlanymi, rozliczenie rzeczowe i finansowe wykonanych robót, stale konsultacje i doradztwo dla zamawiającego.

Wskazane więc zostały podstawowe rodzaje działalności/pełnionych funkcji, w których przystępujący do przetargu musiał mieć określone doświadczenie. Żaden z wymienionych rodzajów działalności/pełnionych funkcji nie uzasadnia twierdzenia, że doświadczenie wykonawcy mogło zależeć od sposobu finansowania projektu inwestycyjnego.

NSA podziela stanowisko wyrażone przez Sąd I instancji, iż o doświadczeniu niezbędnym do wykonania zamówienia świadczy wielkość i stopień złożoności inwestycji, której realizacją może się wykazać potencjalny wykonawca, a nie sposób jej finansowania.

Należy zauważyć, że uzasadnienie skargi kasacyjnej nie wyjaśnia w istocie, dlaczego przy realizacji zamówienia polegającego na przebudowie dróg powiatowych niezbędne, w ocenie zamawiającego, było ustalenie warunku posiadania doświadczenia w realizacji inwestycji finansowanych ze środków UE. Jak wyżej wskazano o doświadczeniu wykonawcy świadczą w szczególności rodzaj, wielkość czy stopień skomplikowania zrealizowanej inwestycji, usługi czy robót budowlanych, a nie rodzaj środków, z których była finansowana. Dlatego NSA również w odniesieniu do zamówienia publicznego w postępowaniu "..." za prawidłowe uznał stanowisko Sądu I instancji, iż wprowadzenie opisanego warunku miało charakter dyskryminujący część potencjalnych wykonawców, bowiem ograniczyło dostęp do realizacji zamówienia przez podmioty, które posiadały doświadczenie w realizacji takich zamówień, tyle tylko, że nie współfinasowanych ze środków UE.

Z przedstawionych przyczyn NSA podzielił stanowisko Zarządu Województwa [...] i Sądu I instancji, zgodnie z którym wprowadzenie jako warunku udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy, wymogu wykonania usług lub robót budowlanych finansowanych ze środków Unii Europejskiej w sposób nieuzasadniony zawęziło krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, naruszając tym samym obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym do 22 grudnia 2009r.). Zatem zarzut naruszenia tych przepisów poprzez ich niewłaściwe zastosowanie należało uznać za nieuzasadniony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1086/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przypomnieć należy, że z art. 98 ust.2 tego rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Z przywołanych przepisów wynika, że dla nałożenia korekty finansowej i orzeczenia o obowiązku zwrotu części dofinansowania projektu uzyskanego ze środków Unii Europejskiej nie jest konieczne wykazanie spowodowania szkody rzeczywistej w budżecie UE, wystarczające jest wykazanie potencjalnej możliwości spowodowania szkody. W rozpoznanej sprawie, w postępowaniach o udzielenie zamówień w trybie przetargu nieograniczonego doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniach w sposób, który zawężał krąg potencjalnych wykonawców. NSA stwierdza, że takie ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców mogło doprowadzić do sytuacji dokonania wyboru wykonawcy bez udziału podmiotów, których oferty byłyby korzystniejsze, a zatem mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze UE, NSA wyjaśnia, że dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń p.z.p. kwalifikowanych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1038/2006 Minister Rozwoju Regionalnego skorzystał ze swego uprawnienia wynikającego z art. 35 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2006 r., poz. 1658 ze zm., u.z.p.p.r.) i wydał Wytyczne pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", do których załącznikiem jest tzw. "Taryfikator". W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych (v: wyrok NSA z 20 listopada 2014 r., II GSK 917/13; publ. CBOSA http:// orzeczenia. nsa.gov.pl).

Stosowanie Taryfikatora dla ustalenia wskaźnika procentowego nałożonej korekty strona zaakceptowała w § 16 a umowy o dofinansowanie projektu.

Ponieważ w sprawie nie można było ustalić wysokości szkody rzeczywistej, a ustalono potencjalną możliwość spowodowania szkody, za prawidłowe należy uznać zastosowanie metody wskaźnikowej ustalenia korekty.

Reasumując NSA stwierdza, że korekty ryczałtowe (ustalone metodą wskaźnikową) w Taryfikatorze są określane z uwzględnieniem charakteru i wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Tak więc przypisanie konkretnemu naruszeniu p.z.p. korekty finansowej uwzględnia już te czynniki.

W ocenie NSA, również w przypadku zastosowania korekty na podstawie Taryfikatora strona ma prawo powołania się na wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 obowiązek wzięcia pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, musi jednak w takim wypadku wykazać, że okoliczności sprawy uzasadniają przyjęcie wskaźników innych niż wynikające z Taryfikatora, co w rozpoznanej sprawie nie miało miejsca.

W związku z powyższym nie posiada usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie.

Stosownie do art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 7 sierpnia 209 r. o finansach publicznych (t.jed. Dz. U. z 2013 r., poz. 885., dalej: u.f.p.) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. W umowie o dofinansowanie projektu Powiat zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaakceptował to, że naruszenie prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinasowania, czyli korektę finansową.

Ponieważ w rozpoznanej sprawie w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a naruszenia te spowodowały potencjalną szkodę w budżecie UE, co zostało wyżej wywiedzione, uzasadnione było orzeczenie o obowiązku zwrotu części uzyskanego przez stronę dofinansowania.

W związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p.

Wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie wydatkowanie całości otrzymanych środków zgodnie z przeznaczeniem nie jest okolicznością, która mogłaby mieć wpływ na treść orzeczenia wydanego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Okoliczność ta byłaby rozpatrywana w przypadku orzekania o obowiązku zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., to jest z powodu ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem.

Nie posiadają usprawiedliwionych podstaw zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wbrew twierdzeniu skarżącego organ administracji nie miał obowiązku ustalenia wystąpienia szkody rzeczywistej, natomiast prawidłowo ustalił, że w postępowaniach o udzielenie zamówień w trybie przetargu nieograniczonego doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniach w sposób, który zawężał krąg potencjalnych wykonawców, co w konsekwencji mogło doprowadzić do sytuacji, w której nie przystąpiły do przetargów podmioty, których oferty mogły być korzystniejsze i w ten sposób doszło do spowodowania potencjalnej szkody w budżecie UE.

Do kwestii oceny charakteru i wagi naruszeń w kontekście stosowania Taryfikatora NSA odniósł się już wyżej.

Z przedstawionych przyczyn Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).