Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1269/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1  pkt 15a,33
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 2,  art. 2  pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędzia WSA Anna Moskała, Magdalena Jankowska-Szostak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej Ś.Z. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pn. "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w Ś.Z. I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.); w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 r., s. 320, z późn. zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., dalej: uofp z 2009 r.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca; IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta -– (dalej także: strona skarżąca) od decyzji tej Instytucji nr [...] z dnia 6 września 2013 r., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S. Z.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia między innymi przytoczono, że w dniu 4 sierpnia 2009 r. Instytucja Zarządzająca RPO zawarła ze stroną skarżącą umowę (kilkakrotnie później anektowaną), o dofinansowanie projektu pn. "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S. Z.", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie systemowym, w zakresie Działania nr 3.1 "Infrastruktura drogowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013), na podstawie której Beneficjentowi przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie.

Umowa zobowiązywała także Beneficjenta do zachowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). Umowa określa także, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, to IZ RPO WD wzywa Beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Przewidywała, że po bezskutecznym upływie ww. terminu IZ RPO WD wydaje względem Beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy).

W dniu 6 września 2013 r., na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp z 2009 r., względem Beneficjenta - Gminy S. Z. wydana została decyzja Zarządu Województwa D. (dalej też: ZWD") nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, decyzją z dnia 14 grudnia 2013 roku Zarząd Województwa D., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w oparciu o zgromadzoną dokumentację, potwierdzono naruszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) [zwana dalej: PZP z 2007 r., PZP z 2010 r.], w zadaniach pn.:

"Wykonanie prac geodezyjnych na rzecz Gminy Miejskiej S. –Z. na lata 2009-2011" (znak sprawy OR.ZP1.340-30/08);

"Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S. –Z." (znak sprawy OR.ZP1.340-32/09);

"Przebudowa ulicy K., G., i [...] M. w S. –Z. wraz z infrastrukturą realizowana w ramach: 1. projektu pn.: Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S. –Z. , 2. zadania pn.: Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ulicach: S., S., Z. , B.. C. , A., R. G., S. , B., K., W., W., G., M., Z., P.,[...]. zadania pn.: Budowa sieci wodociągowej w ulicach: S., S., Z, B.. C., A., K., W., W., Z., S. i – [...] M." (znak sprawy [...]);

"Przebudowa ulicy W. i S. w S.-Z. wraz z infrastrukturą realizowana w ramach: 1. projektu pn.: Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w Świeradowie-Zdroju, 2. zadania pn. Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ulicach: S., S., Z. B. . C. A., R. G., S. , B., K., W., W., 3. Zadania pn. Budowa sieci wodociągowej w ulicach: S., S., Z. , B.. C., A., K., W., W., Z.i S." (znak sprawy[...]);

"Pełnienie nadzoru inwestorskiego przy zadaniu inwestycyjnym: Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z."" (znak sprawy[...]);

"Przebudowa ulicy [...] i ulicy Z. w S.-Z. wraz z infrastrukturą" (znak sprawy[...]);

"Przebudowa ulicy Z. w S.Z. wraz z infrastrukturą realizowana w ramach projektu "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z."" (znak sprawy[...]).

Wskazano w tym zakresie, że w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu, w ramach realizacji projektu nr [...], stwierdzono naruszenie przez Beneficjenta przepisu art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 36 ust. 5 ustawy PZP z 2007 r. i odpowiednio z 2010 r., poprzez działanie polegające na nieuzasadnionym ograniczeniu, bądź wprowadzeniu całkowitego zakazu podwykonawstwa - bez wykazania specyfiki przedmiotu zamówienia. Tym samym Beneficjent dopuścił się ograniczenia konkurencyjności postępowań o udzielenie przedmiotowych zamówień publicznych, a więc naruszył zasadę uczciwej konkurencji.

Ponadto, organ odwoławczy w oparciu o analizę dokumentacji z przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru autorskiego przy zadaniu inwestycyjnym pn. "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z.", znak sprawy[...], potwierdził, że Beneficjent naruszył art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit, b ustawy PZP, poprzez nieuzasadnione udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w sytuacji, gdy możliwe było przeprowadzenie postępowania z zachowaniem zasad konkurencyjności, bądź połączenie zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego z zamówieniem sporządzenia dokumentacji projektowej dla w/w projektu. Beneficjent nie dopuścił żadnej konkurencji, czym naruszył art. 7 ust.1 ustawy PZP i zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wskazano w uzasadnieniu, że w także w postępowaniu na dostawę łącznie z montażem 2 szt. tablic informacyjnych wolnostojących dla projektu "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności doi infrastruktury turystycznej w S.-Z.", Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności wynikającą wprost z Traktatu TWE oraz naruszył zasady ogólne i pkt. 11.5 "Wytycznych programowych instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy PZP w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013" (z wyłączeniem działania 1.3), przyjętych w uchwale nr [...] Zarządu Województwa D. 7 dnia [...].04.2009 r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2009 r. w sprawie zatwierdzenia Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. 2007- 2013, poprzez nieuzasadniony zakaz wykonania zadania przez podwykonawców. Powyższe spowodowało jednocześnie naruszenie art. 35 ust. 3 uofp z 2005 r.

Dalej podniesiono w uzasadnieniu, że w związku z powyższym, zasadna była – w oparciu o zatwierdzony Uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia 17.05.2011 r. (z późn. zm.) dokument zwanym "Taryfikatorem" -, korekta finansowa, obliczona z uwzględnieniem Tabeli nr 4 poz. 12 dla postępowań, w których wykryto nieprawidłowości związane z ograniczeniem podwykonawstwa oraz z uwzględnieniem Tabeli nr 4 poz. 5 dla postępowania, w którym doszło do naruszenia polegającego na nieuzasadnionym udzieleniu zamówienia z wolnej ręki:

W konsekwencji zdaniem organu, zasadnym stało się określenie w drodze decyzji kwoty środków przypadających do zwrotu.

W skardze powyższej decyzji zarzucono naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 Dz. Urz. UE. L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm. zwane dalej "Rozporządzeniem 1083/2006") poprzez niezastosowanie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, poprzez niedozwoloną regulację podwykonawstwa w trybie art. 36 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych we wskazanych w decyzji postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego;

2. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, poprzez niezastosowanie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 oraz niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, poprzez niedopuszczalne udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy p.z.p. we wskazanym w decyzji postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm. dalej jako u.f.p.), poprzez przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p. skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

4. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 zwana dalej "k.p.a"), poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z pominięciem słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora".

Wniesiono w skardze o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Organu, jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia 6 września 2013 r.;

2. zasądzenie na rzecz Beneficjenta od Organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Podniesiono dodatkowo, że nawet przy przyjęciu istnienia podstawy do wydania decyzji ustalającej i nakładającej korektę, to na podstawie takiej decyzji organ nie może skutecznie dochodzić od Beneficjenta ustalonej wartości korekty, bowiem decyzja ta nie nadaje się do wykonania w drodze egzekucji, na podstawie ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2012 r. poz. 1015 z późn. zm. zwana dalej "u.e.a"). Wykonaniu natomiast podlega decyzja określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, taka jak została wydana w niniejszej sprawie. Wskazano w tym zakresie, że przedmiotem sprawy administracyjnej jest konkretyzacja praw i obowiązków indywidualnego podmiotu w drodze aktu stosowania prawa. Ewentualna decyzja o ustaleniu i nałożeniu korekty nie tworzy po stronie Beneficjenta żadnego prawa czy obowiązku. Beneficjent po wydaniu decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową nie ma obowiązku zwrotu środków odpowiadających wartości korekty. W powyższych okolicznościach, gdyby organ wydał decyzję administracyjną ustalającą i nakładającą korektę finansową nie mógłby takiej decyzji wykonać, a niewykonalność decyzji podważa władczy charakter rozstrzygnięcia wydanego wyłącznie w oparciu o art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006. Gdyby organ najpierw wydał decyzję o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej to bezprzedmiotowym, na gruncie art. 207 ustawy o finansach publicznych, jest określenie wysokości kwoty środków przypadających do zwrotu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że kwota tych środków powinna odpowiadać wysokości korekty, a organ na podstawie art. 110 kpa jest związany decyzją, którą wydał od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej.

Wskazano, że wszystkie powyższe argumenty prowadzą do jednego wniosku, że art. 207 ustawy o finansach publicznych i art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 są tak funkcjonalnie i systemowo powiązane, że razem wyznaczają granice jednej sprawy administracyjnej w rozumieniu art. 1 pkt 1 kpa, a zatem organ w niniejszej sprawie prawidłowo wydał jedną decyzję w oparciu o wszystkie powyższe przepisy.

Wyrokiem z dnia 17 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 247/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia 6 września 2013 ze względu na uchybienia natury proceduralnej, polegające na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, przy braku wyczerpującego rozważenia i jednoznacznego wskazania, czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt.

Sąd I instancji uznał, że organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej i o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Ponadto WSA zwrócił uwagę, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim sposób (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. Rozważania organów w tym zakresie znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Na skutek wniesienia przez Zarząd skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2076/14 uchylił powyższy wyrok Sądu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania.

NSA stwierdził, że dokonując oceny sformułowanych w niej zarzutów, Sąd II instancji przyjmuje, że modyfikacji musi podlegać kolejność ich oceny, gdyż pośród zarzutów skargi kasacyjnej znajduje się zarzut naruszenia prawa materialnego, art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a, polegający na niewłaściwej wykładni tych przepisów, konsekwencją której było przyjęcie przez Sąd I instancji stanowiska, że Zarząd powinien w rozpoznawanej sprawie wydać dwie odrębne decyzje. Pierwszą, w sprawie nałożenia na beneficjenta korekty finansowej, która miałaby charakter uprzedni (prejudycjalny) oraz jako jej konsekwencję decyzję o zwrocie środków unijnych wykorzystanych z naruszeniem procedur. Wydanie tylko decyzji orzekającej o zwrocie tych środków stanowiło, zdaniem Sądu I instancji, naruszenie prawa i ono legło u podstaw uwzględnienia skargi. W tym zakresie Sąd I instancji działał z urzędu na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a., z tego też powodu nie odnosił się merytorycznie do przedstawionych przez beneficjenta zarzutów skargi, przyjmując, że wobec stwierdzonego naruszenia miały one charakter wtórny i mogły być rozpatrywane w poprawnie przeprowadzonym, a więc dwuetapowym postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej kwestionującego tak sformułowane stanowisko Sądu I instancji stwierdzić należy, że pogląd WSA we Wrocławiu wskazujący na konieczność dwuetapowego, decyzyjnego orzekania w sprawie niewłaściwego wykorzystania środków z budżetu UE nie ma oparcia w przepisach prawa. Sąd II instancji ma na uwadze fakt, że ta kwestia w jego orzecznictwie była niejednolicie rozstrzygana, jednak w chwili wyrokowania w sprawie rozpoznawanej skargi kasacyjnej Zarządu ten problem został jednoznacznie rozstrzygnięty uchwałą NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS 2/14 (ONSAiWSA 2015, nr 2, poz. 17). Sąd II instancji podziela stanowisko wynikające z tezy uchwały, zgodnie z którym wydanie decyzji orzekającej o zwrocie środków unijnych nie jest uwarunkowane wcześniejszym decyzyjnym orzekaniem o nałożeniu korekty finansowej, bowiem do postępowania w sprawie nałożenia korekty nie mają zastosowania przepisy k.p.a.

Konsekwencją takiego stanowiska było uznanie przez NSA, że odmienny pogląd wyrażony przez Sąd I instancji, stanowiący podstawę uwzględnienia skargi, narusza prawo, zatem skarga kasacyjna wskazująca na to naruszenie ma usprawiedliwione podstawy i z tego względu podlega uwzględnieniu. Uchylenie wyroku Sądu I instancji na skutek tak sformułowanego zarzutu czyni nieaktualnymi rozważania w zakresie pozostałych naruszeń podnoszonych w skardze kasacyjnej, gdyż nie mogą być one analizowane ze względu na strukturalną wadliwość przyjętego przez WSA we Wrocławiu założenia, że wadą decyzji kontrolowanej przez ten Sąd jest brak rozdzielnego orzekania o korekcie finansowej i zwrocie. NSA uwzględniając skargę kasacyjną, ze wskazanych powodów nie zastosował art. 188 p.p.s.a. i nie rozpoznał skargi, gdyż uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie odnosi się w ogóle do sformułowanych przez stronę zarzutów. Zatem dokonanie tego w postępowaniu kasacyjnym wkraczałoby w zakres jurysdykcji Sądu I instancji, a skutkiem tego byłoby pozbawienie stron postępowania sądowoadministracyjnego kontroli instancyjnej.

W dniu 18 stycznia 2016 r. wpłynęło do tut. Sądu pismo strony skarżącej, zawierające dodatkową argumentację przemawiającą – w opinii strony – za uchyleniem zaskarżonej decyzji. Pełnomocnik strony skarżącej podnosi, że podstawą uchylenia pierwotnie przez Sąd I instancji decyzji obu instancji był nie tylko brak wydania przez organ decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej przed wydaniem decyzji w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 u.p.f., ale również fakt, ze w zaskarżonych decyzjach brakowało "wyczerpującego rozważenia i jednoczesnego wskazania, czy w sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika korekt". Podstawą uchylenia wyroku Sądu I instancji było natomiast błędno stanowisko w przedstawionej wyżej kwestii proceduralnej, natomiast w swoim wyroku NSA nie rozstrzygnął, że w zakresie, w jakim za podstawę uchylenia decyzji Sąd I instancji uznał brak wyczerpującego rozważenia i jednoczesnego wskazania, czy w sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika korekt, wyrok ten był wadliwy. W tej sytuacji, zdaniem strony skarżącej, nadal istnieje wskazana uprzednio w wyroku WSA z dnia 17 czerwca 2014 r. podstawa do uchylenia decyzji organów obu instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z treścią art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pojęcie: "wykładnia prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Wykładnia prawa zawarta w uzasadnieniu wyroku NSA to nie tylko wskazania, jak należy interpretować przepis w przyszłości, ale także krytyka podjętego przez WSA rozstrzygnięcia i wskazanie, dlaczego sposób rozumienia określonych przepisów przez WSA jest błędny. Na gruncie postanowień art. 190 p.p.s.a. sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, albowiem ocena ta nie jest wykładnią prawa.

Przyjmując zatem stanowisko wyrażone przez NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 6 października 2015 r., Sąd uznał, że w sprawie nie doszło do zarzucanego przez Sąd I instancji naruszenia proceduralnego przez wydanie jednej decyzji. Ponieważ jednocześnie sąd kasacyjny nie zawarł w swoim wyroku żadnych wskazówek i oceny co do zarzutów skargi, koncentrując się na kwestii proceduralnej, zarzuty te będą obecnie przedmiotem oceny Sądu.

Kontrolując we wskazanym wyżej zakresie zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty skargi Sąd uznał za zasadne.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń, okoliczność ta nie może być jednak przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). I co do zasady - według Wytycznych (co wymaga podkreślenia) - wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru. Powołany dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

Materialno-prawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowił art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., odsyłający wprost do ww. przepisu rozporządzenia. Natomiast podstawa prawna do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wynikała z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 u.f.p. Taryfikator korekt finansowych - opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego i opierający się na Wytycznych Komisji Europejskiej z 29 listopada 2007 r., dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i przyjęty odpowiednią uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego - nie stanowi podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych, a jedynie implementując wytyczne Komisji i ma charakter narzędzia pomocniczego stosowanego w celu wypracowania jednolitego podejścia przy określaniu wielkości korekt za naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są trudne bądź niemożliwe do oszacowania.

Abstrahując od powyższego, Sąd zauważa, że w rozpatrywanej sprawie umowa o dofinansowanie projektu została zawarta 4 sierpnia 2009r. W dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. Nr [...] z dnia 24 czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Taryfikator). Natomiast, jak wynika z treści skarżonych przez stronę decyzji, w kwestii zastosowania Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca przyjęła, że właściwą – znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Powyższa uchwała uchyliła wcześniejszą uchwałę nr [...]

Według Sądu, uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych

z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian.

W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią.

Zdaniem Sądu, strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu, że "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał Zarządu publikowanych ewentualnie w przyszłości.

Ponadto, jak wynika z akt sprawy, wskazane zdarzenia rodzące obowiązek nałożenia korekty miały miejsce w trakcie postępowania przetargowego przeprowadzonego przed przyjęciem uchwały nr [...].

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK 1704/13 z 17 grudnia 2014 r., za uprawnione - w świetle konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz - można byłoby jedynie uznać zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Zastosowanie wyższej korekty, uchwalonej po zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek jej naliczenia, wymagałoby wprost akceptacji takiego (niekorzystnego) postanowienia przez beneficjenta.

Tymczasem, Instytucja Zarządzająca nie rozważyła w uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, czy i która z ww. uchwał jest korzystniejsza dla beneficjenta. W tej sytuacji, uchwała nr [...] mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie, gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny

w uzasadnieniu decyzji. Co więcej, przyjmując - na podstawie tej uchwały - wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5%, tj. w wysokości zalecanej stawki maksymalnej, która może zostać obniżona, co wynika z treści uchwały, organ administracji - w uzasadnieniu decyzji - nie rozważył, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej

i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. W świetle powyższego, nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ustalenie i wyliczenie korekty finansowej jest w przedmiotowej sprawie prawidłowe. Tym samym, stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ponownie rozpoznając sprawę, Instytucja Zarządzająca uwzględni powyższe uwagi i stanowisko Sądu, tj. przy ustalaniu i nałożeniu korekty zastosuje właściwą uchwałę (właściwy Taryfikator) oraz rozważy, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie

(w związku z tymi okolicznościami). Rozważania organu w tym zakresie winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Sąd nie podzielił natomiast dalszych zarzutów skargi.

Jako niezasadny należy ocenić zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niezastosowanie i niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów termin "operacja" oznacza: projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 cytowanego Rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej itd.

W niniejszej sprawie prawidłowo, zdaniem Sądu, organy uznały, że przy realizacji projektu "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S. Z." doszło do nieprawidłowości polegających m.in. na art. 36 ust. 5 p.z.p. - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady określonej w jej art. 7 ust. 1 tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jak bowiem wynika z materiału dowodowego w sprawie (dokumentacji przetargowej) i na co powołują się organy, strona skarżąca, przeprowadzając przetarg nieograniczony, w stosunku do poszczególnych zamówień przeprowadzonych w ramach realizacji ww. projektu (szczegółowo opisane na str. 21-22 zaskarżonej decyzji), dokonała następujących zastrzeżeń co do udziału podwykonawców:

1. OR.ZP1.340-30/08 "Wykonanie prac geodezyjnych na rzecz Gminy Miejskiej S.-Z. na lata 2009-2011" – Zamawiający nie wyraził zgody na powierzenie wykonania zadania podwykonawcom, z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia.

2. OR.ZP1.340-32/09 "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z." – w SIWZ zawarto zapis, iż Wykonawca nie może zlecić całości robót objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom.

3. OR.ZP1.340-22/10 "Przebudowa ulicy K., G. i 3[...] w S. –Z. wraz z infrastrukturą realizowana w ramach: 1. projektu pn.: Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z., [...] zadania pn.: Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ulicach: .S. S,, Z, B. . C., A. R. G., S., B., K., W., W., G., M., Z., P,[...] . zadania pn.: Budowa sieci wodociągowej w ulicach: S., S., Z., B.. C., A., K., W., W., Z., S. i [...]" - w SIWZ zawarto zapis, iż Wykonawca nie może zlecić całości robót objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom, natomiast może zlecić przy pomocy podwykonawców następujący zakres (należy podać nazwę podwykonawcy wraz z adresem, zakres prac i ich wartość a) usługa geodezyjna"

4. OR.ZP1.271-7/11 "Przebudowa ulicy [...] M. i ulicy Z. w S.-Z. wraz z infrastrukturą" - w SIWZ zawarto tożsamy zapis, iż Wykonawca nie może zlecić całości robót objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom, natomiast może zlecić przy pomocy podwykonawców część zadania (bez jej określenia)

5. OR.ZP1.271-14/11"Przebudowa ulicy Z. w S.-Z., wraz z infrastrukturą realizowana w ramach projektu "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z." – w SIWZ zawarto zapis tożsamy , jak pkt 4

6. OR. ZP1.340-03/10 "Przebudowa ulicy W. i S. w S.-Z. wraz z infrastrukturą realizowana w ramach: 1. projektu pn.: Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z.,[...]. zadania pn. Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w ulicach: S., S., Z. , B.. C., A., R. G., S., B., K., W., W.,[...]. Zadania pn. Budowa sieci wodociągowej w ulicach: S., .,Z. , B.. C., A., K., W., W., Z. i S." - w SIWZ zawarto zapis, taki jak w pkt 3tj. iż Wykonawca nie może zlecić całości robót objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom, natomiast Wykonawca zrealizuje przy pomocy podwykonawców następujący zakres (należy podać nazwę podwykonawcy wraz z adresem, zakres prac i ich wartość (...) – usługa geodezyjna. Pozostały zakres robót Wykonawca wykona własnymi siłami.

7. OR. ZP1.340-33/09 "Pełnienie nadzoru inwestorskiego przy zadaniu inwestycyjnym: Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z." – w SIWZ zawarto zapis, że Wykonawca może powierzyć część prac w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych we wszystkich częściach zadania, nie może natomiast powierzyć innych prac podwykonawcom

8. OR. ZP1.340-39/09 (umowa o pełnienie nadzoru autorskiego) - postępowanie przeprowadzono w trybie z wolnej ręki, co naruszało art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p.

Trafnie uznał organ, że w przypadku wskazanych w pkt 1-6 zamówień publicznych, doszło do nieuzasadnionego ograniczenia udziału podwykonawców, przez co Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 p.z.p., a przez to także zapisy § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

Art. 36 ust. 5 p.z.p, w brzmieniu znajdującym zastosowanie w wobec ww. zamówień (tj. na dzień ogłoszenia ww. przetargów), stanowił: "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Słusznie zatem zauważa IŻ, że art. 36 ust. 5 p.z.p. za zasadę przyjął możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom, podczas gdy prawo zamawiającego do zakazania powierzenia części lub całości zamówienia podwykonawcom nabrało charakteru wyjątku. Zastosowanie tego wyjątku zostało ponadto uwarunkowane specyfiką przedmiotu zamówienia. Jak każdy wyjątek, ta zastrzeżona możliwość i jej warunki powinny być interpretowane ściśle, a ciężar udowodnienia szczególnej sytuacji uzasadniającej takie ograniczenie powinien spoczywać każdorazowo na zamawiającym. Na tle powyższego zgodzić się trzeba także z przywołanym w decyzji stanowiskiem doktryny, iż Zamawiający, realizując swe uprawnienie z art. 36 ust. 5 p.z.p., może określić tę część zamówienia, co do której ustanowił zakaz powierzania jej wykonania podwykonawcom. Oznacza to, że zamawiający nie może wprowadzić generalnego zakazu powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod red. S. Babiarz, LexisNexis, Wyd. 3). Przy tym określenie części zamówienia, w której nie dopuszcza się udziału podwykonawców musi zawierać uzasadnienie, które pozwoli zaakceptować, że ze względu na specyficzne wymogi przedmiotu zamówienia ta akurat jego część zostałaa wyłączona od generalnej reguły udziału podwykonawców.

Dla interpretacji art. 36 ust. 5 p.z.p. zasadne jest odwołanie się w tym miejscu do celu, w jakim został wprowadzony. Przepis ten stanowił implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE z 2004r., Nr L 134, s. 114, ze zm.). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Podobny zapis zawiera pkt 43 preambuły Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE z 2004 r. Nr L 134, s. 1 ze zm.).

Także ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień. Dlatego też w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych (KIO) podkreśla się, że ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter. (por. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r. 2274/11, LEX nr 1027241, wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r. 878/11, 901/11, LEX nr 818281). Wynika stąd, że o ile zamówienie publiczne nie ma wyjątkowego i specyficznego charakteru, podwykonawstwo dopuszczalne jest zawsze i nie powinno być ograniczane.

W rozpoznawanej sprawie IZ słusznie, zdaniem Sądu, stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał specyfiki przedmiotu zamówienia, która uzasadniałaby zastosowane ograniczenia, a w niektórych przypadkach, zakaz podwykonawstwa. Wbrew wyrazowemu wyżej stanowisku o dopuszczalności – ze względu na specyficzne cechy zamówienia – określenia części zamówienia, w jakiej zakazuje się powierzenia jej podwykonawcom, analiza treści zapisów poszczególnych SIWZ wskazuje, że Zamawiający w odniesieniu do ww. zamówień, poprzez zapisy, np. "(...) wyraża zgodę na powierzenie wykonania części zadania podwykonawcom w zakresie usług geodezyjnych. Zamawiający nie wyraża zgody na powierzenie innych części zadania podwykonawcom" (postępowania oznaczone jako 3,4,5), wprowadził "własną zasadę" że w stosunku do części zamówienia wyraża zgodę na jej powierzenie podwykonawcom (co do usług geodezyjnych), a w pozostałym zakresie, obejmującym wszystkie pozostałe części zamówienia nie zezwala na wykonanie zamówienia przez podwykonawców. Zamawiający nie wymienił przy tym tych pozostałych części zamówienia i nie wskazał na czym polega specyfika tych pozostałych części zamówienia, uzasadniająca wprowadzenie zakazu podwykonawstwa. Przy tym trudno zgodzić się, że taka specyfika uzasadniałaby generalne ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawców i konieczność osobistego wykonania wszystkich prac budowlanych (z wyj. usług geodezyjnych). O specyfice przedmiotu zamówienia uzasadniającej osobiste świadczenie wykonawcy można, zdaniem Sądu, mówić w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia byłyby prace charakterystyczne, wyjątkowe, niepowtarzalne które co do zasady nie mogą być powierzone do wykonania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu. Najczęściej są to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej, których wykonanie wymaga szczególnego kunsztu i zdolności. (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 20/16). Przedmiot tych postępowań tj. przebudowa ulic w mieście z infrastrukturą sanitarną i kanalizacją deszczową, nie wskazuje, by wykonanie takich prac stanowiło działania na tyle specyficznie i wymagające specjalnych uprawnień, czy umiejętności, aby nie mógł ich wykonać jako podwykonawca przeciętny przedsiębiorca budowlany, a w każdym razie w powołanych w decyzji przypadkach nie zostało to wykazane przez Zamawiającego. Rację ma IZ argumentując, że w przypadku robót budowlanych za normę przyjmuje się korzystanie przez generalnych wykonawców z podwykonawców, często specjalizujących się w określonych branżach, a z uwagi na złożoność całego procesu inwestycyjnego rzadko zdarza się, by jeden podmiot był w stanie samodzielnie zrealizować całe przedsięwzięcie, bez korzystania z zasobów podwykonawców. Nieuzasadnione jest zatem żądanie przez zamawiającego wykonania wyłącznie przez wykonawcę typowych robót budowlanych, dostaw czy usług, gdyż w takim przypadku nie można mówić o "specyfice" przedmiotu zamówienia. W tej branży zazwyczaj więc ograniczenie podwykonawstwa należałoby uznać za naruszające dyspozycję art. 36 ust. 5 p.z.p., stąd wyjątkowy charakter odstępstwa o ogólne zasady dopuszczalności udziału podwykonawców. Usługi geodezyjne są wprawdzie specjalistycznymi usługami, jednakże rację ma IZ, że na rynku istnieje wiele przedsiębiorców (podmiotów) świadczących takie usługi. Strona - wskazując więc, iż część zadania nie może być powierzona podwykonawcom - powinna sprecyzować w SIWZ po pierwsze o jaką część zadania jej chodzi - np. jaki rodzaj usług geodezyjnych, jaki zakres prac, bądź pomiary jakimi metodami, nie powinny zostać wykonane przez podwykonawców i uzasadnić swoją decyzję w tym względzie biorąc pod uwagę specyfikę i wagę tych prac dla tego zadania. Natomiast Strona w przypadku tego postępowania – nie określiła jakiej części prac dotyczy wyłączenie z możliwości skorzystania z pomocy podwykonawców i wskazała ogólnie na specyfikę prac geodezyjnych. W tej sytuacji potencjalny oferent nie uzyskał jasnej informacji, których części zadania nie może wykonać przy pomocy podwykonawców. Ponadto możliwości udziału w realizacji zamówienia pozbawione zostały firmy świadczące usługi geodezyjne, które mogłyby wykonać zamówienie jako podwykonawcy. Uwagi te odnieść można także do postępowania oznaczonego jako VII, w którym zawarto zapis, iż "Zamawiający wyraża zgodę na powierzenie wykonania części prac w zakresie pełnienia funkcji inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych we wszystkich częściach zadania. Zamawiający nie wyraża zgody na powierzenie innych prac podwykonawcom".

Tym samym, jak słusznie przyjęto w zaskarżonej decyzji, Zamawiający doprowadził w tych przypadkach do nieuzasadnionego ograniczenia podwykonawstwa poprzez: 1) wprowadzenie generalnego zakazu wykonania zamówienia przez podwykonawców, 2) brak sprecyzowania, na czym miałaby polegać specyfika przedmiotu zamówienia, co do której wprowadził "zakaz podwykonawstwa", 3) niedoprecyzowanie jakiej części zamówienia nie mogą wykonywać podwykonawcy, 4) zezwolenie na wykonanie jednej określonej części zadania (usług geodezyjnych) przez podwykonawców.

W odniesieniu do zamówień wymienionych w pkt 1,2,4,5 ogólnikowość zapisów SIWZ faktycznie nie pozwala na ustalenie, nie wynika, czym kierował się Zamawiający decydując, że części zamówienia mogą wykonać podwykonawcy, ale co do całości zadania Wykonawca nie może skorzystać z pomocy podwykonawców. Zapis jest ogólny, niesprecyzowany i nie wynika z niego jaki zakres swobody w skorzystaniu z pomocy podwykonawców przy realizacji zamówienia zyskał Wykonawca - jaką część zamówienia wykonawca musi wykonać osobiście, a jaką będą mogli wykonać podwykonawcy. Zamawiający nie zyskuje zatem żadnej kontroli nad jakąś istotną dla niego, czy główną częścią zamówienia ponieważ jej nie wskazał. Tak podana informacja nie wyczerpuje dyspozycji art. 36 ust. 5 p.z.p, gdyż stosowne oświadczenie powinno być wyrażone przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, a nie dorozumiany. (Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008 r., sygn. akt IIICZP 6/08). Należy zaznaczyć, że ustawa dopuszcza możliwość wykonania nawet całości zadania wyłącznie przez wykonawcę, jednakże ma to miejsce w wyjątkowych sytuacjach, a Zamawiający musi wykazać jaka specyfika przedmiotu zamówienia za tym przemawia. W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie wykazał specyfiki, która uzasadniałaby ograniczenie podwykonawstwa. ani co do części zamówienia, ani co do jego całości. Wymogów wynikających z art. 36 ust. 5 p.z.p. nie spełnia również zawarcie w zapisie wyłączającym udział podwykonawców zastrzeżenia, że następuje to "ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia", skoro ta specyfika nie została w żaden sposób przez Zamawiającego dookreślona.

Sąd przychyla się do stanowiska IZ, że w świetle analizowanych zapisów w treści SIWZ (we wszystkich rozpatrywanych przypadkach), które w sposób wyraźny i nieuprawniony ograniczają, bądź wykluczają możliwość podwykonawstwa ustanowioną w art. 36 ust. 5 p.z.p., zapewnienia Strony, iż "ograniczenie zakresu podwykonawstwa nie ma celu ograniczania dostępu do zamówienia" posiadają jedynie charakter deklaratywny i pozorny. Ze względu na okoliczność, iż ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia należy traktować jako wyjątek, obowiązkiem zamawiającego przed podjęciem takiej decyzji jest wnikliwa analiza przedmiotu zamówienia - jego cech i właściwości, które uzasadniałyby konieczność wykonania przedmiotu umowy wyłącznie przez wykonawcę (lub wykonanie jakiejś części wyłącznie przez wykonawcę). Przywołane zapisy SIWZ takiej staranności ze strony Zamawiającego nie dowodzą, w szczególności gdy sformułowaniom ograniczającym udział podwykonawców nie towarzyszy w zasadzie żadne uzasadnienie, dlaczego dane zamówienie nie mogło być wykonywane przy udziale podwykonawców.

Reasumując, Sąd stwierdza, iż Zamawiający - Gmina Miejska S.-Z. poprzez dokonanie w SIWZ wskazanych zapisów, w sposób nieuzasadniony ograniczyła podwykonawstwo, przez co doszło do naruszenia art. 36 ust.5 p.z.p. Biorąc pod uwagę, że mogło to prowadzić w konsekwencji do rezygnacji części wykonawców z udziału w postępowaniu, uznać należy, że tak sformułowane zapisy ograniczyły konkurencję, a w konsekwencji doprowadziły do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 p.z.p. oraz § 12 umowy o dofinansowanie z dnia 04.08.2009 r. (z późn. zm.).

Strona skarżąca kwestionuje konsekwencje wynikające z zawarcia w powołanych zapisach SIWZ ograniczeń udziału pod wykonawców, wskazując, że w decyzji nie wykazano szkody dla budżetu UE , jaką takie działanie mogło wyrządzić. Z tą opinią nie można się zgodzić.

Przede wszystkim nie można się zgodzić ze stroną skarżącą, że dla stwierdzenia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1087/2006 i możliwości zastosowania korekt finansowych w oparciu o art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia, konieczne jest wykazanie, że zaistniała szkoda rzeczywista. Sąd stoi na stanowisku, podstawy do zastosowania ww. przepisów nie sprowadzają się do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście powstała, ale obejmują również przypadki samej możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Stąd też wystarczy już tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13).

Oceniając w tym kontekście konsekwencje nieuzasadnionego ograniczania przez Zamawiającego podwykonawstwa, powtórzyć należy za IZ, że jeśli wykonawcy zainteresowani zamówieniem mogli nie złożyć ofert, widząc, że nie spełniliby warunków, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie omawianych zamówień publicznych. Wówczas możliwe jest stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego Beneficjentowi, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując dane zamówienie w nadmiernej wysokości. W rozpoznawanej sprawie organ analizuje zresztą w odniesieniu do poszczególnych zamówień przebieg przetargów i wskazuje w jakich warunkach doszło do wyboru oferty.

Trzeba zauważyć, ze tego rodzaju zagrożenie wystąpienia szkody dla budżetu UE występuje w zasadzie zawsze w razie bezpodstawnego naruszenia zasady "uczciwej konkurencji" ustanowionej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Zgodzić się trzeba z organem, że strona skarżąca w swoich wywodach znacząca zawęża znaczenie tej zasady, podczas gdy należy ją rozpatrywać w powiązaniu z celem całej ustawy p.z.p., której z jednej strony jest zapewnie równego dostępu do rynku zamówień przez wszystkie pomioty zdolne do wykonania zamówienia (również podmioty zagraniczne) w oparciu o przejrzyste reguły, z drugiej dbałość o racjonalizację wydatkowania środków publicznych (por. wyrok SN z dnia 21.11.2003 r. nr V CK 474/02). Zasadę uczciwej konkurencji należy zatem rozpatrywać również z uwzględnieniem "zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W tym kontekście, wszelkie nieuzasadnione ograniczenia podwykonawstwa wpływają na naruszenie uczciwej konkurencji, poprzez wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienie Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jednak przy wykonywaniu zamówienia chcieliby skorzystać z pomocy podwykonawców. Z drugiej strony takie działania Zamawiającego powodują nieuprawnione odsuniecie od udziału w realizacji zamówienia (od rynku zamówień publicznych) - mniejszych podmiotów.Słusznie wskazuje organ, ze możliwość dokonania ograniczeń które daje ustawa PZP w kwestii podwykonawstwa, nie może w żadnym wypadku oznaczać przyzwolenia na działania Zamawiającego wykraczające poza zakres wskazany w przepisie prawa.

Nie można podzielić zarzutów strony, iż pełne dopuszczenie podwykonawstwa bez jego regulacji byłoby niecelowe i stwarzające ryzyko dla wykonania projektu. Na Beneficjent została bowiem nałożona korekta finansowa nie z uwagi na samo tylko ograniczenie podwykonawstwa, ale z tego względu, że dokonał tego niezgodnie z zasadami określonymi w art. 36 ust. 5 p.z.p. Przy tym trudno przyjąć, by cytowane, nieprecyzyjne zapisy SIWZ faktycznie służyły zapewnieniu kontroli nad prawidłowym wykonaniem zamówienia. Nie można zarazem przyjąć, że możliwość występowania przez wykonawców w konsorcjum zwalnia Zamawiającego z wypełnienia dyspozycji art. 36 ust. 5 p.z.p.

Podsumowując powyższe, mając na uwadze przedstawioną wcześniej analizę stanu faktycznego i prawnego, dotyczącą postępowań o udzielenie przedmiotowych zamówień stwierdzić trzeba , że ww. naruszenie należy uznać za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody i było nieprawidłowością podlegająca takiej korekcie.

Ostatnia ze stwierdzonych przez IZ nieprawidłowości wystąpiła przy udzieleniu przez Beneficjenta (jako Zamawiającego) zamówienia na: "Pełnienie nadzoru autorskiego przy zadaniu inwestycyjnym pn.: Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z." w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b pz.p. W tej kwestii Sąd podziela stanowisko IZ, że w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie trybu z wolnej ręki nie było uprawnione w świetle uregulowań p.z.p. oraz pozostałych przepisów prawa dotyczących finansowania programów operacyjnych ze środków UE.

W art. 10 ust.1 p.z.p. została wyrażona zasada prymatu trybów konkurencyjnych wobec niekonkurencyjnych. Współgra to z wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadą przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania podwykonawców – co najlepiej urzeczywistnia się w postępowaniu zapewniającym pełną konkurencyjność. Nie oznacza to, że nie można odstąpić od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 p.z.p., jednak jest to możliwe tylko w przypadkach wskazanych w ustawie i przesłanki zastosowania trybów niekonkurencyjnych należy zawsze interpretować w sposób ścisły (ich katalog jest zamknięty) i traktować jako wyjątek od generalnej zasady. Powyższe znajduje potwierdzenie w ustawodawstwie krajowym oraz ustawodawstwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia r., sygn. akt. II SA 2074/00, wyrok z dnia 01.10.2001 r. sygn. akt. II SA 2802/00, wyrok SN z dnia r., sygn. akt III RN 16/01, wyrok ETS z dnia 10.04.2003 r., C-20/01, C-28/01, z dnia 18.11.2004 r. C-126/03).

Zgodnie z brzmierniem art. 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p., Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:

a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,

b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,

c) w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający, korzystając z trybu z wolnej ręki powołał się na okoliczność wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. tj. ochronę praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, przy czym za takie prawa uznał prawa autora do projektu "Poprawa infrastruktury drogowej mającej na celu ułatwienie dostępności do infrastruktury turystycznej w S.-Z.".

Zgodzić się należy z IŻ, że obie wynikające z ww. przepisu przesłanki, tj.: 1) dostawa, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, 2) zachodzi konieczność ochrony praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów - muszą wystąpić łącznie. Organ powołuje się w tym miejscu na stanowisko orzecznictwa co do tego, że przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, uzasadniające możliwość skorzystania z trybu z wolnej ręki, muszą mieć charakter zasadniczy i nieprzezwyciężony, a więc, gdy podjęcie prac przez innego wykonawcę jest rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione. Uzasadniając dowodzi, że w rozpoznawanej sprawie doszło tymczasem do zastosowania trybu niekonkurencyjnego na skutek działań samego Zamawiającego. O ile Sąd nie stoi na stanowisku, że kategorycznie wykluczone jest, by istnienie praw wyłącznych, chronionych przepisami prawa nie mogło wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi sam zamawiający (np. z umowy), to istotne jest, by każdorazowo badać okoliczności danej sprawy celem ustalenia, czy w danym przypadku działanie zamawiającego nie było przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Trafnie zatem organ stwierdza, że wszelkie bowiem działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki zmierzające do obejścia przepisów p.z.p., szczególnie poprzez kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od stosowania ogólnej zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 p.z.p. , są niedopuszczalne.

W dalszej kolejności zgodzić się trzeba, że w odniesieniu do praw autorskich rozróżnić trzeba prawa autorskie osobiste, które są niezbywalne i nieograniczone w czasie, oraz prawa autorskie majątkowe, które mogą przejść na inne osoby w drodze dziedziczenia lub na podstawie umowy, w przypadku takiego zastrzeżenia w treści umowy (art. 16, art. 17 i nast. Rozdziału 3, Oddziału 2 ustawy oraz art. 41 ust. 1, art. 49 ust. 1 i ust. 2 i art. 53 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo autorskie (DDz. U. z 2006 r., nr 90, poz. 631 ze zm) – dalej: u.pr.a. Prawa osobiste nie mogą być przedmiotem obrotu, pozostają przy twórcy i w każdej chwili autor może z nich skorzystać i je wykonywać. Natomiast prawa majątkowe przechodzą na nabywcę "utworu" w momencie wydania mu dokumentacji projektowej - przy zastrzeżeniu tego faktu w treści zawartej pomiędzy stronami (twórcą i nabywcą) umowy.

Warunki sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (nadzór autorski) określa art. 60 u.pr.a. Przepis ten przewiduje, że korzystający z utworu jest obowiązany umożliwić twórcy przeprowadzenie nadzoru przed jego rozpowszechnieniem. Przepis ten sytuuje zatem prawo autora do sprawowania nadzoru autorskiego. To rozwiązanie należy uważać za rozwinięcie ochrony integralności autorstwa. Jednocześnie ust. 5 art. 60 u.pr.a. stanowi, iż "sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi i archiektoniczno-urbanistycznymi regulują odrębne przepisy". Wskazana ustawa odsyła zatem do "odrębnych przepisów", którymi w niniejszej sprawie są odpowiednie uregulowania zawarte w ustawie z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006, Nr 156.poz. 1118 j.t. ze zm). W zakresie nadzoru autorskiego ustawa Prawo budowlane posługuje się natomiast pojęciem projektanta sprawującego nadzór. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo budowlane "Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego". Na gruncie tych regulacji w literaturze i orzecznictwie wskazuje się (choć pojawiają się tu różne stanowiska), że trzeba odróżnić zakaz przenoszenia osobistych praw autorskich od upoważnienia innych osób (projektantów) do wykonywania prawa w zakresie nadzoru autorskiego ( m.in. KIO we Wrocławiu z 24 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 90/12) oraz rozróżnić pojęcie twórcy/autora, o którym mówi u.pr.a. od pojęcia projektanta - w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Akceptując to stanowisko, jeśli wziąć pod uwagę zakres obowiązków związanych z nadzorem autorskim oraz to, że Prawo budowlane nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora projektu, należy stwierdzić, że w świetle Prawa budowlanego, dla wykonania nadzoru autorskiego nie ma znaczenia, czy jest on wykonywany przez autora projektu. Na gruncie tych regulacji przyjęto bowiem projektant tj. osoba legitymująca się uprawnieniami budowlanymi, uzyskuje uprawnienie do sprawowania nadzoru autorskiego, przy czym Prawo budowlane ogranicza nadzór do nadzoru nad robotami budowlanymi, w zakresie zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia zmian w projekcie. W świetle art. 18 ust. 3 Prawa budowlanego autor projektu jest zatem obowiązany do wykonania nadzoru autorskiego w razie nałożenia na niego takiego obowiązku przez zamawiającego.

Co istotne, w rozpoznawanej sprawie Beneficjent zamawiając projekt nie zastrzegł wykonania nadzoru autorskiego przez autora projektu.

Słusznie zatem argumentuje IZ, że nie można utożsamiać zmiany osoby sprawującej nadzór ze zmiana autora projektu. Nie dochodzi w takim przypadku do naruszenia zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich. Prawo budowlane wiąże pojęcie projektanta, nie tyle z autorstwem projektu co z odpowiednim wykształceniem i uprawnieniami do wykonywania określonych zadań - w tym przypadku uprawnieniami budowlanymi (np. do kierowania pracami budowlanymi, do projektowania, architektonicznymi, itd.). Jak już wskazano wyżej, inna jest treść samego pojęcia nadzoru autorskiego sensu stricte, sprawowany przez autora projektu) oraz nadzoru nad wykonaniem prac, który może być sprawowany przez innego projektanta. W konsekwencji nadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawą Prawo budowlane przez projektanta sprowadza się jedynie do wykonywania czynności o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane, zaś w sytuacji, gdy sprawuje go twórca projektu osobie tej przysługują jednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich praw osobistych.

Przyjmując takie stanowisko, rację ma IZ, że nie można uznać, aby w rozpoznawanej sprawie spełniona została przesłanka, nieistnienia na rynku innych podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Beneficjent (Zamawiający), skoro nie poczynił zastrzeżeń na etapie zamawiania projektu, że możliwość wykonania nadzoru autorskiego przy wykonywaniu prac budowlanych będzie mógł realizować tylko autor projektu, to miał on możliwość przeprowadzenia postępowania na pełnienie nadzoru autorskiego nad prowadzonymi pracami w trybie konkurencyjnym w zakresie określonym w art. 20 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane (vide: wyrok KIO z dnia 07.06.2011 r. nr KIO 1103/11). Tym samym zasadnie IŻ uznała, ze brak było podstaw do uznania, iż Strona/Beneficjent uprawniony był do skorzystania z trybu z wolnej ręki, gdyż nie spełniona została przesłanka, iż usługę mógł wykonać tylko jeden wykonawca.

Wracając w tym miejscu do poczynionych na wstępie uwag dotyczących konieczności indywidualnej oceny w każdej sprawie, czy została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. przy uwzględnieniu celu ii zamiaru działania strony, Sąd podziela ocenę IZ zawartą w zaskarżonej decyzji, że w sytuacji gdy Beneficjent/ Zamawiający uznał za celowe pełnienie nadzoru autorskiego przez samego autora/twórcę projektu, mógł połączyć zamówienie na pełnienie nadzoru autorskiego z zamówieniem na wykonanie prac projektowych. Takie postępowanie pozwoliłoby na pełne zachowanie zasady konkurencji, gdyż ewentualni wykonawcy musieliby zaproponować jedną cenę obejmującą prace projektowe i nadzór autorski nad wykonaniem projektu, co stworzyłoby jednocześnie możliwość porównania złożonych ofert. Natomiast brak "przewidzenia" w umowie na wykonanie dokumentacji projektowej obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego rzeczywiście może kreować sytuację monopolu, w której jedyny wykonawca, do którego zwrócił się Zamawiający może dowolnie dyktować ceny. Takie działanie stanowiłoby niedopuszczalne obejście wymogów wynikających z przepisów p.z.p., a w szczególności zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 tej ustawy. Zamawiający nie może sam kreować monopolu - wskutek braku swojej staranności - i "powoływać się następnie na "przyczyny zwiane z prawami wyłącznymi", które uzasadniają w jego ocenie zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b ustawy p.z.p., "wymuszając" udzielenie zamówienia publicznego konkretnemu wykonawcy". Taką sytuację można określić jako celowe obejście przepisów ustawy nakazujących stosownie trybów konkurencyjnych (por. wyrok KIO/KD 105/10 z 31.12.2010 r.).

Konkludując, Sąd stwierdza, że prawidłowa jest - dokonana przez Instytucję Zarządzającą - ocena prawna popełnionych przez stronę nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu. Jednakże, z uwagi na stanowisko Sądu co do wymierzenia korekty finansowej, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem opisanych wyżej przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Instytucja Zarządzająca uwzględni ww. uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 u.p.p.s.a., należało orzec jak w punkcie I sentencji wyroku. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a., o kosztach postępowania orzeczono jak w pkt II sentencji wyroku.