Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1083/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 122, art. 187
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 3, art. 5, art. 8, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za posiadanie niezarejestrowanych automatów do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...]" (dalej: "skarżący" lub "strona") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] (dalej: "Dyrektor IAS", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] kwietnia 2018 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...](dalej: "Naczelnik UCS" lub "organ I instancji") z [...] lutego 2018 r., nr [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 200.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym

i prawnym.

W dniu 10 maja 2017 r. funkcjonariusze [...]Urzędu Celno – Skarbowego w [...]Delegatura w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się w [...] przy ul. [...], w trakcie której ujawnili dwa włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji urządzenia do gier tj.: [...] oraz [...] nr [...]. W dniu kontroli funkcjonariusze nie przeprowadzili eksperymentu na ww. automatach, gdyż właściciel lokalu – [...] odłączył automaty z zasilania przez co uniemożliwił przeprowadzenie gier kontrolnych na przedmiotowych automatach.

Ekspertyza przedmiotowych automatów została przeprowadzona przez biegłego mgr inż. [...] w dniu [...] sierpnia 2017 r. w magazynie [...] Urzędu Celno – Skarbowego w [...] zlokalizowanym w [...] przy

ul. [...] (opinia biegłego z dnia [...] września 2017 r.).

W charakterze świadka przesłuchano [...] (pracownika lokalu) oraz [...] (prowadzącego działalność gospodarczą

w kontrolowanym lokalu). Z czynności sporządzono stosowne protokoły. W oparciu

o informacje zawarte na plakietkach umieszczonych na wszystkich ww. automatach ustalono, że urządzenia należą do [...] sp. z o.o. ul. [...] [...], [...] [...], NIP: [...]".

Z ww. czynności sporządzono m.in. protokół oględzin rzeczy z dnia [...] maja

2017 r. oraz notatkę urzędową nr [...] z dnia

[...]maja 2017 r.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 d ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r. poz. 2137 ze zm.) ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UCS wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. Naczelnik UCS wymierzył skarżącemu karę za urządzanie gier na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w kwocie 200.000 zł.

Nie zgadzając się z powyższym, skarżący złożył odwołanie, po którego rozpatrzeniu Dyrektor IAS, decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że stosownie do art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.), dalej: "u.g.h." urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Wyjaśnił też, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.)

Zdaniem organu odwoławczego skontrolowane automaty wyczerpują hipotezę art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h., co potwierdziły ustalenia poczynione w trakcie kontroli.

Są bowiem urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), posiadają m.in. monitory, panele sterujące grami i są zasilane energię elektryczną. Gry organizowane były

w celach komercyjnych, gdyż urządzenia były udostępnione publicznie w lokalu "[...]" mieszącym się w [...] przy ul. [...][...]. Nadto posiadały wrzutniki monet, akceptory banknotów i rynienki na wygrane, zaś warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na niemożliwość wykonania pełnego eksperymentu (z rozegraniem gier) na automatach — opinie sporządzono w oparciu

o przeprowadzone oględziny oraz analizę danych sczytanych z dysku twardego zainstalowanego w komputerze sterującym pracą automatu.

Charakter losowy gier na ww. automatach został, potwierdzony przez, mgr inż. [...] biegłego sądowego, przy Sądzie Okręgowym w [...],

z informatyki, telekomunikacji i automaty do gier, który w dniu [...] września 2017 r. wydał opinię dotyczącą przedmiotowych automatów.

Organ II instancji stwierdził, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, gdyż zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co z kolei powoduje,

że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). W ocenie organu odwoławczego czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).

Ponadto, na podstawie ustaleń zawartych w opinii biegłego z dnia [...] września 2017 r. dot. spornych automatów organ odwoławczy stwierdził, że gry na ww. automatach z uwagi na możliwość uzyskiwania wygranych pieniężnych i rzeczowych należało zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy

o grach hazardowych.

Dyrektor IAS stwierdził wiec, że gry na automatach [...] nr [...] oraz [...][...] nr [...] wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gry były urządzane na urządzeniu elektronicznym, w celach komercyjnych i miały charakter losowy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji wskazał, że celem odpowiedzialności administracyjnej wynikającej z art. 89 u.g.h. (kara pieniężna) nie jest odpłata za naruszenie dóbr chronionych, lecz restytucja utraconych przez Skarb Państwa dochodów. Organ odwoławczy wskazał, że w przypadkach, o których mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 1-4, 6 i 8 oraz ust. 3 u.g.h., kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celno – skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat (art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h.)

w wysokości określonej w art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. tj. 100.000 zł od każdego automatu. Zdaniem organu II instancji, w niniejszej sprawie zasadnym było wymierzenie stronie kary pieniężnej w kwocie 200.000 zł. Ponadto organ odwoławczy wskazał,

że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. jasno stanowi, kto podlega karze pieniężnej i nie ma tu żadnego zastrzeżenia dotyczącego formy prowadzenia działalności.

Strona skarżąca zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora IAS do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż właściciel lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier odpowiada na podstawie ww. podpisu, nawet jeśli odda lokal w posiadanie zależne, gdyż wskutek oddania lokalu w posiadanie zależne właściciel nie traci posiadania samoistnego, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią przedmiotowego przepisu, odpowiedzialność może ponosić jedynie posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier

i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. W związku z tym, że skarżący wynajął lokal spółce [...] Sp. z o.o. zachodzi negatywna przesłanka uniemożliwiająca wymierzenie skarżącemu kary na podstawie danego przepisu;

2. art. 235 O.p., art. 210 § 1 pkt 4 i 5 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. polegające na wskazaniu w podstawie prawnej Skarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. (posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego) natomiast w rozstrzygnięciu — posiadanie niezarejestrowanych automatów do gier, w sytuacji kiedy posiadanie automatów nie stanowi tytułu do wymierzenia kary pieniężnej, co sprawia, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa

w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 3 O.p. i powoduje nieważność decyzji;

3. art. 121 § 1 O.p. w zw. z art. 127 O.p. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. polegające na tym, że organ II instancji nie odniósł się do argumentów skarżącego,

że nie był on posiadaczem automatów o nazwach [...] nr [...] oraz [...] [...] nr [...], więcej posiadanie automatów nie stanowi przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, przez co organ naruszył zasadę dwuinstancyjności, bo nie rozpoznał ponownie sprawy w odpowiednim zakresie, nie rozważył wszechstronnie wszystkich okoliczności, co jednocześnie świadczy o tym,

że skarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu

art. 247 § 1 pkt 3 O.p. i powoduje nieważność decyzji;

4. art. 191 O.p. polegające na nieprzeprowadzeniu wszechstronnej analizy zebranych w sprawie dowodów oraz dowolnej ich ocenie, co skutkowało błędnym uznaniem, że skarżącemu można było wymierzyć karę pieniężną na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., w sytuacji kiedy z zebranych w sprawie dowodów wynika, że skarżący oddal lokal w posiadanie zależne, co wyłącza możliwość wymierzenia mu kary pieniężnej;

5. art. 191 O.p. polegające na nieprzeprowadzeniu wszechstronnej analizy zebranych w sprawie dowodów oraz dowolnej ich ocenie, poprzez niezasadne uznanie, że urządzenia o nazwach [...] nr [...] oraz [...] [...] są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy zebrane w sprawie dowody nie pozwalają na dokonanie stanowczych

i merytorycznych ustaleń w tym zakresie, urządzenia nigdy nie zostały uruchomione, opinia biegłego jest niepełna bazuje jedynie na elektronicznych zapisach a nie na rzeczywistym przebiegu gry, jednocześnie organ pominął dowody w postaci opinii biegłych i nagrań dotyczących tego typu urządzeń, co skutkowało błędnym ustaleniem, że gry zawierają element losowości;

6. art. 188 O.p. w zw. z art. 197 § 1 O.p. polegające oddaleniu wniosku dowodowego skarżącego o przeprowadzenie dowodu z opinii laboratorium badawczego na okoliczność tego, że urządzenia o nazwach /[...] oraz [...] nr [...] nie oferują gier o charakterze losowych lub zawierających element losowości, bowiem w urządzeniach zainstalowano zamkniętą ilość układów, gracz korzystając z opcji pomocy może w każdym momencie gry sprawdzić jaki będzie kolejny układ i zdecydować czy będzie grał dalej czy też skończy grę, gracz wykorzystując zdolność zapamiętywania i logicznego myślenia ma wpływ na końcowy wynik gry, co skutkowało błędnym ustaleniem, że ww. urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji kiedy są to gry logiczne bazujące na zdolności zapamiętywani;

7. art. 188 O.p. polegające na oddalenie wniosków dowodowych strony — zwrócenie się do spółki [...] Sp. z o.o. z zapytaniem o zakres najmu przedmiotowego lokalu, oraz wniosku o przesłuchanie strony po wyjaśnieniu okoliczności ujawniania tajemnicy służbowej przez funkcjonariuszy organu I instancji, nadto pominięto dowód

z oględzin płyty DVD zawierającej instrukcje i przebieg gry oferowanej przez urządzenia, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy;

8. art. 122 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka w osobie przedstawiciela najemcy lokalu spółki [...] Sp. z o.o. , w sytuacji kiedy organ nie dał wiary zeznaniom strony co do zakresu danej umowy i tego czy dany lokal dotyczył całości czy części lokalu, co doprowadziło do wydania skarżonej decyzji w oparciu o niekompletny stan faktyczny;

9. 9. art. 199a O.p. polegające na dokonaniu wykładni postanowień umowy najmu lokalu z dnia 29 kwietnia 2017 r. z pominięciem celu danej umowy i zgodnego zamiaru stron, co skutkowało niezasadnym pominięciem tego, że lokal przy

ul. [...] w [...] był dnia .... maja 2017 r. oddany w posiadanie zależne spółce [...] Sp. z 0,0. z siedzibą we [...]

10. 10. art. 2a O.p. poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości co do wykładni art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. na niekorzyść podatnika, w sytuacji kiedy ww. obliguje do rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść podatnika, co skutkowało niezasadnym wymierzeniem kary pieniężnej skarżącemu, bo organ pominął negatywną przesłankę uniemożliwiającą wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej — oddanie lokalu w posiadanie zależne.

11. art. 233 § 1 pkt 1 O.p. polegające na utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, w sytuacji kiedy dana decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. i konieczne było jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Skarżący wniósł o:

1) stwierdzenie nieważności skarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 2 i § 3 p.p.s.a.), ewentualnie o:

2) uchylenie skarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego w całości. (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.);

3) uchylenie w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celno—Skarbowego

w [...] nr [...] z dnia [...] lipca 2017 r.

(art. 135 p.p.s.a.);

4) uchylenie skarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Jednocześnie strona skarżąca wniosła o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy orzekające, które dawałyby podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W niniejszej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w brzemieniu obowiązującym 10 maja 2017 r., tj. w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych) przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, a według ust. 4 pkt 1 a) tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego - skarbowego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 u.g.h.).

W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., w myśl którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową

w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze

(art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W pierwszej kolejności należy wskazać, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h. Poza sporem jest to, że urządzającym gry był Skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami

w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Sąd przypomina, że ustawodawca przyjął pewną kolejność procedur związanych

z dokonaniem wiążącego ustalenia czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Chcąc uzyskać wiążącą decyzję w tym zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, uwzględniający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (...) - art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie

art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. winna nastąpić w takiej samej formie (a więc w drodze opinii jednostki badającej) w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach

o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie

to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której również w postępowaniu

w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za np. urządzanie gier na automatach

o niskich wygranych w sposób niezgodny z dotychczasowymi przepisami, zajdzie potrzeba przeprowadzenia oceny automatu przez jednostkę badającą. Będzie to miało miejsce zwłaszcza wówczas, gdy wystąpi uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia prawem przepisanych warunków. W takiej sytuacji organ uprawniony może zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tego rodzaju badania.

W kontekście powyższego, Sąd wskazuje, że prowadząc postępowanie

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V [...]). Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 u.g.h.

W analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

(Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.); dalej "ustawa o S.C.", obowiązującej w dniu kontroli spornych automatów. Służbie tej – zgodnie z art. 2 ustawy o S.C. – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o S.C.), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C.).

Sąd podkreśla, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach,

a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko

i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Ponadto karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 0 8 u.g.h.) podlega również:

1) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

2) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

3) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

4) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa

w art. 15g;

5) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

6) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;

7) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach lub gry hazardowe. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy i utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie.

Jednocześnie Sąd wskazuje, że nie ma przeszkód do wszczęcia postępowania

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej zarówno wobec właściciela automatów,

jak i wynajmującego lokal, w którym się one znajdują. Nowela, która weszła w życie

1 kwietnia 2017 r. i wprowadziła w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. podstawę odpowiedzialności posiadaczy samoistnych lub zależnych lokali, w których są urządzane gry na automatach do gier nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Ustawodawca jedynie niejako ujął w wyraźnie przepisy to, co uprzednio wynikało

z wykładni uregulowań u.g.h.

W kontekście powyższego, za niezasadny należy zatem uznać zarzut, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. odpowiedzialność może ponosić jedynie posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym jest prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Podnoszony przez Skarżącego argument wynajęcia lokalu spółce [...] sp. z o.o. z siedzibą we [...] nie zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim wskazać należy, że ustawa o urządzaniu gier hazardowych nie zawiera definicji "posiadacza samoistnego", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. Zatem, aby dokonać odpowiedniej wykładni tego pojęcia, należy odnieść się do innego aktu prawnego, tj. do ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: "k.c."), który w art. 336 stanowi, iż posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik. Jednakże zauważyć należy, że zgodnie z art. 337 k.c. posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne.

Jak wynika z ustaleń faktycznych, pomimo zawarcia ww. umowy najmu na cały lokal znajdujący się przy ul. [...] [...] w [...] spółce [...] sp. z o.o.

z siedzibą we [...], to [...] prowadził działalność gastronomiczną,

co potwierdził sam Skarżący (protokół z przesłuchania świadka). Ponadto, faktycznie przedmiotem najmu była tylko część lokalu, na której znajdowały się dwa niezarejestrowane automaty do gier. Zatem posiadaczem samoistnym lokalu (w którym była prowadzona działalność gastronomiczna), gdzie znajdowały się niezarejestrowane automaty był Skarżący.

W tej sytuacji, pomimo zawarcia formalnej umowy najmu na cały lokal, lokal ten był wykorzystywany w części na urządzanie gier, a więc lokal ten nie mógł być uznany za przedmiot posiadania zależnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 122 O.p.

w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka – przedstawiciela [...] sp. z o.o. z siedzibą w e [...]– w sytuacji, gdy organ nie dał wiary zeznaniom strony postępowania co do zakresu umowy, co doprowadziło do wydania decyzji w oparciu o niekompletny stan faktyczny.

W myśl art. 122 O.p., obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeżeli okaże się to niemożliwe – ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny najpierw ustalić jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie. W drugiej kolejności organ rozważa jakie dowody będą pomocne przy ustalaniu faktów, a następnie przeprowadza z tych dowodów z urzędu oraz innych wnioskowanych przez Stronę postępowania.

Podkreślić należy, że o tym czy dany dowód powinien zostać dopuszczony decyduje jego przyczynienie się do wyjaśnienia sprawy. Natomiast przez możliwość przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy, w rozumieniu art. 180 § 1 O.p. Należy rozumieć prawdopodobieństwo wpłynięcia określonego dokumentu lub czynności procesowej na wyjaśnienie stanu faktycznego. Jednocześnie Sąd wskazuje, że organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu wskazanego przez Stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody zebrane w toku postępowania (por. wyrok NSA z 20.01. 2010 r.,

sygn. akt II FSK 1313/08).

Ponadto, zgodnie z art. 188 O.p., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem.

W przedmiotowej sprawie, organy dokonały rozstrzygnięcia w oparciu o dowody niebudzące wątpliwości, zatem dalsze przeprowadzenie postępowania dowodowego nie wyjaśniłoby dodatkowych (innych) okoliczności, które wystąpiły w sprawie.

W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy

i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań skarżącego nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, orzeczenie dostępne pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl.)

Podkreślenia wymaga, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie

w przedmiocie uznania urządzenia znajdującego się w lokalu skarżącego za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uzasadniły je obszernie odnosząc się do zarzutów skarżącego.

Sąd rozpoznający sprawę uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zaskarżona decyzja odpowiadała prawu a podniesione przez Skarżącą zarzuty nie były zasadne.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.