Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 561/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Tadeusz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 września 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 600/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) postanawia sprostować z urzędu oczywistą omyłkę w komparycji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 27 września 2017 r., sygn. akt III SA/Gl 600/17 w ten sposób, że w wierszu 16 od góry w miejsce numeru decyzji "[...]" wpisać: "[...] " 2) oddala skargę kasacyjną; 3) zasądza od [....] Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 4050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 27 września 2017 r., sygn. akt III SA/GI 600/17, oddalił skargę A. Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z [...]kwietnia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu: [...] w T. G. przy ul. P. [...], dysponowanym A. Sp. z o.o. W chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych w lokalu znajdowało się 11 automatów do gier, z czego 6 urządzeń o nazwie: Emotion Games nr [...], Hot Spot [...], Hot Spot Platinum nr [...], Hot Spot nr [...], Kojot Multi Game nr [...], Kajot nr [...] było włączonych do sieci i gotowe do gry. Funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne i stwierdzili, że w lokalu tym były urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej u.g.h.). Automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji i były eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w R. decyzją z [...] lipca 2015 r. wymierzył karę pieniężną w wysokości 72.000 zł za urządzanie gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach powołaną wyżej decyzją z [...] kwietnia 2017 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne wskazując, że spółka, będąca dysponentem urządzeń zainstalowanych w kontrolowanym lokalu czerpała korzyści materialne z ich eksploatacji. Punkt gier, w którym eksploatowane były ww. automaty nie był kasynem gry, a Spółka nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Spółka nie zadbała, by przed udostępnieniem klientom urządzeń do gier, zalegalizować swe działania. W konsekwencji sp. z o.o. A. naruszyła przepisy ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas przeprowadzonej kontroli.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę uznając ją za niezasadną. Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonych decyzji.

Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h. Wskazał, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny ostatecznie rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. WSA podkreślił, że ww. uchwała - na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) - wiąże składy orzekające sądów administracyjnych. Odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, w którym orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Sąd I instancji nie dostrzegł potrzeby występowania do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, gdyż wszelkie kwestie sporne zostały już rozstrzygnięte w cytowanych wyżej orzeczeniach.

Spółka nie podzielając stanowiska Sądu I instancji wystąpiła ze skargą kasacyjną do NSA. Zaskarżyła wyrok w całości. Opierając się o uregulowanie art. 174 punkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

1. Przede wszystkim rażące i oczywiste naruszenie art. 134 §1 p.p.s.a., to jest nierozpoznanie istoty sprawy objętej skargą Strony z dnia 02.06.2017 roku w tym jej zakresie, w którym Skarżąca podnosiła wydanie decyzji organu II instancji bez materialnej podstawy prawnej obowiązującej w dacie wydawania tego orzeczenia;

2. Dalej naruszenie art. 145 §1 punkt 2) p.p.s.a. w zw. z art. 247 §1 punkt 2) Ordynacji podatkowej, to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno- skarbowego II instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;

3. Naruszenie art. 145 §1 punkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 punkt 2) oraz ust. 2 punkt 2) ustawy o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

4. Dalej naruszenie art. 145 §1 punkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 §1, art. 124 oraz także art. 126 Ordynacji podatkowej, stosowanych w zw. z art. 210 §4 tej samej ustawy, a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo iż w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;

5. Nadto naruszenie art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych, a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;

6. Ponad powyższe także naruszenie art. 145 §1 punkt 1) lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego

podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 punkt 2) oraz ust. 2 punkt 2) u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31.03.2017 roku, chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nie istniejące w porządku prawnym;

7. Poza wszystkim powyższym, z ostrożności procesowej także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204,37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

8. Dalej też rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

9. Nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej skarżąca kasacyjnie wniosła, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach w odpowiedzi na skargę kasacyjną wnosił o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. aktu.

Zaskarżony wyrok WSA w Gliwicach nie narusza prawa w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Należy zauważyć, że spółka pierwsze sześć zarzutów skargi kasacyjnej oparła na, mającej jej zdaniem istotne znaczenie, zmianie przepisów u.g.h. obowiązującej od 1 kwietnia 2017 r. na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88, jej art. 12; dalej: ustawa zmieniająca). Ta ostatnia ustawa nadała nowe brzmienie art. 89 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 67) i art. 90 u.g.h. (na mocy art. 1 pkt 68) i w tym zakresie nie zawierała przepisów przejściowych, a jedynie art. 12 (Ustawa wchodzi wżycie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 17 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017 r.). Opisana redakcja ustawy zmieniającej doprowadziła skarżącą do wniosku, że z dniem 31 marca 2017 r. dotychczasowa podstawa materialnoprawna przestała istnieć i z braku przepisów przejściowych (przepisy art. 6 i 7 ustawy zmieniającej dotyczą innych kwestii) nie mogła być po 1 kwietnia 2017 r. stosowana do spraw wszczętych przed tą datą. Z kolei obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r. w nowym brzmieniu art. 89 i art. 90 u.g.h. nie objęły dotychczasowej regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (kary dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry), nie znajduje ta ostatnia kara kontynuacji w karze pierwszej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Ponadto skoro kara nakładana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r. nie pełniła funkcji represyjnej, a restytucyjną i redystrybucyjną, to nie można przy jej stosowaniu odwoływać się do intertemporalnej zasady stosowania prawa względniejszego.

Zarzuty skargi kasacyjne kwestionujące prawidłowość zaskarżonego wyroku i zaakceptowanej przezeń decyzji organu odwoławczego w oparciu o przedstawione argumenty nie mogły być uwzględnione.

Sąd kasacyjny nie dopatrzył się, aby Sąd I instancji naruszył art. 134 § 1 p.p.s.a i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (jak tego wymaga art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Przepis ten określa granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny I instancji, a granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot. O naruszeniu normy wynikającej z powyższego przepisu można byłoby mówić, gdyby Sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo - mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku - nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącego, a które Sąd zobowiązany był uwzględnić z urzędu (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2020 r., sygn. akt I OSK 2959/19, opubl. Lex nr 2979037 i powołane tam orzecznictwo). Omawiany przepis nie ustanawia obowiązku odniesienia się do zarzutów skargi, ale zawiera dyspozycję orzekania niezależnie od zarzutów skargi (por. wyrok NSA z 28 kwietnia 2020 r., sygn. akt I OSK 858/19, opubl. Lex nr 3025690). Jednocześnie sąd administracyjny pierwszej instancji nie jest zobowiązany szczegółowo odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji w jego ocenie niemających istotnego znaczenia dla zbadania zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi bowiem naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 21 maja 2020 r., sygn. akt I OSK 1505/19, opubl. Lex nr 3036909).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie był uzasadniony. Owszem, WSA nie dostrzegł w ogóle zarzutu nr 1 skargi, tj. rażącego naruszenia przepisu art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu i nie odniósł się w uzasadnieniu do niego. Ale WSA zaakceptował podstawę materialnoprawną, przyjętą przez organy obu instancji, skądinąd prawidłową (o czym poniżej). Nieodniesienie się przez Sąd I instancji do podanego zarzutu skargi nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż Sąd wskazał podstawę rozstrzygnięcia, choć inną niż oczekiwana przez skarżącą, ale mieszczącą się w granicach sprawy. Brak odniesienia się przez WSA do zacytowanego zarzutu nie mógł więc być skutecznie podważany w ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a.

Co do kwestii ewentualnego wpływu na wynik sprawy wejścia w życie ustawy zmieniającej w trakcie postępowania odwoławczego, czego ani organ II instancji, ani WSA nie uwzględniły, nie można podzielić argumentacji spółki.

Nie jest też sporne, że w ustawie zmieniającej nie wprowadzono przepisów przejściowych dotyczących odpowiedzialności według dotychczasowej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. do zdarzeń powstałych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

Okoliczność, że w jakimś zakresie ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie co do kwestii intertemporalnej (stosowania ustawy do sytuacji zapoczątkowanych przed wejściem w życie ustawy), bynajmniej nie oznacza jednak luki w prawie i braku podstawy prawnej działania organu celnego w takiej sytuacji. Ustawodawca, nie regulując wyraźnie kwestii intertemporalnej, otwiera drogę do tego, aby w danej sytuacji stosować zasadę tempus regit actum (czas wyznacza podstawę działania). Wobec braku zatem wyraźnej regulacji intertemporalnej kwestia międzyczasowa i tak będzie rozstrzygnięta, tyle że na korzyść zasady bezpośredniego stosowania ustawy nowej, z tym, że od momentu wejścia jej w życie, do stosunków nowo powstających i tych, które trwając w momencie wejścia w życie ustawy - nawiązały się wcześniej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2004 r. sygn. akt SK 39/03, opubl. OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 40, s. 561, uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 12 września 2005 r., sygn. akt I FPS 2/05, opubl. ONSAiWSA z 2006 r., z. 1, poz. 1;wyrok NSA z 4 listopada 2008 r., sygn. akt i FSK 1730/07, wyrok NSA z 25 sierpnia 2020r., sygn. II GSK 1016/18, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie kontrola stwierdzająca naruszanie przepisów u.g.h. została przeprowadzona 26 lutego 2015 r. i kwestia dotyczyła sankcji za stwierdzone naruszenie, a nie nawiązania stosunku.

Wobec powyższego skarżąca (w zarzucie 6 petitum skargi kasacyjnej) wyszła z błędnego założenia, że brak przepisów przejściowych oznaczał stosowanie nowych uregulowań u.g.h. do naruszenia prawa stwierdzonego pod rządami wcześniejszej wersji u.g.h.

Należy przypomnieć, że omawiana kara pieniężna jest wymierzana w razie stwierdzenia naruszenia ustawowego nakazu urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach, czyli naruszenia art. 14 u.g.h. Przepis ostatni co do zasady obowiązuje, a odpowiedzialność za jego naruszenie nadal jest przewidziana w art. 89 ust. 1 u.g.h., z tym że została doprecyzowana, a nie wyeliminowana, jak sugeruje skarżąca. Sama skarżąca nie kwestionuje charakteru restytucyjno-redystrybucyjnego kary, co związane jest z przymuszaniem do respektowania nakazów i zakazów, do poszanowania prawa (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12).

Zatem stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtowały przepisy u.g.h. w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy zmieniającej, to jest w czasie, gdy skarżąca dopuściła się czynu podlegającego karze administracyjnej na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dacie, gdy do tego czynu doszło. W sytuacji zmiany stanu prawnego, kwestie stosowania w danym przypadku prawa w wersji obowiązującej przed - lub po - wejściu w życie zmian prawa regulują przepisy intertemporalne. W przypadku braku przepisów intertemporalnych zasadą jest, że w zakresie prawa materialnego zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w dacie zdarzenia, a w zakresie przepisów procesowych – z daty orzekania. Również z zasady lex retro non agit (wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP) wynika, że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia. Gdyby bowiem organ do stanu stwierdzonego w czasie kontroli zastosował normy u.g.h. obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., to jest w dacie wydania decyzji, to dopuściłby się naruszenia prawa i powołanych zasad (por. wyrok NSA z 6 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 779/18, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przy tym z porównania treści przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że udostępniający lokal do urządzania takich gier - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej u.g.h.

W tej sytuacji organ odwoławczy, a za nim Sąd I instancji prawidłowo zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji. Błędem było zastosowanie ww. przepisu bez uzasadnienia, szczególnie w sytuacji zmiany brzmienia art. 89 u.g.h. Mimo to w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o stosowaniu normy prawnej, która nie istniała.

Nie doszło więc do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przepisów O.p. wyszczególnionych w skardze kasacyjnej, jak: art. 247 § 1 pkt 2 O.p. (wskazuje przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji), art. 120 mówiącego, że organy działają na podstawie prawa, stanowiącego powtórzenie art. 7 Konstytucji RP, art. 121 § 1, art. 124, art. 126 O.p. regulujących zasady prowadzenia postępowania (zaufania do organów prowadzących postępowanie, przekonywania stron co do słuszności przesłanek rozstrzygnięcia, charakter pisemny postępowania), jak i art. 210 § 4 O.p., skoro postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone. Kontrola przez WSA była kontrolą w rozumieniu art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a., gdyż skontrolowano decyzje i zastosowano środki przewidziane ustawą.

Dlatego zarzuty sformułowane w pkt 2-6 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, również zarzuty postawione w pkt 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Z tych względów zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia zasady legalizmu (art. 120 o.p.), skierowane dokładnie wbrew uchwale, uznać należało za oczywiście chybione.

Podobnie, w całości i rażąco chybiony jest zarzut postawiony w pkt 9 petitum skargi kasacyjnej, podnoszący naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, że nie miał kompetencji do oceny, dokonanej uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jej zdaniem, NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.

Odpowiadając na ten zarzut, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Przekładając powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości na stan tej sprawy, zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16, z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16 i z dnia 10 lipca 2019 r. o sygn. akt II GSK 132/17, II GSK 141/17, II GSK 154/17, II GSK 155/17).

Wyjaśniając natomiast zagadnienie, dlaczego NSA nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą Spółkę rozstrzygnięcia organu), podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", stwierdzić należy, że krajowy sąd kasacyjny związany był pkt 40. wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16, toteż kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. Jednocześnie, dostrzegając, iż sentencja zaskarżonego wyroku zawiera błąd w numerze zaskarżonej decyzji, co w świetle uzasadnienia tego wyroku stanowi oczywistą omyłkę pisarską, Naczelny Sąd Administracyjny sprostował tę omyłkę korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 156 § 3 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.