Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2784/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 52 ust. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków (spr) Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. G. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 888/13 w sprawie ze skargi P. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 888/13, wydanym po rozpoznaniu skargi P. G. sp. z o.o. z siedzibą (dalej spółka) w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2012 r. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oddalił skargę.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan sprawy.

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...] spółce G. udzielone zostało zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego w 102 punktach.

W styczniu 2012 r. organy celne powzięły informację, że w punkcie gier w R. przy ul. L. [...], nie jest wykonywana działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, która była podstawą wszczęcia postępowanie o cofniecie posiadanego przez spółkę G. zezwolenia w części dotyczącej wskazanego punktu gier.

Decyzją z [...] września 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w W. cofnął spółce G., zezwolenie z [...] stycznia 2009 r., w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych w R. przy ul. L. [...] lok. [...]. Dyrektor Izby Celnej w W. nie uwzględnił zarzutów odwołania i decyzją z [...] grudnia 2012 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję. Jako podstawę prawną jej wydania wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej op w zw. z art. 8 i art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h. Uzasadniając wydane rozstrzygniecie organ odwoławczy wyjaśnił, że w sprawie wystąpiły przesłanki cofnięcia zezwolenia określone w art. 59 pkt 4 u.g.h., gdyż spółka we wskazanym punkcie gier nie prowadziła działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, od [...] kwietnia do [...] października 2011 r. i to nie w następstwie działania siły wyższej. Świadczy o tym informacja spółki o wyłączeniu z eksploatacji automatu Hot Spot Platin.

Organ uznał również, że zgodnie z art. 64 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) przed rozpoczęciem działalności oraz po przerwie trwającej nie dłużej niż 3 miesiące w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegającą kontroli (tu: gry na automatach o niskich wygranych) przeprowadza się urzędowe sprawdzenie. Mając powyższe na uwadze stwierdził, że z kwestionowanego przez spółkę w odwołaniu pisma Naczelnika Urzędu Celnego w R. wynika, że spółka nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia wznowienia swojej działalności, co z kolei potwierdza nieprowadzenie tej działalności w tym okresie.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na zasadność zastosowania w niniejszej sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h. Przepis ten wskazuje przypadki, w których organ cofa zezwolenie. Zatem cofniecie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania przez podmiot posiadający zezwolenie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności. Wskazał, że jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu jest ustalenie przez organ, że niewykonywanie działalności było następstwem siły wyższej. Ustawodawca nie przewidział natomiast możliwości odstąpienia od zastosowania tegoż przepisu z uwagi na nieopłacalność prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemy natury technicznej. Organ zauważył jednocześnie, że podobna do art. 59 pkt 4 u.g.h. regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 4, poz. 27 ze zm.), z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i twierdzenia, że przepisy te nie mogą być w związku z tym stosowane, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że odpowiednie stosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 1 u.g.h., nakazuje art. 138 ust. 2 u.g.h. Żaden ze wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem orzeczenia TSUE i nie został uznany za "potencjalny przepis techniczny". Tym samym chybiona jest argumentacja spółki, która uznaje przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. za "regulację techniczną", wymagającą notyfikacji Komisji Europejskiej. Nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania tj. art. 122 oraz art. 187 § 1 o.p., gdyż w toku postępowania, ani w odwołaniu spółka nie przedstawiła żadnych argumentów podważających niewykonywanie przez nią działalności objętej zezwoleniem przez okres 6 miesięcy i to w następstwie działania siły wyższej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę spółki uznając, że nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd przypomniał, że stosownie do art. 8 u.g.h. obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., przepisami mającymi zastosowanie w sprawie są przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. Natomiast art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. regulują kwestie przejściowe czyli wygaśniecie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie organizowania gier na automatach o niskich wygranych, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej oraz odpowiednie stosowanie art. 58 i art. 59 u.g.h. do podmiotów posiadających ważne zezwolenia.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w R. przy ul. L. [...] lok. [...] nie wykonywała od dnia [...] kwietnia 2011 r. działalności objętej zezwoleniem z dnia [...] stycznia 2009 r., przy czym zaprzestanie prowadzeni działalności nie było następstwem działania siły wyższej lecz samodzielną decyzją spółki.

Deklaracja wycofania automatu o niskich wygranych z punktu gier w R. została zawarta w zgłoszeniu z dnia [...] marca 2011 r. i nie została zmieniona. Spółka w okresie 6 miesięcy nie wznowiła w spornym punkcie działalności ani nie zgłosiła jej wznowienia. Okoliczność ta potwierdza niewykonywanie działalności we wskazanym okresie. Zatem okres sześciomiesięczny niewykonywania działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych, wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h., rozpoczął swój bieg z dniem [...] kwietnia 2011 r. i upływał z końcem dnia [...] października 2011 r. (art. 12 § 3 o.p.).

Sąd I instancji podkreślił, że spółka zarzuciła organowi odwoławczemu wyłącznie niewłaściwe zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-124/11 i C-217/11 przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki art. 59 ust. 4 u.g.h. powinien podlegać notyfikacji a skoro nie podlegał, to nie mógł stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w sprawie. Zarzut ten Sąd I instancji uznał za chybiony, gdyż przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczył art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. a żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Sąd I instancji podzielił w tym zakresie stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie można uznać nawet "za potencjalnie techniczny", gdyż stanowi niewiele zmienioną wersją poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z treści którego wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej.

Obecnie obowiązujący przepis posługuje się terminem "zawieszenie działalności", gdy uprzednio ustawodawca posługiwał się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". Ponadto w nowej ustawie wydłużeniu uległ okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności (z 3 do 6 miesięcy). W poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności. Zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku.

G. spółka z o.o. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270 ze zm., w skrócie p.p.s.a.).

Wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego - prawa wspólnotowego, tj.: art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11. C-214/11 i C-217/11 i wyrokiem z 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 poprzez błędne uznanie, że art. 59 ust. 4 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie podlega obowiązkowi notyfikacji, a w konsekwencji jego niewłaściwym zastosowaniu.

W skardze kasacyjnej został zawarty wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o wymóg notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych określających przesłanki cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności wymagającej posiadania zezwolenia.

Dyrektor Izby Celnej w W. skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Wniósł o jej oddalenie, gdyż nie zgadza się z poglądem o technicznym charakterze art. 59 ust. 4 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, która powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił wyrokowi Sądu I instancji, dokonującemu kontroli legalności decyzji Dyrektora Izby Celnej w W., naruszenie wyłącznie prawa materialnego przez błędne uznanie, że w sprawie ma zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., który jako techniczny nie został poddany notyfikacji. Powyższe powoduje, że ustalenia faktyczne, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia i subsumpcji prawa materialnego okazały się niesporne.

Z przepisu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wynika, że naruszenie prawa materialnego może polegać na wadliwości w zakresie wykładni albo stosowania. Oznacza to, że prawo materialne zostaje naruszone przez Sąd I instancji wtedy, gdy ten sąd oddala skargę kasacyjną, w sytuacji gdy były podstawy do jej uwzględnienia ze względu na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., bo organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały bądź nie zastosowały przepisy prawa, które w sprawie nie mogły być zastosowane. Taki błąd ma miejsce także wówczas, gdy doszłoby do zastosowania przepisu prawa, który jako techniczny powinien być poddany procedurze notyfikacyjnej, ale tej procedury nie przeprowadzono i z tego powodu przepis nie może być podstawą prawną decyzji.

Trafnie zatem spółka przypisała brak notyfikacji art. 59 pkt 4 u.g.h., a w konsekwencji niemożność jego stosowania, jako naruszenie prawa materialnego, jednakże zarzut ten okazał się nieusprawiedliwiony.

Kontrolowanym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji uznał, iż organy administracji celnej nie naruszyły prawa cofając spółce G., na podstawie art. 59 pkt 4 u.h.g., zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych znajdującego się w R. przy ul. L. [...] lok. [...].

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że spółka G. nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, w punkcie gier w R., przez okres ponad 6 miesięcy. W takim stanie faktycznym, zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Istota sporu sprowadza się do oceny, czy przywołane przez skarżącą okoliczności mogły usprawiedliwiać odstąpienie organu od cofnięcia posiadanego przez Spółkę zezwolenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu I instancji w kwestii zastosowania przepisu stanowiącego podstawę cofnięcia zezwolenia jest prawidłowe tak w kwestii technicznego charakteru, jak konsekwencji braku notyfikacji art. 59 pkt 4 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zgodził się z rozważaniami i konkluzją Sądu I instancji dotyczącą braku technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. Sąd przede wszystkim trafnie stwierdził, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 sformułowany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą. Jak wynika w wskazanej podstawy prawnej decyzji organów obu instancji oraz uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, żaden z objętych pytaniem prejudycjalnym przepisów przejściowych nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego rozstrzygnięcia. Tym samym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. nie był przedmiotem orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., nie był uznany nawet "za potencjalnie techniczny". Nie można zatem odmówić racji rozumowaniu Sądu I instancji, który wykluczył uznanie przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. za "regulację techniczną" podlegającą obowiązkowi notyfikacji. Zasadnie zaznaczył, że podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3-miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Był to okres krótszy niż określony w aktualnie obowiązującej ustawie (6 miesięcy). Zarówno przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych). Aktualizowały zezwolenia, uwzględniając punkty gier, w których działalność gospodarcza w zakresie organizacji gier na automatach rzeczywiście jest prowadzona. Przeciwdziałały jedynie funkcjonującym w obrocie prawnym zezwoleniom na podstawie których działalność w całości lub części nie była prowadzona. Zatem, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji. Pogląd ten jest już ugruntowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wskazać należy na wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2016 r. sygn.. akt II GSK 472/14, z 24 luetego 2016 r. sygn.. akt II GSK 1538/14, z 4 marca 2016 r. sygn.. akt II GSK 1978/14 czy z 12 kwietnia 2016 r. sygn.. akt II GSK 508/14, publ. www. Orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z omówionych powodów sąd kasacyjny nie uwzględnił zarzutów kasacyjnych naruszenia prawa materialnego i mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.