Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 343/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie WSA Barbara Pasternak (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant Aleksandra Grabiec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi I. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 1 lutego 2016 r., [...], na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2015.613 ze zm.), w zw. z art. 8 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2015. 612 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., [...] wydaną na podstawie art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych., wymierzającą I. B. karę pieniężną w wysokości 48.000,00 zł. za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry.

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 9 października 2014 przeprowadzili kontrolę w lokalu "H" ul. B, w T. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli został sporządzony protokół nr [...], z którego wynika, że w kontrolowanym lokalu znajdowały się cztery włączone automaty do gier : HOTSPOT PLATIN nr [...], HOTSPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] i SUPER BANK nr [...].

Ustalono, że na elewacji budynku w którym mieści się kontrolowany lokal oraz na drzwiach wejściowych do lokalu znajdują się reklamy jednoznacznie kojarzące się z hazardem: napis HOT SPOT (nazwa popularnego na rynku automatu do gier) oraz grafika przedstawiająca bębny automatu do gier hazardowych z układem wygrywającym "77777". Wewnątrz lokalu znajdowały się cztery automaty do gry, których wygląd i wyposażenie wskazywały, że są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, dalej u.g.h. Automaty były włączone do zasilania i udostępnione klientom. W kontrolowanym lokalu zastano K. K., która oświadczyła, że jest pracownikiem od około miesiąca i została zatrudniona przez I. B. prowadzącego działalność gospodarczą w kontrolowanym punkcie gier. W trakcie kontroli w dniu 9 października 2014 r. przeprowadzono eksperymenty na czterech urządzeniach, których przebieg opisano w decyzji. Z eksperymentów tych wynika, że gra na skontrolowanych automatach polega na tym, że po naciśnięciu przycisku uruchamiającego grę zaczynają się obracać wyświetlane na ekranie wirtualne bębny. Z licznika CREDIT urządzenie pobierało ilość punktów odpowiadającą wartości wybranej stawki. Po zatrzymaniu się bębnów, umieszczone na ich powierzchni, charakterystyczne dla gier na automatach hazardowych symbole, tworzą losowy układ. W przypadku uzyskania układu odpowiadającego układowi wygrywającemu występującemu w tabeli wygranych, na liczniku WIN pojawia się odpowiednia wartość punktów wynikająca z tabeli. Punkty z licznika WIN można przelać - dodać do wartości wyświetlanej na liczniku CREDIT lub poddać losowaniu poprzez wytypowanie koloru losowanej karty. Wskazanie poprawnego koloru daje możliwość zwielokrotnienia wygranej z poprzedniej gry. W przypadku błędnego wskazania wylosowanego koloru następuje utrata wygranej. Podczas eksperymentu, przy użyciu akceptora banknotów, w który wyposażone jest kontrolowane urządzenie, wykupiono punkty wyświetlane na liczniku CREDIT, z których pobierana jest opłata za poszczególne gry. Zdobyte w trakcie gry punkty można w dowolnym momencie wypłacić lub zużyć do kolejnych gier. Zdaniem kontrolujących, z przebiegu eksperymentów wynikało, że gry na przedmiotowych automatach odpowiadają warunkom z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku przeprowadzonego postępowania wydał decyzję o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej. Za urządzanie gier na czterech automatach poza kasynem gry.

Organ przeanalizował opisany w protokole kontroli przebieg gry na automatach i uznał, że z przebiegu eksperymentów wynika, że gry na przedmiotowych automatach odpowiadają warunkom z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Według organu pierwszej instancji ze zgromadzonego materiału wynika, że urządzającym gry na automatach HOT SPOT PLATIN nr [...], SUPER BANK nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT PLATIN nr [...] jest I. B. właściciel lokalu "H" przy ul. B, T. I. B. do protokołu w dniu 17 grudnia 2014 r. zeznał, że prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą "A", w ramach której wynajmował lokal przy ul. B w T. Automaty do lokalu zostały wstawione na zasadzie wynajmu lokalu. Do protokołu dołączono kopię umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 kwietnia 2014 r. zawartą między właścicielem lokalu A, a właścicielem automatów do gier - firmą P Spółka z o. o. Spółka komandytowa. Wskazał organ, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie urządzający gry na automatach poza kasynem gry. U.g.h. nie definiuje pojęcia "urządzający", zatem ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś".

Mając na uwadze powyższe znaczenie pojęcia "urządzać", przez urządzenie gry należy zatem rozumieć wykonywanie takich czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym, wykonywanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących formalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalna grę. Urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbywa. Czynności te, to bez wątpienia organizacja i stworzeniem warunków samej gry na automatach, takie jak zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

W związku z powyższym organ pierwszej instancji przyjął, że w stanie faktycznym sprawy za urządzającego nielegalną grę na przedmiotowych automatach uznać trzeba I. B., właściciela lokalu, w którym prowadzono nielegalnie gry hazardowe. Stworzył on bowiem odpowiednie warunki do tego, aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone. Do zakresu obowiązków pracownicy I. B. – K. K. należało otwieranie i zamykanie lokalu, włączanie i wyłączanie automatów do gier, nadzorowanie lokalu, wypłacanie wygranych pieniężnych, zapisywanie wygranych pieniężnych, kasowanie punktów wygranych. Zdaniem organu nie budzi również wątpliwości, iż I. B. czerpał zyski z procederu nielegalnych gier hazardowych z poboru czynszu za wynajem miejsca pod zainstalowanie nielegalnych automatów do gier hazardowych. Gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, punkt gier "H" przy ul. B w T nie jest bowiem kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt l lit. a u.g.h. Na podstawie danych dostępnych w bazie KRAG ustalono, że I. B. nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, a kontrolowane automaty nie zostały zarejestrowanie przez Naczelnika Urzędu Celnego.

Organ I instancji wyjaśnił, że organy podatkowe działają na podstawie i w granicach (obowiązującego) prawa .Co do zasady - nie są uprawnione do legalnej i skutecznej prawnie oceny zgodności ustawy podatkowej z Konstytucją czy przepisami traktatów wspólnotowych. Organ administracji publicznej nie ma żadnych instrumentów, aby skutecznie uruchomić procedurę badania zgodności prawa krajowego z Konstytucją czy przepisami prawa wspólnotowego. Ponadto, w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w Gdańsku dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 konstytucji oraz są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji (sprawa prowadzona pod sygn. P 4/14). Natomiast Trybunał Konstytucyjny w dniu 21 października 2015 r. orzekł, że art.89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dn. 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 §4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy ( Dz. U. z 2013.186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa ( sprawa sygn. akt P 32/12).

W odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I. B. zarzucił błędne ustalenie, że jest on pomiotem urządzającym gry, dokonane bez uwzględnienia treści umowy dzierżawy zawartej z P Sp. z o.o , naruszenie art. 1 pkt.11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego przez błędne uznanie, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie stanowiły przepisu technicznego i nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie pomimo braku notyfikacji, oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych.

Po rozpatrzeniu odwołania I. B., Dyrektor Izby Celnej wydał opisaną na wstępie decyzję.

Organ odwoławczy podał w uzasadnieniu, co następuje:

Niesporne jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Podczas eksperymentów, przy użyciu akceptora banknotów i wrzutników monet, w które wyposażone są kontrolowane urządzenia, wykupiono punkty, z których pobierana jest opłata za poszczególne gry. Zdobyte w trakcie gry punkty kredytu pozwoliły na jej przedłużanie. Gry polegały na tym, że po naciśnięciu przycisku START, zaczynały się obracać wyświetlane na ekranie wirtualne bębny. Po zatrzymaniu się bębnów, umieszone na ich powierzchni symbole, tworzyły losowy układ. W przypadku uzyskania układu odpowiadającego układowi wygrywającemu występującemu w tabeli wygranych, doliczana była odpowiednia, wynikająca z tabeli wygranych wartość punktów. Zdobyte w trakcie gry punkty można było poddać ryzyku lub przelać do licznika BANK, z którego pobierana była opłata za poszczególne gry. W dowolnym momencie grę można było przerwać, a za zgromadzone na licznikach BANK i KREDYT punkty uzyskać wypłatę w postaci gotówki. W przypadku spornych automatów można było uzyskać wygrane pieniężne.

Bez wątpienia powyższe eksperymenty potwierdziły, iż gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego, zaś prowadzenie gry pozwalało na uzyskanie wygranej pieniężnej. Losowy charakter gry przejawia się brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu, lub wyniku. Gry takie charakteryzują się tym, że ich wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Bezsporny pozostaje również fakt, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje ustalenie podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, co skutkuje wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za każdy automat. Pojęcie "urządzania gier" nie posiada w ustawie o grach hazardowych definicji legalnej, jednak zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN słowo "urządzić -urządzać" może być rozumiane jako: wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia itp., zapewnienie komuś dobrych warunków. Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Uznał organ, że bez wątpienia w zakreślonych ramach mieści się również działalność odwołującego się, polegająca na umożliwieniu w najmowanym przez siebie lokalu, rozgrywania gier na zainstalowanych tam automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Potwierdza to umowa dzierżawy powierzchni z 1 kwietnia 2014 r. , w ramach której I. B. zobowiązał się do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych uszkodzeniach, naruszenia jedności, kradzieży i zniszczenia urządzeń. Ponadto, I. B. czerpał korzyści z tego procederu, otrzymując wynagrodzenie w postaci czynszu dzierżawnego określonego na kwotę 500 zł brutto .

Wobec ziszczenia się łącznie wszystkich przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., istniały podstawy do wymierzenia kary pieniężnej określonej tym przepisem. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami u.g.h. posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń. W świetle powyższego, zarzut jakoby osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jest bezpodstawny.

Za bezpodstawne uznał organ również stanowisko odwołującego się o technicznym charakterze ww. regulacji, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Ku tezie, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE skłania się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 września 2012 r. (II GSK 185/12). W powyższym wyroku NSA odrzucił kategoryczne stwierdzenie, jakoby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. był z całą pewnością przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34WE.(...) Nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Otóż należy jednoznacznie stwierdzić, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TSUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych. Dodał organ, iż orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 13 marca 2007 r., sygn. akt K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego organy podatkowe, w przypadku gdyby powzięły jakiekolwiek wątpliwości w omawianej materii, nie byłyby uprawnione do odmowy zastosowania spornych przepisów.

Na powyższe rozstrzygnięcie I. B. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając naruszenie przepisów:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia wstawia i użytkuje automaty do gier;

- art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą nr 98/34" -

poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i w zw. z art. 6 ust 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.;

- art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h., pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych;

- art.191 O.p. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji ustalenia, jakoby to skarżący urządzał gry na automatach, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że podmiotem urządzającym gry w lokalu skarżącego był dzierżawca powierzchni, czyli podmiot za którego działania skarżący nie może ponosić odpowiedzialności;

- art. 123 §1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 O.p. poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania.

Nadto skarżący wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, oraz o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym o treści: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?".

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 ppsa. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Zarzuty skargi w niniejszej sprawie dotyczą : wykładni pojęcia "urządzający gry" użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., skutków braku notyfikacji przepisów u.g.h., trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów, wymierzenia kary pieniężnej podmiotowi nie prowadzącemu działalności w formie spółki z o.o. ani w formie spółki akcyjnej, niezastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 90 i 91 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ppsa nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 ppsa – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut skargi, dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

Odnośnie do zarzutu kwestionującego uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Sąd zważył co następuje: zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje na aprobatę. Trafnie wskazał organ, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, co oznacza konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy i stanowiska organów w przedmiocie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach stwierdzić trzeba, że jest ono prawidłowe i zostało powzięte z uwzględnieniem zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Z akt sprawy wynika powiem jednoznacznie, że działania skarżącego nie ograniczyły się wyłącznie do zawarcia umowy dzierżawy powierzchni lokalu z P Sp. z o.o. Sp.k. a ich rodzaj tych działań świadczy o istnieniu porozumienia z właścicielem automatów, odnośnie bieżącej ich obsługi i Jak zeznał sam skarżący, w lokalu były prowadzone zapiski dotyczące kwot, które należały się klientom, skarżący posiadał klucze do kasowania błędów na automatach, w razie braku pieniędzy "na automatach" "dzwoniło się" po serwisanta", który przywoził gotówkę. Z zeznań pracownicy skarżącego wynika, że miały też miejsce sytuacje, w których wygrane pieniężne wypłacała grającym pracownica, a to wówczas, gdy brakło gotówki w automatach. Pracownica ta była także poinstruowana i pouczona przez skarżącego w jaki sposób ma dokonywać przeliczania punktów na pieniądze i dysponowała kluczami do automatów. Dane o wypłacanych wygranych zapisywała i wypłacała wygrane klientom pieniądze przywożone przez skarżącego. Skarżący zarówno pozostawiał pieniądze na wypłatę wygranych jak i opróżniał automaty z gotówki. W lokalu, na którym umieszczone były reklamy automatów do gry, nie była prowadzona żadna inna działalność. Brak natomiast szczegółowego wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na poszczególne czynności podejmowane przez skarżącego świadczące o jego aktywności związanej z obsługą urządzeń i wypłacaniem wygranych uznać należy wyłącznie za naruszenie art. 210 § 4 O.p., które nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, wobec niekwestionowanego przez skarżącego i prawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy i uznania przez organ, że skarżący był podmiotem urządzającym gry. Z uzasadnienia decyzji zaskarżonej wynika, że organ orzekający analizując podejmowane przez skarżącego działania brał pod uwagę treść jego wyjaśnień złożonych w toku postępowania.

Skarżący zarzuca nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanego przez organy urządzenia, tj. twierdzi, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe. W związku z tym skarżąca uważa, że organy naruszyły art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Zarzut ten należało uznać za nieuzasadniony. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej (dostępny w bazie orzeczeń j.w.). Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle regulacji wynikającej z powyższego przepisu nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie, w rozumieniu przepisów u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2007r. o Służbie Celnej, dalej u.s.c., Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. (obowiązującym do dnia 2 stycznia 2016 r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.): "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W kontrolowanym postępowaniu, ustaleń dotyczących charakteru gier na spornych urządzeniach dokonały organy na podstawie danych zawartych w protokole kontroli nr [...] z dnia 14 pażdziernika 2014 r. Na tej podstawie ustalono, że na automatach zakwestionowanych w lokalu skarżącego można prowadzić gry o charakterze losowym. Analiza szczegółowo opisanego przez organ I instancji przebiegu gry doprowadziła do uznania, że gry na przedmiotowych automatach odpowiadają warunkom z art. 2 ust. 3 u.g.h. Podkreślić trzeba, że skarżący nie kwestionował opisanego w protokole kontroli samego przebiegu gry, sposobu przeprowadzenia eksperymentu, ani opisu przebiegu eksperymentu w protokole kontroli. Nieuzasadniony jest więc zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. z powodu braku decyzji Ministra Finansów. Materiał dowodowy w sprawie został zgromadzony z poszanowaniem wskazanych wyżej przepisów ustawy o Służbie Celnej, oraz art. 180 § 1 o.p. Materiał ten został również rozpatrzony zgodnie z przepisami O.p. Charakter spornych urządzeń został prawidłowo ustalony i określony a przeprowadzone postępowanie dowodowe dające podstawę do tych ustaleń Sąd uznaje za prawidłowe.

Skarżący kwestionuje zasadność prowadzenia postępowania o wymierzenie kary za urządzanie gier poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest nie do przyjęcia. Przede wszystkim nie wynika ona z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Sąd rozpoznający niniejsza skargę uznaje, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia urządza grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje z tego powodu, że w świetle wymogów stawianych u.g.h. nie jest w żadnym wypadku uprawniony do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (por. wyroki WSA w Gliwicach z dnia 26 września 2016 III SA/Gl 664/16, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 11 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 400/16, WSA w Krakowie z dnia 26 pażdziernika 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 96/16, z dnia 21 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 1370/15, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń https://sip.lex.pl/#/orzecxzenia). Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 w/w wyroku TK). Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy o poniesienie z tego tytułu konsekwencji, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Za nieuzasadniony należało uznać również zarzut dotyczący naruszenia art. 6 u.g.h. Przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Nie stanowi on przepisu technicznego wymagającego notyfikacji – nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących przedmiotowej strony działalności koncesjonowanej i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier (por. NSA w wyrokach z dn. 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, z 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, dostępne https://sip.lex.pl). Odnośnie do zarzutu dotyczącego niezastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, to także ten zarzut należało uznać za nieuzasadniony. Zasadniczą kwestią jest bowiem, że zmiana wprowadzona w/w ustawą nie dotyczy skarżącego. Nie jest on bowiem podmiotem objętym ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Podzielić należy bowiem pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, https://sip.lex.pl). Skoro skarżący nie prowadził działalności w zakresie urządzania gier na automatach zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. to przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do niego zastosowania. Ponadto nowelizacja z 12 czerwca 2015 r. nie zniosła zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1), a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej. Za nieuzasadniony należało także uznać zarzut dotyczący nierozpatrzenia przez organ wniosku o zawieszenie postępowania przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia [...] 2015 r. [...] (k. 78 akt adm.) organ odwoławczy odmówił zawieszenia postępowania, natomiast zaskarżona decyzja wydana została w dniu 1 lutego 2016 r.

Odnosząc się do wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje obligatoryjne wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu należy wskazać, że na podstawie art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Jednak to wyłącznie wątpliwości sądu a nie strony skarżącej mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy. Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją (por. A. Mączyński : bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 5/2000, str.3-14, A. Wasilewski : Przedstawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 8/1999, str. 25-29). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę wątpliwości takich nie powziął. Ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. W kwestii istoty kary administracyjnej i różnic między administracyjną karą pieniężną a karą grzywny wypowiedział się szeroko Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12, uznając, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej. Istotą bowiem administracyjnej kary pieniężnej jest jej przymuszający do przestrzegania prawa lub wykonania obowiązku charakter. Z tego względu, w przypadku kary administracyjnej nie ma konieczności odwoływania się do zasady winy, ponieważ jest ona wymierzana za naruszenie porządku prawnego i niezależnie od stopnia winy podmiotu niedochowującego danego obowiązku. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku: "Prewencyjna funkcja kary administracyjnej realizowana jest niezależnie od okoliczności naruszenia obowiązków ustawowych i ustanowionych w drodze aktu administracyjnego a adresaci norm ustawowych obwarowanych karami administracyjnymi mają świadomość, że naruszenie ustawowo określonych obowiązków wiąże się z nałożeniem konkretnej, zidentyfikowanej kary administracyjnej." Nadto w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Również NSA w cytowanej wyżej uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Zaskarżona decyzja nie zawiera wad, które powodowałyby konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego z przyczyn wskazanych w przepisie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a)-c).