Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1273/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 4, 5, 9, 36a, 51
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Gliniecki (spr.) Sędziowie sędzia NSA Alicja Plucińska-Filipowicz sędzia del. NSA Tomasz Zbrojewski Protokolant asystent sędziego Dorota Chromicka po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2010r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej H. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 18 lutego 2009 r. sygn. akt II SA/Lu 786/08 w sprawie ze skargi W. S. na postanowienie L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego dotyczącego wstrzymania robót budowlanych i nałożenia określonych obowiązków oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 18 lutego 2009 r., sygn. akt II SA/Lu 786/08, w sprawie ze skargi W. S. uchylił zaskarżone postanowienie Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2008 r., nr [...] oraz zasądził od Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora nadzoru Budowlanego w Lublinie na rzecz skarżącego kwotę 100 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Z akt sprawy wynika, że decyzją z dnia [...] marca 2006 r., Nr [...] Starosta Lubartowski zatwierdził projekt budowlany i udzielił H. S. pozwolenia na budowę budynku inwentarskiego z wewnętrznymi instalacjami, płyty gnojowej oraz zbiornika na gnojowicę na działce nr [...] położonej w J., gm. J.

Wnioski o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji złożyli W. S. i K. T., co wynika z zawiadomienia Wojewody Lubelskiego o wszczęciu postępowania z dnia 20 listopada 2006 r.

Wojewoda Lubelski decyzją z dnia [...] grudnia 2006 r. znak [...], działając na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 i art. 158 § 1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosków W. S. i K. T., stwierdził nieważność powyższej decyzji w części dotyczącej płyty gnojowej.

Od powyższej decyzji wniósł odwołanie W. S.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] marca 2007 r., znak [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania W. S., uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody Lubelskiego w całości i orzekł o stwierdzeniu nieważności decyzji Starosty Lubartowskiego z dnia [...] marca 2006 r. w części dotyczącej płyty gnojowej, natomiast w pozostałej części odmówił stwierdzenia jej nieważności.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego wniósł W. S., zarzucając naruszenie art. 28 ust. 2, art. 32 i 33 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 28 listopada 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 814/07 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył H. S. (inwestor).

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt II OSK 857/08 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Po wydaniu decyzji Starosty Lubartowskiego z dnia [...] marca 2006 r., Nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Henrykowi Szymankowi pozwolenia na budowę na działce nr [...] położonej w J., gm. J., wszczęto na wniosek W. S. 18 października 2007 r. postępowanie administracyjne w przedmiocie zgodności prowadzonych w następstwie tego pozwolenia robót budowlanych.

W. S. (współwłaściciel sąsiedniej działki nr [...]) domagał się także wstrzymania budowy tuczarni.

Postanowieniem dnia [...] października 2006 r. Starosta Lubartowski wznowił postępowanie zakończone swoją decyzją z dnia [...] marca 2006 r., które następnie zawiesił z uwagi na wszczęte postępowanie o stwierdzenie nieważności ww. decyzji.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lubartowie decyzja z dnia [...] kwietnia 2008 r., znak: [...] na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego odmówił wstrzymania budowy przedmiotowego budynku inwentarskiego, gdyż nie ma istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego.

W. S. złożył odwołanie od powyższej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lubartowie, w wyniku rozpatrzenia którego Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lubartowie postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2008 r. w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 118 ze zm.), dalej Prawo budowlane, wstrzymał roboty budowlane związane z budową przedmiotowego budynku inwentarskiego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków zatwierdzonego pozwolenia na budowę. Na inwestora organ nadto nałożył obowiązek zabezpieczenia terenu przed dostępem osób trzecich oraz zabezpieczenia kabla energetycznego zasilającego plac budowy poprzez podwieszenie go na wysokość 2,5 m ponad poziom terenu – zakreślając na wykonanie powyższego termin 7 dni.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż w wyniku przeprowadzonych oględzin przedmiotowego budynku stwierdzono, w oparciu o opinię biegłego, iż poziom "zero" budynku wynosi 128,39 m (równy poziomowi izolacji poziomej) i jest wyższy od zatwierdzonego w projekcie o 29 cm. Okoliczność podwyższenia rzędnej poziomu "zero" zdaniem organu I instancji, należało uznać za istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę.

Pozostałe odstępstwa (oprócz wymienionych powyżej) takie jak zmiana rodzaju materiału użytego do konstrukcji ścian zewnętrznych i wewnętrznych, wprowadzenie zbrojenia do betonowych ław i ścian budynku, zmiana marki betonu, zmiana sposobu ocieplenia stropu przyziemia, zwiększenie wysokości otworów drzwiowych, zdaniem organu stanowią nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu, które jednakże zostały dokonane bez zgody projektanta, co stanowi naruszenie art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego – zgodnie z którego treścią projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia.

Zażalenie na powyższe postanowienie wniósł W. S. oraz inwestor H. S., który podniósł, iż podniesienie poziomu "zero" jest wynikiem błędu, jednakże nie stanowi ono istotnego odstępstwa od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, a ponadto nie narusza warunków miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Lublinie postanowieniem z dnia [...] października 2008 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie pierwszej instancji. Zdaniem organu odwoławczego podniesienie rzędnej izolacji poziomej fundamentów o 29 cm w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, nie stanowi istotnego odstępstwa. W tym zakresie organ stwierdził, iż poziom zero budynku przyjmuje się umownie jako poziom posadzki parteru i nie musi się on pokrywać z poziomem izolacji fundamentów. W niniejszej sprawie posadzka wewnątrz budynku nie została jeszcze wykonana, a więc nie można mówić o niezachowaniu poziomu zero budynku. Ponadto organ uznał, że dokonane zmiany nie naruszają zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przepisów techniczno-budowlanych. Z tych względów organ odwoławczy stwierdził, iż brak jest podstaw do wstrzymania robót budowlanych.

W skardze do sądu administracyjnego W. S. wniósł o uchylenie powyższego postanowienia Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2008 r. jako wydanego z naruszeniem art. 36a Prawa budowlanego oraz opartego na błędnych ustaleniach faktycznych oraz pomijające treść § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), dalej rozporządzenie Ministra Infrastruktury, określającego te warunki, który zabrania dokonywania zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości. W oparciu o powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia, wydanie nakazu rozbiórki budynku tuczarni oraz zobowiązanie inwestora do przywrócenia poprzedniego poziomu gruntu działki inwestora.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i jego uzasadnienie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uznając wyrokiem z dnia 18 lutego 2009 r. skargę za zasadną stwierdził, że słusznie organy wskazały, iż materialnoprawną podstawę do rozstrzygania zaistniałego stanu stanowi przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonego postanowienia stanowił, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Sąd I instancji wskazał, że przesłankami do wydania względem budowy H. S. postanowienia w oparciu o treść przepisu art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego (co uczynił organ I instancji, a z czym się nie zgodził organ odwoławczy) było ustalenie, że inwestor nie posiadając decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, dokonał samowolnie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i wykazanie, że przedmiotowe odstąpienie miało charakter istotnych odstępstw.

Zgodnie z treścią art. 36 a ust. 1 Prawa budowlanego, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne, jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Przepis ten zatem wprowadza zasadę, iż odejście przez inwestora od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskania decyzji o zmianie tego pozwolenia. Odstępstwo od zasady wprowadzania zmian w budynku po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, zawiera ust. 5 art. 36a Prawa budowlanego. Przepis ten posługując się wyrażeniem "nieistotnego" odstąpienia pozwala dokonać oceny stopnia tego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, a mianowicie czy wprowadzone przeróbki są znaczące i z tego względu wymagają dokonania zmiany projektu, czy też ich zakres i charakter w żaden sposób nie zaszkodzi zrealizowanej już częściowo inwestycji. Kwalifikacji zamierzonego odstąpienia dokonuje projektant, który obowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5. W przedmiotowej sprawie bezspornym, zdaniem Sądu I instancji jest, iż inwestor realizując obiekt budowlany dokonał szeregu zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego. Mianowicie, zwiększył długość i szerokość budynku, zmienił rodzaj materiału użytego do konstrukcji ścian zewnętrznych i wewnętrznych zmieniając ich grubość, wprowadził zmiany w zakresie zbrojenia ław i ścian budynku oraz zmienił markę betonu, zmienił sposób ocieplenia stropu, zmienił wysokość otworów drzwiowych, wprowadził dodatkowe dwa okna w ścianie szczytowej wschodniej, zmienił poziom izolacji poziomej ścian fundamentowych oraz zmienił konstrukcję słupów podtrzymujących strop.

Ponadto, Sąd I instancji wskazał, że – jak wynika z akt sprawy – projektant Stanisław Oniszczuk wyraził zgodę wyłącznie na zmianę słupów z rur stalowych na słupy żelbetowe oraz zmianę belek w stropie (zamiast dwóch dwuteowników 160 wstawiono jeden dwuteownik NP. 200). W aktach sprawy brak dokonania przez projektanta kwalifikacji pozostałych wprowadzonych zmian, a brak dokonania przez projektanta kwalifikacji popełnionego odstąpienia wskazuje na naruszenie ust. 5 i 6 art. 36a Prawa budowlanego.

Mając powyższe na uwadze, Sąd I instancji zaznaczył, że niezasadne jest stanowisko organu odwoławczego, iż brak było podstaw do wstrzymania prowadzenia robót budowlanych w oparciu o treść art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Błędne jest również, w ocenie Sądu I instancji stanowisko organu, iż fakt braku oceny projektanta nie może być egzekwowany w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, lecz dopiero w drodze wniesienia sprzeciwu do zawiadomienia organu o zakończeniu budowy i przystąpieniu do użytkowania obiektu. Gdyby rzeczywiście tak było, przepis art. 36a Prawa budowlanego okazałby się zbędny, a ma on na celu odpowiednio wczesną interwencję organów skutkującą doprowadzeniem obiektu do stanu zgodnego z prawem już w trakcie jego realizacji, a nie po zakończeniu prac, co nierzadko staje się trudne do zrealizowania, w szczególności dla inwestora, oraz może wiązać się z nałożeniem kary pieniężnej (art. 59f Prawa budowlanego).

Dokonując oceny charakteru odstępstw Sąd I instancji, nie podzielił twierdzeń organu odwoławczego, że w sprawie niniejszej miały miejsce jedynie nieistotne odstąpienia nieuzasadniające zastosowania art. 50 Prawa budowlanego.

Sąd I instancji zgodził się z organem, iż podniesienie rzędnej izolacji poziomej fundamentów o 29 cm w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego nie stanowi samo w sobie istotnego odstępstwa, gdyż poziom posadzki parteru faktycznie nie musi nawiązywać do rzędnej poziomu tej izolacji, jednakże w ocenie Sądu I instancji fakt podwyższenia ścian fundamentowych ponad ustalony poziom zero budynku, nawet przy wybudowaniu ścian nośnych w zaprojektowanej wysokości i następnie wylanie posadzki poniżej rzędnej izolacji poziomej w oczywisty sposób wpływa na zwiększenie kubatury wewnętrznej budynku. Skoro inwestor podniósł poziom izolacji poziomej o ok. 30 cm obowiązany jest – chcąc nawiązać się do zatwierdzonego projektu – do obniżenia poziomu posadzki o tę wartość poniżej poziomu tej izolacji. Zwiększenia kubatury w takiej sytuacji nie zniweluje nawet ułożenie od spodu stropu ocieplenia ze styropianu o grubości 10 cm. Wykonanie w ten sposób prac, zdaniem Sądu I instancji, uprawnia do stwierdzenia, iż stanowią one istotne odstąpienia od warunków zatwierdzonego projektu budowlanego.

Ponadto w ocenie Sądu I instancji, zmiana konstrukcji stropu spowodowała podwyższenie jego górnego poziomu o ok. 10 cm. Ten fakt również – w ocenie Sądu – wyczerpuje przesłanki istotnego odstąpienia zawarte w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Podwyższenie poziomu stropu może wpłynąć również na naruszenie określonych w projekcie parametrów określających konstrukcję dachu budynku (wysokość kalenicy, długość połaci dachowych oraz kąt ich pochylenia). Inwestor chcąc nawiązać się do zaprojektowanego poziomu kalenicy zmuszony będzie do "wywłaszczenia" połaci dachowych, zmieniając tym samym określone wymiary konstrukcyjne dachu.

W ocenie Sądu I instancji, zmiana przez inwestora materiałów budowlanych użytych do konstrukcji ścian zewnętrznych, rezygnacja z wykonania nad otworami nadproży oraz wykonanie w ścianie wschodniej dodatkowych otworów stanowi o dokonaniu istotnych odstępstw od zatwierdzonych w projekcie budowlanym rozwiązań konstrukcyjnych. Sąd I instancji podkreślił również, iż wszystkie powyżej wskazane odstępstwa zostały wprowadzone z naruszeniem ust. 6 art. 36a Prawa budowlanego, tzn. z pominięciem dokonania przez projektanta ich kwalifikacji, co dodatkowo wzmaga nielegalny charakter tych zmian.

Ponadto Sąd I instancji wskazał, co również podnosił skarżący, iż organy prowadzące postępowanie zupełnie zlekceważyły regulację określoną § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury statuującą zakaz dokonywania zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości.

Sąd I instancji, wskazał, iż nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy, wyjaśnienie organu odwoławczego, iż kwestia rozplantowania ziemi na terenie działki inwestora była przedmiotem odrębnego postępowania prowadzonego przez Wójta Gminy J. Co więcej, z dołączonej przez skarżącego do jego pisma procesowego złożonego na rozprawie kserokopii postanowienia Wójta Gminy J. z dnia [...] września 2007 r. (k. 86) wynika, że przekazał on wniosek skarżącego w tym przedmiocie do rozpatrzenia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Lubartowie. Sąd I instancji zaznaczył, że z akt sprawy wynika, iż W. S. składał zażalenia na to postanowienie (k. 34-35 akt adm.), jednakże nie wiadomo, jak ostatecznie kwestia ta została rozstrzygnięta. Wymaga to zatem, w ocenie Sądu, jednoznacznego wyjaśnienia przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie wniósł H. S., zaskarżając wyrok w całości, zarzucił mu: naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 36a Prawa budowlanego, poprzez przyjęcie, że doszło do zmiany przez inwestora w trakcie realizacji budowy charakterystyki lub parametrów obiektu, które można byłoby uznać za istotne odstąpienie od udzielonego pozwolenia na budowę lub zatwierdzonego projektu budowlanego, co skutkuje obowiązkiem zastosowania procedury przewidzianej w art. 50-51 Prawa budowlanego.

Powołując się na powyższe skarżący wniósł o uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie w całości i oddalenie skargi bądź uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi.

Odpowiedź na skargę kasacyjną złożył W. S. wnosząc o "odrzucenie" skargi kasacyjnej w całości i utrzymanie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie. Na rozprawie W. S. przedstawił pismo wskazujące na odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, jakich dopuścił się inwestor w trakcie budowy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie dostrzeżono okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, chociaż niektóre z jej fragmentów wymagają rozważenia. Nie zmienia to jednak faktu, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu, chociaż nie można się zgodzić z niektórymi stwierdzeniami i ocenami zamieszczonymi w jego uzasadnieniu. Istota problemu z którym przyszło w tej sprawie zmierzyć się organom i Sądowi polega na jasnym i jednoznacznym rozstrzygnięciu, które z ustalonych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, należy zaliczyć do istotnych, a które z odstępstw nie mają takiego charakteru i dlaczego.

Pomimo trzykrotnie przeprowadzonych oględzin obiektu w budowie ani organy nadzory budowlanego prowadzące postępowanie od 18 października 2007 r., ani Sąd w zaskarżonym wyroku nie zajęły w tej sprawie stanowiska, które nie budziłoby wątpliwości, chociaż wszystkie one odwołują się do tych samych przepisów Prawa budowlanego.

Zaskarżone rozstrzygnięcie Sądu I instancji bez wątpienia odpowiada prawu, bowiem organ odwoławczy w swojej decyzji nie wyjaśnił wszystkich wątpliwości w tym zakresie tzn. nie odniósł się do wszystkich odstępstw, jakie W. S. wskazuje w swoich pismach oraz do ewentualnych następstw i skutków tych odstępstw. Poza tym ustalenia stanu faktycznego, nie wykluczają zastosowania w tym przypadku innych przepisów art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, które mogą mieć zastosowanie nawet wtedy, kiedy inwestor w sposób istotnie odbiegający nie odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, czego organy prowadzące postępowanie i Sąd w ogóle nie wzięli pod uwagę. I to jest kolejny powód, dla którego należało uchylić zaskarżone postanowienie. Całkowicie gołosłowne i niepoparte żadnymi argumentami jest stwierdzenie organu II instancji, że "nie stwierdzono, aby roboty budowlane wykonywane były w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, bądź zagrożenie środowiska". Tymczasem poważne wątpliwości w tym zakresie można mieć chociażby w oparciu o lekturę załączników do skargi, które przesłał W. S. do Sądu. Odpowiedź na skargę kasacyjną i pismo stanowiące załącznik do protokołu rozprawy złożone na rozprawie w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, zawierają podobne wyliczenia odstępstw i ich skutki przewidywane przez skarżącego (W. S.). Wcześniej składane pisma były podobnej treści, jednak nie znalazło to swojego odzwierciedlenia w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, chociaż można mieć poważne wątpliwości, czy ten obiekt na skutek licznych odstępstw w tym również konstrukcyjnych, spełnia jeszcze wszystkie wymagania wymienione w art. 5 Prawa budowlanego. Dokonując wykładni przepisów dotyczących odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, nie można nie brać pod uwagę również ww. przepisów art. 5, które stanowią niejako katalog i wzorzec podstawowych wymagań w budownictwie.

Z powyższych względów, jak i z uwagi na dokonaną przez Sąd wykładnię przepisów Prawa budowlanego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Tym samym nie można podzielić zarzutu skargi kasacyjnej, że zostało naruszone prawo materialne przez błędną wykładnię art. 36a Prawa budowlanego. Analizując uzasadnienie zaskarżonego wyroku, należy zgodzić się z rozważaniami Sądu z wyjątkiem ocen i stwierdzeń zamieszczonych na s. 10, które przekraczają zakres sądowej kontroli i wykraczają poza ustalenia stanu faktycznego, dokonane przez organy.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, wymiar sprawiedliwości sprawowany przez sądy administracyjne, polega na kontroli działalności administracji publicznej wyłącznie pod względem zgodności z prawem.

Natomiast na s. 10 zaskarżonego wyroku Sąd jak się wydaje, przekroczył zakres swoich kompetencji wchodząc w rolę organu, czy też biegłych; ekspertów z dziedziny budownictwa. Można nie podzielać poglądu, że w sprawie niniejszej miały miejsce jedynie nieistotne odstępstwa, jednak nie można formułować własnych ocen w tym zakresie w oparciu o własne ustalenia stanu faktycznego i oceny merytoryczne – techniczne wykonywanych robót budowlanych. Z tych względów, nie można rozważań Sądu zamieszczonych na s. 10 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, traktować jako wiążących w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. Trafnie na ten aspekt zaskarżonego wyroku zwraca się uwagę w skardze kasacyjnej, chociaż dostrzeżone przekroczenie granic kontroli, nie ma tu decydującego wpływu na samo rozstrzygniecie.

Można mieć też wątpliwości, czy trafne jest stwierdzenie Sądu, że przepis art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego "nie definiuje przypadków istotnego odstąpienia w sposób wyczerpujący (...)", zamieszczone na s. 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Na powyższe stwierdzenie zwraca się uwagę w skardze kasacyjnej, gdyż zdaniem autora skargi przypadki istotnego odstąpienia wymienione w ust. 5 art. 36a Prawa budowlanego stanowią katalog zamknięty (wyliczenie przypadków kompletne), nie podlegające wykładni rozszerzającej i z takim stanowiskiem należałoby się chyba zgodzić. Chociaż z uwagi na redakcję tych przepisów (pkt 1, 2, 5, 6 i 7), ich szeroki zakres i różne możliwości interpretacyjne, nie można powiedzieć, że stanowią one w każdym przypadku definicję kompletną o jednoznacznie sprecyzowanej treści i w takim kontekście należałoby raczej rozumieć stwierdzenie Sądu.

Należy jednak zgodzić się, że ocena co do tego, czy dane odstępstwo jest istotne, czy też nieistotne należy w pierwszej kolejności do projektanta, a jeżeli ma to miejsce bez jego akceptacji, to musi to stanowić przedmiot wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, dokonanych przez właściwe organy a w razie wątpliwości z udziałem ekspertów i biegłych.

Kontrowersyjny jest też pogląd Sądu, że "już sam brak dokonania przez projektanta kwalifikacji popełnionego odstąpienia wskazuje na naruszenie ust. 5 i 6 art. 36a Prawa budowlanego". W skardze kasacyjnej kwestionuje się ten pogląd, że odstępstwo, którego kwalifikacji nie dokonał uprzednio projektant, może być uznane za istotną zmianę zatwierdzonego projektu budowlanego, niezależnie od jej przedmiotowego charakteru. Należy podzielić wątpliwość podniesioną w skardze kasacyjnej, gdyż pogląd Sądu w tej materii jest zbyt daleko idący, można bowiem zrozumieć naruszenie ust. 6 art. 35 Prawa budowlanego z powodu niedokonania kwalifikacji zamierzonego odstąpienia przez projektanta, ale niezrozumiałe jest dlaczego to miałoby stanowić jednocześnie naruszenie ust. 5 tego przepisu, niezależnie od charakteru ustalonych odstępstw.

Trafna jest propozycja zawarta w skardze kasacyjnej, że przed wszczęciem postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, organy powinny skorzystać z możliwości jakie stwarza przepis art. 81c ust. 2 tej ustawy, żądając przedstawienia niezbędnych ocen technicznych lub ekspertyz.

Również na podstawie art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego można na inwestora nałożyć obowiązek przedstawienia: inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz, na co słusznie zwraca się uwagę w zaskarżonym wyroku.

Powyższe propozycje wskazują, że organy nadzoru budowlanego prowadzące postępowanie, nie wykorzystały wszystkich możliwości, jakie dają przepisy Prawa budowlanego, a do czego obligują też przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W rozpoznawanej sprawie wskazuje się na trzy rodzaje odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę: odstępstwa nieistotne a wśród nich te, które zostały dokonane bez zgody projektanta i za jego zgodą oraz odstępstwa istotne. Różny jest ciężar gatunkowy tych naruszeń a więc i muszą być różne ich następstwa i skutki prawne. Obiekt budowlany, który został wzniesiony z odstępstwami, nie jest samowolą budowlaną w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego, chociaż niektóre jego fragmenty faktycznie mogą mieć takie cechy.

Przepisy art. 51 Prawa budowlanego powinny zatem służyć, w zależności od skali ustalonych odstępstw, doprowadzenie takiego obiektu do stanu zgodnego z prawem, tzn. zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę zakładając, że te były zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującymi.

Należy zauważyć, że skoro obecnie (od 11 lipca 2003 r.) ustawodawca w pewnych przypadkach umożliwił legalizację obiektów budowlanych wzniesionych w warunkach samowoli budowlanej (art. 48 i art. 49b Prawa budowlanego), to nie można bardziej rygorystycznie traktować obiektów, w stosunku do których przewidziane jest zastosowanie instrumentów prawnych przewidzianych w przepisach art. 51 Prawa budowlanego.

Brak istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, nie oznacza, że nie ma innych powodów do wstrzymania prowadzenia robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego i że postępowanie należy umorzyć, gdyż stało się bezprzedmiotowe. Przy tylu różnych odstępstwach odnotowanych w tym przypadku, niezależnie od tego jak zostaną zakwalifikowane, postępowanie nie może być bezprzedmiotowe i podlegać umorzeniu. W przypadku braku istotnych odstępstw organy powinny rozważyć, czy nie mają tu miejsca przyczyny wstrzymania robót budowlanych określone w art. 50 ust. 1 pkt 1 lub 2 a następnie, czy nie powinien mieć zastosowania np. art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

Dokonując kwalifikacji odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w oparciu o przepisy art. 36a ust. 5, należy brać również pod uwagę inne przepisy Prawa budowlanego, mające charakter zasad ogólnych, jak np. art. 4, 5 i 9 Prawa budowlanego, których nie wolno naruszyć w żadnym przypadku.

Ponowne rozpatrując sprawę organ odwoławczy powinien wziąć pod uwagę niniejsze orzeczenie oraz odpowiednio orzeczenie Sądu I instancji w części uzasadnienia niezakwestionowanej przez sąd kasacyjny,

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.