Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1687/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 3, art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
Teza: Nie można podzielić stanowiska skarżącej, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy aptek skarżącej, dopuszczalna w świetle zd. 2 art. 94a ust. 1 p.f. i lista cenowa, dopuszczalna na podstawie art. 52 ust. 3 pkt p.f. nie mogły razem stanowić niedopuszczalnej reklamy apteki. Właśnie umieszczenie tych informacji w periodyku, w jednym ogłoszeniu, zawierającym dodatkowo inne ogłoszenia skarżącej - odnośnie daty obowiązywania listy oraz prowadzenia innych usług w jej aptekach - i do tego posiadających szatę graficzną - czerwoną ramkę, należało zakwalifikować jako reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Zachęcalo to ogłoszenie bowiem w całościowym ujęciu do dokonywania zakupów w aptece skarżącej.

TEZY

Nie można podzielić stanowiska skarżącej, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy aptek skarżącej, dopuszczalna w świetle zd. 2 art. 94a ust. 1 p.f. i lista cenowa, dopuszczalna na podstawie art. 52 ust. 3 pkt p.f. nie mogły razem stanowić niedopuszczalnej reklamy apteki. Właśnie umieszczenie tych informacji w periodyku, w jednym ogłoszeniu, zawierającym dodatkowo inne ogłoszenia skarżącej - odnośnie daty obowiązywania listy oraz prowadzenia innych usług w jej aptekach - i do tego posiadających szatę graficzną - czerwoną ramkę, należało zakwalifikować jako reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Zachęcalo to ogłoszenie bowiem w całościowym ujęciu do dokonywania zakupów w aptece skarżącej.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2012 r. sprawy ze skargi N. D. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (w skrócie: GIF) decyzją z dnia [...] czerwca 2012, nr [...] po rozpatrzeniu odwołania N. D. (dalej zwanej też: skarżącą) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] nakazującej skarżącej jako przedsiębiorcy zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami prawa reklamy aptek oraz ich działalności poprzez umieszczenie na odwrocie wyciągu z cennika nazw aptek "A." w Z. przy ul. L. i w B. przy ul. D., na podstawie art. 94a ust. 1 , art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), dalej: "p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a.", utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] stycznia 2012 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęła ulotka reklamowa "Twój miesięcznik o zdrowiu - Tak dla zdrowia" wraz z "Listą Cenową Apteki" obowiązującą od [...] stycznia do [...] stycznia 2012 r. zawierającym na ostatniej stronie adresy "A." w B. (ul. D.), w Z. (ul. L.) oraz punktu aptecznego w B. (ul. S.). Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. znak: [...] [...]Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wszczął postępowanie w sprawie niedozwolonej reklamy aptek o nazwie "A." poprzez dystrybuowanie list cenowych aptek obowiązujących od [...] stycznia 2012 r. do [...] stycznia 2012 r. ze wskazaniem cen wybranych produktów leczniczych oraz suplementów diety.

Dnia [...] lutego 2012 r. skarżąca-prowadząca aptekę pod nazwą "A." -wyjaśniła, że "Lista cenowa" dołączona do "Twojego miesięcznika o zdrowiu - Tak dla zdrowia" nie stanowi reklamy a dozwoloną przez prawo informację o cenach. Strona podkreśla, że w ustawie-Prawo farmaceutyczne ani w jakimkolwiek innym akcie prawnym nie ma definicji reklamy aptek. Niezasadne jest również utożsamianie informacji z reklamą, której konieczną cechą jest element zachęty oraz perswazyjny charakter.

Ponadto, z uzasadnienia ustawy refundacyjnej, która wprowadziła znowelizowany art. 94a ustawy-Prawo farmaceutyczne, wynika, że celem regulacji nie było zakazanie wszelkiej działalności informacyjnej prowadzonej przez apteki, w tym informacji o dostępnych w aptece produktach oraz o ich cenach, a jedynie wyeliminowanie licznych zjawisk patologicznych występujących w obrocie lekami. Podniosła również, że zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f z definicji reklamy produktów leczniczych wyłączone są listy cenowe i katalogi handlowe, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, m in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia

2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 czy wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt VI ACa 1155/2008. W opinii strony nie ulegało wątpliwości, że informacja o cenach nie jest reklamą, gdyż nie zawiera żadnych dodatkowych informacji lub zwrotów o charakterze zachęty lub promocyjnym i jeśli ceny podane nie są prezentowane jako promocyjne w stosunku do cen stosowanych przez inne podmioty czy wcześniej stosowanych przez ten sam podmiot. Za tego typu informację należało uznać "Listę Cenową A.". Ponadto podniosła skarżąca, że na gruncie prawa polskiego obowiązuje swoboda działalności gospodarczej zagwarantowana art. 20 Konstytucji RP. Na ww. swobodę składa się również prawo informowania o prowadzonej działalności gospodarczej, stąd zakazu reklamy działalności aptek wprowadzonego art. 94a p.f.nie można interpretować rozszerzająco.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami prawa reklamy aptek oraz ich działalności poprzez umieszczenie na odwrocie wyciągu z cennika nazw aptek "A." w Z. przy ul. L. i w B. przy ul. D.

W uzasadnieniu [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podniósł, że ze względu na brak definicji legalnej reklamy aptek i ich działalności w art. 94a p.f. należy odwołać się do wykładni językowej - reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonywania zakupów produktów leczniczych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Za reklamę apteki oraz jej działalności należało uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli celem jest zwiększenie sprzedaży produktów oferowanych w danej aptece. Organ podzielił stanowisko strony, że neutralne informacje i listy cenowe nie stanowią reklamy. Jednakże nie można było tak zakwalifikować "Listy Cenowej Apteki" stanowiącej wkładkę do gazety "Twój miesięcznik o zdrowiu". Wkładka ta posiada, bowiem kolorowe elementy szaty graficznej na stronie oznaczonej jako "Lista Cenowa Apteki", a na drugiej stronie informacje o lokalizacji apteki przedsiębiorcy wraz z reklamą prowadzonej w niej działalności - prowadzenia punktu informacyjno-konsultacyjnego O. firmy A. Ze względu na fakt, że wkładka ta nie zawierała wyłącznie informacji o cenach towarów nie mogła być uznana za listy cenowe ani też za neutralną informację.

W dniu [...] kwietnia 2012 r. skarżąca złożyła odwołanie od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], zarzucając naruszenie:

- art. 94a p.f. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w zakresie pojęcia reklamy mieści się informacja o cenach, co doprowadziło do błędnego przyjęcia przez Organ I instancji, iż skarżąca prowadziła reklamę aptek i ich działalności w rozumieniu ww. przepisu, a w konsekwencji do jego zastosowania,

- art. 8 k.p.a. poprzez przyjęcie przez Organ I instancji stanowiska odmiennego od prezentowanego przez Sądy oraz Głównego Inspektora Farmaceutycznego w odniesieniu do analogicznych stanów faktycznych,

- art. 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia sprawy i uzasadnienia przyjętego przez organ I instancji rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu strona zaznaczyła, że organ dopuścił się naruszenia przepisów art. 7, 8, 77 § 1, 80 k.p.a., gdyż nie przeprowadził wszechstronnej analizy stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji wydał decyzję w oparciu o szereg dowolnych i nie znajdujących potwierdzenia w materiałach sprawy ustaleń. Pominął szereg okoliczności faktycznych mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Nie ustosunkował się do większości zarzutów strony. Ponadto zaskarżona decyzja została wydana w odniesieniu do nieaktualnego stanu faktycznego, tj. w stosunku do listy cenowej, która obowiązywała w okresie od dnia [...] stycznia do [...] stycznia 2012 r. Strona uznała kwalifikację powyższego folderu jako reklamę ze względu na kolorystykę za bezpodstawną. Lista cenowa znajdowała się na jednej stronie materiału, została ułożona w porządku alfabetycznym, zawierała tylko dane dozwolone ustawą-Prawo farmaceutyczne a ograniczenie jej kolorową ramką nie warunkowało atrakcyjności materiału. Organ nie uzasadnił swojego stanowiska, że przepisy prawa zakazują informowania przez aptekę o stosowanych cenach poza lokalem apteki. Organ nie ustosunkował się do zarzutu skarżącej, że znowelizowany art. 94a p.f. nie utożsamia reklamy ze wszelką informacją o danym podmiocie czy jego działalności. Organ nie udowodnił, że "Lista Cenowa Apteki" jest folderem reklamowym.

Zignorował uzasadnienie ustawy refundacyjnej, które podnosi, że nowa regulacja art. 94a p.f. ma na celu zlikwidowanie patologii na rynku aptecznym, więc jej celem nie była eliminacja możliwości podawania wszelkich informacji o danej aptece i jej działalności, w tym informacji o dostępnych w danej aptece produktach i ich cenach. Organ nie odniósł się też do argumentów strony dotyczących wyłączenia z definicji reklamy produktów leczniczych art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f. katalogów handlowych i list cenowych. W opinii strony, w orzecznictwie kwestionowane jest jedynie działanie, które polega na informowaniu o cenach oferowanych produktów poprzez prezentowanie tych cen jako promocyjnych. Sądy w sprawach II CSK 289/07, VI ACa 1155/2008, VII SA/Wa 1985/07 prezentują stanowisko, że neutralna informacja o cenach leków jest listą cenową a w konsekwencji nie jest reklamą w rozumieniu ustawy-Prawo farmaceutyczne. Lista cenowa jest informacją handlową, co znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania towarów przeznaczonych do sprzedaży, które nakazuje uwidocznianie cen na listach cenowych wobec produktów umieszczonych w miejscu niewidocznym lub niedostępnym dla kupujących. Organ nie odniósł się też do argumentów strony, że na gruncie prawa polskiego obowiązuje zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej a jej ograniczenia, wprowadzone w ustawach, nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Ograniczenie reklamy z art. 94a p.f. nie może być traktowane jako bezwzględny zakaz przekazywania jakichkolwiek informacji o danej aptece czy jej działalności, w tym o cenach oferowanych przez nią produktów.

Ponadto skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 8 k.p.a. z uwagi na fakt, że postępowanie nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Dowodem potwierdzającym zasadność zarzutu było przerzucenie na stronę skutków niewłaściwych interpretacji przepisów przez organy administracji publicznej (III SA 8093/98). Strona nie powinna ponosić skutków i uchybień popełnionych przez ustawodawcę, takich jak uchwalanie niejasnych przepisów (III SA 8093/98), a takim przepisem jest art. 94a p.f. Art. 8 k.p.a. został naruszony również przez to, że stanowisko organu I instancji jest odmienne od dotychczasowej linii orzeczniczej prezentowanej przez sądy administracyjne czy opinii Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Skarżąca podkreśliła, że skoro przedmiotowa informacja o cenach nie zawierała żadnych elementów o charakterze zachęty lub promocyjnym, to nie może zostać uznana za reklamę apteki lub jej działalności i stąd postępowanie jest bezprzedmiotowe.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzeniu argumentów skarżącej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, w zakresie kwalifikacji "Twojego miesięcznika o zdrowiu" oraz dołączanej do niego "Listy Cenowej Apteki" obowiązującej w okresie od [...] stycznia 2012 r. do [...] stycznia 2012 r. jako zabronionej przez art. 94a p.f. reklamy aptek.

Organ odwoławczy podał, że cyt. przepis nie zawiera, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią – nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego), jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, "Lista Cenowa Apteki" dołączona do "Twojego miesięcznika o zdrowiu" spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku) po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ostatniej stronie).

Odwołując się do stanowiska skarżącej, że nie można uznać przedmiotowego katalogu za reklamę ze względu na brak zachęty oraz haseł reklamowych organ wskazał na jego zbieżność ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 3 października 2007 r., sygn. akt Vll SA/Wa 1157/07 stwierdził, że reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W cytowanym przez stronę wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Jednakże elementy perswazji mogą być określone w bardzo szeroki sposób. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 p.f. oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji.

Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Strona nie zgodziła się z oceną [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego jakoby "Lista Cenowa Apteki" miała bogatą szatę graficzną. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego ramka koloru czerwonego otaczająca "Listę Cenową Apteki" bezdyskusyjnie ma na celu przyciągnięcie klientów do reklamowanych aptek. W powszechnym odczuciu kolor czerwony jest kolorem przyciągającym uwagę, a nie neutralnym przekazem.

Skarżąca podała, że zgodnie z dyspozycją art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f. za reklamę produktów leczniczych nie uważa się m.in. katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4a p.f. w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem, że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych. Nie jest zachętą do stosowania określonego produktu leczniczego podawanie przez sprzedawcę informacji dotyczących ceny takiego produktu przy jednoczesnym pominięciu cech wartościujących dany produkt (VII SA/Wa 1157/07), nie są reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów (II CSK 289/07), za reklamę list cenowych produktów leczniczych nie jest uważana tylko taka lista cenowa, która nie zawiera informacji o charakterze reklamowym (VI. SA/Wa 1960/07).

Przepis art. 52 ust. 3 pkt 4 u.f. oraz cytowane powyżej orzeczenia odnoszą się do oceny czy dany przekaz stanowi reklamę produktów leczniczych. Odróżnić należy reklamę produktu leczniczego uregulowaną art. 52 ww. ustawy od reklamy działalności aptek, która jest uregulowana art. 94a p.f. Listy cenowe nie stanowią reklamy produktów leczniczych, jednakże mogą stanowić reklamę aptek, która art. 94a p.f. jest zabroniona. Organ zauważył, że wymienione wyżej przepisy dotyczą zupełnie odmiennych zagadnień i nie jest możliwe ich jednoczesne czy zamienne stosowanie. Art. 52 p.f. zawiera wyłączenie z definicji reklamy produktu leczniczego katalogów handlowych i list cenowych. Podobnie art. 94a ust. 1 p.f. zawiera wyłączenie z definicji reklamy aptek: nie stanowi reklamy aptek i punktów aptecznych informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki i punktu aptecznego. Wszelkie pozostałe działania są uznawane za niedozwoloną reklamę aptek. Tak więc reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

Wg stanowiska strony taka interpretacja narusza art. 20 Konstytucji o wolności gospodarczej oraz przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jednakże art. 22 Konstytucji stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Taką ustawą jest ustawa-Prawo farmaceutyczne, które zabrania działalności reklamowej aptek ze względu na ważny interes publiczny - dobro pacjenta.

Nie znaczy to, że w przypadku przedsiębiorców prowadzących apteki tworzenie list cenowych jest zabronione. Przepis art. 12 ustawy o cenach z dnia 5 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 97, poz. 1050) stanowi, że towar przeznaczony do sprzedaży detalicznej oznacza się ceną a ust. 2 tegoż artykułu mówi, że w miejscach sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się, z zastrzeżeniem ust. 3, ceny jednostkowe towarów i usług w sposób zapewniający prostą i niebudzącą wątpliwości informację o ich wysokości, a w odniesieniu do cen urzędowych - także o ich rodzaju (cena urzędowa) oraz o przyczynach wprowadzenia obniżek cen. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceny towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz. U. Nr 99, poz. 894) w § 5 precyzuje, że ceny towarów przeznaczonych do sprzedaży, lecz umieszczonych w miejscu niedostępnym i niewidocznym dla kupujących, a w szczególności na zapleczu uwidacznia się w zestawieniach cen, zwanych dalej "cennikami". Cenniki wywiesza się, wykłada lub w inny sposób udostępnia w miejscu sprzedaży towarów tak, aby były czytelne dla kupujących. Rozporządzenie nie zabrania wywieszania cennika towarów dostępnych i widocznych dla klientów, gdy taki cennik jest wywieszony lub wyłożony w miejscu sprzedaży towarów, czyli w aptece. Strona natomiast nie zaprzecza dystrybuowaniu "Listy Cenowej Apteki" poza lokalem przedsiębiorstwa.

Strona zarzuciła [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w [...] naruszenie art. 7 k.p.a., który poprzez oparcie decyzji nakazującej zaprzestania reklamy na "Liście Cenową Apteki" obowiązującej w dniach [...] stycznia 2012 r. a więc nieobowiązującej w dniu wydania przez ten organ decyzji. Z przepisu art. 94a ust. 2 p.f., stanowiącego iż Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego wynika, że aby ten organ mógł sprawować nadzór nad przestrzeganiem przepisów w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych oraz placówek obrotu pozaaptecznego nie może być ograniczony datą obowiązywania reklamy. Wąska interpretacja art. 94a ust. 2 p.f jako możność reagowania Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego tylko na przejawy niedozwolonej reklamy aptek obowiązującej, zarówno w dniu wszczęcia postępowania, jak i w dniu wydawania decyzji administracyjnej pozbawia organ możliwości wykonywania jego ustawowej kompetencji - sprawowania nadzoru nad działalnością aptek, punktów aptecznych oraz placówek obrotu pozaaptecznego w tym zakresie. Tego typu wykładnia prowadziłaby do możliwości obchodzenia prawa poprzez podmioty prowadzące apteki w postaci dystrybuowania folderów reklamowych z czasem obowiązywania krótszym niż czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji w tej sprawie. Ponadto sam fakt, że "Lista Cenowa Apteki" przestała obowiązywać nie oznacza wycofania gazetki reklamowej z obrotu publicznego. Organ odwoławczy zauważył, że być może strona zaprzestała dystrybuowania "Twojego miesięcznika o zdrowiu" wraz z "Listą Cenową Apteki" obowiązującą od [...] stycznia do [...] stycznia 2012 r. jednakże brak było dowodów na to, że foldery zostały zniszczone. Z tego względu przyjął, iż są one w obrocie, na co wskazywała okoliczność, że "A." wciąż prowadzą reklamę za pomocą "Twojego miesięcznika o zdrowiu" wraz z "Listą Cenową Apteki" obowiązującą od [...] stycznia do [...] stycznia 2012 r. bez względu na fakt, że okres obowiązywania "Listy Cenowej Apteki" już dawno minął.

Główny Inspektor Farmaceutyczny się nie zgodził się z zarzutem naruszenia przez organ I instancji art. 8 k.p.a. poprzez przerzucenie na stronę skutków niewłaściwej interpretacji przepisów przez organy administracyjne. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] dokonał poprawnej interpretacji art. 94a p.f.oraz poprawnej klasyfikacji "Twojego Miesięcznika o zdrowiu" wraz z "Listą Cenową Apteki".

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. N. D. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

W uzasadnieniu skargi podała, że podtrzymuje argumentację przedstawioną Wojewódzkiemu Inspektoratowi Farmaceutycznemu we Wrocławiu w odpowiedzi z 25 kwietnia 2012 r. Jednocześnie stwierdziła, że:

1. Organ dokonał oceny stanu na podstawie wycinku materiałów nie całości zestawienia dowodowego.

2. Żaden z argumentów użytych przez organ, kolorystyka, treść informacji, dobór produktów nie wykracza poza elementy informacyjne. Lista cenowa jest tylko listą cenową bez podtekstów reklamy. Lista cenowa znajduje się na jednej stronie materiału, ułożona jest w porządku alfabetycznym, zawiera tylko podstawowe informacje, zgodna jest z prawem handlowym. Kolorowa ramka nie warunkuje atrakcyjności materiału. Nie zachęca do zakupów. Ogranicza przestrzeń tabeli. Dla dobra sprawy jest drukowana w kolorze czarno-białym. Nie zawiera żadnych haseł reklamowych, przekreślonych cen, rabatów. Dodatkowe informacje zawarte na drugiej stronie stanowią tylko informację i są zgodne z literą prawa (wizytówka apteki, informacja producencka). Konkretność produktów związana jest z wycinkiem oferty handlowej. W liście cenowej nie występuje informacja o jakichkolwiek walorach produktów. Podana do publicznej wiadomości stanowi tylko i wyłącznie informację.

3. Utrzymujemy, iż podane ceny tylko w ocenie organu uznane są za atrakcyjne.

4. Pozostała argumentacja przedstawiona w poprzednim piśmie uzasadnia nasz tok postępowania i rozumowania i podtrzymuje stanowisko w sprawie list cenowych.

5. Ponadto Organ nie przeprowadził dostatecznej analizy kto jest wydawcą miesięcznika, a kto jest reklamodawcą i w jakim zakresie.

Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddaleniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: "p.p.s.a.").

Kontrolując zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powyższych zasad, Sąd uznał, że skarga N. D. nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu, organ II instancji prawidłowo dokonał analizy zebranego materiału dowodowego, w szczególności ogłoszenia zawartego w miesięczniku "Twój miesięcznik o zdrowiu - tak dla zdrowia", które zdaniem skarżącej miało stanowić jedynie listę cenową apteki i tak zostało nazwane przy publikacji.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego."

Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych" (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sposób pojmowania reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.".

Podobne stanowisko zajmowała także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy-Prawo farmaceutyczne, LEX czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07

(teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3., LEX.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., pozostają aktualne w odniesieniu do nowych uregulowań art. 94a p.f.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, takie elementy ogłoszenia nazwanego przez skarżącą "Listą cenową apteki", jak: równoczesne umieszczenie w numerze styczniowym z 2012 r. miesięcznika "Twój miesięcznik o zdrowiu - tak dla zdrowia" na jednej karcie adresów aptek skarżącej wraz z informacją o umieszczeniu aptekach w B. i Z. punktu informacyjno - konsultacyjnego O., a na odwrotnej stronie w czerwonej ramce listy cenowej apteki (wymieniającej produkty lecznicze, postać, dawkę i cenę produktu) oraz informacji o dacie obowiązywania tejże listy, prawidłowo zostały uznane przez organy obu instancji jako stanowiące reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Nie można podzielić stanowiska skarżącej, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy aptek skarżącej, dopuszczalna w świetle zd. 2 art. 94a ust. 1 p.f.

i lista cenowa, dopuszczalna na podstawie art. 52 ust. 3 pkt p.f. nie mogły razem stanowić niedopuszczalnej reklamy apteki. Właśnie umieszczenie tych informacji w periodyku, w jednym ogłoszeniu, zawierającym dodatkowo inne ogłoszenia skarżącej - odnośnie daty obowiązywania listy oraz prowadzenia innych usług w jej aptekach - i do tego posiadających szatę graficzną - czerwoną ramkę, należało zakwalifikować jako reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Zachęcało to ogłoszenie bowiem w całościowym ujęciu do dokonywania zakupów w aptece skarżącej.

Okoliczność, kto był wydawcą miesięcznika i reklamodawcą nie miała znaczenia w omawianej sprawie, gdyż skarżąca potwierdzała, że było to ogłoszenie dotyczące jej aptek i za jej zgodą umieszczone w omawianym wydawnictwie.

Odnośnie samego rozstrzygnięcia, należy zauważyć, że skarżąca sama do pisma z dnia [...] marca 2012 r. (k. - 9 akt adm.) dołączyła kolejne ogłoszenie zawarte w kolejnym numerze miesięcznika "Twój miesięcznik o zdrowiu - tak dla zdrowia", w takim samym formacie, obejmujące jednakże nową listę cenową z zaznaczeniem, że obowiązuje od dnia [...] marca 2012 r. do dnia [...] kwietnia 2012 r. Zatem skarżąca przez całe postępowanie pierwszoinstancyjne prowadziła reklamę apteki.

Wobec tego na mocy art. 94a ust. 3 p.f. organ miał podstawy do wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek przez skarżącą.

Z powyższych względów na mocy art. 151 p.p.s.a. należało oddalić skargę.