Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2110/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 152,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 22 ust. 1, art. 23
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Piotr Piszczek, sędzia WSA Piotr Kraczowski (spr.), sędzia WSA Michał Sowiński, Protokolant sekretarz sądowy Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2014 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta G. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Marszałka Województwa [...] nr [...] z [...] maja 2013 r.; 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz Gminy Miasta G. kwotę 1.434 zł (tysiąc czterysta trzydzieści cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez Gminę Miasta G. – Powiatowego Urzędu Pracy w G. (dalej: skarżący lub beneficjent) jest decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego (dalej: Minister) nr [...] z [...] lipca 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] (dalej: Marszałek) nr [...] z [...] maja 2013 r., która określiła przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 5.833,30 zł wraz z odsetkami.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Skarżący w oparciu o umowę ramową z 27 marca 2008 r. wraz z aneksami realizuje projekt systemowy "[...]" w ramach działania 6.1.3 Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy Beneficjent zobowiązany jest do realizacji projektu zgodnie z zasadami określonymi w umowie przy zastosowaniu "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki". W Sekcji 3.1.3 "Wytycznych..." wskazano obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień finansowanych w ramach projektu. Natomiast zgodnie z § 9 a umowy ramowej w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), Instytucja Wdrażająca (Instytucja Pośrednicząca II stopnia) może dokonywać korekt finansowych zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator). W trakcie audytu operacji prowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w B. skontrolowano postępowanie nr [...] (Szkolenie "T."). Podczas czynności kontrolnych stwierdzono naruszenie przepisów p.z.p.

W związku z powyższym organ I instancji [...] kwietnia 2013 r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty. W wyniku tego postępowania ustalił, że skarżący jako zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł wymóg, aby w przypadku podmiotów występujących wspólnie każdy z podmiotów przedstawił dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie: posiadania wiedzy i doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej 3 szkoleń, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, dysponowania odpowiednim personelem.

Mając na uwadze powyższe ustalenia organ zauważył, że art. 23 ust. 1 p.z.p. umożliwia złożenie oferty wspólnie przez kilku wykonawców (m.in. konsorcjum). Zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców występujących wspólnie. Oznacza to, że wszyscy wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum muszą spełniać warunki niepodlegania wykluczeniu z udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 24. Natomiast łącznie powinny być spełnione warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p. (m.in. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia), zaś żądanie od każdego z członków konsorcjum spełnienia oddzielnie warunku dotyczącego wykazania się odpowiednim doświadczeniem i referencjami stanowi nieuprawnione ograniczenie zasady uczciwej konkurencji. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni być względem siebie komplementarni i spełnienie wymaganego warunku przez jednego winno być traktowane jako spełnienie warunku przez konsorcjum. Ponadto zgodnie z art. 25 p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Żądanie oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne w postępowaniu nie jest zgodne z p.z.p.

Podsumowując powyższe, organ I instancji stwierdził, że w przypadku ofert składanych przez podmioty występujące wspólnie niedopuszczalne jest zawarcie w SIWZ wymogu złożenia przez każdy z podmiotów występujących wspólnie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, które na gruncie ustawy powinny być oceniane łącznie.

Następnie organ I instancji wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 – nieprawidłowością w projekcie PO KL jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 pkt 2 ww. rozporządzenia.

W opinii organu I instancji z powyższego wynika, że rozporządzenie Rady wiąże obowiązek dokonania korekty z nieprawidłowością (a nie ze szkodą). Kluczowe znaczenie ma sama możliwość powstania potencjalnej szkody, która w przedmiotowej sprawie jest związana z nieuprawnionym ograniczeniem uczciwej konkurencji. Potencjalnie zapisy w SIWZ mogły spowodować rezygnację z udziału w postępowaniu podmiotów występujących wspólnie, które przedstawiłyby korzystniejszą ofertę niż wybrany przez zamawiającego wykonawca. W związku z tym organ I instancji zgodnie z obowiązującym Taryfikatorem (pkt 12 tabela 4) naliczył korektę finansową w wysokości 5% wydatków rozliczonych w ramach danego zamówienia.

Skarżący w odwołaniu z 28 maja 2013 r. zarzucił błędną ocenę stanu faktycznego przez organ i w konsekwencji przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p.

Minister decyzją z [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W jej uzasadnieniu przedstawił stan faktyczny sprawy i podkreślił, że w pkt 4.1.1 SIWZ (rozdział IV) zamawiający co prawda opisując warunki udziału w postępowaniu nie wskazał, że warunki te odnoszą się do każdego z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz w pkt 4.1.2 określił, że w celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający wymaga złożenia następujących dokumentów (tu zostały wymienione) i w Uwagach znalazło się sformułowanie: "W przypadku podmiotów występujących wspólnie, właściwe dokumenty muszą być złożone przez każdy podmiot", co zdaniem Ministra narusza przepisy art. 23 ust. 3 oraz art. 25 p.z.p. Minister podkreślił, że powyższe sformułowanie w SIWZ oznacza, że każdy z podmiotów konsorcjum zobowiązany jest przedłożyć właściwe dokumenty, a więc zamawiający de facto wymagał od każdego z tych podmiotów z osobna, aby spełnił te warunki.

Minister nie zgodził się z wyjaśnieniem skarżącego, że zwrot "właściwe dokumenty" oznacza, że każdy z podmiotów powinien złożyć wymagane w SIWZ dokumenty tylko w przypadku, gdy się do niego odnosiły, tj. gdy spełniał on dany warunek wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osobami do wykonania zamówienia. Użyte przez zamawiającego słowo "właściwe" odnosi się bowiem do dokumentów wskazanych w kolumnie "Nazwa (rodzaj) dokumentu i jego cechy" nie zaś do podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum. W celu natomiast zadośćuczynienia wymogom art. 23 ust. 3 p.z.p. zamawiający powinien był w sposób wyraźny wskazać, że w przypadku podmiotów występujących wspólnie, wymagane przez niego dokumenty dany podmiot powinien złożyć wyłącznie, jeśli go to dotyczy.

Minister – odnosząc się do zarzutu, że skarżący nie praktykuje i nie praktykował wymagania od każdego z podmiotów konsorcjum, aby spełnił wszystkie warunki udziału w zamówieniu – stwierdził, że tłumaczenie to nie sanuje naruszenia art. 23 ust. 3 i art. 25 p.z.p., gdyż takiej praktyki potencjalni wykonawcy nie mogli być świadomi. Skierowane do nich i dostępne publicznie zapisy SIWZ wskazywały natomiast na co innego, tj. że zamawiający będzie wymagał od nich wszystkich dokumentów potwierdzających warunki udziału w zamówieniu. Wobec powyższego, mogło dojść do sytuacji, gdy potencjalni wykonawcy, którzy wspólnie zamierzali ubiegać się o udzielenie zamówienia, zważywszy na zapisy SIWZ zrezygnowali z udziału w postępowaniu.

Ponadto Minister podzielił uzasadnienie organu I instancji, co do prawidłowości zastosowania w sprawie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Minister podkreślił, że to, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożył tylko jeden wykonawca nie może mieć znaczenia dla oceny powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i naruszenia p.z.p.

Jednocześnie Minister nie przychylił się do argumentacji skarżącego, że zamawiający w celu ułatwienia wykonawcom przedstawienia dowodów realności udostępnienia zasobów (kadrowego, technicznego, doświadczenia) miał prawo formułować własne wymagania dotyczące treści zobowiązania podmiotu trzeciego, a następnie badania przedłożonych zobowiązań na podstawie tak opisanego sposobu spełnienia warunku. Podobnie za niezasadną uznał argumentację, że nie zawarto zapisów wskazujących, iż ocena dokumentów potwierdzających spełnienie potencjału podmiotów występujących wspólnie będzie dokonywana łącznie, gdyż nie wymaga się kierowania konkretnych warunków do konsorcjum, a jedynie do wykonawcy. Minister wskazał, że w tym zakresie obowiązuje art. 23 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast określone przez skarżącego wymogi w zakresie składania dokumentów potwierdzających zasoby w sposób istotny wpłynęły na warunki udziału w zamówieniu podmiotów występujących wspólnie, zobowiązując każdy z podmiotów do złożenia właściwych dokumentów.

W związku z powyższym wymierzenie korekty w opinii Ministra było zasadne.

W skardze z 14 sierpnia 2013 r. do tutejszego Sądu skarżący wniósł o uchylenie decyzji obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Skarżący zarzucił, że w przeprowadzonym postępowaniu pominięto istotne dla sprawy fakty, co spowodowało dokonanie błędnej oceny stanu faktycznego. Zwrócił uwagę, że w treści SIWZ zaznaczono, że w przypadku podmiotów występujących wspólnie, właściwe dokumenty muszą być złożone przez każdy podmiot, co oznacza, że każdy z podmiotów musiał przedstawić swój wykaz narzędzi, wykaz osób oraz wykaz usług zrealizowanych bądź będących w realizacji. Organy odnosząc się do przedmiotowego zapisu w swojej ocenie pomijały zupełnie lub błędnie interpretowały stwierdzenie właściwych dokumentów - w poprawnym rozumieniu właściwych dla każdego konkretnego podmiotu występującego wspólnie, co było zapisane wprost w SIWZ. Organ błędnie wskazał, że użyte przez skarżącego słowo "właściwe" odnosi się do dokumentów wskazanych w kolumnie "Nazwa (rodzaj) dokumentu i jego cechy", zawartej w SIWZ, a nie do podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum, opierając tym samym główny zarzut na błędnej i subiektywnej ocenie organu kontrolującego.

Skarżący podkreślił, że tworząc treść SIWZ miał na uwadze art. 23 p.z.p. Zgodnie z jego ust. 1 wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Natomiast ust. 3 wskazuje, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. Taka treść artykułu nie wskazuje jednoznacznie, jakie zapisy winien zastosować zamawiający co do wykonawców wspólnych aby wypełnić formalne przedłożenie dokumentów, wymaganych w postępowaniu. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z nich powinien spełnić wszelkie warunki formalne, które dotyczą wykonawców. Jeżeli wykonawca zamierza wykonać zamówienie we współpracy z podwykonawcą, w rozumieniu p.z.p. nie są oni wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji obowiązek spełnienia wymogów formalnych dotyczy wykonawców, nie dotyczy natomiast podwykonawców. Dopiero w dalszej części postępowania, po złożeniu ofert, zamawiający przechodzi do badania ofert na podstawie zawartych informacji w przedstawionych dokumentach. Żądanie złożenia dokumentów przez każdego z wykonawców wspólnych znajduje swoje uzasadnienie w orzeczeniu z [...] kwietnia 2008 r., gdzie KIO zwróciła uwagę, że nie można dzielić spełniania konkretnego warunku udziału w postępowaniu między kilku członków konsorcjum (KIO/UZP 359/08). Nie można zatem twierdzić, że skarżący żądał dokumentów zbędnych. Tym bardziej, że opierał się w ramach katalogu dokumentów określonych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).

Skarżący podkreślił, że do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne stosuje się te same przepisy co do pojedynczego wykonawcy. Odpowiednie ich stosowanie oznacza, że każdy uczestnik wspólnej oferty musi udokumentować, iż posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Natomiast przy ocenie spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4, należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy wykonawców, ich łączną wiedzę i doświadczenie oraz łączną sytuację ekonomiczną i finansową. Tylko taki bowiem sens mogą mieć przepisy o wspólnym ubieganiu się o zamówienie i tylko taki sens może mieć tworzenie wspólnych przedsięwzięć, co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 10 kwietnia 2012 r. 588/12.

Skarżący dodał, że wskazał wyraźnie w SIWZ, iż wymaga złożenia od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, by każdy z nich przedstawił swój - właściwy dla siebie i swoich uprawnień, wiedzy i doświadczenia wykaz. Nie było celem skarżącego aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełniał wszystkie warunki w przedstawionych dokumentach. Nawet konstrukcja rozdziału IV specyfikacji dotycząca warunków udziału w postępowaniu wskazuje, iż zamawiający rozdziela w jej treści w osobnych podpunktach - w ppkt 4.1.1 opisuje warunek, a w ppkt 4.1.2 wymaga złożenia konkretnych dokumentów, wskazując przy tym, iż od podmiotów występujących wspólnie - właściwe dokumenty muszą być złożone przez każdy podmiot. Nieprawdą jest zatem stwierdzenie, że każdy z tych podmiotów ma wykazać spełnianie warunków udziału. Zgodnie z wykładnią prawa zamawiający w toku badania ofert dokonuje sumowania informacji zawartych w przedłożonych dokumentach - przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Skarżący wskazał, że wymagał formalnego przedłożenia dokumentów przez każdego z wykonawców wspólnych (co nie oznacza, że każdy z nich musi spełniać warunki przedmiotowe), a następnie badał ofertę poprzez sumowanie zawartych informacji w przedmiotowych dokumentach.

W związku z powyższym skarżący uważa, że nie naruszył przepisów p.z.p. poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia. Tym bardziej, że uznawał wcześniej w przypadku bliźniaczych postępowań oferty złożone przez konsorcja. Ponadto zwrócił uwagę, że uprawnienie podmiotów do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne powstaje z mocy samego prawa, a więc nie znajduje uzasadnienia stanowisko organu odwoławczego, iż zapisy SIWZ powodowałyby rezygnację podmiotów występujących wspólnie, które przedstawiłyby korzystniejszą ofertę niż wybraną przez zamawiającego. Podmioty występujące wspólnie, tak samo jak samodzielne podmioty znają dokładnie swoje uprawnienia, które gwarantują im przepisy zamówień publicznych, np. przepisy regulujące środki zaskarżenia na poszczególnych etapach postępowania. Tym samym, nie ma nawet możliwości powstania potencjalnej szkody, którą organ odwoławczy wiąże z nieuprawnionym ograniczeniem uczciwej konkurencji.

Skarżący zarzucił także, że organy naruszyły art. 8 k.p.a. poprzez nierozstrzygania wątpliwości na korzyść strony.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 12 lutego 2014 r. skarżący podtrzymał dotychczasową argumentację. Podkreślił, że samo stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę stwierdza wyraźnie, że nie ma w treści SIWZ zapisu wyrażonego wprost, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do każdego z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, a o tym fakcie stanowią jedynie "uwagi" określone przy warunkach – błędnie zinterpretowane przez organ kontrolujący. Ponadto kwestia samej jakości i precyzyjności postanowień SIWZ w ogólnym brzmieniu, a w szczególności gdy podstawą decyzji organu kontrolnego są "podjęte wątpliwości" nie powinna i nie może wpływać ujemnie na rygorystyczne wnioski przedstawione przez organ.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie czy zachodziła podstawa do zwrotu przez skarżącego dofinansowania. W tym celu konieczne jest dokonanie oceny, czy organy prawidłowo stwierdziły nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na szkolenie "[...]". Nieprawidłowości te polegały na postawieniu w treści SIWZ wymogu, aby w przypadku podmiotów występujących wspólnie każdy z nich, przedstawił dokumenty na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej 3 szkoleń, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i odpowiednim personelem, co narusza art. 23 ust. 1 i 3. Skarżący z takim stanowiskiem organu się nie zgadza i stwierdza, że przeprowadzone przez niego zamówienie jak i postawione wymogi w SIWZ odpowiadały prawu, co oznacza, że stwierdzone naruszenie, a w ich konsekwencji naliczenie korekty finansowej było niesłuszne.

Sąd podkreśla, że nie ma sporu między stronami co do samej interpretacji przepisu art. 23 p.z.p. regulującego kwestię wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z ust. 1 tego artykułu – wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

W myśl art. 23 ust. 3 p.z.p. – przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.

Zgodnie zaś z treścią art. 22 ust. 1 p.z.p. – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Sąd przypomina, że konsorcjum to grupa wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie celem dopuszczenia do przetargu w ramach zamówienia publicznego konsorcjum jest zapewnienie mu takich samych warunków jak wykonawcy indywidualnemu. Oznacza to, że warunki określone przez zamawiającego w SIWZ w sposób umożliwiający spełnienie w sposób łączny przez podmiot wspólnie przystępujący do przetargu, konsorcjum powinno mieć możliwość spełnienia w taki właśnie sposób. W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że odrębnie każdy z członków konsorcjum musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 4), z tym że niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa). Wówczas warunek taki powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum. (por. Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, Lex).

Analizując zapisy dokumentu SIWZ z [...] czerwca 2010 r., Sąd podkreśla – na co słusznie zwraca uwagę skarżący i czemu nie przeczy sam organ – że nie ma w treści SIWZ zapisu wyrażonego wprost, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do każdego z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie. O tym fakcie stanowią jedynie tzw. "Uwagi" określone przy warunkach (cześć 4.1.2. SIWZ – k. 191 akt adm.). Natomiast same warunki udziału w postępowaniu określone dla wykonawców zostały opisane prawidłowo zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem Sądu zapis w rubryce "Uwagi", że "W przypadku podmiotów występujących wspólnie, właściwe dokumenty muszą być złożone przez każdy podmiot. Wzór wykazu stanowi załącznik (odpowiednio) nr 6, 5, 7 do SIWZ" oznacza, że każdy z członków konsorcjum składa dokument w zakresie posiadanej przez siebie wiedzy i doświadczenia, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, a więc – tak jak wskazuje skarżący – właściwy dla siebie i swoich uprawnień, wiedzy i doświadczenia. Innymi słowy każdy z członków ubiegających się wspólnie o zamówienia, ma jedynie złożyć dokument dotyczący jego potencjału kadrowego, technicznego i zawodowego, co nie oznacza jednak, że indywidualnie musiał spełniać wszystkie te warunki udziału w zamówieniu. Tak jak to podnosi skarżący dokumenty te służyły, w trakcie badania ofert, do zsumowania przedstawionych informacji oraz łącznej ich oceny. Nie można zatem stwierdzić, że skarżący w SIWZ postawił podmiotom występującym wspólnie bardziej rygorystyczne warunki niż podmiotom występującym samodzielnie.

Zdaniem Sądu nie bez znaczenia dla tej oceny, pozostaje dotychczasowa praktyka skarżącego, która pokazana została na przykładzie bliźniaczego postępowania, w którym skarżący dokonał w trakcie badania ofert zsumowania przedstawionej informacji oraz łącznej ich oceny (k. 315 – 323 akt adm.). Oznacza to, że tak skonstruowana treść SIWZ nie budziła wątpliwości oferentów we wcześniejszych zamówieniach, jak i nie budziła w spornym przypadku. Tym bardziej, że jak wynika z akt administracyjnych sprawy, nie było zapytań do skarżącego dotyczących wątpliwości co do treści postawionych w SIWZ wymogów.

Sąd wskazuje także, że warunki udziału w postępowaniu, o jakich mowa w art. 22 p.z.p., skarżący sprecyzował jednakowo dla wszystkich wykonawców (występujących wspólnie i samodzielnie), a w opisie sposobu ich spełniania – w części 4.1.1. SIWZ – określił precyzyjnie, jak dokonana będzie ocena spełnienia warunków przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przy czym skarżący, nie zawarł żadnego zapisu, z którego wynikałby wymóg spełniania warunków oddzielenie przez każdego członka podmiotu występującego wspólnie.

Słusznie skarżący zwraca uwagę, że przygotowując SIWZ należy kierować się zasadą, że uprawnienia podmiotów do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne powstaje z mocy samego prawa, a nie że taką możliwość w SIWZ przewiduje zamawiający. Tak więc sytuacja w której w treści SIWZ brak jest zapisów, które dawałyby podstawy do stwierdzenia, iż nastąpiło różnicowanie sytuacji podmiotów ubiegających się o wykonanie zamówienia ze względu na to, że w postępowaniu występują wspólnie, czy samodzielnie, odpowiada zasadzie uczciwej konkurencji i równości przy ubieganiu się podmiotów o wykonanie zamówienia.

Zdaniem Sądu żadne postanowienie ujęte w SIWZ (a wynikające z art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) wobec art. 23 p.z.p. nie zostało przez skarżącego naruszone. Zatem skarżący nie naruszył przepisów p.z.p. poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia.

W świetle powyższego, następcza kwestia badania zaistnienia w przedmiotowej sprawie "nieprawidłowości" o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz prawidłowości zastosowania korekty finansowej z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, była zbędna.

Z tych powodów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. W myśl art. 152 p.p.s.a. Sąd określił, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 p.p.s.a. i § 11 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).