Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1170/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Pomoc publiczna
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję ZWM
Powołane przepisy: article: Art. 38 ust. 4a
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: Art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: Art. 28 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Wołek Sędziowie WSA Halina Jakubiec WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2014 r. sprawy ze skargi Teatru [...] w K na decyzję Zarządu Województwa z dnia 28 czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinasowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] 2012 r. nr [...], II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 11334,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy trzysta trzydzieści cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzją z dnia 28 czerwca 2012 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...], którą zobowiązano Teatr [...] w K do zwrotu środków europejskich w wysokości 411.638,02 zł, udzielonych umową nr [...] z dnia [...] 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa [...] w K", przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie. Organ zobowiązał Teatr do zwrotu środków wraz z odsetkami od dnia 10 listopada 2011 r. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 kpa, art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia [...] 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] w K".

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 28 czerwca 2012 r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach :

W dniu [...] 2010 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Teatrem [...] w K umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Budowa [...] w K".

Decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał Teatr [...] w K do zwrotu środków europejskich w wysokości 411.638,02 zł z powołaniem na art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 10 listopada 2011 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] 2010 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie. W podstawie prawnej decyzji powołano przepisy art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p., oraz art. 26 ust.1 pkt. 15 w związku z art. 25 pkt. 1 u.z.p.p.r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 ze zm. - dalej jako "Rozporządzenie nr 1083/2006" instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Stosownie do art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Na podstawie art. 25 pkt 1u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa (dalej IZ RPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a u.z.p.p.r. Do ich zadań należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Na podstawie § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] Beneficjent otrzymał transzę dofinansowania w formie zaliczki w dniu 10 listopada 2011 r. a zgodnie z § 4 ust. 3 tej umowy, zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 tej umowy wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 umowy o dofinansowanie Projektu. W dniach od 4 do 8 kwietnia 2011 r. przeprowadzona została przez Instytucję Zarządzającą kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. W jej wyniku ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K"(ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 września 2009 r., numer: [...] prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu 15 stycznia 2010 r. umowa nr [...], zamawiający zmienił termin składania ofert bez publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dalej "DUUE", co stanowi naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej "P.z.p."), zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE i art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 31 marca 2004 r., za co IZ RPO wymierzyła korektę w wysokości 10% (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora, tj. dokumentu pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Organ przytoczył treść art. 38 ust. 4a P.z.p. i ustalił, że: wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., przetarg został przeprowadzony w trybie przetargu nieograniczonego a zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (część I pkt 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ") oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.

Ponadto ustalono, że w odpowiedzi na pytanie do SIWZ zamawiający poinformował, że wymaga od podwykonawców dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykazu wykonanych zamówień. Zawarcie takiego wymogu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. dotyczącego zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców wynikających również z Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców, za co IZ RPO wymierzyła korektę w wysokości 5% (tabela nr 1 poz. 16 Taryfikatora). Stwierdzone podczas kontroli naruszenia powodują wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem, oraz z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...]. Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków naruszenia zasad zamówień publicznych, należało zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, dlatego organ ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 10% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego B Sp. zo.o. Organ przyjął, że w sprawie nie można było ustalić wysokości szkody powstałej na skutek naruszenia przez beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego korekty finansowe zostały nałożone metodą wskaźnikową. Jak wynika z postanowień Taryfikatora, wysokość korekt finansowych powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody, przy czym dla jej ustalenia należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie zaistniało rozpatrywane naruszenie. W sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, należy skorzystać z metody wskaźnikowej. Wskazano, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, za brak publikacji w DUUE zmian co do terminu składania ofert można nałożyć korektę w wysokości od 5% do 25% kwoty dofinansowania (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora). Zatem nałożenie korekty finansowej w wysokości 10 % dofinansowania nie miało charakteru arbitralnego, lecz było jedynie odzwierciedleniem stanowiska UKS, który także przeprowadził kompleksową kontrolę Projektu realizowanego przez Beneficjenta i uznał, że nałożenie korekty w wysokości 10% dofinansowania będzie odpowiadało stopniowi naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Podkreślono, że wszelkie działania UKS jako instytucji audytowej w rozumieniu art. 62 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 są prowadzone w imieniu Komisji Europejskiej. Wskazano, że w przypadku, gdy instytucja ta stwierdzi nieprawidłowości w audytowanym projekcie, IZ powinna w odpowiedni sposób zareagować w tym w szczególności poprzez nałożenie korekty w wysokości wskazywanej przez instytucję audytową. Wyniki przeprowadzonej przez IZ RPO kontroli zostały zawarte w przekazanej beneficjentowi w dniu 26 maja 2011 r. informacji pokontrolnej, wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń do jej treści. Beneficjent skorzystał z uprawnienia i w piśmie z dnia 10 czerwca 2011 r. wniósł zastrzeżenia. IZ RPO po ich analizie uznała, iż nie stanowią one podstawy do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej i w dniu 18 lipca 2011 r. wystosowała do beneficjenta informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska. Beneficjent w piśmie z dnia 28 lipca 2011 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej, ponownie wnosząc zastrzeżenia do jej treści. Mając na względzie stanowisko beneficjenta, IZ RPO w dniu 18 sierpnia 2011 r. wystosowała zapytanie do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w zakresie możliwości pokrycia korekty ze środków budżetu państwa z uwagi na fakt, iż podobne przypadki stwierdzono również w innych kontrolowanych projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, a dopiero orzeczeniem z kwietnia 2010 r. (Sygn. akt. [...]) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednoznacznie, że zmiana terminu składania ofert podlega obowiązkowi publikacji. Pismem z dnia 18 pażdziernika 2011r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wyraziło odmienne stanowisko niż IŻ RPO, w oparciu o pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dni 7 pażdziernika 2011r., w którym Prezes UZP stwierdził, że z dniem 24 pażdziernika 2008r. (wejście w życie nowelizacji P.z.p) została zapewniona pełna zgodność przepisów art. 38 P.z.p. z przepisami unijnymi.

Nieprawidłowo wykorzystane dofinansowanie otrzymane ze środków europejskich w wysokości 411 638,02 zł wraz z odsetkami podlega zwrotowi na podstawie zapisów § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. Pojęcie procedur określonych w art. 184 u.f.p. należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich, co wynika wprost z literalnego brzmienia art. 184 u.f.p. Nie ma podstaw prawnych, aby ograniczać możliwość wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania jedynie do przypadków naruszenia przepisów wspólnotowych. IZ RPO wskazała, że przepisy krajowe prawa zamówień publicznych stanowią implementację odpowiednich dyrektyw unijnych i w tym zakresie ich naruszenie należy uznać pośrednio za naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Ponadto Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., a więc mające charakter wiążących wytycznych, do których stosowania na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 w związku z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie projektu jest zobowiązany beneficjent, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuacje naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi, jednak nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Dlatego stosownie do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p., istniała konieczność wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Teatr [...] wniósł o uchylenie powyższej decyzji, zarzucając, że wymierzenie korekty finansowej jest nieuzasadnione merytorycznie, a nadto nie znajduje podstawy w obowiązującym taryfikatorze wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych. Stwierdził, że w okresie, gdy prowadzone było postępowanie, brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w DUUE ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, o ile nie była ona konsekwencją dokonania istotnych zmian SIWZ. Beneficjent podniósł, że dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 p.z.p., nie zamieścił natomiast ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DUUE z uwagi na fakt, że dokonana zmiana nie obejmowała elementów wymienionych w art. 12a P.z.p., lecz dotyczyła wyłącznie terminu składania ofert. Podkreślił, że dopiero w ustawie z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy P.z.p., która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., w art. 38 ust. 6 ustawy dodano zdanie drugie przewidujące, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W opisanej sytuacji nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Drugi z zarzutów wskazanych w zaskarżonej decyzji jako podstawa orzeczenia, nie znajduje uzasadnienia. Wymóg ten nie dotyczył przedłożenia dokumentów w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz okresu po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia. Zakwestionowano podstawę, sposób wyliczenia i wysokość nałożonej korekty. Zarzucono, że organ odwołał się do stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej, jako instytucji audytowej, która przeprowadziła kontrolę projektu realizowanego przez beneficjenta.

Zarząd Województwa opisaną na wstępie decyzją z dnia 28 czerwca 2012 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2012 r. uznając, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do tych zarzutów wskazano, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Organ podtrzymał swoje stanowisko co do charakteru i mocy wiążącej wytycznych wydanych na podstawie art.35 ust. 3 pkt. 10 u.z.p.p.r. w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., które rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego, oraz powtórzył, że odwołują się one do postanowień SION, który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE. Uznano, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów P.z.p., które polegało na zmianie terminu składania ofert bez publikacji zmiany przez ogłoszenie w DUUE, co spowodowało, że potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu podmioty miały ograniczony dostęp do informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, tym samym mogły zrezygnować ze złożenia oferty działając w błędnym przekonaniu, że termin na ich złożenie już upłynął, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Odnosząc się do zarzutu wymierzenia korekty finansowej w sposób nieuzasadniony merytorycznie, IZ RPO uznała go za bezpodstawny. Beneficjent zmieniając termin składania ofert nie opublikował tej zmiany w ogłoszeniu w DUUE, czym dopuścił się naruszenia art. 38 ust 4a P.z.p. Zarzut, iż w okresie gdy prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w DUUE ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, nie jest uzasadniony. Obowiązujący wówczas art. 38 ust. 4a wskazywał, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje stosowną informację Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zmiana SIWZ w zakresie terminu składania ofert, w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzi zawsze do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu a informacja o terminie składania ofert (art. 42 pkt 10 P.z.p.), jest obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu, zatem każda zmiana w tym zakresie powinna być opublikowana stosownie do art. 38 ust. 4a P.z.p. Odwoływanie się przez beneficjenta do zapisów art. 12a P.z.p. jest błędne, bowiem przepis ten reguluje zupełnie odmienną kwestię tj. obowiązek przedłużenia terminu składania ofert w razie wystąpienia wskazanych w nim okoliczności. Modyfikacja art. 38 ust. 6 p.z.p., która polegała na dodaniu zdania o odpowiednim stosowaniu przepisu art. 4 a, wprowadzona ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. nie nałożyła nowych obowiązków na zamawiającego. Potwierdzona została natomiast konieczność zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w sytuacji przedłużenia przez Zamawiającego terminu do składania ofert. Obowiązek ten wynikał bowiem już z treści przepisów wprowadzonych nowelizacją z 2008 r. tj. ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Na uzasadnienie powyższego stanowiska powołano rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. IZ RPO nie podzieliła też stanowiska, że nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Podkreślono, że źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest DUUE. Nieumieszczenie w nim informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłynął lub niebawem upływa. Zdaniem IZ RPO brak publikacji zmiany terminu składania ofert w DUUE powoduje naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz brak publikacji takiej informacji w ogłoszeniu w DUUE, potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości uzyskania informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert, co mogło wpłynąć na niezłożenie przez nich ofert. Organ nie zgodził się również z twierdzeniem, iż w okresie o jaki pierwotny termin składania ofert został przedłużony, nie było realnej możliwości przygotowania oferty. Nie można bowiem pominąć sytuacji, w których wykonawca miał częściowo przygotowaną ofertę i te dodatkowe 12 dni wystarczyłyby mu na jej dokończenie i złożenie w wymaganym terminie. Organ uznał, że w takim stanie mogła zaistnieć szkoda w budżecie UE, bowiem wskutek ograniczenia dostępu do informacji o terminie składania ofert, ograniczony mógł być krąg potencjalnych oferentów.

Co do kwestii związanych z wymaganiem od podwykonawców dokumentów rejestrowych podkreślono, że uchybienie to zostało wprawdzie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jednakże przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa w wysokości 10% za naruszenie ustawy P.z.p. polegające na braku publikacji zmiany terminu składania ofert w DUUE. Uznano, że nawet przy przyjęciu, że argumenty beneficjenta odnośnie braku naruszenia przepisów P.z.p. w zakresie żądania przedłożenia przez podwykonawców stosownych dokumentów są zasadne, pozostaje to bez znaczenia w przedmiotowej sprawie, albowiem w niniejszej sprawie wymierzono korektę w wysokości 10% jako korektę o największej wartości procentowej.

Co do zarzutu, że powołany w decyzji art. 98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie określa konkretnej podstawy wymierzenia korekty finansowej, organ wskazał, że akty prawa unijnego oraz ustawowe normy prawa krajowego wraz z wydanymi na ich podstawie aktami wykonawczymi nie uregulowały w sposób wyczerpujący systemu realizacji programów operacyjnych. Dodatkowym źródłem regulacji w tej materii stały się różnego rodzaju wytyczne, które zaliczyć należy do katalogu norm składających się na system realizacji danego programu obowiązujący zarówno instytucje zaangażowane we wdrażanie programu jak i samych beneficjentów. IZ RPO jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - weryfikuje czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa jej wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych ...". Dokument ten stanowi instrukcję postępowania dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych, a opracowany został w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Tabele Taryfikatora nie zawierają zamkniętego katalogu naruszeń, w których dopuszczalne jest nałożenie korekty finansowej. W sytuacji, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Zgodnie z ww. dokumentem brak obowiązku nakładania korekt finansowych występuje za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Zdaniem IZ RPO, iż w sprawie nie ma przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, a zatem zastosowanie powinna mieć metoda wskaźnikowa. Wysokość korekty oblicza się wówczas jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg Wzoru określonego w Taryfikatorze. Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej wskazane z Taryfikatorze nie wskazują wprost naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p., jednak zgodnie z tym dokumentem, jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. IZ RPO oceniając charakter i wagę naruszenia, podjęła decyzję o obniżeniu wskaźnika procentowego do wysokości 10%. Za nietrafny uznano zarzut sugerujący, iż IZ RPO oparła swoje rozstrzygnięcie o wynik kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej jako instytucji audytowej. IZ RPO na podstawie własnego postępowania kontrolnego i poczynionych ustaleń stwierdziła, iż w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia P.z.p. stanowiącego nieprawidłowość. Ustalenia poczynione przez UKS nie stanowią samoistnej podstawy do nałożenia korekty przez IZ RPO, jednakże nie można twierdzić, iż nie mają one żadnego wpływu dla kontrolowanego projektu. Podkreślono, że w przedmiotowej sprawie dwie instytucje niezależnie kontrolujące projekt, po stwierdzeniu jednakowych naruszeń p.z.p., nałożyły analogiczny wymiar korekty finansowej, odpowiadający ich zdaniem, stopniowi naruszenia.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożył Teatr [...] jako beneficjent umowy z dnia [...] 2010r. nr [...] reprezentowany przez Dyrektora Naczelnego i Artystycznego. Skargę oparto na zarzutach:

1. naruszenia przepisów postępowania:

- art. 10 § 1 w zw. z art. 61 § 4 i art. 81 k.p.a. w zw. z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez niezawiadomienie Teatru o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

- przeprowadzenie postępowania administracyjnego bez udziału Teatru oraz zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o zakończeniu postępowania dowodowego oraz umożliwienia mu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie zarzutów skarżącego dotyczących nieistnienia naruszeń przypisywanych Teatrowi, a także brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym wysokości zastosowanej korekty oraz niewskazanie, który przepis prawa wspólnotowego został naruszony przez Teatr,

2. naruszenia prawa materialnego:

- art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że:

a) Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji;

b) nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty.

Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia [...] 2012 r., względnie o ich uchylenie, oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg. norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutów skargi organ podkreślił specyfikę postępowania w przedmiocie odzyskiwania przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z której wynika niestosowanie przez organ niektórych przepisów kpa, wskazał na pojęcie procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p. oraz podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w kwestii wysokości nałożonej korekty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 1166/12, wskazując jako podstawę prawną art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej "p.p.s.a."), uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] 2012 r. nr [...], a także orzekł, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane oraz zasądził od organu na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że w pierwszej kolejności winna być rozpoznana kwestia prawidłowego ustalenia podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Sąd uznał, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów u.f.p., postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Z uwagi na uchylenie decyzji organu z przyczyn procesowych, Sąd I instancji uznał za przedwczesne wiążące wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów p.z.p. oraz w kwestii sposobu obliczania korekty finansowej.

Zarząd Województwa zaskarżył powyższy wyrok WSA w Krakowie w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Kasator zakwestionował stanowisko, iż decyzja o zwrocie przyznanego dofinansowania w przypadku naruszenia przez beneficjenta obowiązujących procedur, wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. powinna zostać poprzedzona wydaniem przez instytucję zarządzającą, w odrębnym postępowaniu, decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty, a wydanie decyzji o zwrocie bez uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał zasadność skargi kasacyjnej. Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2014r. NSA uchylił zaskarżony wyrok III SA/Kr 1166/12 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie. NSA podzielił stanowisko Zarządu Województwa, iż dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25) oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W obu tych przepisach określono zadania (państwa członkowskiego, instytucji zarządzającej) dotyczące nakładania korekt finansowych. Nie ma tam natomiast mowy o sposobie wykonania tych zadań. NSA podkreślił, że na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu przewidziane w art. 207 ust. 8 u.f.p., instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy. Przepis art. 207 ust. 8 u.f.p. wyraźnie przyznaje uprawnienie do żądania zwrotu instytucji, która podpisała umowę z beneficjentem. Wniosek taki wynika również z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 9 u.f.p. z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15a tej pierwszej ustawy. W art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie przewidziano ustalania i nakładania korekt finansowych w formie decyzji administracyjnej. Natomiast taką formę działania określono we wspomnianych wyżej dwóch przepisach dotyczących zwrotu środków przekazanych na realizację programu. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji.

Wobec powyższego stanowiska NSA polecił Sądowi I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokonanie merytorycznej oceny zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Stosownie do treści art. 190 p.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach. Na podstawie art. 190 p.p.s.a. Sąd rozpoznający ponownie skargę Teatru [...] w K był związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Należało zatem uznać, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. i nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji.

Sąd dokonał merytorycznej oceny zarzutów poniesionych w skardze i uznał, że zaskarżona decyzja jak i decyzja ją poprzedzającą wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie ich z obrotu prawnego.

W kontrolowanej sprawie kwestią podstawową, którą należało rozstrzygnąć z uwagi na istnienie, bądź brak podstaw do nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej przez IZ RPO była ocena, czy skarżący Teatr miał bezwzględny obowiązek opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o przedłużeniu terminu do składania ofert. Kwestia ta stanowi zarazem istotę sporu między skarżącym Teatrem a IZ RPO. Sposób interpretacji przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. jest przedmiotem zasadniczego zarzutu skargi sformułowanego przez stronę skarżącą, zdaniem której w stanie faktycznym i prawnym sprawy Teatr im. J. Słowackiego nie miał obowiązku przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. Niesporne jest bowiem w sprawie, że skarżący ogłoszenia takiego nie przekazał, oraz że spór dotyczy zamówienia o wartości przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p. Zdaniem organu, postępowanie beneficjenta polegające na zmianie terminu składania ofert w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K" – ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 września 2009r,. numer [...], prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta umowa nr [...] naruszało art. 38 ust. 4a P.z.p. stanowiąc nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. z 2006r. Nr 371, poz. 1 ze zm.)

Wskazania wymaga, że zgodnie z przepisem art. 60 powołanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. zwanego dalej rozporządzeniem 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych i określa pojęcie, cele i zasady nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach systemu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2). Pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane zostało w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sprowadza się ono tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też naruszenia prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi (m.in.) do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (art.98). Na gruncie regulacji krajowych podstawowym aktem dotyczącym prowadzenia polityki rozwoju, kompetencji i uprawnień podmiotów prowadzących tę politykę oraz trybu współpracy między tymi podmiotami jest cytowana już wyżej ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. u.z.p.p.r., która w rozdziale 5 zatytułowanym "Realizacja polityki rozwoju" zawiera m.in. przepisy określające sposób pozyskiwania środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej przez beneficjentów, oraz zadania i obowiązki instytucji zarządzającej wynikające z postanowień rozporządzenia 1083/2006. Z przepisów tych (art. 25 pkt. 1, art. 26 ust. 1u.z.p.p.r.) wynika, że instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa, odpowiada za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego. Do jej zadań należy między innymi zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 28 ust. 2 u.z.p.p.r., określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, określenie poziomu dofinansowania projektu, określenie systemu realizacji programu operacyjnego, zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych, dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego w tym kontroli poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter. Wynika to z następujących przyczyn: szczegółowe zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania (art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r.). Z drugiej strony – przepisy u.z.p.p.r. nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na instytucję zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów – art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 u.f.p. decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. instytucja żądająca zwrotu działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w art. 207 ust. 8 u.f.p., i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. i art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r.

W rozpoznawanej sprawie podstawę dofinansowania projektu pn. "Budowa [...] w K", współfinansowanego ze środków europejskich, stanowiła umowa zawarta dnia 15 stycznia 2010r. pomiędzy Teatrem [...] w K jako Beneficjentem a Zarządem Województwa jako Instytucją Zarządzającą RPO o dofinansowanie projektu pod ww. nazwą, nr [...]. Umowa ta, co wynika z przedłożonych akt postępowania zmieniona była aneksem Nr 1 z dnia 2 września 2010 r. Obowiązki skarżącego Teatru określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej a także fakt wydania przez IZ RPO decyzji zobowiązującej Teatr [...] do zwrotu środków europejskich nienależnie pobranych środków, wynikają więc z zawartej umowy.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 umowy z dnia [...] 2010r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] w K" przewiduje poddanie się przez Teatr procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 1-3 u.f.p. Natomiast § 5 pkt. 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt. 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Zgodnie z § 2 pkt. 2 i § 4 pkt. 3 umowy Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z postanowieniami umowy, oraz zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, oraz z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu (.....). Natomiast na podstawie § 13 ust. 1 i ust. 2 umowy Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez IZ RPO oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia. Zasady przeprowadzenia kontroli określają wytyczne, o których mowa w § 1 pkt. 14 umowy. Podkreślić należy iż obowiązek poddania się kontroli, o której mowa w § 13 umowy jest jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich. Stanowi o tym art. 35 lit. e u.z.p.p.r.

Dla oceny zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 uzasadnionego stanowiskiem, iż Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji, istotne jest także postanowienie § 12 umowy, zgodnie z którym Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta lub Projektu, a w pozostałych przypadkach przestrzegania wymogów o których mowa w § 4 ust. 3.

Oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. W dacie zawarcia między Teatrem [...] w K a Zarządem Województwa umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. Budowa [...] w K" tj. w dniu [...] 2010 r., przepis art. 38 ust. 4a P.z.p. stanowił : "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, iż zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p.), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio P.z.p.). Miejsce i termin składania ofert jest elementem koniecznym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt. 11 P.z.p. Przepis art. 36 ust. 1 i 2 P.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie musi zawierać SIWZ. Natomiast zgodnie z art. 38 ust. 4a P.z.p. jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego dochodzi do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia, zamawiający przekazuje dodatkowe informacje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji. Jest okolicznością niesporną, że skarżący Teatr dwukrotnie dokonywał zmiany terminu składania ofert – w dniu 12 października 2009r. i w dniu 20 pażdziernika 2009r., łącznie o 12 dni ( tj. z 16 pażdziernika na 28 października 2009r.), oraz że nie przekazał informacji o zmianie terminu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Trafnie zatem IZ RPO oceniła, iż w tej sytuacji doszło do naruszenia ustawy P.z.p. – a to art. 38 ust. 4a. Powoływanie się w skardze na okoliczność, iż Teatr dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 P.z.p. przez zawiadomienie o zmianie terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zamieścił ją na stronie internetowej nie wypełnia zdaniem Sądu obowiązków, które wynikały z treści art. 38 ust. 4a pkt. 2. P.z.p. Zasadnie organ przyjął, że beneficjent naruszył przepis art. 38 ust. 4a P.z.p., gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (DUUE). Brzmienie tego przepisu od nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058) jest jednoznaczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, albo przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Dlatego pozbawione podstaw jest twierdzenie skargi, że dopiero dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010r. zdania drugiego o treści: "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przepis ten – art. 38 ust. 6 P.z.p. dotyczy wyłącznie sytuacji, w której zmiana treści SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i określa obowiązki zamawiającego w takim przypadku. Treść tego przepisu nie ma więc znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ nie odnosi się on do jej stanu faktycznego i nie miał zastosowania do oceny prawidłowości prowadzonego przez Teatr postępowania przetargowego. Nie można także przyznać racji argumentom skargi, iż w stanie faktycznym sprawy nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców ponieważ ze względu na specyfikę zamówienia wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź "sygnalizowali swoje zainteresowanie postępowaniem" zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania a praktyką potencjalnych wykonawców jest poinformowanie zamawiającego o swoim zainteresowaniu postępowaniem a nie anonimowe pobranie SIWZ że strony internetowej. Argumentacja powyższa pozbawiona jest podstaw prawnych. Nie można zdaniem Sądu wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ – przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do wykonawców (również potencjalnych), zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca (spoza RP) czerpiący informacje w pierwszej kolejności z DUUE, pozostawał w przekonaniu, że termin składania ofert upłynął z dniem 16 października 2009r. Należy podzielić argumentację organu w tym zakresie. Trzeba także mieć na uwadze treść art. 39 P.z.p., zgodnie z którym istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym - w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Obszerne rozważania skargi dotyczące realnych, bądź nierealnych możliwości potencjalnych wykonawców złożenia oferty w terminie wyznaczonym jako kolejny termin składania ofert nie mają żadnego znaczenia także w świetle nie budzącej wątpliwości definicji nieprawidłowości wynikającej z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, której konsekwencją jest spowodowanie, lub chociażby możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Odnośnie do zarzutu skargi, iż organ nie wskazał konkretnego przepisu prawa wspólnotowego, który został naruszony przez Teatr, stwierdzić należy, że jest on bezzasadny z następujących przyczyn:

Kraje członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są do stosowania w prawie wewnętrznym postanowień wynikających z dyrektyw Parlamentu Unii Europejskiej i Rady. Wśród aktów prawa unijnego problematykę zamówień publicznych podejmuje szereg Dyrektyw, wśród których istotną treść dla kontrolowanego postępowania oraz oceny zarzutów skargi posiada Dyrektywa 2004/18/WE z 31 marca 2006 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (..), (Dz.Urz. UE.2009L216/76 ze zm.). Tradycyjnie nazwana jest ona dyrektywą klasyczną, ponieważ dotyczy zamówień udzielanych standardowo przez wszystkie podmioty, które mogą być zaliczone do osób (instytucji publicznych). Nowelizacja prawa zamówień publicznych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. (Dz.U. nr 79, poz. 551) uzasadniona była potrzebą dostosowania prawa polskiego do regulacji zawartych m.in. w Dyrektywie 2004/18/WE. Zarówno przepis art. 38 ust. 4a, podobnie jak i art.11 P.z.p. są przepisami uwzględniającymi postanowienia w/w Dyrektywy dotyczące kwestii zamieszczania i publikowania ogłoszeń w toku procedur udzielania zamówień w przedmiocie udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane (...), w zakresie obowiązku równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców. Skoro więc zasady i tryb udzielania zamówień publicznych przyjęte przez polskiego ustawodawcę zostały poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym, to prawidłowe jest stanowisko IZ, iż naruszenie przez skarżący Teatr przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p. jest jednocześnie naruszeniem zasad wynikających z przepisów prawa wspólnotowego i mieści się w definicji "nieprawidłowości" , o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. W konsekwencji powyższego, wystąpienie tej okoliczności stało się źródłem zaistnienia przesłanki "naruszenia procedur" , o której mowa w przepisie art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. Stosownie bowiem do treści art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 (u.f.p.), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie z dnia [...] 2010 r. skarżący Teatr był obowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa P.z.p. miała zastosowanie do beneficjenta lub do Projektu. Z tych wszystkich względów nie jest także uzasadniony zarzut skargi, że powyższe naruszenie miało charakter wyłącznie formalny, o czym miałby świadczyć zdaniem skarżącego także brak w tabeli Taryfikatora pozycji dotyczącej naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p.

Wobec uznania, że w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia przesłanek uzasadniających nałożenie na Teatr [...] korekty finansowej, należało ocenić, czy jej podstawa i wysokość – sposób jej wyliczenia- zostały prawidłowo określone przez IZ, oraz należycie uzasadnione przez organ wydający decyzję o zobowiązaniu do zwrotu środków europejskich. Istotne jest również, czy Instytucja Zarządzająca właściwie dokonała miarkowania korekty finansowej – tj. według reguł określonych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w kontekście stwierdzonych nieprawidłowości.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z którego wynikają motywy podjętego przez organ rozstrzygnięcia wskazuje, że organ zobowiązał skarżący Teatr do zwrotu kwoty 411 638,02 zł wraz z odsetkami, bez dostatecznego rozważenia i wyjaśnienia wszystkich okoliczności, w świetle treści podstaw regulujących wysokość korekty nakładanej w przypadku wystąpienia nieprawidłowości, co uzasadnia uznanie, że kwota korekty została nałożona nieprawidłowo. Nadto uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada przepisowi art. 107 § 3 kpa. Wyjść należy od stanowiska organu, które legło u podstaw rozstrzygnięcia z dnia 10 maja 2012 r.- tj. poprzedzającego wydanie decyzji zaskarżonej. Jak wskazano na wstępie, wydając tę decyzję organ uznał, że skarżący Teatr w toku postępowania przetargowego dopuścił się dwóch uchybień – po pierwsze niezamieszczenia ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w DUUE, tj. naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p., po drugie – poinformowania w odpowiedzi na pytanie do SIWZ o wymogu przedłożenia przez wykonawców dokumentów, których nie miał prawa żądać, tj. naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. Za te uchybienia IZ RPO nałożyła korektę w wysokości 10% kwoty dofinansowania, zgodnie z tabelą nr 1, poz. 15, pozwalającą nałożyć korektę od 5% do 25% kwoty dofinansowania, natomiast kwalifikując drugie uchybienie według tabeli nr 1 poz. 16 Taryfikatora, IZ RPO nałożyła korektę w wysokości 5% kwoty dofinansowania. Ostatecznie nałożono korektę w wysokości 10% jako najwyższą z nałożonych korekt w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków naruszenia zasad zamówień publicznych. Organ wskazał, że nałożenie korekty w tej wysokości jest jedynie "odzwierciedleniem stanowiska UKS, który przeprowadzając kontrolę Projektu uznał, że taką wysokość korekty uzasadnia stopień naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych". Z takiego uzasadnienia wynika, że organ nie dokonał samodzielnej oceny wagi stwierdzonych w trakcie kontroli naruszeń i nie dokonał miarkowania korekty według reguł określonych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ wskazał nawet wprost, że obowiązkiem IZ w przypadku stwierdzenia przez instytucję audytową nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej w wysokości wskazywanej przez instytucję audytową. Stanowisko takie uznać należy za błędne, o czym niżej. Organ prawidłowo jedynie wskazał, że w stanie faktycznym sprawy nie ma możliwości ustalenia wysokości szkody i zastosowania metody dyferencyjnej, dlatego uzasadnione jest zastosowanie metody wskaźnikowej. Rozpatrując sprawę po raz drugi organ, odnosząc się do zarzutów Teatru stwierdził, że uchybienie polegające na wymaganiu od podwykonawców dokumentów rejestrowych "zostało wprawdzie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji" jednak "przedmiotową decyzją" nałożona została korekta finansowa w wysokości 10% za naruszenie polegające na braku publikacji zmiany terminu składania ofert w DUUE. Jednak w następnym akapicie stwierdzono, że "nawet przy założeniu, że argumenty Beneficjenta odnośnie braku naruszenia w zakresie żądania przedłożenia przez podwykonawców są zasadne, pozostaje to bez znaczenia w przedmiotowej sprawie, albowiem w niniejszej sprawie wymierzono korektę w wysokości 10% jako korektę o największej wartości procentowej". Twierdzenia te są niekonsekwentne i niejasne. Ostatecznie nie wynika z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, czy organ uznał, że nie jest zasadne wymierzenie korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. i czy argumenty Teatru dotyczące nieistnienia tego uchybienia uznaje za zasadne. Kwestia ta jest niewyjaśniona szczególnie wobec stwierdzenia organu, że "nałożono korektę 10% jako korektę o największej wartości procentowej", co z kolei wskazywałoby na uznanie przez organ, że miały miejsce jednak dwa przypadki naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Wynika to z treści znajdującego się w aktach adm. Taryfikatora – pkt. 4, str. 8, który poleca w przypadku wykrycia w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Powyższą niejasność i wątpliwość potwierdza treść odpowiedzi na skargę, która choć oczywiście nie może stanowić i nie stanowi w żadnym wypadku uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia, jest jednak wyrazem stanowiska organu, iż w sprawie doszło do stwierdzenia przez IZ RPO dwóch naruszeń P.z.p. Dalej organ uznając za zasadne zastosowanie stawki wynikającej z tabeli nr 1 poz. 15 Taryfikatora w żaden sposób nie uzasadnia tak dokonanego wyboru. Skoro organ twierdzi, że w sytuacji gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia należy przyjąć wskaźnik odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, to przyjęcie tego właśnie wskaźnika należało uzasadnić w sposób umożliwiający poznanie motywów takiego stanowiska. Sąd stwierdza, że znajdujący się w aktach, stanowiący załącznik nr 10 Taryfikator, w tabeli nr 1 poz. 15 wskazuje na kategorię nieprawidłowości pn. : "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Nie wiadomo z jakich powodów właśnie tę kategorię nieprawidłowości organ uznał w zaskarżonej decyzji za odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia", tj. dlaczego zastosował tabelę nr 1 poz. 15 przy istnieniu 4 tabel dotyczących zamówień publicznych, w zależności od tego, czy są one objęte w całości lub w części dyrektywą 2004/18/WE, 2004/17/We, czy też nie są nimi objęte, oraz wskazaniu w tych tabelach szeregu innych kategorii naruszeń, w tym także bardziej zbliżonych rodzajowo do stwierdzonego naruszenia. Należy także podkreślić, że poszczególne pozycje tabel Taryfikatora wskazują na kategorie nieprawidłowości, kwalifikację prawną oraz opis nieprawidłowości, a nie opisują skutki zaistniałych uchybień, których rodzaj, rozmiar i skutki ocenia instytucja nakładająca korektę, po zakwalifikowaniu naruszenia do danej kategorii, bądź kategorii mu najbliższej, dysponując możliwością ustalenia korekty – w większości przypadków – w pewnych przedziałach wielkości.

Stanowisko organu zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jest odmienne od ustaleń poczynionych w decyzji z dnia 10 maja 2012r. Wówczas to organ ustalił, że pozycja 15 tabeli nr 1 Taryfikatora dotyczy właśnie uchybienia polegającego na braku publikacji w DUUE zmian co do terminu składania ofert, dlatego za to uchybienie można nałożyć korektę w wysokości 5%-25% kwoty dofinansowania. Takie ustalenie nie wynika jednak z opisu kategorii naruszenia wskazanej pod tą pozycją, ponieważ nie dotyczy ona naruszenia art. 38 ust. 4a P.z.p. Przedstawione zmienne stanowisko organu w tak istotnym zakresie czyni uprawnionym uznanie, że kwestia zakwalifikowania naruszenia prawa zamówień publicznych, którego dopuścił się skarżący Teatr do najbliższej rodzajowo kategorii spośród wskazanych w Taryfikatorze nie została przez organ wyjaśniona i uzasadniona w sposób umożliwiający poznanie motywów rozstrzygnięcia.

Istotne jest nadto, że umowa będąca podstawą udzielenia dofinansowania skarżącemu Teatrowi nie wskazuje ani w § 1 pkt. 15, ani w § 5 pkt. 30 który Taryfikator będzie miał zastosowanie do obliczania korekty finansowej. Znajdujący się w aktach Taryfikator zawiera tabele odzwierciedlające stan prawny obowiązujący na dzień 11 marca 2010r., jednak wobec braku wskazania w uzasadnieniu decyzji z jakiej daty Taryfikator zdaniem organu powinien być zastosowany a także wskazanych wyżej sprzeczności, w istocie nie wiadomo, czy właśnie ten stan prawny a jeżeli tak, to z jakich przyczyn organ uznał za podstawę określenia wysokości korekty. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika także, aby organ rozważał kwestię miarkowania korekty, do czego był obowiązany na podstawie art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Stanowi on bowiem, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ustalenie wysokości kwoty należnej do zwrotu, wynikającej z wielkości nałożonej korekty musi więc wynikać z przeprowadzonej przez IZ oceny wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Zarząd Województwa nie rozważył tych okoliczności, pomimo, iż mają one istotne znaczenie z punktu widzenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006. Stanowi to o naruszeniu art. 7 i 77 § 1 kpa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Wynika z powyższego zasadność zarzutów skargi w powyższym zakresie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazuje, że "nie można stwierdzić, iż stwierdzone przez UKS nieprawidłowości nie mają żadnego wpływu dla kontrolowanego projektu". Wobec takiego stanowiska konieczne jest przypomnienie, że oprócz kontroli ze strony instytucji zarządzającej, wdrażającej lub pośredniczącej, beneficjent może być kontrolowany także przez urząd kontroli skarbowej. Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej – dalej u.k.s. – przyznaje w art. 2 ust. 1 pkt 4 kompetencje do wykonywania kontroli celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej. Kontrola ta może mieć miejsce zarówno w instytucji wdrażającej czy pośredniczącej, jak i u beneficjenta. Jednocześnie jednak trzeba podkreślić, że kontrola urzędu kontroli skarbowej nie ma uprawnień do wskazywania określonych korekt finansowych, gdyż nie znajduje to oparcia w przepisach prawa. Podstawą wymierzania korekt finansowych są postanowienia umowy zawierającej wskazanie, że stosowane będą wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Urząd kontroli skarbowej nie jest jednak stroną tej umowy ani też nie jest w tej umowie upoważniony do nakładania sankcji. Okoliczność, że Instytucja Audytowa oszacowała poziom uchybień według wskaźnika procentowego w żaden sposób nie wiąże Instytucji Zarządzającej, ani nie może stanowić wiążącej podstawy do ustalenia wysokości mającej się nałożyć korekty. Kontrola przeprowadzana przez Instytucję Audytową nie służy ustalaniu wysokości korekty, ani nie jest podstawą wydania decyzji o zwrocie na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Cele i skutki kontroli przeprowadzanej przez urząd kontroli skarbowej są odmienne od celów i skutków kontroli przeprowadzanej przez Instytucję Zarządzającą.

Wskazać także trzeba, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej nie odpowiadają wymogom określonym w art. 107 § 3 kpa. Zdaniem Sądu, w przypadku braku dobrowolnego uiszczenia przez skarżącego żądanej kwoty, w uzasadnieniu decyzji orzekającej o jej zwrocie powinno się znależć wyliczenie tej kwoty ze wskazaniem i wyjaśnieniem podstaw jej ustalenia. Organ w lakoniczny sposób odniósł się do zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu dotyczącego uchybienia polegającego na naruszeniu art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p., co wskazano już wyżej, a co powoduje wątpliwości w przedmiocie podstaw nałożenia korekty. Brak także odniesienia się do zawartych w tym wniosku zarzutów dotyczących wysokości nałożonej korekty w kontekście regulacji wynikającej z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i wykazania zasadności nałożonej korekty w stosunku do rodzaju i skutków finansowych uchybienia. Motywy decyzji powodującej dla strony negatywne następstwa powinny być wskazane jasno i jednoznacznie.

Sąd nie znalazł natomiast podstaw do uznania za uzasadnionych zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 61 § 4 i art. 10 kpa, co wynika ze specyfiki decyzji podejmowanej na podstawie art. 207 § 9 u.f.p., oraz regulacji wynikającej z art. 60 w zw. z art. 67 u.f.p. Postępowanie prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych jest z uwagi na jego specyfikę postępowaniem kilkuetapowym. Wszczęcie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania następuje najczęściej w drodze skierowania do beneficjenta wezwania do zwrotu środków lub wezwania o wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 pkt. 1 i 2 u.f.p.). Należy się zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w odpowiedzi na skargę, że w przypadku, gdy wezwanie do zwrotu dofinansowania poprzedzone było postępowaniem kontrolnym, za formalne wszczęcie postępowania administracyjnego należy uznać wystosowanie do beneficjenta informacji pokontrolnej. Natomiast wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu następuje po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. i jest konsekwencją braku reakcji beneficjenta na dokonane wezwanie. W kontrolowanej sprawie skarżący brał czynny udział w prowadzonym postępowaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji, począwszy od doręczenia informacji pokontrolnej, kilkakrotnie wypowiadał się odnośnie merytorycznego stanowiska organu i przebiegu postępowania, zajmował stanowisko w kwestiach istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Brał udział we wszystkich istotnych czynnościach i etapach tego postępowania. Nie ma więc znaczenia i wpływu na wynik sprawy brak wystosowania przez organ formalnych zawiadomień o wszczęciu postępowania, oraz o zakończeniu zbierania materiału dowodowego. Zarzut dotyczący niemożności przedstawienia protokołu z postępowania przetargowego nie mógł zadecydować o stwierdzeniu naruszenia art. 10 § 1 i art. 81 kpa, ponieważ skarżący miał możliwość przedstawienia go przy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i w ten sposób osiągnąć skutek w postaci wypowiedzenia się organu w kwestii znaczenia dowodowego tego dokumentu dla oceny finansowych skutków stwierdzonego naruszenia. Z dokonanej przez Sąd oceny wynika jednakże konieczność rozważenia przez organ kwestii wysokości nałożonej korekty.

Rozpoznając ponownie sprawę organ winien wziąć pod uwagę powyższej wskazane uchybienia i dokonać oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść taryfikatora, ustalić i uzasadnić z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszeń, oraz uzasadnić zastosowanie konkretnej stawki korekty z uwzględnieniem treści art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Powinien także wyraźnie wskazać, czy nałożona korekta została nałożona wyłącznie z powodu naruszenia przez skarżący Teatr przepisu art. 38 ust. 4a P.z.p., czy też podstawą jej nałożenia jest także uchybienie polegające na nieuzasadnionym żądaniu przedstawienia przez wykonawców określonych dokumentów. Ma to istotne znaczenie, ponieważ Beneficjent ma prawo oczekiwać jednoznacznego wskazania rodzaju uchybień stanowiących podstawę nałożenia korekty.

Sąd nie dopatrzył się natomiast istnienia podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, tym bardziej, że wniosek taki skarżący uzasadniał brakiem zawiadomienia o wszczęciu postępowania, co miało skutkować niemożnością brania przez skarżącego udziału w postępowaniu. Do zarzutu tego odniesiono się wyżej. W sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej wymienionych w art. 156 § 1 pkt. 1-7 kpa.

Z powyższych przyczyn należało uznać, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie. Z uwagi na wskazane uchybienia polegające na naruszeniu przepisów art. 7 i 77 kpa oraz 107 § 3 kpa w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.