Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 15/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust 9 i ust 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 4 pkt 8, art. 32 ust 1,2,4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Jarosław Wiśniewski (spr.) Protokolant: Tomasz Famulski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi Ośrodka [...] "C. " w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 26 października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 26 października 2017 r. nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał Beneficjenta, Ośrodek Dokumentacji Sztuki T. K. "C. " z siedzibą w K. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 122.850,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-201 3 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007- 2013, w tym:

-43 350,00 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18.07.2013 r.

-30 500,00 zł. w formie refundacji oraz 5 000,00 zł. wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 26.06.2014 r.

-24 000,00 zł. , wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 04.11.2013 r.

-25 000,00 zł. , wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 24.07.2014 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśniono , że w dniu 18 grudnia 2009 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ MRPO) a Ośrodkiem Dokumentacji S. T. K. "Cricoteka" (dalej: Beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitarny Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Budowa M. T. K. oraz siedziby Ośrodka Dokumentacji S. T. K. - C. ", (dalej jako: Umowa) zmieniona następnie aneksami z dnia 23 lutego 2010 r., 24 sierpnia 2010 r., 14 lipca 2011 r., 10 grudnia 2012 r., 17 grudnia 2012 r., 7 marca 2013 r., 24 lutego 2014 r., 20 marca 2015 r. oraz 22 marca 2016 r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu, część środków europejskich została Beneficjentowi wypłacona zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność .

W toku kontroli projektu nr [...], pn. "Budowa M. T. K. oraz siedziby Ośrodka Dokumentacji S. T. K. - C. " w zakresie zamówień publicznych, IZ MRPO dokonała weryfikacji umów zawieranych przez Beneficjenta na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych m. in.: z R. R. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą R. (dalej: Rumas Studio):

[...] nr [...] z dnia 20 kwietnia 2012 r., której przedmiotem było przygotowanie opracowania: Wytyczne, uwagi i opinie specjalistyczne związane z realizacją inwestycji pn.: Budowa Muzeum T. K. oraz siedziby O. C. w K. przy ul. [...] - 4.

[...] nr [...] z dnia 19 lipca 2013 r., której przedmiotem było wykonanie projektu aranżacji plastycznej i scenografii stałej ekspozycji o wartości szacunkowej wynoszącej 40 000,00 PLN, tj. 9 951,23 € (ustalona w dniu 22 kwietnia 2013 r.);

3. Umowa nr [...] z dnia 25 czerwca 2014 r., której przedmiotem była usługa pełnienia nadzoru autorskiego nad realizacją kolejnych odsłon wystawy stałej o wartości szacunkowej wynoszącej 35 000,00 zł tj. 8 284,21 € (ustalona w dniu 25 czerwca 2013 r.,

- oraz z Przedsiębiorstwem Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa K. S.A.

4. Umowa nr [...] z dnia 24 maja 2010 r., na wykonanie prac przygotowawczych oraz wyburzeń o wartości 9 950,00 zł tj. 2 291,82 €,

5. Umowa nr [...] z dnia 8 czerwca 2010 r., na wykonanie prac przygotowawczych oraz wyburzeń o wartości 32 000,00 zł, tj. 8 335,50 €

6. Umowa nr [...] z dnia 10 września 2014 r., w ramach, której miały zostać wykonane drogi i zagospodarowanie terenu o wartości 6.000,00zł tj. 1.420,15€,

7. Umowa nr [...] z dnia 25 lipca 2014 r,, której przedmiotem było wykonanie instalacji o wartości szacunkowej 107 963,95 zł, tj. 25 554,20 €.

Ad. 1. W toku kontroli stwierdzono, że wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia przekraczała kwotę określoną w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, co obligowało Zamawiającego do opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Beneficjent przy realizacji tej umowy nie dopełnił obowiązków związanych z publikacją ogłoszenia w związku z czym w oczywisty sposób naruszył przepisy ustawy Pzp

Ad. 2 i 3. W trakcie czynności kontrolnych Beneficjent został poproszony o wyjaśnienie powodu rozdzielenia usługi projektowej i nadzoru autorskiego w sytuacji, gdy budowa obiektu była w trakcie realizacji i wykonanie wystawy stałej było usługą "pewną", a łączna wartość usługi przekraczała 14.000,00 €. Zamawiający w piśmie z dnia 29 marca 2016 r., wyjaśnił: "że pomiędzy ww. zamówieniami nie zachodzi tożsamość przedmiotowa, w związku z czym ww. zamówienia nie stanowią jednego zamówienia w rozumieniu przepisu art. 32 ust. 4 Pzp". Instytucja Zarządzająca uznała, iż wykonanie projektu i nadzór autorski nad jego realizacją w sytuacji, gdy realizacja projektu jest przesądzona, stanowi nierozerwalną całość i nie mogła być wykonywana przez różne podmioty, dlatego szacowanie usługi opracowania projektu i nadzoru autorskiego powinno być wykonane łącznie. Tym samym Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 4 pkt 8 w zw. z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp.

Ad. 4, 5 i 6. IZ MRPO podczas kontroli wskazał, że zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Przy określaniu, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też odrębnymi, należy wziąć pod uwagę następujące kryteria:

- tożsamość przedmiotową (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu),

- tożsamość czasową zamówienia (przewidzenie przez Zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej Zamawiającemu perspektywie czasowej),

- tożsamość podmiotową (zachodzi możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę).

Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącym Szacowania wartości i udzielania zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej: (...) "Jeżeli w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę , mamy do czynienia z jednym zamówieniem ".(...) Ponadto (...) "W pierwszej kolejności przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE , konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający nie uwzględnił przy szacowaniu zamówienia wszystkich dostaw, usług i robót budowlanych, które to przewidywał do wykonania w całym okresie realizacji programu. W związku z czym działanie takie należy uznać za niezgodne z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp.

Ad. 7. W trakcie czynności kontrolnych w odniesieniu do tej umowy Zamawiający wyjaśnił, że została ona zawarta w trybie art. 6a ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami art. 6a ustawy Pzp w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80.000 euro dla dostaw lub usług oraz 1.000.000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych ) części wynosi nie więcej niż 20 % wartości zamówienia. W stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanym na stronie internetowej wskazano, że Prawo zamówień publicznych (...), przewiduje możliwość udzielania zamówień w częściach w sytuacji, gdy zamawiający już na etapie planowania zamówienia jest w stanie przewidzieć jego rozmiar oraz zakres, a decyduje się udzielać zamówienia sukcesywnie np. z przyczyn gospodarczych bądź organizacyjnych. Sposób ustalenia wartości takiego zamówienia reguluje treść art. 32 ust. 4 ustawy Pzp (..)". Art. 32 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Z podanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej ww. zamówienia wynika, że szacowania dokonano w roku 2014 r., czyli znacznie później niż na etapie planowania zamówienia (umowa na generalne wykonawstwo została zawarta w 2009r.) Mając na uwadze działanie Zamawiającego należy uznać, że powyższe zamówienie nie zostało przez niego przewidziane na etapie planowania inwestycji, w związku z powyższym przy realizacji zamówienia Zamawiający nie mógł zastosować art. 6a ustawy Pzp. Natomiast w sytuacji gdy realizacji ww. zamówienia zamawiający dokonał w oparciu o zapisy art. 4 pkt 8 ustawy Pzp wówczas zgodnie ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych szacowanie wartości zamówienia powinno być dokonane na cały okres realizacji projektu, a wybór trybu udzielenia zamówienia w odniesieniu do całości projektu. Wobec powyższego Zamawiający nie mógł udzielić ww. zamówienia w trybie art. 4 pkt 8 ustawy Pzp.

Powyższe naruszenia skutkowały wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - dokumentem pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w wysokości 100% z Tabeli 2 pkt 1 oraz zapisem Umowy o dofinansowanie projektu zgodnie z którym "(...) W przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze (...) kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)".

Organ zwrócił uwagę na wynikający z art. 32 ust. 2 zakaz dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości w celu uniknięcia obowiązku stosowania przepisów ustawy, a także na wynikającą z art. 32 ust. 4 zasadę udzielania zamówień częściach z zastosowaniem procedur odpowiednich dla łącznej wartości wszystkich części. W praktyce bowiem właśnie w odniesieniu do zamówień pozaustawowych (choć nie tylko) bardzo często dochodzi do nieuzasadnionego podziału zamówienia na części w celu uniknięcia obowiązku stosowania przepisów prawa zamówień publicznych (L. M. , L. Ł., Prawo zamówień publicznych. Praktyczny poradnik dla zamawiających i wykonawców).

Bezsprzeczne w niniejszej sprawie jest to, że szacowanie wartości zamówienia udzielonego umową nr [...] zostało dokonane w dniu 17 kwietnia 2012 roku, kiedy to obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dotyczył zamówień, których wartość przekraczała kwotę 14 tysięcy €. W treści Oświadczenia dotyczącego poniesienia wydatków w trybie art. 4 pkt 8 Pzp w wierszu nr [...] (akta adm. k. 267 - 273) zapisano, że wartość usługi została oszacowana na kwotę 58.300,00 złotych. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych z dnia 16 grudnia 2011 r. (Dz. U Nr 282, póz. 1650), w roku 2012 kurs ten wynosił 4.0196, co daje kwotę 14.503,93 euro a więc przekraczającą ustawową wartość od której należy stosować ustawę Pzp.

Ze względu na szczególnie doniosłą rolę ogłoszeń jako instrumentów gwarantujących zachowanie konkurencyjności za chwilę wszczęcia postępowania w trybach konkurencyjnych uznaje się właśnie moment ogłoszenia. Zgodnie z art. 40 ust. 1, znajdującym odpowiednie zastosowanie do wszystkich konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych, zamawiający wszczyna postępowanie, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jeżeli wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych; powyżej wskazanych kwot - zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu do UOPWE. Momentem wszczęcia postępowania w świetle art. 40 ust. 1 jest zatem chwila zamieszczenia ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego i na stronie internetowej.

Jak wynika z zebranej dokumentacji Zamawiający przy realizacji tej umowy nie zastosował ustawy Pzp, tj. nie opublikował ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pomimo tego, że przepisy go do tego zobowiązywały. Takie działanie w oczywisty sposób stanowi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Konstrukcja zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz sposób jej rozumienia na gruncie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych prowadza do wniosku , iż podstawowym instrumentem gwarantującym jej zachowanie jest upublicznienie informacji o zamówieniach, w celu jej skierowania do nieograniczonego kręgu potencjalnych wykonawców. Na szczególną rolę obowiązku zachowania przejrzystości informacji o zamówieniach, jako instrumentu gwarantującego konkurencyjność, zwraca uwagę Komisja Europejska: Zgodnie z ETS zasady równego traktowania i niedyskryminacji pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim możliwym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynku otwarcie na konkurencję. Dlatego też jedynym sposobem na spełnienie wymogów ustanowionych przez przepisy prawa jest publikacja wystarczająco dostępnego ogłoszenia przed udzieleniem zamówienia. Takie ogłoszenie powinno być opublikowane przez podmiot zamawiający w celu otwarcia udzielenia zamówień na konkurencję.

Z kolei jeśli chodzi o kolejne dwie umowy tj. [...] oraz [...] to wskazać należy, że w przypadku zbieżności funkcjonalnej oraz technologicznej przedmiotów kilku zamówień, ich dostępności u jednego wykonawcy oraz znanej perspektywy czasowej ich zamawiania, Zamawiający powinien dokonać szacowania ich wartości z uwzględnieniem wszystkich umów. Zatem, w celu stwierdzenia, czy należy zsumować wartość zamówień na usługę zaprojektowania i pełnienia nadzoru autorskiego należy wziąć pod uwagę zaistnienie w konkretnych okolicznościach następujących przesłanek:

-Usługi mają takie same lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa),

-Usługi są dostępne u jednego wykonawcy (tożsamość wykonawcy),

-Usługi nabywane są w przewidywalnym z góry okresie (tożsamość czasowa).

Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (wyrok NSA z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK [...]). W orzeczeniu z dnia 31 stycznia 2011 r., [...], LEX nr 794488, Główna Komisja Orzekająca zwróciła uwagę, że: "przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części (...) należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy (...). Nie jest zakazany podział zamówienia uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi, czy zdolnością finansowania przez Zamawiającego (...)". Również w uchwale z dnia 12 października 2010 r., KIO/KD [...] K. Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: "aby stwierdzić czy zamawiający dokonał niedozwolonego podziału zamówienia na części, należy niewątpliwie wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy . Istotne znaczenie w szczególności posiada ustalenie rodzaju zamówienia oraz jego przeznaczenia korzystającego (podobieństwo funkcji technicznych lub gospodarczych), możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, a także ustalenie istnienia związku czasowego pomiędzy powiązanymi ze sobą funkcjonalnie zamówieniami, które mają być zrealizowane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej. Konieczne jest także ustalenie, iż skutkiem zaniżenia wartości zamówienia lub braku zsumowania wartości części zamówienia było niezastosowanie procedur wynikających z przepisów ustawy Pzp uzależniających rodzaj procedury od wartości zamówienia".

Organ mając na uwadze powyższe stwierdził, że pomiędzy umową na wykonanie projektu aranżacji plastycznej i scenografii stałej ekspozycji a umową na pełnienie nadzoru autorskiego zachodziła tożsamość przedmiotowa, podmiotowa oraz czasowa.

W zakresie tożsamości przedmiotowej odnosząc się do umów [...] oraz [...] wskazano , że zamówienia na zaprojektowanie i pełnienie nadzoru autorskiego miały takie samo przeznaczenie, gdyż odnoszą się do funkcjonowania wystawy stałej w nowej siedzibie Cricoteki i były nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Przedmiotem umowy nr [...] było przygotowanie projektu aranżacji plastycznej i scenografii stałej ekspozycji w nowej siedzibie Zamawiającego tj. w przestrzeni przeznaczonej na ekspozycję stałą z uwzględnieniem całego budynku przy ulicy Nadwiślańskiej 2-4, (Dzieło) celem jej wykorzystania, jako opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację Dzieła oraz przeniesienie przez Wykonawcę na zamawiającego praw autorskich do Dzieła. Dzieło to w szczególności obejmowało: aranżacje i scenografię ekspozycji, projekt oświetlenia efektowego oraz dobór sprzętu AV i IT. Wykonawcą tego zamówienia została firma Rumas Studio.

W dniu 5 lutego 2014 roku, Zamawiający wszczął procedurę udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie wystawy stałej na podstawie m.in. wykonanego wcześniej przez firmę R. projektu wykonawczego. Najkorzystniejszą ofertę na to zamówienie złożyło Konsorcjum Aikon P. Sp. z o.o. i Image R. Sp. z o.o., z którym to w dniu 7 maja 2014 roku podpisano umowę.

Natomiast przedmiotem umowy nr [...] było pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją wystawy stałej w nowej siedzibie Zamawiającego zgodnie z projektem przygotowanym na podstawie umowy nr [...]. Podobnie jak w przypadku umowy na wykonanie projektu również w tym zamówieniu wykonawcą była firma R. .

W niniejszym przypadku zasadnym jest odniesienie się do zapisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. póz. 631 z późn. zm.). Zgodnie z art. 16 tej ustawy autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i nie podlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do:

-autorstwa utworu,

-oznaczenia utworu swoim imieniem lub pseudonimem albo do udostępnienia

go anonimowo,

-nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania,

-decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności,

-nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.

"Prawo do nadzoru autorskiego uregulowane we wskazanym wyżej przepisie zostało zaliczone, jako jedno z uprawnień osobistych autora. Polega na możliwości kontroli tego, w jaki sposób utwór ma być rozpowszechniany (np. kontrola jakości nośników, na jakich utwór jest przedstawiany, kontrola kolorystyki, oświetlenia, połączenia z innymi utworami, eksponowania utworu, wierności z koncepcją/projektem itp.). Nadzór autorski ma być więc dokonany przed rozpowszechnianiem utworu, gdyż tylko wtedy możliwe jest dokonanie ewentualnych poprawek. Konsekwencją i rozwinięciem tego uprawnienia (w aspekcie technicznym) jest art. 60 tej ustawy, który wskazuje konieczność umożliwienia twórcy przeprowadzenia nadzoru autorskiego. Z uprawnień o charakterze osobistym wynika, że twórca nie może się zrzec prawa do nadzoru autorskiego, niemniej jednak nie ma przeszkód, by twórca zobowiązał się do niewykonywania swoich praw autorskich. Jednak zapis, że twórca "zrzeka się prawa do nadzoru" będzie oceniany jako nieważny z mocy prawa. Autor może się bowiem powstrzymać od wykonywania uprawnienia m.in. do nadzoru autorskiego. Korzystający z utworu powinien wyznaczyć twórcy termin na dokonanie nadzoru autorskiego. Strony mogą oczywiście ustalić termin ostateczny, w jakim twórca powinien przeprowadzić nadzór autorski. Jeśli terminu umownego brak, ustawa wskazuje, że ten termin powinien być "odpowiedni", czyli uwzględniający zarówno charakter utworu, jak i realne możliwości twórcy do przeprowadzenia nadzoru autorskiego. Wysłanie listu (również listu elektronicznego), zaadresowanego do twórcy, z terminem wyznaczonym na kolejny dzień może być oceniane jako nieskuteczne w danych okolicznościach, rozpowszechnianie zaś utworu w takiej sytuacji może spotkać się z zasadnymi roszczeniami twórcy. Ciężar dowodzenia, że wyznaczony termin był odpowiedni (gdyż uwzględniał specyfikę działań, charakter utworu, możliwości faktycznego działania twórcy, ale również przeznaczenie utworu i jego znaczenie dla zamawiającego itp.), będzie obciążał korzystającego z utworu. Podobnie rzecz będzie się miała z dowodzeniem, że termin w ogóle został wyznaczony przez korzystającego. Jeśli bowiem kontrahent twórcy wyznaczy autorowi pewien termin, twórca zaś usprawiedliwi (racjonalnie) brak możliwości przeprowadzenia nadzoru autorskiego w wyznaczonym terminie (np. choroba, pobyt za granicą itp.) oraz wniesie o wyznaczenie nowego terminu (lub nawet ten termin wyznaczy), to wówczas nie można skutecznie dowodzić, że twórca odmówił nadzoru autorskiego". (Sarbiński Rafał Marcin (red.), S. M. (red.), Prawo autorskie. Komentarz do wybranych przepisów).

Oczywiste jest przy tym, że uprawnienia przysługujące twórcy - na podstawie art. 60 w zw. z art. 16 pkt 5 - są emanacją służącego mu autorskiego prawa osobistego (prawo do nadzoru autorskiego). Nie ma, więc przeszkód, aby w umowie łączącej twórcę z podmiotem, od którego korzystający z utworu nabywa prawa lub uzyskuje licencję, sam twórca zobowiązał się do niewykonywania tego uprawnienia bądź wskazał inną osobę (np. właśnie podmiot udzielający licencji lub zbywający prawa autorskie) i upoważnił ten podmiot do przeprowadzenia nadzoru autorskiego w imieniu autora. Tezę taką potwierdza orzecznictwo (por. m.in. wyrok SA z 14 maja 2007 r., l ACa 668/2006) podobnie wyrok K. Izby Odwoławczej z 15 lutego 2012 r., KIO [...], Lexis.pl nr 3853782).

Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający udzielając zamówienia na wykonanie projektu powinien liczyć się z tym, że w przyszłości wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia na prowadzenie nadzoru autorskiego. Przemawiają za tym zarówno uregulowania ustawowe jak również specyfika wykonanej przez firmę Rumas Studio dokumentacji projektowej wystawy stałej. Jak wynika z umowy nr [...], projekt ten miał powstać w oparciu o scenariusz merytoryczny przygotowany przez Zespół Cricoteki, w którym to zostały przewidziane cztery odsłony wystawy stałej. Świadczy to o wysokim stopniu skomplikowania tego przedsięwzięcia, a w konsekwencji powodowało konieczność nadzoru nad wykonywaniem prac związanych z ich wykonaniem. Z kolei w świetle przytoczonych przepisów z całą pewnością bez nadzoru autorskiego zasadniczy cel umowy w postaci wystawy nie zostałby zrealizowany.

Co więcej o tym, że Zamawiający przewidywał konieczność wykonywania nadzoru autorskiego świadczy także zawartość "Wykazu zmian we wniosku o dofinansowanie (...)", stanowiący załącznik do pisma z dnia 11 kwietnia 2014 r. . To w jego treści znajduje się sformułowanie: Beneficjent dokonał ponadto uszczegółowienia zakresu kategorii o: (...) 4. Nadzory autorskie nad wystawa stałą, instalacjami i technologią specjalistyczną. Powyższe potwierdza, że pełnienie nadzoru autorskiego nie było nowym elementem w projekcie, a stanowiło doprecyzowanie z góry przyjętych działań.

Bezsprzeczne w niniejszej sprawie jest to, że istniała możliwość realizacji zamówienia przez tego samego wykonawcę. Zarówno usługa przygotowania projektu wystawy jak i pełnienia nadzoru autorskiego była osiągalna do wykonania u jednego przedsiębiorcy.

Z kolei w zakresie przesłanki tożsamości czasowej Organ uznał, że w niniejszej sprawie także i ona została spełniona. Przedmiotowe zamówienia zostały udzielone w bliskiej odległości czasowej, bowiem od lipca 2013 roku do czerwca 2014 roku. Wskazać przy tym należy, iż podstawą do oceny, czy przesłanka czasowa jest spełniona czy też nie jest, co do zasady, przewidywalny czas realizacji danego świadczenia. Nie oznacza to zatem, że konieczne jest udzielenie wszystkich zamówień cząstkowych w tym samym czasie. Ziszczenie się przesłanki czasowej występuje nie tylko w sytuacji gdy zamówienia można udzielić jednocześnie, w tym samym czasie, ale także wtedy gdy do udzielenia zamówień dochodzi w przewidywalnej, w momencie udzielenia pierwszego z nich, perspektywie czasowej, zakreślonej specyfiką przedmiotu zamówienia (porównaj: Uchwała K. Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2014 roku, KIO/KD [...]).

Przytoczono również stanowisko Prezesa Zamówień Publicznych pn. "Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej. Jak zostało w nim wskazane: w pierwszej kolejności przy szacowaniu wartości zamówień udzielanych w ramach przedmiotowego projektu współfinansowanego ze środków UE, konieczne jest wyodrębnienie tych zamówień, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogą być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji programu. Jeżeli ze względów organizacyjnych zamówienia te będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 ustawy PZP. Nie jest, zatem możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej z części.

Tym samym, jeśli chodzi o kwestię możliwości przewidzenia konieczności udzielania ww. zamówień w określonej perspektywie czasowej, przede wszystkim wskazać należy, iż dla takiej kwalifikacji nie jest konieczne udzielenie wszystkich zamówień cząstkowych w tym samym czasie. Ziszczenie się przesłanki tożsamości czasowej występuje, bowiem także wtedy, gdy do udzielania zamówień dochodzi w przewidywalnej (znanej Zamawiającemu) perspektywie czasowej (tak: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr [...]).

Mając na uwadze powyższe Organ uznał, że także przesłanka tożsamości czasowej została spełniona. Przemawia za tym okoliczność, że Zamawiający miał możliwość przewidzenia w momencie udzielania zamówienia na dokumentację projektową potrzeby udzielenia kolejnego zamówienia w postaci nadzoru autorskiego. Potrzeba taka wynikała wprost z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, gdzie wskazano na konieczność umożliwienia twórcy projektu przeprowadzenia nadzoru autorskiego.

Podsumowując, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał dwukrotnego naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. W praktyce nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Wskazane naruszenia mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W przypadku nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy możliwe, że inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów, jak również wartości cenowe ofert. Naruszenie prawa, którego dopuścił się Beneficjent, wywołało zatem potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów, gdyby do tego naruszenia nie doszło. Naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potencjalnych wykonawców, mogących zaproponować korzystniejszą ofertę.

W niniejszej sprawie Beneficjent nie przestrzegając zasad określonych w ustawie, Pzp, przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę. Należy zatem uznać, iż występujące w przedmiotowej sprawie naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia [...]. Takie stanowisko Organu, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, jak chociażby w wyroku z dnia 15 grudnia 2015 r. (sygn. akt l SA/Kr [...]) gdzie stwierdzono, że nieprawidłowość w rozumieniu powyższego przepisu "nie sprowadza się tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego", przy czym naruszenie prawa wspólnotowego rozumiane jest szeroko i przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia zarówno prawa unijnego, jak i krajowego (por. również w wyrokach WSA w Krakowie z 21 października 2014 r., sygn. akt. III SA/Kr U70/14 orazz9 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 665/15.

Na powyższe rozstrzygnięcie została wniesiona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w której Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 7 w zw. z art. 77 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez:

-dokonanie przez organ oceny dowodów z naruszeniem zasady swobodnej ceny dowodów, polegające na wybiórczym rozpatrzeniu dowodu w postaci dokumentu szacowania przedmiotu zamówienia z dnia 17.04.2012 i błędne stwierdzenie przez organ, jakoby Skarżący miał oszacować wartość przedmiotu zamówienia na kwotę w wysokości 58.300 PLN z pominięciem objętych ww. dokumentem ustaleń wynikających z rozmów z potencjalnymi

wykonawcami, przeprowadzonych przez Skarżącego w ramach czynności szacowania przedmiotu zamówienia, na skutek których to rozmów szacowana wartość zamówienia została określona na kwotę w wysokości 51.000 PLN, co skutkowało błędnym uznaniem przez Organ jakoby Skarżący dopuścił się nieuprawnionego udzielenia zamówienia z pominięciem przepisów ustawy z dnia 29.01.2004 Prawo zamówień publicznych (dalej: "p.z.p.");

-sprzeczne ze zgromadzonym materiałem dowodowym ustalenie, jakoby zamówienia udzielone umowami nr [...] i [...] stanowić miały w istocie jedno zamówienie, skutkujące uznaniem, że Skarżący dopuścił się nieuprawnionego podziału zamówienia, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności ze spójnych i wyczerpujących wyjaśnień Skarżącego wynika, że pomiędzy ww. zamówieniami nie zachodziła tożsamość przedmiotowa i czasowa zamówienia, a w konsekwencji ww. zamówienia nie stanowiły jednego zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy p.z.p. i ze względu na ich wartość nie podlegały przepisom ustawy p.z.p.;

2. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy i brak zebrania wyczerpującego materiału dowodowego pozwalającego na wykazanie rzeczywistej lub potencjalnej szkody dla budżetu UE, mogącej stanowić konsekwencję działań Skarżącego, uznanych przez Organ za nieprawidłowości stanowiące podstawę do wydania decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu pn.

Budowa M. T. K. oraz siedziby Ośrodka Dokumentacji S. T. K. C. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Skarżącego o kwotę podlegającą zwrotowi.

Zarzucono również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 4.02.1994 o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: "u.p.a.p.p.") poprzez jego błędną wykładnię polegającą na niezasadnym uznaniu, jakoby z ww. przepisu wynikać miał obowiązek twórcy do wykonywania czynności nadzoru autorskiego, który w stanie faktycznym niniejszej sprawy miałby przekładać się na konieczność udzielenia przez Skarżącego zamówienia na usługi pełnienia nadzoru autorskiego, podczas gdy ww. naruszony przepis statuuje jedynie uprawnienie twórcy do wykonywania nadzoru autorskiego nad korzystaniem z utworu;

art. 4 pkt 8 w zw. z art. 32 ust. 2 p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, jakoby Skarżący miał dopuścić się nieuprawnionego zaniżenia wartości zamówienia na skutek nieuprawnionego podziału zamówienia na części, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy pomiędzy zamówieniami udzielonymi umowami nr [...] i [...] nie zachodziła tożsamość zamówienia;

art. 4 pkt 8 w zw. z art. 32 ust. 4 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, jakoby zamówienia udzielone umowami nr [...] i [...] stanowiły jedno zamówienie i jako takie podlegały przepisom ustawy p.z.p., podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy pomiędzy ww. zamówieniami udzielonymi nie zachodziła tożsamość zamówienia;

art. 207 ust. 2 w zw. z ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 8 i 9 ustawy z dnia 27.08.2009 o finansach publicznych (dalej: u.f.p.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a to poprzez wydanie decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie Projektu pn. Budowa M. T. K. oraz siedziby Ośrodka Dokumentacji S. T. K.

Cricoteka przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Skarżącego o kwotę podlegającą zwrotowi, na skutek niezasadnego przyjęcia, iż środki przeznaczone na realizację ww. projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedury określonej przepisami p.z.p., podczas gdy wstanie faktycznym niniejszej sprawy wydatkowanie środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu pn. Budowa M. T. K. oraz siedziby Ośrodka Dokumentacji S. T. K. C. następowało zgodnie ze wszystkimi procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p., w szczególności zgodnie z przepisami p.z.p.;

art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a to poprzez wydanie decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu pn. Budowa M. T. K. oraz siedziby Ośrodka Dokumentacji S. C. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Skarżącego o kwotę podlegającą zwrotowi, na skutek nieuzasadniona uznania, iż stanowiące przedmiot zaskarżonej decyzji działania Skarżącego należy traktować jako naruszenie, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, tj. jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. Rozporządzenia, pomimo braku uzasadnionego wykazania istnienia rzeczywistej lub potencjalnej szkody dla budżetu UE oraz związku pomiędzy stanem faktycznym sprawy, wysokością ustalonej w decyzji korekty finansowej a wysokością rzekomo powstałej lub mogącej

powstać szkody dla budżetu UE - co skutkowało wydaniem decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie Projektu pn. Budowa M. T. K. oraz siedziby Ośrodka Dokumentacji S. T. K. C. przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Skarżącego o kwotę podlegającą zwrotowi.

W związku z tymi zarzutami wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji .

Rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem w świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), stwierdzić należy, że wbrew zarzutom skargi decyzja ta nie narusza ani przepisów prawa materialnego, ani też przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Skarga nie zasługuje zatem na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie, ogniskuje się wokół dwóch problemów a mianowicie czy do umowy z dnia 20 kwietnia 2012 r nr [...] prawidłowo nie zastosowała przepisów P.z.p., pomimo tego, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekroczyła próg 14 000 €; oraz czy wartość umów z dnia 19 lipca 2013 roku nr [...] i z 25 czerwca 2014 nr [...], które zostały zawarte bez zastosowania przepisów P.z.p., powinna być sumowana i przez to winien mieć zastosowanie odpowiedni tryb ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutów wiodąca dla oceny zasadności skargi jest ocena, czy Zarząd Województwa słusznie uznał, że doszło do naruszenia przez Beneficjenta prawa materialnego, w szczególności przepisów art. 4 pkt 8 w zw. z art. 32 ust.2 P.z.p., a w konsekwencji czy zasadnie uznano, że Skarżący wskutek wskazywanych nieprawidłowości związanych z naruszeniem procedur przy realizacji projektu winien dokonać zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami.

Zgodnie z art. 4 pkt 8 P.z.p. ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro (w stanie prawnym z 2012 r.).

Stosownie do treści art. 32 ust. 1 P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (ust. 1). Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (ust. 2). Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4).

Odnosząc się do pierwszego problemu zauważyć należy , że w zasadzie kwestia ta jest bezsporna albowiem Skarżący przyznał i konsekwentnie utrzymuje, że oszacowana przez niego wartość zamówienia o kilkaset euro przekroczyło ówczesny próg 14 000 €. Spór natomiast sprowadza się do tego , czy późniejsze szacowanie wartości zamówienia poniżej wymaganego progu powoduje uniknięcie stosowania przepisów P.z.p. Przypomnieć należy , że pierwotne szacowanie wartości zamówienia udzielonego umową nr [...] zostało dokonane w dniu 17 kwietnia 2012 roku, kiedy to obowiązek stosowania przepisów ustawy P.z.p. dotyczył zamówień, których wartość przekraczała kwotę 14 000 €. W treści Oświadczenia dotyczącego poniesienia wydatków w trybie art. 4 pkt 8 P.z.p. w wierszu nr [...] sama Skarżący zawarł deklarację, że wartość usługi została oszacowana na kwotę 58 300,00 złotych. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych z dnia 16 grudnia 2011 r. (Dz.U Nr 282, póz. 1650), w roku 2012 kurs ten wynosił 4,0196, co daje oszacowaną wartość zamówienia 14 503,93 €, a więc wyższą niż ówczesny próg poniżej którego można było nie stosować ustawy. W skardze skarżący akcentuje, że wprawdzie szacowanie z 17 kwietnia 2012 roku doprowadziło ustalenia wartości przedmiotu zamówienia na poziomie powyżej 14 000 €, ale niezależnie od wstępnych szacunków prowadzonych przez zamawiającego okazało się, że ostateczna wysokość szacowany przez skarżącego wartości zamówienia wynosi 51 000 zł, a więc plasuje się poniżej ww. progu. Wskazać należy, że fakt iż ostatecznie kwota uiszczona za usługę tyle wyniosła jest bezsporny, natomiast nie zmienia to oceny prawnej takiej sytuacji. Sąd w pełni podziela stanowisko organu , że relewantna prawnie jest nie kwota ostatecznie uiszczona, a oszacowana przez zamawiającego z należytą starannością wartość zamówienia. Samo oszacowanie wartości zamówienia na kwotę wyższą niż 14 000 € (obecnie 30 000 €) z chwila przystąpienia do projektu obligowało zamawiającego do przeprowadzenia odpowiedniego postępowania w trybie ustawy P.z.p. na przygotowanie opracowania: "Wytyczne, uwagi i opinie specjalistyczne związane z realizacją inwestycji pn.: Budowa Muzeum T. K. oraz siedziby O. C. w K. przy ul. N. ".

Późniejsze bardziej lub mniej przypadkowe "zmieszczenie" się w kwocie nie sanuję w żaden sposób naruszenia zamawiającego, którego dopuścił się on odstępując od stosowania ustawy P.z.p. w sytuacji, gdy szacunkową wartość przedmiotu zamówienia przekroczyła równowartość 14 000 €. Równocześnie należy wskazać, że nie można odnośnie tego zagadnienia mówić o naruszeniu przepisów postępowania, gdyż stan faktyczny jest w gruncie rzeczy bezsporny - nie budzi wątpliwości bowiem, że zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 14 503,93 €, a następnie nie zastosował ustawy P.z.p. do przedmiotowego zamówienia, Nawet jeżeli ostatecznie wartość rzeczywista zamówienia była poniżej 14 000 € to i tak do naruszenia prawa doszło.

Odnosząc się do drugiego zarzutu należy posłużyć się art. 32 ust. 2 P.z.p. z którego wynika zakaz dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a "więc w przypadku obniżenia równowartości kwoty progowej ustalonej dla stosowania ustawy w art. 4 pkt 8 w wysokości 14.000 euro czy też kwoty 80.000 euro albo 1.000.000 euro określonych w art. 6a dla zamówień częściowych, względnie w celu uniknięcia zgłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, o którym mowa w art. 11." (por. B. S. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III LexisNexis 2013).

W celu ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma zamówieniami należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie.

Zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia, powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw czy robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań.

Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 lipca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl [...]).

Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości (por. wyrok NSA z dnia 16 marca 2016 r. sygn. II GSK [...]).

Dokonując oceny czy dokonano podziału zamówienia na części, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy.

Kryterium przedmiotowego podobieństwa należy odnosić przy tym nie tylko do wyodrębnienia zbliżonych przedmiotowo świadczeń, ale również do takich świadczeń, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość. Kryterium czasowe powinno prowadzić do ustalenia możliwości przewidzenia (zaplanowania) nabywania świadczeń w danym okresie, jak również do określenia perspektywy czasowej udzielenia całego zamówienia. Zastosowanie podanych wyżej kryteriów powinno umożliwić zamawiającemu ustalenie, czy przewidywane przez niego nabywanie określonych świadczeń powinno następować w ramach jednego zamówienia ze względu na ich podobieństwo lub związek funkcjonalny, czy też ma on do czynienia z odrębnymi zamówieniami

W świetle przywołanych powyżej przepisów, podmiot realizujący projekt powinien wyodrębnić te zamówienia, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich jej elementów , przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji projektu. Ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością dla przesądzenia o konieczności stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dla prawidłowego wyboru trybu zamówienia. Jednocześnie zwrócić należy uwagę , że w orzecznictwie przyjmuje się , że dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia istotne jest funkcjonalne podejście. Jako jedno zamówienie należy zatem traktować takie przedsięwzięcie, które obejmuje możliwie szeroki zakres realizacji zamówienia , spełniającego określoną funkcję .

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w pierwszej kolejności należy wskazać, że bezspornym w sprawie jest, że umowa nr [...] z dnia 19 lipca 2013r., której przedmiotem było wykonanie projektu aranżacji plastycznej i scenografii stałej ekspozycji, natomiast Umowa nr [...] z dnia 25 czerwca 2014 r., dotyczyła usługi pełnienia nadzoru autorskiego nad realizacją kolejnych odsłon tejże wystawy.

Sąd podziela stanowisko organu, że w kontrolowanym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, gdyż zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa co jednoznacznie wykazały organy w decyzjach. Sąd nie podziela argumentacji skargi zmierzającej do podważenia stanowiska organu w zakresie tożsamości przedmiotowej oraz czasowej zamówienia i w konsekwencji stwierdzenia, że nie istniało jedno zamówienie na projekt i nadzór autorski . Organ słusznie podnosi w odpowiedzi na skargę, że Zamawiający udzielając zamówienia na wykonanie projektu powinien liczyć się z tym, że w przyszłości wystąpi potrzeba udzielenia zamówienia na prowadzenie nadzoru autorskiego. Przemawiają za tym zarówno uregulowania ustawowe jak również specyfika wykonanej przez firmę Rumas Studio dokumentacji projektowej wystawy stałej. Jak wynika z umowy nr [...], projekt ten miał powstać w oparciu o scenariusz merytoryczny przygotowany przez Zespół Cricoteki, w którym to zostały przewidziane cztery odsłony wystawy stałej. Co szczególnie istotne w ocenie Sądu nie ma znaczenia stanowisko Skarżącego , iż jeden z elementów zamówienia ma charakter umowy rezultatu, a drugi z nich należytej staranności albowiem obie umowy stanowią bowiem fragmenty większej funkcjonalnej całości. W tych konkretnych realiach sprawy umowy te nie mają samodzielnego charakteru o tyle, że bez nadzoru autorskiego zasadniczy cel umowy w postaci "materialnej" wystawy nie zostałby zrealizowany (choćby i przez innego wykonawcę).

Bezsprzeczne w niniejszej sprawie jest to, że istniała możliwość realizacji zamówienia przez tego samego wykonawcę. Zarówno usługa przygotowania projektu wystawy jak i pełnienia nadzoru autorskiego była osiągalna do wykonania u jednego przedsiębiorcy. Uprawnienie, o którym mowa w art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych , powoduje że nadzór autorski, co do zasady, może być sprawowany wyłącznie przez autora projektu. Za prawidłowe zostało uznane zatem stanowisko Organu , zgodnie z którym w sprawie nie było możliwości powierzenia nadzoru autorskiego innemu podmiotowi, niż to zostało uczynione. Natomiast zarówno dla tożsamości przedmiotowej jak i czasowej istotne jest ustalenie dokonane przez organ, że zamawiający przewidywał konieczność wykonywania nadzoru autorskiego, co jednoznacznie wynika z zawartości "Wykazu zmian we wniosku o dofinansowanie (...)", stanowiącego załącznik do pisma z dnia 11 kwietnia 2014 r. To w jego treści znajduje się sformułowanie: "Beneficjent dokonał ponadto uszczegółowienia zakresu kategorii o: (...) 4. Nadzory autorskie nad wystawa stałą, instalacjami i technologią specjalistyczną". Powyższe potwierdza, że pełnienie nadzoru autorskiego nie było nowym elementem w projekcie, a stanowiło doprecyzowanie w dokumentacji z góry przyjętych działań - planowanych nie tylko na etapie realizacji pierwszego zamówienia, ale i na etapie składania wniosku o dofinansowanie. Tym samym obydwa zamówienia były przewidywane przez zamawiającego w jednej perspektywie czasowej. Zamawiający wyjaśniając, iż ujęcie we wniosku o płatność wydatków na pełnienie nadzoru autorskiego jest uszczegółowieniem jednej z kategorii ujętych we wniosku o dofinansowanie jednoznacznie wskazał na, to iż wydatek ten musiał być przewidywany przy opracowywaniu projektu i na każdym etapie zamawiania dostaw lub usług służących jego realizacji.

Z zebranego przez organy materiału dowodowego wynika, że Skarżący świadomie nie zastosował P.z.p. do zakupów umowy wykonania projektu oraz nadzoru autorskiego nad tym projektem. Organ niezbicie wykazał, że Skarżący posiadał wszystkie dane (informacje), aby mógł w odpowiednim czasie wszcząć procedurę przetargową na całość zamówienia.

Podsumowując, nietrafne jest twierdzenie Skarżącego, że udzielone przez niego zamówienia nie spełniały kryterium tożsamości przedmiotowej i czasowej podmiotowej zamówienia. Jeszcze raz należy zauważyć, iż tożsamość przedmiotowa zachodzi wówczas, gdy usługi, dostawy lub roboty budowlane są tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, natomiast tożsamość czasowa gdy do udzielenia zamówień dochodzi w przewidywalnej, w momencie udzielenia pierwszego z nich, perspektywie czasowej, zakreślonej specyfiką przedmiotu zamówienia.

Należy w powyższym kontekście wskazać, iż przedmiot zamówienia był znany Beneficjentowi począwszy od etapu składania wniosku o dofinansowanie . W budżecie projektu przewidziane zostały zatem wydatki na ich sfinansowanie. Rodzaj tych usług pozostawał niezmienny przez cały okres realizacji projektu. Tym samym całkowicie niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy art. 32 ust. 2 P.z.p.

Zamawiający powinien mieć na względzie przepisy ogólne ustawy, a w szczególności art. 32 ust. 2 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów P.z.p. Do takiego nieuprawnionego podziału zamówienia doszło w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a to poprzez wydanie decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu środków, na skutek nieuzasadniona uznania, iż stanowiące przedmiot zaskarżonej decyzji działania Skarżącego należy traktować jako naruszenie, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE należy go również uznać jako bezzasadny . Należy bowiem ponownie wskazać, że elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże warto zaznaczyć, że "warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE", (wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13). W wyroku tym NSA wyjaśnił, że konieczne jest przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Organ w przedmiotowej sprawie sprostał tym wymaganiom, gdyż w uzasadnieniach decyzji dokonał oceny skutków tego naruszenia w kontekście pojęcia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uwzględniając charakter, rodzaj i wagę oraz skutki finansowe naruszenia, słusznie uznając że w przypadku nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy możliwe, że inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów, jak również wartości cenowe ofert. Naruszenie prawa, którego dopuścił się Beneficjent, wywołało zatem potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż o zamówienie mogło ubiegać się więcej oferentów, gdyby do tego naruszenia nie doszło. Naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potencjalnych wykonawców, mogących zaproponować korzystniejszą ofertę.

W kontekście powyższych ustaleń Sądu za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Za nietrafne należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 7 , 77 i 80 K.p.a. poprzez podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy i brak zebrania

wyczerpującego materiału dowodowego . Zdaniem Sądu należy stwierdzić, że organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił. Stosowna argumentacja znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji. To, że rezultat tego postępowania nie zadowala Skarżącego, nie może świadczyć o naruszeniu przywołanych w skardze przepisów.

Reasumując, w ocenie Sądu rację ma organ, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów, a tym samym rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu otrzymanego dofinansowania. IZ MRPO, działając jako organ pierwszej i drugiej instancji, wszechstronnie zbadała i wyczerpująco rozważyła zebrany materiał dowodowy, a stosowne ustalenia zostały przedstawione zarówno w zaskarżonej decyzji jak i decyzji pierwszoinstancyjnej.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i wnioski należy powiedzieć, iż brak jest ustawowych przesłanek do uwzględnienia skargi, w związku z czym należało ją oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2017, poz. 1369 ze zm .).