Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1473/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Siwek, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 września 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A. R. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji nakładającej obowiązek wykonania robót budowlanych i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej A. R. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. kwotę 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "[...]WINB"), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020, poz. 256 ze zm., dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej "PINB", "PINB dla [...]", "organ I instancji") z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...], w przedmiocie nałożenia na A. S. i M. S. (dalej "inwestorzy") obowiązku wykonania w wyznaczonym terminie robót budowlanych mających na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem samowolnie wybudowanego budynku garażowo - gospodarczego dobudowanego do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki ewid. nr [...] obręb [...] przy ul. P. [...] w W., uchylił www. decyzję PINB [...] z dnia [...] lutego 2020 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia 21 lutego 2018 r. M. i A. S. zwrócili się do PINB [...] o legalizację samowolnie wybudowanego budynku gospodarczego -garażu położonego na działce ewid. nr [...] obręb [...] przy ul. P. [...] [...] w W.

Zawiadomieniem z dnia 1 marca 2018 r. PINB poinformował strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnie wybudowanego budynku gospodarczo- garażowego na terenie ww. nieruchomości.

W dniu 23 marca 2018 r. przedstawiciel PINB przeprowadził oględziny na terenie ww. działki, podczas których stwierdził, iż do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego dobudowano pomieszczenie garażowo - gospodarcze. Ściany są murowane, dach jest pokryty blachą. Wymiary dobudowanego obiektu wynoszą 5,85 x 6,85m i wys. max 4,20m. Zgodnie z oświadczeniem obecnego podczas oględzin a A. S. dobudowę wykonano w 1990 r. bez pozwolenia na budowę. Współwłaścicielami są M. i A. S. Obiekt jest użytkowany na cele gospodarczo - garażowe.

Postanowieniem PINB [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] nałożono na inwestorów obowiązek przedłożenia dokumentów dotyczących samowolnie dobudowanego budynku garażowo - gospodarczego do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki ewid. nr [...] z obrębu [...] przy ul. P. [...] w W., usytuowanego przy granicy z działką nr [...] i nr [...] tj:

1) aktualnej inwentaryzacji budowlanej obiektu wraz z oceną techniczną w odniesieniu do wymagań przepisów, w tym techniczno - budowlanych obowiązujących w czasie prowadzenia robót, w zakresie m.in. usytuowania obiektu, odprowadzenia wód opadowych z połaci dachowych, bezpieczeństwa p.poż. oraz opinię rzeczoznawcy ds. przeciwpożarowych, ze wskazaniem zakresu robót niezbędnych do wykonania, w celu doprowadzenia samowolnie wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z obowiązującymi obecnie przepisami, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości;

2) dokumentu świadczącego o zgodności lokalizacji obiektu z ustaleniami obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku, dokumentu określającego przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy

3) aktualnej inwentaryzacji geodezyjnej uwzględniającej przedmiotowy obiekt sporządzonej przez uprawnionego geodetę.

W odpowiedzi na powyższe, w dniu 16 października 2018 r. A. S. przedłożył do akt organu powiatowego: 3 egzemplarze inwentaryzacji architektoniczno - budowlanej wraz z oceną techniczną, 3 egzemplarze opinii w zakresie ochrony przeciwpożarowej opracowaną przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, geodezyjną inwentaryzację powykonawczą sporządzoną przez uprawnionego geodetę oraz wypis z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla A.

Pismem PINB [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. wezwano zobowiązanych do usunięcia braków i nieprawidłowości w ww. dokumentacji w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia, pismem zaś z dnia 5 lutego 2019r. zwrócono się do Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii o wydanie zdjęć lotniczych dla działki ewid. nr [...], wykonanych w latach 1992 i 1997r.

W dniu 26 lutego 2019 r. Główny Geodeta Kraju przesłał do PINB dokumentację zdjęciową datowaną na rok 1992 i 1997r. Następnie w dniu 20 maja 2019 r. oraz w dniu 10 grudnia 2019 r. inwestor przedłożył do akt PINB uzupełnioną dokumentację techniczną.

PINB decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...], na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229, z późn. zm., dalej "ustaw z 1974 r.") w związku z art. 103 ust. 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1186, dalej jako "p.b," ) oraz art.104 k.p.a. nałożył na inwestorów obowiązek wykonania w wyznaczonym terminie robót budowlanych samowolnie wybudowanego budynku garażowo-gospodarczego dobudowanego do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki o nr ewid. [...] z obrębu [...] przy ul. P. [...] w W., polegających na:

1) przesunięciu zewnętrznej zachodniej ściany o 60 cm, tak, aby jej wykończone lico znalazło się w granicy działki nr [...], o odporności ogniowej REI 60;

2) wykonaniu wysunięcia tej ściany o min. 30 cm przed lico ściany frontowej (wykonanie ogniomuru) z uwagi na otwór bramy garażowej usytuowany w odległości mniejszej niż 2m od granicy działki;

3) przesunięciu ściany wschodniej o 1 m, aby długość budynku wzdłuż północnej granicy nie przekraczała 6,5m;

4) dla ściany wschodniej należy zapewnić klasę odporności ogniowej REI 60, dla pasa o szerokości min. 2m (lokalizacja otworu okiennego w odległości nie mniejszej niż 2m od granicy działki);

5) wykonaniu stropu monolitycznego żelbetowego;

6) likwidacji połączenia komunikacyjnego z budynkiem mieszkalnym (likwidacja schodów oraz otworu drzwiowego na poziomie piwnicy);

7) zapewnieniu odprowadzania wód opadowych na teren własny działki,

zgodnie ze wskazaniami zawartymi w inwentaryzacji budowlanej przedstawionej przez inwestorów.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podniósł, że z inwentaryzacji budowlanej wynika, że stan techniczny budynku jest dobry, nie stwierdzono uszkodzeń ani objawów nieprawidłowej konstrukcji. Usytuowanie budynku w odległości 60 cm od granicy działki jest niezgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki § 13 ust. 1. Regulacje dopuszczają jedynie lokalizację bezpośrednio przy granicy działki.

Ponadto PINB wskazał, ze przedłożono pismo z dnia 14 sierpnia 2018 r. Zarządu Dzielnicowego [...], świadczące, że lokalizacja przedmiotowego obiektu jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla A. zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady [...] z dnia [...] lutego 2010 r. (Dz. Urz. Woj. [...]. z 2010r., Nr [...], poz.[), gdyż przedmiotowa nieruchomość znajduje się na terenach oznaczonych symbolami: UMN/3 o funkcji: teren zabudowy usługowo-mieszkaniowej oraz 37KUD o funkcji: teren ulic. Z rysunku planu wynika, że przedmiotowy budynek usytuowany jest w całości na obszarze oznaczonym UMN/3. Z powyższych ustaleń wynika, że lokalizacja obiektu nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym, bowiem występuje zgodność z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zdaniem PINB ustalenia faktyczne dokonane w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy dają podstawę do wykluczenia przesłanek do nakazania rozbiórki obiektu, o jakich mowa zarówno w art. 37 ust. 1 pkt 1, jak i pkt 2 ustawy z 1974 r. Bowiem występująca niezgodność z przepisami techniczno- budowlanymi może zostać wyeliminowana poprzez zastosowanie środków prawnych przewidzianych w art. 40 ustawy z 1974 r., tj. nakazanie wykonania robót niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami, określonych w niniejszej decyzji.

Odwołanie od ww. decyzji złożyła A. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. (dalej jako "strona skarżąca", "skarżąca spółka", "skarżąca"). Postawiła zarzuty naruszenia:

1/ art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a.- poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie koniecznym do zastosowania właściwego przepisu prawa materialnego,

2/ art. 40 ustawy z 1974 r., poprzez oparcie na nim rozstrzygnięcia sprawy, pomimo braku przesłanek do jego zastosowania.

Skarżąca podniosła, że z przedłożonej przez inwestorów dokumentacji wynika, że aby usunąć stan niezgodnego z prawem usytuowania ściany budynku w odległości 0,6 m. od granicy z działką stanowiącą własność A. Sp. z o.o. Sp. k. - należy:

1/ dokonać całkowitej rozbiórki tej ściany (strona zachodnia) i wybudować nową ścianę w granicy działek oraz fundament na głębokości 1 m. o wymiarach 30x100 cm,

2/ dokonać całkowitej rozbiórki ściany od strony wschodniej oraz rozbiórki schodów łączących garaż z budynkiem mieszkalnym oraz wybudować nową ścianę przesuniętą w stronę zachodnią ok. 1,5 m., oraz fundament żelbetowy 30x50 cm,

3/ dokonać rozbiórki istniejącego dachu dwuspadowego,

4/ wykonać strop nad budynkiem, zaś nad stropem pokrycie dachowe.

Zdaniem skarżącej analiza złożonej przez inwestorów dokumentacji ("inwentaryzacji") prowadzi do wniosku, że w wyniku wykonania nakazanych robót budowlanych, zamiast dokonania zmian lub przeróbek w istniejącym obiekcie, powstałby całkiem nowy budynek o innej kubaturze i formie architektonicznej, a także usytuowany w innym miejscu. Ponadto - zastosowane w rozstrzygnięciu sformułowanie "przesunięcie ściany'' odnoszące się do ścian zewnętrznych po stronach wschodniej i zachodniej, jest sprzeczne ze złożoną inwentaryzacją, która przewiduje w/w ściany do rozebrania, a następnie wybudowanie ścian nowych w innym miejscu.

Skarżąca spółka, przytaczając orzecznictwo, podkreśliła, że zakres robót budowlanych polegających na rozbiórce zasadniczej części przedmiotowego garażu, a następnie wybudowaniu w zmienionym miejscu trzech ścian oraz innego konstrukcyjnie dachu wraz z pokryciem, nie stanowi zmian lub przeróbek, lecz wybudowanie nowej substancji budowlanej. Tym samym - w zakresie odbudowy częściowo rozebranego budynku wyłączona jest właściwość organu nadzoru, zaś stosownie do przepisu art. 28 w zw. z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, odbudowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę organu administracji architektoniczno- budowlanej.

Jeżeli zatem w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu przed organem nadzoru budowlanego ustalone zostanie, że naruszenie prawa budowlanego, w tym przepisów o warunkach technicznych nie jest możliwe do usunięcia w trybie art. 40 ustawy z 1974 r., podstawę prawną rozstrzygnięcia powinien stanowić przepis art. 37 tej ustawy, przewidujący orzeczenie rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie budowy, powodującego niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia.

O pogorszeniu takich warunków dla użytkowników działki sąsiedniej nr ew. [...] poinformował inwestorów organ I instancji w piśmie z dnia 16 września 2019 r. wskazując m.in. na wykonanie dachu ze spadkiem w kierunku tej działki powodujące niedopuszczalne odprowadzanie wód opadowych i śniegu na jej teren.

[...]WINB pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. zwrócił się do Zarządu Dzielnicy W. [...] o wyjaśnienie, czy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla Anin zatwierdzony uchwałą nr [...] Rady [...] z dnia [...] lutego 2010 r. w świetle jego § 22 dopuszcza sytuowanie na terenie oznaczonym symbolem UMN/3 budynków o charakterze mieszanym tj. garażowo - gospodarczym. Odpowiedź na w/w wystąpienie zawarte zostało w piśmie Zarządu Dzielnicy W. [...] z dnia [...] maja 2020 r.

[...]WINB decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] uchylił www. decyzję PINB [...] dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zakończenie budowy omawianego obiektu nastąpiło przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo budowlane z 1994 r. dlatego też prawidłowo zastosowano w niniejszej sprawie przepisy uprzednio obowiązującego prawa budowlanego z 1974 r. Powyższe oznacza, iż likwidacja stwierdzonej samowoli budowlanej następować będzie na podstawie jego przepisów określonych w art. 37 - 42.

Organ odwoławczy podniósł, że jego wątpliwości budzi twierdzenie PINB o zgodności w/w obiektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla Anin zatwierdzonego ww. uchwałą Rady [...] z dnia [...] lutego.2010r. W uzasadnieniu zajętego stanowiska PINB [...] wskazał, iż nieruchomość na której usytuowany jest w/w obiekt znajduje się na terenach oznaczonych symbolami UMN/3 o funkcji teren zabudowy usługowo - mieszkaniowej oraz 37KUD o funkcji teren ulic, co nie narusza ustaleń w/w planu. [...]WINB wskazał, iż zgodnie z § 22 pkt 1 i 5 określającym szczegółowe ustalenia dla terenu UMN/2 i UMN/3, dla terenów oznaczonych na rysunku w/w symbolami ustala się jako przeznaczenie podstawowe zabudowę usługowo - mieszkaniową, a także ustala się lokalizowanie garaży i miejsc parkingowych na własnej działce. Jak stwierdzono w trakcie przeprowadzonych w dniu 23 marca 2018r. oględzin, do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego dobudowano pomieszczenie garażowo - gospodarcze (protokół nr [...]). Ponadto zgodnie z zapisami inwentaryzacji architektoniczno - budowlanej wraz z oceną techniczną z października 2018r. (uzupełnionej w listopadzie 2019r.), funkcja budynku jest mieszana. Budynek służy zarówno do przechowywania jak i niezawodowego serwisowania samochodów i motocykli oraz prowadzenia innych prac warsztatowych i napraw związanych z obsługą budynku mieszkalnego (pkt 4.3 Zgodność z przepisami techniczno - budowlanymi). Jak stwierdzono z kolei w opinii w zakresie ochrony przeciwpożarowej z października 2018r. - brak pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi (pkt 5. Warunku ewakuacji). Opisywane wyżej wskazania sugerują, że mamy do czynienia z obiektem garażowo - gospodarczym, co pozostaje w sprzeczności z postanowieniami ww. planu, który dopuszcza w tym zakresie lokalizowanie jedynie garaży i miejsc parkingowych, nie zaś obiektów o charakterze gospodarczym, co potwierdzone zostało w piśmie Zarządu Dzielnicy W. [...] z dnia [...] maja 2020r. Powyższe pismo Zarządu Dzielnicy W. jest o tyle istotne, że zawiera interpretację zapisów planu miejscowego, dokonaną przez organ do tego uprawniony. Przedmiotowa okoliczność tj. zgodność badanego obiektu z zapisami opisywanego planu miejscowego winna być więc przedmiotem ponownej, pogłębionej analizy organu powiatowego. Niemniej organ podnosi jednocześnie, iż funkcja ww. obiektu jako obiektu gospodarczego nie została określona w zebranym materiale dowodowym w sposób jednoznaczny. Zauważyć należy bowiem, iż co prawda strona tytułowa ww. inwentaryzacji architektoniczno - budowlanej wraz z oceną techniczną wskazuje, iż mamy do czynienia z budynkiem garażowo-gospodarczym, jednak już na załączonych do niej rzutach (rzut 1 przekrój, rzut przyziemia i dachu) pomieszczenia obiektu opisane są wyłącznie jako garaż wraz z kanałem serwisowym i bramą garażową co może wskazywać, iż w badanym wypadku możemy mieć do czynienia wyłącznie z obiektem o charakterze garażowym. Przedmiotowe rysunki nie zawierają bowiem opisu wskazującego na funkcję gospodarczą, bądź aby wydzielone zostało dodatkowe pomieszczenie o takiej funkcji. Wskazywana okoliczność winna być przedmiotem ponownego zbadania przez organ powiatowy, który określi, czy w badanej sprawie mamy do czynienia z budynkiem o charakterze garażowo - gospodarczym, czy też obiektem wyłącznie garażowym.

[...]WINB wskazał, że odnosząc się zaś do przesłanki, o której mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z 1974r. w jego ocenie na gruncie badanej sprawy będący przedmiotem rozpoznania obiekt nie powoduje niedopuszczalnego pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, jak też nie powoduje znaczącego ograniczenia użytkowania sąsiedniej działki ewid. nr [...], a także możliwości jej zabudowy, obszernie powyższe twierdzenia argumentując.

Odnosząc się do pozostałych argumentów odwołania [...]WINB podniósł, iż wbrew twierdzeniom strony skarżącej prace polegające na przesunięciu ścian, wykonaniu stropu monolitycznego żelbetowego, a także likwidacji dachu nie sposób traktować jako prace prowadzące do powstania nowego budynku o innej kubaturze i formie architektonicznej, usytuowanego w innym miejscu. Zdaniem organu prace te zawierają się w ocenie organu w pojęciu zmian lub przeróbek o jakich mowa w art. 40 ustawy. W badanym wypadku przy wykonaniu ww. prac doszłoby wyłącznie do usunięcia elementów niewłaściwe wykonanych oraz zastąpienia pewnych elementów innymi, nie zaś do częściowej rozbiórki ww. obiektu budowlanego.

Reasumując organ, powołując się na przepisy art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. wskazał, że należało uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wydania rozstrzygnięcia zgodnego z przepisami obowiązującego prawa. PINB [...] ponownie rozpoznając sprawę winien w sposób jednoznaczny ustalić funkcję jaką pełni będący przedmiotem rozpoznania obiekt budowlany, a następnie dokonać analizy zgodności przedmiotowego obiektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla

Nie zgadzając się z powyższą decyzją A. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. wniosła sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1/ art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlanego poprzez niedokładne rozważenie zebranego materiału dowodowego, czego rezultatem stała się akceptacja zastosowania w/w przepisu Prawa budowlanego przez organ I instancji,

2/ art. 136 k.p.a. - poprzez jego niezastosowanie, pomimo że wskazane przez organ odwoławczy kwestie nasuwające wątpliwości tego organu, jak ustalenie funkcji obiektu budowlanego, a także zgodność tej funkcji z planem miejscowym, powinny być przedmiotem postępowania uzupełniającego w ramach zasady dwuinstancyjności postępowania określonej w art. 15 k.p.a.,

3/ art. 138 § 2 k.p.a. - polegające na odstąpieniu w postępowaniu odwoławczym od zasady ogólnej ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy i skierowaniu jej do organu I instancji pomimo braku wykazania, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające. Mając na uwadze wskazane wyżej zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz wnoszącego sprzeciw.

Zdaniem skarżącej treści uzasadnienia decyzji zaskarżonej niniejszym sprzeciwem wynika, że organ odwoławczy pomimo przyjęcia za właściwą kwalifikację prawną rozstrzygnięcia organu I instancji, uznał za celowe uchylenie decyzji tego organu i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania - wskazując, że "PINB [...] ponownie rozpoznając sprawę winien w sposób jednoznaczny ustalić funkcję jaką pełni będący przedmiotem rozpoznania obiekt budowlany, a następnie dokonać analizy zgodności przedmiotowego obiektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla [...]" (str. 7 decyzji).

Zdaniem wnoszącej sprzeciw spółki uchylając z takim uzasadnieniem decyzję organu I instancji, organ odwoławczy nie zastosował się do utrwalonej wykładni sądowej przepisu art. 138 § 2 k.p.a., która przyjmuje, iż zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. poprzedzone być powinno wykazaniem, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136§ 1 k.p.a. będzie niewystarczające Dodatkowe postępowanie w niniejszej sprawie powinno być więc przeprowadzone co do okoliczności spornych, dotyczących szczegółowego wyjaśnienia zakresu robót budowlanych planowanych przez inwestora w oparciu o dokumentację nazwaną "Inwentaryzacją architektoniczno-budowlaną budynku garażowo-gospodarczego". Dopiero wyniki tego postępowania pozwolą na dokonanie przez organ odwoławczy oceny, czy zakres robót budowlanych wynikający z przedstawionej dokumentacji mieści się w zakresie "zmian lub przeróbek", o jakich mowa w art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r" czy też wykracza poza przesłanki określone w tym przepisie.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2020 r. nr [...], uchylająca, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...], w przedmiocie nałożenia na A. S. i M. S. obowiązku wykonania w wyznaczonym terminie robót budowlanych mających na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem samowolnie wybudowanego budynku garażowo - gospodarczego dobudowanego do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki ewid. nr [...] obręb [...] przy ul. P. [...] w W. i przekazująca organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie natomiast z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej też jako "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasatoryjnej ocenia co do zasady jedynie zachowanie przesłanek wydania tego rodzaju decyzji (art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.), jednakże zgodnie z treścią art. 64b § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., nie jest on związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że sąd jest uprawniony do uwzględnienia sprzeciwu także z przyczyn niewskazanych w powyższym środku zaskarżenia

W ocenie Sądu uchylając wspomnianą decyzję organu pierwszej instancji z dnia z dnia [...] lutego 2020 r. i przekazując PINB [...] sprawę do ponownego rozpoznania organowi, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył w sposób oczywisty przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Pomimo braku wykazania w przekonujący sposób, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia., uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, jak nakazuje dyrektywa merytorycznego załatwienia sprawy w administracyjnym toku instancji.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Uznać zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622).

W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 kpa (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA z 1981 r., nr 2, poz. 88).

Wydanie decyzji kasacyjnej jest bowiem uzasadnione tylko w przypadkach wyjątkowych, to jest takich, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por.np. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 oraz wyroki WSA: w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1279/17; w Łodzi z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 654/17, CBOSA).

Ocena legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji wymaga w pierwszej kolejności odwołania do zasady dwuinstancyjności postępowania wynikającej z art. 15 k.p.a. (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Lu 220/19). Otóż dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że w postępowaniu administracyjnym nie mamy do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, ale z prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. Strona postępowania ma zatem prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed organem administracji publicznej. Każda sprawa administracyjna, która załatwiona została decyzją pierwszoinstancyjną, w wyniku wniesienia odwołania uruchamiającego tok instancji podlega ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego, którego zakres wyznacza mający zastosowanie przepis prawa materialnego. W trakcie postępowania niezbędna jest ocena zebranych dowodów, usunięcie ewentualnych naruszeń prawa popełnionych przez organ I instancji, a także ustosunkowania się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, z poszanowaniem wymogów uzasadniania decyzji administracyjnej określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Tak określone kompetencje organu odwoławczego wynikające z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nakazują przyjąć, że rolą tego organu nie jest weryfikacja (kontrola) zaskarżonej decyzji, lecz ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 93/19). Postępowanie odwoławcze nie może więc polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów (tak WSA w Krakowie w wyroku z 17 kwietnia 2013 r., o sygn. II SA/Kr 13/13, publ. LEX nr 1325761). Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (p. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 czerwca 2012 r., o sygn. I SA/Gd 357/12, publ. LEX nr 1230493).

Ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (T. Woś, J. Zimmermann; glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, opubl. w: PiP 1989, z. 8, s. 147). Nie spełnia tego wymogu tylko kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 592; por. także wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., w sprawie V SA 3872/00).

Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (p. uchwała SN z 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr 7, poz. 82).

W tym też kontekście należy patrzeć na decyzję kasacyjną, jako na wyjątek od nakazu merytorycznego rozpatrzenia sprawy, zawartego w modelu odwoławczym postępowania administracyjnego i wyrażonego w szczególności w przepisach art. 136 i 138 § 1 k.p.a.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ odwoławczy nie wykazał prawidłowo konieczności zastosowania w niej art. 138 § 2 k.p.a.

Podkreślić należy, że PINB decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. nałożył na inwestorów obowiązek wykonania w wyznaczonym terminie robót budowlanych mających na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem samowolnie wybudowanego budynku garażowo - gospodarczego dobudowanego do istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki ewid. nr [...] przy ul. P. [...] w W., celem doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Wydanie decyzji zostało poprzedzone szczegółowym postępowaniem wyjaśniającym. Przeprowadzono oględziny omawianego obiektu, inwestorzy przedłożyli inwentaryzację architektoniczno- budowlanej wraz z oceną techniczną, opinię w zakresie ochrony przeciwpożarowej opracowaną przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, geodezyjną inwentaryzację powykonawczą sporządzoną przez uprawnionego geodetę oraz wypis z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla A. Z decyzji organu I instancji wynika, że mamy do czynienia z samowolnie wybudowanym budynku garażowo-gospodarczym. Ponadto wskazano, opierając się na piśmie z dnia 14 sierpnia 2018 r. Zarządu Dzielnicowego [...], , że lokalizacja przedmiotowego obiektu jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla A., gdyż przedmiotowa nieruchomość znajduje się na terenach oznaczonych symbolami: UMN/3 o funkcji: teren zabudowy usługowo-mieszkaniowej

Natomiast organ odwoławczy, po uzyskaniu kolejnego stanowiska Zarządu dzielnicy W. [...] w zakresie zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego e wskazał, iż zgodnie z § 22 pkt 1 i 5 tego określającym szczegółowe ustalenia dla terenu UMN/2 i UMN/3, dla terenów oznaczonych na rysunku w/w symbolami ustala się jako przeznaczenie podstawowe zabudowę usługowo - mieszkaniową, a także ustala się lokalizowanie garaży i miejsc parkingowych na własnej działce. Organ podkreślił, że zarówno w trakcie oględzin jak i w inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej wskazano, że funkcja obiektu jest mieszana - obiekt pełni funkcję zarówno garażu jak i pomieszczenia gospodarczego. Tym samym zdaniem [...]WINB powyższe wskazuje, że mamy do czynienia z obiektem garażowo - gospodarczym, co pozostaje w sprzeczności z postanowieniami ww. planu, który dopuszcza w tym zakresie lokalizowanie jedynie garaży i miejsc parkingowych, nie zaś obiektów o charakterze gospodarczym, Niemniej organ podnosi jednocześnie, iż funkcja ww. obiektu jako obiektu gospodarczego nie została określona w zebranym materiale dowodowym w sposób jednoznaczny. Zdaniem organu wskazywana okoliczność winna być przedmiotem ponownego zbadania przez organ powiatowy, który określi, czy w badanej sprawie mamy do czynienia z budynkiem o charakterze garażowo - gospodarczym, czy też obiektem wyłącznie garażowym.

W ocenie Sądu ma rację strona skarżącą, że organ odwoławczy nie wykazał, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Podkreślić należy, że organ odwoławczy de facto przesądził o błędnej w jego ocenie wykładni zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przez PINB, który nie wziął pod uwagę, że z zapisów tego planu wynika, że dopuszcza on na omawianym obszarze lokalizowanie jedynie garaży i miejsc parkingowych, nie zaś obiektów o charakterze gospodarczym. [...]WINB podniósł, że .PINB [...] ponownie rozpoznając sprawę winien w sposób jednoznaczny ustalić funkcję jaką pełni będący przedmiotem rozpoznania obiekt budowlany, a następnie dokonać analizy zgodności przedmiotowego obiektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru osiedla.

Ponownie należy wskazać, że organ odwoławczy nie może unikać merytorycznego rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy stan faktyczny jest możliwy do ustalenia na podstawie zebranego materiału dowodowego, a sporna jest tylko kwestia jego oceny. Jeżeli organ odwoławczy ustali, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mieszczącego się w granicach art. 136 k.p.a., wówczas powinien przeprowadzić dodatkowe postępowanie uzupełniające, a następnie zależnie od wyników tego postępowania wydać właściwe rozstrzygnięcie, tj. w tym przypadku decyzję (postanowienie) reformacyjną.

Podkreślić należy, ze zgodnie z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji. W niniejszej sprawie zebrano obszerny materiał dowodowy, a organ odwoławczy podjął wątpliwości, gdyż w jego ocenie z tegoż materiału nie wynika w sposób jednoznaczny, czy w badanej sprawie mamy do czynienia z budynkiem o charakterze garażowo - gospodarczym, czy też obiektem wyłącznie garażowym. Jednakże w ocenie Sądu zdaniem zbadanie realnej funkcji omawianego obiektu (bo do tego sprowadzałoby się przeprowadzenie przez organ I instancji ponownego postępowania dowodowego, np. poprzez ponowne oględziny omawianego obiektu), stanowi przykład konieczności zastosowania art. 136 k.p.a. w niniejszej sprawie, celem wydania przez organ odwoławczy merytorycznego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazał w przekonujący sposób, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia.

Ponadto jeszcze raz podkreślić należy, że skoro decyzja kasacyjna może być wydana tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, to nie powinno budzić wątpliwości, że organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Wymieniony organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy; nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Dokonanie takiej kontroli nie powinno w ogóle wchodzić w rachubę, albowiem decyzja organu pierwszej instancji, wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego, pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot owej kontroli. Tymczasem w niniejszej sprawie organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, przesądził, że w jego ocenie na gruncie badanej sprawy będący przedmiotem rozpoznania obiekt nie powoduje niedopuszczalnego pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, jak też nie powoduje znaczącego ograniczenia użytkowania sąsiedniej działki ewid. nr [...], a także możliwości jej zabudowy, obszernie powyższe twierdzenia argumentując. Ponadto w ocenie organu odwoławczego prace polegające na przesunięciu ścian, wykonaniu stropu monolitycznego żelbetowego, a także likwidacji dachu nie sposób traktować jako prace prowadzące do powstania nowego budynku o innej kubaturze i formie architektonicznej, usytuowanego w innym miejscu. Zdaniem organu prace te zawierają się w ocenie organu w pojęciu zmian lub przeróbek o jakich mowa w art. 40 ustawy.

Reasumując, nie budzi wątpliwości Sądu, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję nie wykazał w przekonujący sposób, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Dodatkowo w zaskarżonej decyzji zawarto merytoryczne wskazówki odnoszące się do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Mając powyższe na uwadze, nie sposób przyjąć, że w sprawie zaistniały uzasadnione przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zobligowany był zatem do uchylenia zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 151a zdanie pierwsze p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., uwzględni przedstawioną wyżej ocenę prawną oraz wskazania co do dalszego postępowania. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 205 § 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.