Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 289/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2 w zw. z art. 28 ust. 2
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak - Pęczkowska, Sędzia WSA Bożena Więch – Baranowska, Protokolant ref. staż. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2013 r. sprawy skargi Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości przy ul. P. [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., Nr [...], Wojewoda M., na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej jako "k.p.a.") po rozpatrzeniu odwołania B. W. S.A. od decyzji Nr [...] z dnia [...] maja 2012 r. Prezydenta Miasta [...] znak: [...] w sprawie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę zespołu nr [...] budynków mieszkalnych "O." na nieruchomościach oznaczonych numerami ewidencyjnymi: nr ew. [...] /cześć/, [...] /część/, [...] /część/, [...] /część/, [...],[...] i [...] /część/ z obrębu [...] i nieruchomości oznaczonej nr ew. [...] /część/ z obrębu [...], położonych w rejonie ul. M. i ul. L. P. w W. Dzielnicy B., uchylił decyzję Nr [...] z dnia [...] maja 2012 r. Prezydenta Miasta [...] znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że inwestor B. W. S.A. pismem z dnia 13 kwietnia 2007 r. wniósł o wydanie pozwolenia na budowę zespołu Nr [...] budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym w Osiedlu P., W. B.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. nr [...] Prezydenta [...] odmówiono zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę zespołu nr [...] budynków mieszkalnych. Po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji Wojewoda M. decyzją z dnia [...] maja 2008 r. znak [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W wyniku skargi złożonej na powyższą decyzję Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 czerwca 2009 r. uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody M. i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyroku Sąd, powołując się na decyzję nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. podniósł brak szczegółowego wyjaśnienia zakresu dokumentów załączonych przy wniosku o pozwolenie na budowę zespołu nr [...] w stosunku do treści ww. decyzji zatwierdzającej projekt zagospodarowania terenu w zakresie sprzeczności sentencji decyzji z załącznikiem graficznym. Podniesiono, że projektant T. J. nie posiadał pełnomocnictwa do reprezentowania inwestora przed organem administracji publicznej upoważniającego go do dokonania zmian w projekcie zagospodarowania terenu.

Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej od powyższego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 1 października 2010 r. sygn. akt II OSK 1529/09 oddalił skargę kasacyjną.

Po wydanych przez sądy administracyjne wyrokach, organ I rozpatrywał sprawę stosownie do dyspozycji art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane i w dniu [...] maja 2012 r. wydał decyzję nr [...], którą odmówił B. W. S.A. zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę zespołu nr [...] budynków mieszkalnych "O.", na nieruchomościach oznaczonych numerami ewidencyjnymi [...] /część/; [...] /część/, [...] /część/, [...]/część/, [...],[...]i [...]/część/ z obrębu [...] i nieruchomości oznaczonej nr ew. [...] /część/ z obrębu [...], położonych w rejonie ul. M. i ul. L.w W. Dzielnicy B.

Organ wskazał, że w złożonym wniosku o zatwierdzenie dokumentacji zespołu Nr [...] inwestor przedstawił zamierzenie, które jest niespójne z zatwierdzonym projektem zagospodarowania terenu, gdyż określa także lokalizację zespołów zabudowy Nr [...], Nr [...], Nr [...], Nr [...], które usunięto z zakresu wniosku o zatwierdzenie projektu zagospodarowania terenu. Zdaniem organu I instancji decyzja [...] z dnia [...] listopada 2007 r. stosownie do wniosku zatwierdzała projekt zagospodarowania terenu obejmujący zespoły Nr [...], Nr [...], Nr [...], Nr [...] i garaż.

Organ podał, że zaplanowanie przez inwestora zamierzenia budowlanego odmiennie od uprawnień wynikających z decyzji Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania terenu, bez uwzględnienia zespołów Nr [...], Nr [...], Nr [...], Nr [...], jak również niezborność pomiędzy wnioskiem inwestora a złożoną dokumentacją w tym zakresie (brak wniosku o zmianę decyzji w części dotyczącej zagospodarowania terenu) uniemożliwia organowi I instancji pozytywne rozpatrzenie wniosku z dnia 13 kwietnia 2007 r.

Organ podniósł, że postanowieniem Nr [...] z dnia [...] marca 2011 r. nałożono na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości w projekcie budowlanym będącym załącznikiem do wniosku z dnia 13 kwietnia 2007 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę zespołu Nr [...] Osiedla P.

Inwestor złożył w dniu 26 kwietnia 2011 r. pismo wyjaśniające wraz z analizą nasłonecznienia i przesłaniania, lecz nie uzupełnił projektu zagospodarowania terenu, nie przedłożył projektu budowlanego dostosowanego do ustalenia ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego m.in. w zakresie spełnienia obowiązku zharmonizowania projektowanej zabudowy na tym samym obszarze z zabudową na działkach i terenach sąsiednich. W piśmie z dnia 26 kwietnia 2011 r. inwestor zajął stanowisko w stosunku do zakresu projektu zagospodarowania terenu zatwierdzonego decyzją Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r., jakoby decyzja ta obejmowała całe zamierzenie budowlane (również zespołów Nr [...], Nr [...], Nr [...], Nr [...]). Natomiast załącznik graficzny do tejże decyzji, będący jej integralną częścią, nie uwzględnia zespołu Nr [...], który został usunięty z zakresu wniosku o zatwierdzenie projektu zagospodarowania terenu i tym samym nie zawierał całego zamierzenia inwestycyjnego.

Zdaniem organu I instancji inwestor nie przedstawił projektu zagospodarowania terenu zgodnie z wymogiem art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z ukazaniem projektowanych zespołów Nr [...],[...],[...],[...] i garażu wielopoziomowego, na które to zespoły inwestor otrzymał pozwolenie na budowę odpowiednio decyzjami: Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r., Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r., Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. i Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. oraz zespołów Nr [...],[...],[...], i [...] objętych odrębnymi postępowaniami prowadzonymi z wniosków z dnia 21 czerwca 2006 r. oraz z dnia 13 kwietnia 2007 r. o pozwolenie na budowę. Inwestor nie dołączył projektu zagospodarowania terenu dla przedmiotowego zespołu Nr [...] wykonanego zgodnie z wymogami art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego oraz wymogami rozdziału 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120, poz. 1133 z późn. zm. – dalej jako "Rozporządzenie"). Na załączniku graficznym do decyzji Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. zespoły Nr [...],[...],[...] i [...] zostały wykreślone z zakresu wniosku w sprawie o sygnaturze [...].

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła B. W. S.A. zarzucając naruszenie przepisów art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, art. 7, 8, 9, 11, 77 § 1 k.p.a., a także art. 33 ust. 1 i art. 35 ustawy Prawo budowlane i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie w tym zakresie o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę zgodnie ze złożonym wnioskiem z dnia 13 kwietnia 2007 r.

W uzasadnieniu odwołania skarżąca spółka podała, że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem art. 153 p.p.s.a. bowiem Prezydent [...] nie tylko nie wykonał wskazań wynikających z wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, ale dokonał oceny sprawy sprzecznej z oceną w tych wyrokach zawartych. W ocenie odwołującej z powołanych wyroków wynika, że:

złożony przez spółkę wniosek z dnia 13 kwietnia 2007 r. spełniał wymagania ustawowe przewidziane w art. 33 ustawy Prawo budowlane co do możliwości składania wniosków o wydanie odrębnych decyzji dla poszczególnych obiektów budowlanych,

brak jest oświadczenia B. W. S.A. o wycofaniu tego wniosku czy też modyfikacji zakresu inwestycji, objętej projektem zagospodarowania terenu, zatwierdzonym decyzją Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. poprzez wyłączenie przedmiotowego zespołu z zakresu tego projektu,

projektant nie posiadał uprawnień do zmieniania wniosku o wydanie pozwolenia na budowę ani projektu zagospodarowania terenu, zatwierdzonego decyzją Nr [...],

decyzja Nr [...] zawiera jednoznaczny zapis, iż zatwierdzony został projekt zagospodarowania terenu całego zespołu Osiedla P., to jest bez wyłączenia przedmiotowego zespołu,

organ I instancji powinien wyjaśnić rozbieżność pomiędzy treścią decyzji Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. oraz częścią graficzną projektu zagospodarowania terenu.

Odwołująca wskazała, że inwestycja obejmuje wyłącznie budownictwo wielorodzinne z usługami, zaś w otoczeniu inwestycji zespołów nr [...],[...], i [...] znajdują się wyłącznie projektowane i objęte pozwoleniami na budowę budynki spółki o tym charakterze. Na terenie obszaru w rozumieniu planu miejscowego nie występuje budownictwo jednorodzinne. W ocenie odwołującej harmonizacja realizowanego budownictwa wielorodzinnego, budownictwa jednorodzinnego i usług ma odbywać się w ramach tego samego obszaru, przez co należy rozumieć - zgodnie z § 7 ust. 8 miejscowego planu - obszar o określonym rodzaju przeznaczenia podstawowego, wyznaczony na rysunku planu liniami rozgraniczającymi, zatem nie można oczekiwać od spółki harmonizowania planowanej zabudowy z zabudową nieobjętą wymogiem harmonizacji.

Zdaniem odwołującej nadal w całym postępowaniu nie określono prawidłowo kręgu stron postępowania i biorą w nim udział osoby, którym przymiot strony nie przysługuje.

Po rozpatrzeniu odwołania Wojewoda M. decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że organ I instancji wydał trzy jednobrzmiące decyzje Nr [...], Nr [...] i Nr [...] dotyczące zespołów Nr [...],[...] i [...] Osiedla P. posiłkując się jedynie wyrokami Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającymi skargi kasacyjne od wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Jednakże jak wynika z ustaleń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego dokonanych w wyroku z dnia 1 czerwca 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 1169/08, Prezydent [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. zatwierdził projekt zagospodarowania terenu dla całego Osiedla P., a nie jak stwierdza w zaskarżonej decyzji Nr [...] bez uwzględnienia zespołów Nr [...],[...],[...],[...]. Wojewoda M. wskazał, że wyjaśnienia wymagało, dlaczego organ I instancji udostępnił, bez stosownego pełnomocnictwa, akta sprawy projektantowi, który dokonał skreśleń, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, że osnowa decyzji Nr [...] jest sprzeczna z załącznikiem graficznym. W ocenie organu odwoławczego zespoły budynków mieszkalnych są znacznie rozbudowane, pomiędzy poszczególnymi zespołami są również znaczne odległości, zatem wątpliwości organu budzi fakt, że we wszystkich trzech decyzjach Nr [...], Nr [...] i Nr [...] dotyczących zespołów Nr [...],[...] i [...] Osiedla P. krąg stron jest niemal tożsamy. Organ I instancji nie wskazał ponadto, gdzie znajdują się nieruchomości poszczególnych stron postępowania i jakie ograniczenia wprowadza planowana inwestycja w zagospodarowaniu terenów poszczególnych stron.

Odnosząc się do odwołania skarżącej spółki organ odwoławczy wskazał, że prawomocny wyrok z dnia 1 czerwca 2009 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego - jest wiążący dla organów administracji publicznej, a w wyroku tym to organ I instancji został zobowiązany do wyjaśnienia ww. kwestii, co szczególnie uwypuklił Sąd w konkluzji wyroku i co przyznaje w odwołaniu sama odwołująca. Wiąże się to w sposób oczywisty z ustaleniem przez Sąd, że decyzja Nr [...] jest wadliwa.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości P. [...] w W. wnosząc o jej uchylenie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a/ art. 15 k.p.a. poprzez nierozpoznanie przez Wojewodę M. sprawy w II instancji, a ograniczenie się przez dany organ jedynie do analizy argumentów podniesionych przez stronę w odwołaniu od decyzji Prezydenta Miasta [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2012 r.,

b/ art. 138 § k.p.a. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy istniała podstawa do zastosowania w danym stanie faktycznym art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. lub art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

W uzasadnieniu skarżąca podała, że w niniejszej sprawie nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem Wojewody M., że Prezydent [...] nie wyjaśnił kwestii, do których zobligowany był prawomocnym wyrokiem sądu. W ocenie skarżącej decyzja wydana w niniejszej sprawie przez organ I instancji była decyzją prawidłową, poprzedzoną zgodnym z przepisami prawa postępowaniem dowodowym.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda M. wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 20 lutego 2013 r. uczestnik postępowania – B. W. S.A. wniósł o oddalenie skargi podnosząc zarzut braku legitymacji skarżącej oraz niezasadność skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. Nr 270, zwana dalej p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2003 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.) Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto zgodnie z tą normą nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przy czym wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Sąd ponownie rozpoznając sprawę nie jest natomiast związany oceną co do ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z 4 września 2007 r., sygn. akt I FSK 1130/06, publ. LEX nr 384165).

Przywołany przepis kreuje związanie sądu pierwszej instancji wykładnią prawa dokonaną w danej sprawie sądowoadministracyjnej treścią wyroku sądu kasacyjnego. Odstąpienie od wykładni dokonanej w wyroku sądu kasacyjnego jest sytuacją wyjątkową i może w gruncie rzeczy dotyczyć trzech przypadków:

- jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez NSA,

- w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, zmienił się stan prawny,

- jeżeli przed ponownym rozpoznaniem sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny Naczelny Sąd Administracyjny podejmie w innej sprawie w trybie art. 269 uchwałę, zawierającą odmienną wykładnię prawa.

Nie ulega wątpliwości, iż żadna z sytuacji wyłączających stosowanie normy art. 190 w sprawie niniejszej nie miała miejsca.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 października 2010r. sygn. akt II OSK 1529/09 oddalającym skargę kasacyjną od kasatoryjnego wyroku WSA z dnia 1 czerwca 2009r. sygn. akt VII SA/Wa 1169/08 oprócz akceptacji motywów orzeczenia Sądu I instancji stwierdził, iż "w związku z występującą w niniejszej sprawie, której przedmiotem jest pozwolenie na budowę kolejnego etapu dużej inwestycji budowlanej realizowanej etapowo, kwestią prawidłowości ustalania kręgu stron tak w postępowaniu administracyjnym jak i sądowo-administracyjnym, godzi się zauważyć co następuje: W sprawie, która dotyczy budowy dużego osiedla mieszkaniowego, przy czym budowa jest podzielona na kilka etapów, dla każdego z nich wydawana jest oddzielna decyzja o pozwoleniu na budowę. W każdej ze spraw z wniosku inwestora o pozwolenie na budowę wskazanego etapu tej inwestycji, powinna być przez organ pierwszej instancji przeprowadzona analiza kręgu podmiotów, które pozostają w obszarze oddziaływania danego etapu. Art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego stanowi, że stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Jest więc tyle odrębnych spraw o pozwolenie na budowę, ile wniosków złoży inwestor obejmując nimi kolejne etapy budowy wieloetapowej. W każdej z tych spraw mogą poza inwestorem, występować jako strony inne podmioty, których prawo do udziału w postępowaniu podlega ocenie w świetle art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego."

Realizując konieczność wykonania wytycznych zawartych w wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego oraz mając na uwadze wyrażoną w nim ocenę prawną w zakresie określenia kręgu podmiotów które winny być przez organ uznane za stronę postępowania którego przedmiotem jest zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę zespołu nr 3 budynków mieszkalnych "O." na nieruchomościach oznaczonych numerami ewidencyjnymi: nr ew. [...] /cześć/, [...] /część/, [...] /część/, [...] /część/, [...],[...]i [...]/część/ z obrębu [...] i nieruchomości oznaczonej nr ew. [...]/część/ z obrębu [...], położonych w rejonie ul. M. i ul. L. P. w W. Dzielnicy B., organ odwoławczy wskazał, iż w tym zakresie organ I instancji nie dokonał żadnych ustaleń.

Jednocześnie organ II instancji , przywołując normę art. 153 ppsa, zasadnie wskazał, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 czerwca 2009r. sygn.akt VII SA/Wa 1169/08 wskazał, że osnowa decyzji Nr [...] jest sprzeczna z załącznikiem graficznym. Nadto zdaniem Wojewody M.," Prezydent Miasta [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r. zatwierdził projekt zagospodarowania terenu dla całego Osiedla P., a nie jak stwierdza w zaskarżonej decyzji organ I instancji bez uwzględnienia zespołów Nr [...],[...],[...],[...]. Słusznie organ odwoławczy wskazuje, iż podniesionych w wyroku Sadu wątpliwości w tym zakresie organ I instancji nie usunął wbrew nakazom wynikającym z brzmienia art. 7 i 77 kpa, jednak mając na uwadze kompetencje organu odwoławczego zadaniem tego organu było ewentualne przeprowadzenie postepowania uzupełniającego w tym zakresie na podstawie art. 136 kpa umożliwiającego merytoryczne rozstrzygniecie sprawy.

Odmiennie jednak należy ocenić potrzebę ustalenia kręgu podmiotów które winne brać udział w postepowaniu którego przedmiotem jest pozwolenie na budowę określonego zamierzenia inwestycyjnego. Przeprowadzenie postępowania w tym zakresie przez organ odwoławczy naruszyłoby wobec tych podmiotów zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 kpa i pozbawiłoby je zagwarantowanej konstytucyjnie ochrony prawnej w postaci możliwości odwołania się od niekorzystnej decyzji w toku instancji postępowania administracyjnego.

Z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Z powyższych przepisów wynika, że w zasadzie organ odwoławczy powinien ponownie merytorycznie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę uprzednio rozpoznaną przez organ I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie cytowanego wyżej art. 136 k.p.a.

Brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zauważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08 opublikowany w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.nsa.gov.pl). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 k.p.a. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z 10 stycznia 2011, Poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

Należy jednak wskazać, iż ustalenie kręgu podmiotów które winne brać udział w postępowaniu, przyjmując normę art. 28 ust 2 Prawa budowlanego, ustalając położenie nieruchomości poszczególnych stron postępowania i jakie ograniczenia wprowadza planowana inwestycja w zagospodarowaniu terenów poszczególnych stron wykracza poza normę art. 136 kpa ze względów wyżej przez Sąd omówionych.

Dopiero przeprowadzenie postępowania w tym zakresie pozwoli także odnieść się organom do podnoszonego w toku postępowania zarzutu, iż skarżąca Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości P. w W. w takiej legitymacji wynikającej z art. 28 ust 2 Prawa budowlanego w sprawie dotyczącej zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę zespołu nr [...] budynków mieszkalnych "O." na nieruchomościach oznaczonych numerami ewidencyjnymi: nr ew. [...] /cześć/, [...] /część/, [...] /część/, [...] /część/, [...],[...] i [...] /część/ z obrębu [...] i nieruchomości oznaczonej nr ew. [...]/część/ z obrębu [...], położonych w rejonie ul. M. i ul. L. P. w W. Dzielnicy B., nie posiada.

Z tych wszystkich względów pomimo częściowo zasadnej argumentacji skargi należało ją oddalić uznając decyzję Wojewody za prawidłową i nienaruszającą przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynika sprawy. Nie można natomiast przychylić się do twierdzenia strony skarżącej, iż decyzja organu I instancji była zgodna z przepisami i realizowała zalecenia wydanych w sprawie wyroków Sądów.

Mając powyższe na uwadze należało skargę oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270).