Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 100/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2019-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7,77,80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Piechowiak asesor WSA Katarzyna Korycka Protokolant asystent sędziego Aleksandra Galla po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi J. T. na decyzję Wojewody z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta M. T. z [...] października 2017 r. nr [...].IBJ, 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2017 r. inwestor R. U. złożył do Prezydenta Miasta T. wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] wraz z rozbiórką istniejącego budynku mieszkalnego oraz zagospodarowaniem terenu obejmującego działki nr [...] i [...]. Do wniosku Inwestor dołączył oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Jako obszar oddziaływania inwestycji wskazano działki nr [...] i [...] z obrębu nr [...] oraz wskazano, że inwestycja może powodować ograniczenie w zagospodarowaniu działek nr [...] i [...] z obrębu nr [...] (poprzez zacienianie, przesłanianie, lokalizację miejsc gromadzenia odpadów stałych, placów zabaw i miejsc postojowych). Zaznaczono jednocześnie, że: "w odniesieniu do stanu istniejącego zagospodarowania ww. działek, powyższe ograniczenia w zagospodarowaniu, ujęte w przepisach § 13, § 19, § 23 pkt 1, § 40 pkt 2 i § 60 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zmianami), zwanym dalej: "rozporządzeniem Ministra Infrastruktury", zostały spełnione.

Prezydent Miasta T. decyzją z dnia [...] października 2017 r., na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 t. j.), zwanej dalej: "pb", oraz na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 t. j.), zwanej dalej: "k.p.a.", zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę inwestorowi, prowadzącemu działalność gospodarczą pn.: [...] z siedzibą przy ul. [...], [...] T., obejmujące budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] wraz z rozbiórką istniejącego budynku mieszkalnego oraz zagospodarowaniem terenu, na terenie działek nr [...] w obrębie [...], jedn. ewidencyjna [...] (adres działek: ul. [...], 15a), z zachowaniem następujących warunków:

1) roboty budowlane można rozpocząć na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę,

2) roboty budowlane należy rozpocząć przed upływem trzech lat od dnia, w którym niniejsza decyzja stanie się ostateczną oraz nie można ich przerwać na czas dłuższy niż 3 lata,

3) spełnić podstawowe wymagania dotyczące obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.,

roboty budowlane realizować z zachowaniem obowiązujących przepisów w wykonawstwie i przepisów BHP,

4) roboty budowlane realizować zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym,

5) po zakończeniu robót teren uporządkować,

6) z odpadami powstałymi w wyniku prac budowlanych postępować w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami — zgodnie z obowiązującymi przepisami,

7) inwestor zobowiązany jest do ograniczenia emisji niezorganizowanego pyłu w trakcie wykonywania prac budowlanych,

8) ustanowić kierownika robót - kierownik robót jest obowiązany prowadzić dziennik budowy oraz umieścić na budowie, w widocznym miejscu tablicę informacyjną oraz ogłoszenie zawierające dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, wynikających z:

art. 36 ust. 1 pkt 1 i 4 pb:

1) art. 28 ust. 1 pb,

2) art. 37 ust. 1 pb,

3) art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. b i c oraz art. 22 pkt 3a i 3b pb,

4) art. 34 ust. 4 w zw. z art. 36a, 33 ust. 2 pkt 1 oraz art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia7 lipca 1994 r. pb,

5) art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. b pb,

6) art. 16 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 ze zm.) w związku z art. 171 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2017 r., poz. 519),

7) art. 137 ustawy Prawo ochrony środowiska w związku z art. 140 ust. 1 i 2,

8) art. 42 ust. 1 i 2 pb.

Organ I instancji powyższe rozstrzygnięcie oparł o następujące ustalenia i rozważania:

Przedłożony projekt budowlany jest kompletny i ma wymaganą formę. Uzyskał on niezbędne opinie, uzgodnienia i pozwolenia, został wykonany i sprawdzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane, aktualnie wpisane na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Osoby te dołączyły oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Przedstawiono informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Inwestor złożył prawidłowe oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Projekt dotyczy budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] wraz z rozbiórką istniejącego budynku mieszkalnego oraz zagospodarowaniem terenu, na terenie działek nr [...] w obrębie [...], jedn. ewidencyjna [...] (adres działek: ul. [...], [...]),

Przyłącza mediów dla projektowanych budynków zrealizowane zostaną na podstawie odrębnych opracowań - zgodnie z przepisami pb.

Projekt budowlany uzgodniono bez zastrzeżeń pod względem spełnienia wymagań higienicznych i zdrowotnych z rzeczoznawcą ds. sanitarnohigienicznych oraz bez uwag pod względem zgodności z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej z rzeczoznawcą.

W nawiązaniu do złożoności przedmiotowego postępowania informuje się, co następuje:

W dniu [...].07.2017 r. Pan R. U. wystąpił z wnioskiem o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] wraz z rozbiórką istniejących budynków - mieszkalnego i gospodarczego oraz zagospodarowaniem terenu. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania Państwo T. i J. T. uznani za stronę w sprawie złożyli w dniu [...].07.2017r. pismo, w którym podnieśli kwestie bezpieczeństwa zamieszkiwanego przez nich budynku, usytuowanego na bezpośrednio przyległej działce, z tytułu ewentualnego oddziaływania inwestycji. Wobec powyższego, w trosce o stan techniczny istniejącej na działce sąsiedniej zabudowy, postanowiono pismem z dnia [...].07.2017r. przekazać zgłoszone uwagi inwestorowi, celem zajęcia stanowiska.

W dniu [...].08.2017 r. organ, po zapoznaniu się z wnioskiem, projektem budowlanym oraz stanowiskiem inwestora przekazanym organowi w dniu [...].08.2017 r., wezwał wnioskodawcę postanowieniem znak: [...] do uzupełnienia dostarczonego projektu budowlanego.

W dniu [...].08.2017 r. inwestor odpowiedział na ww. postanowienie i dostarczył poprawioną dokumentację, obejmującą projekt budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy u . [...] wraz z rozbiórką istniejących budynków - mieszkalnego i gospodarczego oraz zagospodarowaniem terenu.

Stwierdzono, że w roku 1992 wydano decyzję, znak: [...], w której udzielono w dniu [...].06.1992 r. A. O. pozwolenia na czasowe, na okres 2 lat, użytkowanie pawilonu (określonego obecnie mianem budynku gospodarczego). Z akt znajdujących się w tutejszym wydziale nie wynika aby wydano inne decyzje potwierdzające możliwość użytkowania przedmiotowego obiektu po upływie terminu określonego w ww. decyzji. Wobec powyższego, organ stwierdził, że w roku 1994 przedmiotowy obiekt winien ulec rozbiórce.

Stwierdzono, iż Inwestor, jako następca prawny A. O., postanowił wykonać zobowiązanie w/w decyzji Urzędu Rejonowego w T., działającego wówczas w ramach obowiązków nadzoru budowlanego i wykonać rozbiórkę budynku pawilonu, określanego mianem gospodarczego. W uzupełnieniu dołączył informację, z której wynika, iż przedmiotowa rozbiórka w/w obiektu został wykonana w dniu [...].09.2017, czego potwierdzeniem jest protokół Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].09.2017 r., nr [...] W konsekwencji wyłączył z opracowania projektowego rozbiórkę budynku określanego mianem gospodarczego, wykonaną w okresie zawieszenia prowadzonego postępowania administracyjnego w przedmiotowe sprawie. Ponadto, odnosząc się do innych, podnoszonych zastrzeżeń Państwa T. , przedstawił propozycję nowego ogrodzenia działki oraz argumentację braku oddziaływania planowanej inwestycji na budynek należący do strony.

Wobec powyższego organ postanowił zawiadomić strony o zmianie zakresu inwestycji i zebraniu materiału dowodowego.

W trakcie postępowania zostały wniesione przez stronę postępowania: państwa T. i J. T., następujące uwagi i zastrzeżenia (pisma: z dnia [...].07.2017 r., wpływ [...].07.2017 r., l.dz. [...], z dnia [...].08.2017 r., wpływ [...].08.2017 r. l.dz. [...] oraz z dnia [...].08.2017 r., wpływ [...].08.2017 r., l.dz. [...]):

1. Inwestor, według wiedzy piszących, nie posiada prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

2. Zastrzeżenia, budzi, zdaniem państwa T. brak rozwiązania zabezpieczenia należącego do nich terenu, po rozbiórce budynku gospodarczego, zlokalizowanego na granicy działek.

3. Problemem dla państwa T. jest również wątpliwość dotycząca podmiotu obciążonego kosztem wykonania nowego ogrodzenia oraz jego lokalizacja.

4. Rozbiórka budynku mieszkalnego i gospodarczego oraz ewentualne wznoszenie nowych konstrukcji, według państwa T. , wpłynie negatywnie na istniejące już pęknięcia murów należącego do nich budynku mieszkalnego przy ul. [...].

Ponadto, państwo T. dostarczyli do tutejszego organu w dniu [...].08.2017 r. ekspertyzę geotechniczną określającą parametry gruntu na potrzeby wzmocnienia posadowienia domu w T. przy ul. [...] ( autor: inż. D. Z. - geolog) potwierdzającą, wg wnoszących zastrzeżenia, wpływu inwestycji na osiadanie zabytkowego domu położonego przy ul. [...] w T., objętego ochroną konserwatorską na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu położonego w rejonie ulic [...] w T., zatwierdzonym uchwałą nr [...] Rady Miasta T. z dnia [...] września 2014 r. (publ. Dz. Urz. Woj. [...]. z dnia [...] października 2014 r., poz. 2691 - zwany dalej "planem miejscowym").

Po dokonaniu analizy zebranego materiału dowodowego, po uwzględnieniu uwag i zastrzeżeń stron postępowania stwierdzono:

Zgodnie z rysunkiem planu projektowana zabudowa mieszkaniowa jedno i wielorodzinna położona jest w obrębie jednostki planistycznej o symbolu 78.07-MN/MW1, dla której ustalono przeznaczenie podstawowe: zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna, zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna.

W odniesieniu do zastrzeżeń i uwag strony postępowania organ informuje:

ad. 1. W aktach sprawy znajduje się akt notarialny Repetytorium A nr [...] r. z dnia [...].07.2017 r. będący umową sprzedaży Inwestorowi działek nr [...], z obrębu [...]. Strony postępowania miały wgląd do przedmiotowego dokumentu.

ad. 2. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 pb, co do zasady, budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani dokonania zgłoszenia. Jednakże Inwestor w piśmie z dnia [...].09.2017 r., potwierdzającym wykonanie rozbiórki obiektu pawilonu określanego mianem budynku gospodarczego, poinformował organ o uzupełnieniu w projekcie budowlanym rysunków ogrodzenia w miejscu rozebranego budynku gospodarczego.

ad. 3. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 pb, co do zasady, budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani dokonania zgłoszenia. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego wprowadza zakaz w § 8 pkt. 5 lit. c planu budowy ogrodzeń o konstrukcji pełnej od strony przestrzeni publicznych tj. ulicy [...], z treści dostarczonej dokumentacji wynika, że projektant zaprojektował ogrodzenie ażurowe.

ad. 4. W dniu [...] lipca 2017 r. Inwestor przedłożył projekt budowlany, którego częścią jest dokumentacja badań podłoża gruntowego wykonana w listopadzie 2016 r. przez uprawnionych geologów: mgr. [...] oraz mgr [...]. Z przedłożonej dokumentacji badań podłoża przy ul. [...] wynika, iż w ramach prac polowych wykonano 4 otwory badawcze do głębokości 7,0 m, rozmieszczone na działkach [...] z obrębu [...]. Na podstawie wykonanych badań podłoża gruntowego działki Inwestora, służących do ustalenia warunków posadowienia planowanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego, uprawniony geotechnik stwierdził m.in., cyt.: Grunty zalegające w dokumentowanym podłożu należą zgodnie z normą [...], do naturalnych rodzimych mineralnych i nasypowych. Mając na względzie uwagi strony postępowania, projektant przeanalizował w oparciu o obowiązujące normy, badania i instrukcje, wpływ planowanej inwestycji na budynek należący do państwa [...]. Stwierdził w oparciu o badania i instrukcję ITB nr 376/2002 ( W. Kotlicki, L Wysokiński: Ochrona zabudowy w sąsiedztwie głębokich wykopów. Warszawa 2002), określającą m.in. strefę oddziaływania, którą szacuje się od 1,5 do 2 x H zagłębienia, gdzie H zagłębienia wynosi ca 2,8m, że zasięg oddziaływania budynku projektowanego na budynek należący do Państwa [...], wynosi od 1,5x2,8=4,2m do 2x2,8=5,60m. Odległość pomiędzy budynkiem przy ul. [...] a granicą nieruchomości przeznaczonej pod inwestycję oraz części podziemnej budynku wynosi ca 9m. Mając powyższe na względzie projektant wskazał, że budynek Państwa [...] znajduje się poza strefą oddziaływania nowoprojektowanego budynku. Analizując możliwość przemieszczenia pionowego, w oparciu o przepisy wynikające z PN-81/03020, projektant stwierdził, że nie ma wpływu budynku projektowanego na przedmiotowy budynek istniejący.

Mając na względzie powyższe dane oraz fakt, iż projekt budowlany planowanej inwestycji został wykonany i sprawdzony przez uprawnionych projektantów - konstruktorów, tutejszy organ postanowił uznać posiadane wątpliwości w sprawie za wyjaśnione.

Poruszając kwestię ewentualnych szkód podczas realizacji inwestycji należy wyjaśnić, iż w decyzji o pozwoleniu na budowę organ na podstawie przepisów pb oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 19 listopada 2001 r. w sprawie rodzajów obiektów budowlanych przy których realizacji jest wymagane ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego (Dz. U. Nr 138, poz. 1554), nałożył obowiązek ustanowienia kierownika budowy, osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane oraz wpisanej na listę właściwej izby samorządu zawodowego. W zakresie jego obowiązków leży kontrola i nadzór nad realizacją robót zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.

Sprawdzono zgodność projektu z przepisami, w tym techniczno – budowlanymi, nie stwierdzając naruszeń w tym zakresie.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli: T. i J. T., w którym wskazali, że postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r. Wydział Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta w T. wezwał inwestora do uzupełnienia projektu w terminie 30 dni od daty otrzymania pisma, a skarżący w sierpniu zlecili nową ekspertyzę geotechniczną gruntu, która potwierdziła zasadność obaw związanych z przyczyną powstawania pęknięć murów należącego do nich budynku.

Podali, że [...] września 2017 r. inwestor przystąpił do wyburzenia budynku gospodarczego, mającego pozwolenie na funkcjonowanie do 1994 r., usuwając tym samym jeden z obiektów sporu jako stojący w granicy działki (jedna ze ścian stanowiła ogrodzenie między posesjami), co dotkliwie odczuli w postaci drgań i wstrząsów ich domu.

Zarzucili organowi I instancji poświadczenie nieprawdy co do "nagłego olśnienia, by dokonać poszukiwań w materiałach archiwalnych i w ten sposób usprawiedliwić fakt, iż budynkiem bezprawnie stojącym nikt z Wydziału ani też z Nadzoru Budowlanego przez 23 lata się nie interesował", gdy tymczasem to skarżący poinformowali inwestora, że budynek gospodarczy miał charakter tymczasowy.

Zarzucili, że nie znając jeszcze zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2017 r. wystosowali [...] października 2017 r. do organu I instancji pismo, w którym wyrazili swoje obawy związane z planowaną inwestycją, na które nie otrzymali dotąd odpowiedzi.

Zarzucili też, że w zaskarżonej decyzji pominięto zapis planu miejscowego o wartościach kulturowo-historycznych omawianego terenu i potrzebnie jego ochrony.

Skarżący podnieśli zarzut, że organ I instancji, nie odniósł się do przedłożonej przez skarżących ekspertyzy geotechnicznej, wykonanej w sierpniu 2018 r., która wykazuje niestabilność gruntu w rejonie planowanej inwestycji.

Skarżący wskazali, że nie znają terminu realizacji ogrodzenia terenu po budynku gospodarczym, a z powyższą kwestią związana jest sprawa podejrzenia o nieprawidłowy przebieg obecnego muru granicznego, wystawionego przez poprzedniego właściciela posesji przy ul. [...], p. A. O..

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., oraz art. 82 ust. 3 pb, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy powyższe rozstrzygnięcie oparł o następujące ustalenia i rozważania:

Bez znaczenia dla sprawy jest źródło pozyskania przez organ I instancji informacji o tym, że na działce inwestycyjnej znajduje się budynek, który nie został rozebrany przez poprzedniego właściciela nieruchomości.

Organ odwoławczy prowadząc postępowanie potwierdził, że jeden z budynków znajdujących się na działce inwestora, był na mocy decyzji z dnia [...] czerwca 1992 r. budynkiem tymczasowym. Składając w dniu [...] lipca 2017 r. w organie I instancji wniosek o pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...], inwestor mógł nie posiadać takiej wiedzy i jako zamierzenie inwestycyjne wskazał budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z rozbiórką istniejących budynków - mieszkalnego i gospodarczego oraz zagospodarowanie terenu.

Zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. i wynikającą z niego zasadą prawdy obiektywnej - organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać cały materiał dowodowy. Nie można więc dopatrywać się negatywnego działania organu w tym, że ten dokonał ustaleń w kwestii przedmiotowego budynku i jego pierwotnego przeznaczenia. Jednocześnie inwestor, kiedy powziął wiedzę w tej kwestii, zdecydował się w dniu [...] sierpnia 2017 r. wystąpić do organu I instancji z wnioskiem o zawieszenie postępowania.

Następnie, w dniu [...] września 2017 r. inwestor wniósł o podjęcie postępowania i jednocześnie przedłożył poprawiony i uzupełniony projekt budowlany, w którym wycofał wniosek o rozbiórkę pawilonu-budynku gospodarczego. Stało się tak dlatego, że uprawnienie do rozbiórki przysługiwało mu z treści decyzji z dnia [...] czerwca 1992 r. (znak: [...]). Inwestor wyłączył z opracowania projektowego rozbiórkę budynku określanego mianem gospodarczego. Urzędowym potwierdzeniem rozbiórki jest protokół Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2017 r. (znak: [...]). W tym zakresie organ odwoławczy nie stwierdził nieprawidłowości.

Nie jest zasadny zarzut o pominięciu zapisu o wartościach kulturowo-historycznych terenu i potrzebie ich ochrony. Takowe wynikają z m.p.z.p. i odnoszą się do nieruchomości umiejscowionych przy ul. [...] i [...]. Jak ustalił organ odwoławczy w toku przeprowadzonego postępowania, zgodnie z § 8 pkt 4 a: "Dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem 78.07-MN/MW1 ustala się zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej: dla budynków o wartości historyczno-kulturowej zlokalizowanych przy ul. [...] i [...] ustala się nakaz zachowania formy architektonicznej w zakresie gabarytu, kształtu i pokrycia dachu, wystroju i kompozycji elewacji tzn. zachowania detalu architektonicznego, rozmieszczenia, wielkości oraz proporcji otworów okiennych i drzwiowych, z zastrzeżeniem lit. b." Z kolei § 8 pkt 4 c m.p.z.p. mówi o "nakazie zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno-kulturowej." Rozstrzygając o zasadności zarzutu, przede wszystkim należy podkreślić, że powyższy zapis niewątpliwie dotyczy nieruchomości skarżących usytuowanej przy ul. [...] w T.. Należy jednak wziąć pod uwagę, że zamierzenie inwestycyjne przewidywane jest na działce położonej przy ul. [...] w T., która powyższym zapisem nie jest objęta. Jak wynika z projektu budowlanego przedstawionego przez inwestora, inwestycja przeprowadzana będzie na działkach [...] i terenem inwestycyjnym nie jest należąca do skarżących działka nr [...] objęta ww. zapisami m.p.z.p. Mimo, że działki inwestycyjne i skarżących sąsiadują ze sobą, zgodnie z projektem budowlanym nie dojdzie do negatywnego oddziaływania. W projekcie budowlanym podkreślono, że planowana inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przewidywane skutki oddziaływania jak emisja zanieczyszczeń w powietrzu, hałas, promieniowanie, wibracje itd. nie wystąpią lub wystąpią w stopniu minimalnym, tj. znacznie poniżej poziomów dopuszczalnych. Inwestor, w celu prawidłowego określenia obszaru oddziaływania obiektu sporządził symulację cienia rzuconego w dniach równonocy w godzinach od 7:00 do 17:00. Weryfikacja przez organ odwoławczy "linijki słońca", wykresów i tabel zamieszczonych w aktach sprawy potwierdziła, że cień rzucany w dniach równonocy przez projektowany budynek będzie wędrował m.in. po działce nr [...] należącej do skarżących. Jak ustalono, zacienienie trwać będzie od godziny 7:00 do godziny 11:06 (4 godziny i 6 minut). Zgodnie z § 60 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, pokoje mieszkalne powinny mieć zapewniony czas nasłonecznienia wynoszący co najmniej 3 godziny w dniach równonocy (21 marca i 21 września) w godzinach 7:00 - 17:00, przy czym w mieszkaniu wielopokojowym dopuszcza się ograniczenie powyższego wymagania do jednego pokoju. Zacienienie dla działki nr [...] nie przekracza więc wynikającego z ww. rozporządzenia dopuszczalnego czasu. Planowana inwestycja wprowadza na działce nr [...] zjawisko przesłaniania (§ 13 ww. rozporządzenia) na szerokość ok. 4,5 m.

Odnosząc się do kwestii stabilności gruntów, na których ma zostać zrealizowana inwestycja, wskazać należy, że inwestor przedstawił stosowną dokumentację badań podłoża gruntowego sporządzoną w listopadzie 2016 r. przez geologów: mgr [...] i mgr [...]. Dokumentację tę opracowano zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych (Dz. U. z dnia 27 kwietnia 2012 r., poz. 463) oraz w oparciu o normę PN-B-02479. Ustalono, że zgodnie z § 4 pkt 3 ww. rozporządzenia i z pkt 22 ww. normy, projektowany obiekt należy do II kat. geotechnicznej. W wyniku przeprowadzonych badań stwierdzono, że zgodnie z § 4.1 ww. rozporządzenia, w opiniowanym podłożu panują proste warunki gruntowe, a woda gruntowa występuje poniżej przewidywanego poziomu posadowienia fundamentów budynku. W aktach sprawy znajduje się także ekspertyza geotechniczna sporządzona ze strony skarżących w sierpniu 2017 r. przez geologa inż. D. Z.. Nie jest ona jednak w ocenie tut. organu kontrekspertyzą dla ekspertyzy sporządzonej przez Inwestora, ponieważ wynikające z niej wnioski stanowią jedynie, że: "Po wnikliwej analizie gruntów oraz innych czynników mogących mieć wpływ na ponowne osiadanie budynku od strony ulicy [...] stwierdzono, iż przyczyną ponownego pojawienia się pęknięć i rys na elewacji budynku mogą być intensywne pompowania z wykopów podczas prac prowadzonych przy budowie przepompowni kanalizacji we wcześniejszym okresie w pasie drogowym ulicy [...]. Podczas tych pompowań doszło do wytworzenia leja obejmującego swoim promieniem również budynek przy ulicy [...] - gwałtowny spadek ciśnienia wewnątrz gruntu doprowadził do utraty nośności przez grunt pod budynkiem i doszło do naprężeń w ławach budynku, które z czasem objawiły się w postaci pęknięć na elewacji." Ekspertyza nie tylko nie odnosi się do planowanego zamierzenia inwestycyjnego. Organ odwoławczy w skutek weryfikacji projektu ustalił by budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] - stanowiąca zamierzenie inwestycyjne w przedmiotowej sprawie, mogła niekorzystnie wpłynąć na budynek przy ul. [...]. Przewidziano działania mające na celu dodatkowe ograniczenie ewentualnych drgań, o niszczycielskie działanie których obawiają się skarżący. Ponadto jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 lipca 1998 r. (sygn. akt II CKN 835/97): "Inwestor, który zlecił prowadzenie budowy i wykonywanie nadzoru inwestorskiego wyspecjalizowanemu przedsiębiorstwu, nie może skutecznie powołać się na przewidziane w art. 429 k.c. przesłanki zwolnienia od odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną osobie trzeciej w trakcie budowy w sytuacji, gdy mógł z łatwością przewidzieć wystąpienie tej szkody już na etapie zatwierdzania projektu technicznego realizacji inwestycji". Zarzuty skarżących w tym zakresie nie mogły wobec tego zostać uwzględnione.

Odnosząc się do uwag związanych z budową ogrodzenia wskazać należy, że w projekcie budowlanym na stronie 32 wskazano, iż: "Z uwagi na różnice rzędnych terenu na działce nr [...], na granicy z tą działka projektuje się ogrodzenie z wykorzystaniem istniejącego muru granicznego. Mur ten, znajdujący się w całości na terenie opracowania i pozostający w wyłącznej dyspozycji prawnej Inwestora, zostanie rozebrany do poziomu terenu na działce nr [...] i zwieńczony, co stanowić będzie podwalinę pod ogrodzenie i zapewni stateczność projektowanego ukształtowania terenu." Inwestor odniósł się więc do budowy ogrodzenia na granicy z nieruchomością skarżących. Nadto zgodnie z projektem budowlanym na czas prowadzonych prac rozbiórkowych zostanie zbudowane prowizoryczne ogrodzenie zabezpieczające osoby postronne od miejsca prac budowlanych.

Odnosząc się do niewyjaśnienia kwestii nieprawidłowo biegnącej linii rozdzielającej działki skarżących z działkami Inwestora, wskazać należy, że spór co do przebiegu granicy można rozstrzygnąć wyłącznie w postępowaniu rozgraniczeniowym (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego Oddział zamiejscowy w Rzeszowie z dnia 12 września 2001 r., sygn. akt SA/Rz 1833/99). W dacie wydania decyzji udzielającej Inwestorowi pozwolenie na budowę (tj. [...] października 2017 r.) sporu granicznego między stronami nie było. Skoro zatem, postępowania rozgraniczeniowe w dacie wydawania decyzji o pozwolenie na budowę na działkach [...] nie toczyło się, określenia i wytyczenia obiektu budowlanego w terenie należało dokonać wedle istniejącego stanu prawnego. Nawet istnienie sporu, co do przebiegu granicy między działkami, nie jest oceniane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jako prawna przeszkoda do wydania decyzji o pozwolenie na budowę. Decyzja taka określa bowiem wymogi wynikające z pr. bud., w tym m.in. odległość od granicy działki ale nie odnosi się do przebiegu granicy, jako materii nie należącej do tego postępowania (tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego oddział zamiejscowy w Lublinie z dnia 10 września 2001 r., sygn. akt II SA/Lu 440/00). W postępowaniu o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę, organ rozpatrujący sprawę nie rozstrzyga kwestii przebiegu granic opierając się w tym względzie na aktualnych pokładach geodezyjnych wynikających z ewidencji gruntów, które jako dokumenty urzędowe korzystają z domniemania prawdziwości - art. 76 k.p.a. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 lutego 2009, sygn. akt II SA/Kr 918/08). W realiach ocenianej sprawy nie budzi wątpliwości, iż organ wydający pozwolenie na budowę określił usytuowanie budynków na działkach [...], biorąc za podstawę sporządzoną mapę do celów projektowych, opracowaną przez geodetę mgr inż. W. N.. W związku z tym zarzut skarżących w tym zakresie nie mógł zostać uznany za zasadny.

Nie jest zasadny niestosowania art. 7 k.p.a., albowiem strony były na bieżąco informowane o etapach toczącego się postępowania, a organ odpowiadał na składane wnioski i zastrzeżenia lub kierował je do Inwestora, który podczas stosownych spotkań wyjaśniał stronom zaistniałe wątpliwości.

Dokonana przez organ odwoławczy analiza akt sprawy wykazała, że przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany jest kompletny i ma wymaganą formę. Został wykonany i sprawdzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane, które w chwili sporządzenia projektu oraz jego sprawdzenia były członkami właściwej izby samorządu zawodowego. Osoby te złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 20 ust. 4 pr. bud.

Zgodnie z art. 35 ust. 4 pr. bud., w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z uwagi na fakt, iż w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji nie zaistniały przesłanki do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, Prezydent Miasta T. zasadnie wydał decyzję nr [...] z dnia [...] października 2017 r.

W skardze złożonej do Sądu na ww. decyzję przez skarżącego J. T., wniósł on o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją Prezydenta Miasta T. z dnia [...] października 2017 r. oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do niniejszej skargi, tj.:

1) zdjęcia, na którym widoczne są pęknięcia powstałe na ścianie budynku mieszkalnego położonego przy ul. [...], który należy do skarżącego,

2) zawiadomienia o wznowieniu znaków granicznych określających granice nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów i budynków jako działka nr [...] z działkami nr [...]

Zaskarżonym decyzjom zarzucił naruszenie:

I/ przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 35 ust. 1 pkt 3, art. art. 34 ust. 3 pkt 4 pb, w zw, z § 3 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz. U. z 2012 r. poz. 463), zwanego dalej: "rozporządzeniem w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych", poprzez uznanie przez organ I i II instancji, iż przedłożony przez inwestora projekt budowlany jest kompletny w sytuacji, gdy w projekcie tym brak jest geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, które obejmują m.in, ustalenie wzajemnego oddziaływania obiektu budowlanego z sąsiednimi obiektami oraz wzajemnego oddziaływania obiektu budowlanego i podłoża gruntowego w różnych fazach budowy i eksploatacji,

2) § 7 ust. 1 i 2 rozporządzeniem w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych, poprzez jego niezastosowanie przez organ I i II instancji w sytuacji gdy w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy przedmiotowy przepis winien znaleźć zastosowanie, z uwagi na fakt, że w złożonym przez inwestora projekcie budowlanym przewidziano, iż projektowany obiekt budowlany należy do drugiej kategorii geotechnicznej, a tym samym inwestor winien zostać wezwany do przedłożenia opinii geotechnicznej i projektu geotechnicznego,

3) art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3 pb, w zw. z art. 33 ust. 2 pkt 1 pb i § 206 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, poprzez zatwierdzenie przez organ I i II instancji projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę pomimo braku sporządzenia przez inwestora i dołączenia do dokumentacji projektowej ekspertyzy technicznej stanu obiektu budowlanego istniejącego przy ul. [...], stwierdzającej stan bezpieczeństwa i przydatności do użytkowania, a także uwzględniającej oddziaływania wywołane wzniesieniem nowego budynku przez inwestora,

4) art. 35 ust. 1 pkt 1 pb, w zw. z § 8 pkt 4 lit. c uchwały nr [...] Rady Miasta T. z dnia [...].09.2014 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu położonego w rejonie ulic: [...] w T., poprzez uznanie przez organ I i II instancji, że zamierzenie inwestycyjne inwestora jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w sytuacji, gdy projekt budowlany jest niezgodny z ww. aktem prawa miejscowego, gdyż realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie garażu podziemnego spowoduje uszkodzenie systemu korzeniowego drzew wchodzących w skład ogrodu towarzyszącego zabudowie o wartości historyczno-kulturowej zlokalizowanej przy ul. [...], co stanowi o oczywistej sprzeczności z nakazem zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno-kuIturowej,

5) art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3 pb, w zw. z art. 33 ust. 2 pkt 1 pb i § 206 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury, poprzez zatwierdzenie przez organ projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę pomimo braku sporządzenia przez inwestora i dołączenia do dokumentacji projektowej ekspertyzy technicznej stanu obiektu budowlanego istniejącego przy ul. [...], stwierdzającej stan bezpieczeństwa i przydatności do użytkowania, a także uwzględniającej oddziaływania wywołane wzniesieniem nowego budynku przez inwestora,

II/ przepisów postępowania, tj.:

1) art. 6 i 7 k.p.a., polegającego na naruszeniu zasady legalności i praworządności poprzez nieprawidłowe i bezpodstawne postępowanie organu I i II instancji, a mianowicie uznanie, że przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany jest kompletny oraz zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w sytuacji, gdy w okolicznościach faktycznych sprawy projekt budowlany jest niekompletny ze względu na brak geotechnicznych warunków posadowienia obiektu budowlanego, a przewidziana w nim budowa garażu podziemnego spowoduje naruszenie przewidzianego w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego nakazu zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno - kulturowej, dlatego też postępowanie organu I i II instancji stanowi naruszenie zasady działania organów na podstawie przepisów prawa,

2) art. 8 k.p.a. poprzez wydanie przez organ I i II instancji decyzji pozbawiających obywatela zaufania do organów państwa, z uwagi na naruszenie przez organ obowiązku zarówno dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego rozstrzyganej sprawy, jak i prawidłowego rozważenia stanu prawnego tej sprawy,

3) art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zarówno dowolną ocenę dowodów, jak i brak wszechstronnego oraz wyczerpującego zebrania i rozważenia zebranego materiału dowodowego, polegającego na przyjęciu, że przedłożony projekt budowlany jest kompletny w sytuacji, gdy organy administracji publicznej w sposób zupełnie dowolny uznały, iż w przypadku zakwalifikowania obiektu budowlanego do drugiej kategorii geotechnicznej wystarczającym jest przedłożenie badań podłoża gruntowego, pomimo tego, że analiza gruntu wykonana na zlecenie skarżącego w lipcu 1992 r. wykazała niestabilność gruntu, co tym samym skutkowało dla organów administracji publicznej obowiązkiem wyjaśnienia przy pomocy dowodu z opinii biegłego kwestii stabilności gruntu na działce przy ul. [...] oraz przesądzenia faktu występowania lub braku jakichkolwiek zagrożeń dla znajdującego się na działce nr [...] budynku o wartości historyczno-kulturowej w związku z inwestycją, która ma zostać zrealizowana na działce sąsiedniej (w tym zagrożeń dla bezpieczeństwa użytkowników tego budynku lub obniżenia jego przydatności do użytkowania), a także wzajemnego oddziaływania budynku istniejącego z budynkiem planowanym do wybudowania, z

uwzględnieniem panujących warunków gruntowo-wodnych, a także wezwaniem inwestora do przedłożenia opinii i projektu geotechnicznego,

4) art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zarówno dowolną ocenę dowodów, jak i brak wszechstronnego oraz wyczerpującego rozważenia zebranego materiału dowodowego, polegającego na przyjęciu, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany przewidujący m.in. budowę garażu podziemnego jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w przypadku, gdy w niniejszej sprawie przewidziany w planie nakaz zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno-kulturowej winien zostać zbadany i wyjaśniony, w kontekście planowanej przy ul. [...] budowy garażu podziemnego, przez biegłego dendrologa,

5) art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez niezawieszenie postępowania administracyjnego wszczętego w niniejszej sprawie pomimo powstania sporu co do przebiegu granicy pomiędzy działką nr [...], a działkami nr [...], co tym samym stanowi zagadnienie wstępne wymagające rozstrzygnięcia przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że potrzeba przedłożenia opinii geotechnicznej powinna być przedmiotem pogłębionej analizy organu architektoniczno-budowlanego, tym bardziej zaś w opisanych okolicznościach faktycznych, związanych ze szczególnymi uwarunkowaniami w zakresie konstrukcji budynku mieszkalnego wielorodzinnego objętego inwestycją i budynku sąsiedniego o wartości historyczno-kulturowej, a także miejscem ich posadowienia, na którym występują niekorzystne warunki gruntowo-wodne, gdyż grunt jest niestabilny, co zostało potwierdzone m.in. w analizie gruntu wykonanej na zlecenie skarżącego w lipcu 1992 r. Tymczasem zarówno organ I instancji, jak i organ II instancji wydając decyzje w ogóle nie analizował tej potrzeby, tym samym dopuszczając się naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a także art. 80 k p a., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do co najmniej przedwczesnego zatwierdzenia projektu budowlanego przedłożonego przez inwestora Organ architektoniczno-budowlany przed zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę jest zobligowany z mocy prawa do dokonania oceny przedłożonego projektu budowlanego w kontekście przepisu art. 35 pb.

Wskazano, że wykonana na zlecenie skarżącego analiza gruntu z lipca 1992 r. wykazała niestabilność gruntu dlatego też, istotnym jest dogłębna weryfikacja kwestii wzajemnego oddziaływania budynku o wartości historyczno-kulturowej z projektowanym budynkiem w odniesieniu do panujących warunków gruntowo-wodnych.

Zarzucono, że nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz niewezwanie inwestora do przedłożenia opinii i projektu geotechnicznego, a także ekspertyzy technicznej stanowi o naruszeniu przez organ I i II instancji przepisu art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zarówno dowolną ocenę dowodów, jak i brak wszechstronnego oraz wyczerpującego zebrania i rozważenia zebranego materiału dowodowego.

Dodano, że ewentualne szczegółowe wyjaśnienie kwestii niezgodności planowanej inwestycji z miejscowym planem winno nastąpić poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego dendrologa Zaniechanie w powyższym zakresie stanowi o naruszeniu art. 77 § 1 i art, 80 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego oraz wyczerpującego zebrania i rozważenia zebranego materiału dowodowego.

W uzupełnieniu skargi, skarżący pismem z dnia [...] grudnia 2018 r., podniósł zarzut naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy w zakresie odnoszącym się do:

1) ustalenia faktycznej całkowitej powierzchni zabudowy terenu objętego inwestycją oraz

2) ustalenia, czy wskazana w projekcie budowlanym maksymalna wysokość budynku wielorodzinnego odpowiada wymogowi zawartemu w § 8 pkt 6 lit b) mpzp skoro z dokumentacji projektowej wynika, iż teren zostanie podniesiony, a wskazany w mpzp "poziom terenu" należy rozumieć jako ten, który istnieje w momencie wejścia w życie mpzp, a także

3) ustalenia co do tego, iż część kondygnacji (garaż) nie jest częścią budynku znajdującą się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, co tym samym skutkuje koniecznością stwierdzenia, że te części budynku, jako części nadziemne, nie spełniają wymogu odległości od granicy przewidzianego w § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Skarżący argumentował, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany jest niezgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, gdyż realizacja zamierzenia inwestycyjnego naruszy wskaźnik zagospodarowania terenu, a mianowicie maksymalną powierzchnię zabudowy w stosunku do wielkości działek budowlanych, która zgodnie z § 8 pkt 6 lit. e) mpzp została przewidziana na poziomie 40%. Ustalając maksymalną powierzchnię zabudowy należy brać pod uwagę powierzchnię "całkowitej zabudowy", a nie powierzchnię "zabudowy naziemnej", co tym samym oznacza, że przy obliczeniach tego wskaźnika należy brać pod uwagę także powierzchnię kondygnacji podziemnej, tym bardziej, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy część planowanego garażu podziemnego ma być wyniesiona ponad powierzchnię sąsiedniego terenu.

Biorąc pod uwagę powyższą wykładnię rozumienia wskaźnika "wielkości powierzchni zabudowy" należy przyjąć, iż organ I i II instancji nie dokonał dostatecznych ustaleń pozwalających na zbadanie, czy projekt budowlany spełnia zawarty w § 8 pkt 6 lit. e mpzp warunek, iż wielkość powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki budowlanej nie może przekroczyć 40 %. Na rysunkach projektu zagospodarowania przestrzennego zaznaczono "obrys garażu podziemnego", który wyraźnie wykracza poza obrys "nadziemnej" części budynku wielorodzinnego, a wskazana w projekcie budowlanym powierzchnia zabudowy nie obejmuje całej powierzchni zabudowy kondygnacji podziemnej. Konieczne jest zatem dokładne zbadanie przez organ treści projektu w celu ustalenia, jaka rzeczywiście jest planowana całkowita powierzchnia zabudowy. Brak właściwych ustaleń w tym zakresie tj. z uwzględnieniem powierzchni kondygnacji podziemnej, jest naruszeniem ciążącego na mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a. na organie obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zaprezentowane stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, uczestnik postępowania R. U. wniósł o:

1) jej oddalenie,

2) zobowiązanie skarżącego do dostarczenia jako dowodu:

a) rozszerzonej opinii geotechnicznej dr inż. J. L. z czerwca 2018 r.,

b) dokumentacji potwierdzającej wykonanie wzmocnienia fundamentów budynku skarżącego,

c) książki obiektu budynku skarżącego,

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z projektu geotechnicznego i dokumentacji podłoża gruntowego, wykonanych przez [...] z listopada 2016 r., na okoliczność potwierdzenia wykonania badań podłoża gruntowego

4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu: pisma z Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta T. z dnia [...] sierpnia 2018 r., na okoliczność braku istnienia dokumentacji potwierdzającej wykonanie w 1992 r. przez skarżącego remontu należącej do niego nieruchomości przy ul. [...] w T.,

5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu w postaci wydruku fotografii budynku skarżącego ze strony internetowej https://www, google. com/streetview/ w latach 2012-2013 oraz 2014, na okoliczność istnienia pęknięć w budynku skarżącego jeszcze przed 2014 r.,

6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - pisma inwestora z dnia [...] lipca 2017 r., na okoliczność wykazania, że budynek skarżącego znajduje się poza strefą oddziaływania nowoprojektowanego budynku,

7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - opinii geotechnicznej z dnia [...] sierpnia 2018 r., sporządzonej przez prof. UTP dr hab. M. K., na okoliczność wykazania, że budynek skarżącego znajduje się poza strefą oddziaływania nowoprojektowanego budynku,

8) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - protokołu wznowienia znaków granicznych nieruchomości z dnia [...] października 2017 r., na okoliczność braku istnienia sporu dotyczącego granicy działki inwestora i skarżącego,

9) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - opinii dendrologicznej z dnia [...] września 2018 r. sporządzonej przez dr hab. M. K., na okoliczność aktualnego stanu systemu korzennego drzew wchodzących w skład ogrodu towarzyszącego zabudowie przy ul. [...] w T. oraz braku wpływu prowadzenia inwestycji budowlanej na działce przy ul. [...] w T. na stan systemu korzennego drzew wchodzących w skład ogrodu towarzyszącego zabudowie przy ul. [...] w T.,

10) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr inż. J. L., wezwania na adres: ul. [...], [...] B., na okoliczność uzupełnienia opinii geotechnicznej z czerwca 2018 r.

W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę podniesiono, co następuje:

Projekt budowlany inwestycji przy ul. [...] w T., jest kompletny, zgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i w opinii organów obu instancji nie narusza interesów osób trzecich. Badania geotechniczne wykonali geolodzy posiadający stosowne uprawnienia.

Dla potrzeb sporządzenia projektu budowlanego planowanej inwestycji, przeprowadzono wszystkie niezbędne badania podłoża i wykonano projekt geotechniczny oraz dokumentację badań podłoża gruntowego. Skarżący powołuje się na art. 34 ust. 3 pkt 4 prawa budowlanego (skarga str. 6, akapit 3), który słusznie stanowi o tym, że projekt budowlany powinien zawierać, w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Zgodnie z tym artykułem w projekcie budowlanym w rozdziale II - Architektura", w załączniku: "Dokumentacja podłoża gruntowego" znajdują się potrzebne wg prawa budowlanego i projektanta wyniki badań, które zamieścił tam na podstawie dostarczonej przez inwestora dokumentacji, tj. Projektu geotechnicznego i Dokumentacji podłoża gruntowego wykonanych przez [...] z listopada 2016. W wyniku przeprowadzonych badań geolog określił, że w opiniowanym podłożu panują proste warunki gruntowe, a woda gruntowa występuje poniżej projektowanego poziomu posadowienia budynku - projektowany obiekt należy do drugiej kategorii geotechnicznej.

Określono, że przyczyną pojawienia się pęknięć i rys na elewacji mogą być intensywne pompowania z wykopów podczas prac prowadzonych przy budowie przepompowni kanalizacji we wcześniejszym okresie w pasie drogowym przy ulicy [...]. Z tego wniosku skarżący w odpowiedzi na zażalenie wywodzi, że cyt. "wykonywanie robót budowlanych w sąsiedztwie budynku skarżącego powoduje jego uszkodzenia" (str. 4 akapit 3 wiersz 19 odpowiedzi na zażalenie). Skarżący wprowadza w ten sposób Sąd w błąd, bowiem takiego wniosku nie ma w przytoczonej treści ekspertyzy. Należy przy tym wyjaśnić, że budowa kanalizacji w pasie drogowym przy ul. [...] z uwagi na głębokość jej posadowienia związana była z koniecznością obniżenia poziomu wód gruntowych, co rzeczywiście mogło spowodować w przypadku posadowienia budynku na gruncie nienośnym jego osiadanie i pękanie. Poziom posadowienia projektowanego budynku przy ul. [...] znajduje się znacznie powyżej wód gruntowych, tym samym nie wymaga jakiejkolwiek ingerencji w zakresie obniżenia ich poziomu.

Dodatkowo skarżący twierdzi, że zgodnie z ekspertyzą z 1992 r. wykonał remont mający na celu ustabilizowanie obiektu, lecz nie przedstawił żadnych dokumentów, które świadczyłyby o wykonaniu tych prac.

Na zdjęciach budynku skarżącego, wykonanych w roku 2012 i 2013 wyraźnie widać pęknięcia tego obiektu, te same, które występują w chwili obecnej. Na zdjęciu z 2014 r. widać, że zostały one przez skarżącego zamalowane. Powyższe zdjęcia z 2012 i 2013 r. potwierdzają, że próby ustabilizowania budynku skarżącego, jeśli w ogóle były wykonane, zostały wykonane wadliwie. Gdyby skarżący wykonał roboty rzetelnie i zgodnie ze sztuką budowlaną, to budynek byłby posadowiony prawidłowo i żadne pęknięcia nie powinny występować. dowód: - zdjęcia z Google Street View.

Aby odnieść się do zarzutów o rzekomym oddziaływaniu nowoprojektowanego budynku przy ul. [...] na posesję skarżącego, została sporządzona opinia geotechniczna dotycząca planowanej inwestycji przy ulicy [...]. W podsumowaniu przywołanej opinii stwierdza się, że:

- realizacja projektowanego obiektu w zakresie robót ziemnych przy ulicy [...] nie będzie miała wpływu na obiekty przy ulicy [...],

- posadowienie i prace ziemne przy obiekcie przy ulicy [...] zostały zaprojektowane w sposób poprawny i zgodny z obowiązującą sztuką budowlaną: dowód: - opinia geotechniczna z dnia [...] sierpnia 2018 r.

Ponadto już w piśmie inwestora z dnia [...] lipca 2017 r., ustosunkowującym się do pisma Państwa [...] z dnia [...] lipca 2017 r. wykazano, że cyt. "opierając się na badaniach i instrukcji 1TB nr [...]!, określającej m.in. strefę oddziaływania, którą szacuje się od 1,5 do 2x Hzagiębiema, gdzie Hzagiębiema wynosi ok. 2,80 m, zasięg oddziaływania budynku nowoprojektowanego na budynek skarżącego wynosi od 1,5x2.80 = 4,20m do 2x2.8=5,60m Oddalenie budynku nowoprojektowanego od budynku skarżącego wynosi ponad 9 mw części podziemnej. Budynek skarżącego znajduje się poza strefą oddziaływania nowoprojektowanego budynku". Tym samym, wbrew mniemaniu skarżącego, na inwestorze nie ciąży obowiązek wykonania ekspertyzy technicznej budynku sąsiedniego położonego w odległości większej, niż normatywna odległość oddziaływania między tymi budynkami. Budynek mieszkalny, który ma zostać wzniesiony w ramach inwestycji budowlanej będzie znajdował się w takiej odległości, że wszelkie normy zostaną zachowane i zgodnie ze sztuką budowlaną nie ma możliwości negatywnego oddziaływania na budynek skarżącego.

Nie jest zasadny zarzut niezgodności planowanego zamierzenia inwestycyjnego z planem miejscowym. W miejscowym planie występują natomiast zapisy odnoszące się do działki, na której został zaprojektowany nowy budynek przy [...] oraz zapisy skierowane bezpośrednio do działki skarżącego. I tak, w § 8 pkt 4 lit. a wskazano, iż "dla budynków o wartości historyczno-kulturowej zlokalizowanych przy ul. [...] i [...] ustala się nakaz zachowania formy architektonicznej w zakresie gabarytu, kształtu i pokrycia dachu, wystroju i kompozycji elewacji tzn. zachowania detalu architektonicznego, rozmieszczenia, wielkości oraz proporcji otworów okiennych i drzwiowych (...)". Zapis ten nakłada na właścicieli obiektów o wartości historyczno-kulturowej określone zobowiązania w zakresie utrzymania architektury budynku, ale nie nakłada z tego tytułu zobowiązań na właścicieli nieruchomości sąsiednich.

Chybiony jest również argument, na jaki powołuje się skarżący, jakoby system korzenny drzew wchodzący w skład ogrodu przenikał na działkę sąsiednią, gdyż oddzielona jest ogrodzeniem żelbetowym (skarga, strona 10, akapit 3, wiersz 12). Wykonywanie wszelakich robót budowlanych nie ma i nie może mieć w żaden sposób wpływu na system korzenny ogrodu skarżącego. Obowiązek zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno-kulturowej wynikający z zapisu § 8 pkt 4 lit. c planu miejscowego, nie dotyczy działki przy ul. [...], lecz tylko działki skarżącego. Brak negatywnego wpływu inwestycji budowlanej na działce przy ul. [...] w T. na zachowanie ogrodu skarżącego potwierdza także opinia dendrologiczna z dnia [...] września 2018 r. sporządzona przez dr hab. M. K..

Ponieważ planowana inwestycja budowlana nie znajduje się na posesji skarżącego, nie było potrzeby i celu przeprowadzenia badań z opinii biegłego na okoliczność stabilności gruntu należącego do skarżącego. Niemniej jednak takie ekspertyzy wykonał sam skarżący i znajdują się one w aktach sprawy.

Nieprawdą jest, aby istniał jakikolwiek spór dotyczący granic między posesją inwestora a posesją skarżącego. Przed planowanym przystąpieniem do robót budowlanych inwestor zlecił uprawnionemu geodecie odtworzenie granic pomiędzy naszymi działkami. Geodeta wykonał stosowną dokumentację uprzednio informując strony, aby stawiły się na moment wytyczania granic. Była obecna przy tym pani [...] - żona skarżącego, która nie wniosła zastrzeżeń do protokołu i własnoręcznie go podpisała, potwierdzając zgodność dokumentu ze stanem faktycznym.

Wykonana dokumentacja została następnie przekazana do Wydziału Geodezji i Kartografii Urzędu Miasta T.. Tym samym informacja o istnieniu rzekomego sporu dotyczącego przebiegu granicy działek jest nieprawdziwa, a wniosek skarżącego o zawieszenie postępowania powinien zostać oddalony.

Ponadto decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę nie obejmuje swoim przedmiotem określenia granic pomiędzy działkami sąsiednimi, dlatego też nawet z tego względu, złożony przez Pana [...] wniosek jest bezpodstawny. Dowód: - protokół wznowienia znaków granicznych nieruchomości z dnia [...] października 2017 r.

Pojęcie "powierzchni zabudowy" definiuje polska norma PN-ISO 9836:1997 (właściwości użytkowe w budownictwie) punkt 5.1.2.2, który stanowi, że powierzchnia zabudowy jest wyznaczana przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu "ponadto do powierzchni zabudowy nie wlicza się miedzy innymi "powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu".

§ 3 pkt 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1422) definiuje, że ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o cyt. "poziomie terenu - należy przez to rozumieć przyjętą w projekcie rzędną terenu w danym miejscu działki budowlanej". Jak wynika z powyższego zapisu, to projektant-architekt określa rzędne terenu na działce budowlanej dotyczące nowoprojektowanego budynku. Pierwotnie istniejąca rzędna terenu działki w zasadzie nigdy nie jest zgodna z rzędnymi terenu przyjętymi w projekcie nowego budynku, z uwagi na konieczność jej prawidłowego ukształtowania. W tym konkretnym przypadku, w granicach działki znajdują się istniejące podwaliny ogrodzeniowe poniżej wysokości, których architekt ukształtował powierzchnię terenu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Skarga okazała się częściowo zasadna.

Ocena zaskarżonej decyzji przeprowadzona w zakresie wynikającym z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej zwaną: "p.p.s.a.", doprowadziła Sąd do stanowiska, że w toku postępowania administracyjnego uchybiono prawu procesowemu, w sposób uzasadniający uchylenie zaskarżonej decyzji.

Nie okazał się zasadny zarzut tyczący się braku kompletności projektu budowlanego.

W tej kwestii skarżący zgłosił zarzuty: - zaniechania wezwania inwestora do przedłożenia opinii geotechnicznej i projektu geotechnicznego, oraz - niezałączenia do projektu budowlanego ekspertyzy technicznej stanu obiektu budowlanego istniejącego przy ul. [...], stwierdzającej stan bezpieczeństwa i przydatności do użytkowania, a także uwzględniającej oddziaływania wywołane wzniesieniem nowego budynku przez inwestora, Odnośnie braku dokumentacji geotechnicznej słusznie organ odwoławczy zwrócił uwagę na okoliczność, że dokumentacja badań podłoża gruntowego sporządzona w listopadzie 2016 r. oraz ekspertyza geotechniczna sporządzona ze strony skarżącego w sierpniu 2017 r., nie świadczy o tym, że planowana budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego, mogła niekorzystnie wpłynąć na budynek przy ul. [...], zwłaszcza, że jak wynika z pierwszego z dokumentów, w opiniowanym podłożu panują proste warunki gruntowe, a woda gruntowa występuje poniżej przewidywanego poziomu posadowienia fundamentów budynku. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 4 pb, projekt budowlany powinien zawierać w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Jeżeli zatem wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych należy wykonać w zależności od potrzeb, to wymóg dołączenia do projektu wyników takich badań nie jest obligatoryjny. O tym, czy występuje potrzeba przeprowadzenia badań decyduje projektant konstrukcji obiektu budowlanego Jeżeli taka potrzeba istnieje, wyniki tych badań dołączane są do projektu budowlanego. Z powyższego przepisu nie wynika ponadto, że organ wydający pozwolenie na budowę może nałożyć na wnioskodawcę obowiązek przeprowadzenia ww. badań (por. wyroki NSA z 5 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 2125/17, z 18 stycznia 2017 r., II OSK 1510/16, z 8 grudnia 2015 r. II OSK 910/14). Trzeba także zauważyć, że stosownie do art. art. 35 ust. 1 pb, uprawnienia kontrolne organu administracji architektoniczno-budowlanej w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę są ograniczone. Tylko w zakresie określonym w tym przepisie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, organ administracji może podjąć działania korygujące. Organy administracji nie badają prawidłowości rozwiązań przyjętych w projekcie budowlanym, jeżeli nie dotyczą one zakresu wynikającego z ww. przepisu. Za prawidłowość sporządzenia projektu budowlanego, w tym również za przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant, a jeżeli istnieje wymóg sprawdzenia projektu - również sprawdzający (art. 20 pb). Dotyczy to także oceny dołączenia do projektu budowlanego dokumentów stanowiących jego fakultatywną część oraz ocenę poprawności wykonania tych dokumentów. Powyższe powoduje niezasadność zarówno zarzutu naruszenia art. 35 ust. ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego i w związku z § 3 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, jak również podnoszonego w tym zakresie naruszenia art. 6,7,77 § 1 i 80 oraz art. 84 k.p.a.

Nie są także zasadne zarzuty odnośnie braku ekspertyzy technicznej stanu obiektu budowlanego przy ul. [...]. Trzeba zauważyć, że ustanowienie w § 206 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wymagania w postaci sporządzenia ekspertyzy technicznej dotyczy wprost zagadnień natury techniczno-budowlanej i odnosi się do obowiązków projektanta na etapie sporządzania projektu budowlanego. Ekspertyza powinna zostać sporządzona w sytuacji, gdy wzniesienie budynku w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu budowlanego powoduje zagrożenia dla bezpieczeństwa jego użytkowników lub obniżenie jego przydatności do użytkowania. Zaistnienie jednej z przesłanek wymienionych w § 204 ust. 5 rozporządzenia zostało pozostawione decyzji projektanta. Sporządzenie ekspertyzy technicznej nie stanowi bezwzględnego obowiązku w przypadku każdorazowego wznoszenia budynku w bezpośrednim sąsiedztwie innego obiektu budowlanego. Ekspertyza techniczna obiektu istniejącego będzie wymagana dopiero wtedy, gdy zostaną spełnione warunki z § 204 ust. 5 tego rozporządzenia, to znaczy wtedy, gdy wzniesienie budynku w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu budowlanego może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowników tego obiektu lub obniżenie jego przydatności do użytkowania (por. wyrok NSA z 25 maja 2016 r. sygn. II OSK 2356/14). W przedmiotowej sprawie potrzeba sporządzenia takiej ekspertyzy miałaby wynikać z zagrożenia bezpieczeństwa budynku przy ul. [...] w związku z istniejącymi warunkami geologicznymi. DOTĄD Jednakże żaden ze znajdujących się w aktach sprawy dokumentów dotyczących stanu podłoża gruntowego na działkach przy ul. [...] -17 nie wskazuje, aby takie zagrożenie istniało.

Nie jest zasadny zarzut niezgodności zamierzenia inwestycyjnego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w sytuacji, poprzez niezgodność projektu budowlanego z ww. aktem prawa miejscowego, gdyż realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie garażu podziemnego spowoduje uszkodzenie systemu korzeniowego drzew wchodzących w skład ogrodu towarzyszącego zabudowie o wartości historyczno-kulturowej zlokalizowanej przy ul. [...].

Należy zauważyć, że mpzp nie zawiera definicji ogrodu. Według definicji zawartej w Słowniku języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/) ogród to "teren zajęty pod uprawę roślin ozdobnych lub użytkowych z wyznaczonymi alejami, ścieżkami, grządkami itp." Nie można uznać, aby przedłożona przez inwestora dokumentacja, w świetle cytowanej definicji ogrodu w języku potocznym, pozwalała na ocenę, że na nieruchomości przy ul. [...] istnieje jakikolwiek ogród. Ani skarżący ani uczestniczka postępowania nie przedstawili natomiast żadnych dowodów, z których można by wywieść, że istniejącą przy ul. [...] zieleń należy kwalifikować jako ogród. W konsekwencji należy zatem uznać że organ wydając pozwolenie na budowę nie dopuścił się naruszenia § 8 pkt 4 lit. c) mpzp.

Zasadny okazał się zarzut dotyczący ustalenia faktycznej całkowitej powierzchni zabudowy terenu objętego inwestycją.

Określenie wielkości powierzchni zabudowy jest obligatoryjnym ustaleniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wynika to z treści art. 15 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. o zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2108 r. poz. 1945, zwanej w skrócie "u.p.z.p."), zgodnie z którym w planie miejscowym określa się obowiązkowo (m.in.) zasady kształtowania zabudowy oraz wskaźniki zagospodarowania terenu, maksymalną i minimalną intensywność zabudowy jako wskaźnik powierzchni całkowitej zabudowy w odniesieniu do powierzchni działki budowlanej. Trzeba podkreślić, że w cytowanym przepisie ustawodawca wyraźnie wskazał, że aby ustalić m.in. maksymalną "intensywność zabudowy" należy brać pod uwagę powierzchnię "całkowitej zabudowy", a nie np. powierzchnię "zabudowy naziemnej". W orzecznictwie sądów na tle powyższego przepisu prezentowany jest pogląd, że "intensywność zabudowy" ("wielkość powierzchni zabudowy") powinna być określona z uwzględnieniem całkowitej zabudowy, a nie tylko tej, która odnosi się do kondygnacji nadziemnych. W konsekwencji należy przy obliczaniu całkowitej zabudowy nieruchomości brać pod uwagę także kondygnacje podziemne. Nie jest przy tym możliwe, aby prawodawca lokalny dokonał modyfikacji definicji ustawowej "intensywności zabudowy" poprzez własne określenie, jaki rodzaj zabudowy (nadziemna, podziemna) należy brać pod uwagę przy obliczaniu powyższego wskaźnika (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 listopada 2015 r. sygn. akt II OSK 635/14, z 18 kwietnia 2012 r. sygn. II OSK 162/12, wyroki WSA we Wrocławiu m.in. wyrok z 3 lutego 2016 r. II SA/Wr 796/15 wskazujący inne orzeczenia tegoż Sądu, wyroki WSA w Bydgoszczy z 13 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 908/12; z 28 września 2016 r., sygn. akt II SA/Bd 780/16 oraz z dnia 16 października 2018 r. sygn. akt II SA/Bd 648/18).

Sąd w niniejszym składzie podziela ten pogląd.

Konsekwencją przyjętej powyżej wykładni rozumienia wskaźnika "wielkości powierzchni zabudowy" jest uznanie, iż organ nie dokonał dostatecznych ustaleń pozwalających na zbadanie, czy projekt budowlany spełnia zawarty w § 8 pkt 6 lit. e) mpzp wymóg maksymalnej powierzchni zabudowy - 40 %.

Jak wynika z akt sprawy całkowita powierzchnia terenu objęta inwestycją wynosi 1500 m2, powierzchnia zabudowy nie powinna zatem przekraczać 600 m2. Planowana powierzchnia zabudowy to 589,04 m2 czyli 39,27 % (por. projekt budowlany). Z rysunków projektu budowlanego wynika, że "kondygnacja podziemna", która zajmuje powierzchnię 940,15 m2 wyraźnie wykracza poza obrys "nadziemnej" części budynku wielorodzinnego.

W tej sytuacji konieczne jest zatem zbadanie przez organ treści projektu i poddanie jej analizie w celu ustalenia, jaka rzeczywiście jest planowana całkowita powierzchnia zabudowy. Brak właściwych ustaleń w tym zakresie tj. z uwzględnieniem powierzchni kondygnacji "podziemnej’ (garażu), jest naruszeniem ciążącego na organie, na mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a., obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy. Mogło mieć to wpływ na wynik sprawy poprzez ustalenie, że całkowita powierzchnia zabudowy planowanego budynku wykracza poza parametr określony w mpzp.

Zasadny jest również zarzut tyczący się zawyżenia w sposób niezgodny z § 8 pkt 6 lit b) mpzp maksymalnej wysokość budynku wielorodzinnego w sytuacji, kiedy z dokumentacji projektowej wynika, iż teren zostanie podniesiony, a wskazany w mpzp "poziom terenu" należy rozumieć jako ten, który istnieje w momencie wejścia w życie mpzp.

Zgodnie z § 8 pkt 6 lit. b) mpzp dla terenu planowanej inwestycji (tj. terenu 78.07-MN.MW1) maksymalna wysokość nowej zabudowy to "4 kondygnacje nadziemne, nie więcej niż 13 m od poziomu terenu". Mając na względzie, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest aktem, który określa sposób zagospodarowania terenu na przyszłość (a więc biorąc pod uwagę ich stan obecny) przez wskazany w mpzp "poziom terenu" należy rozumieć ten poziom terenu, który istnieje w momencie wejścia w życie mpzp. Organy nie ustaliły jaki poziom terenu istniał w ww. momencie na nieruchomości inwestora, a w dokumentacji projektowej brak jest mapy wysokości terenu.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że zgodnie z zatwierdzonym zaskarżoną decyzją projektem budowlanym budynek wielorodzinny ma mieć wysokość 12,85 m. Wysokość ta została wskazana względem rzędnej 62,70 m (por. oznaczenie p.p.p. = 62,70 na rysunku "Rys. PZT- 03", (s. 62 projektu budowlanego – projektu zagospodarowania terenu). Rzędna wysokości budynku to zatem 75,55 m. Na powyższej mapie zaznaczone są rzędne terenu inwestycji. Przy ul. [...] wynoszą one 61,89 oraz 62,10. W kierunku południowym rzędne te zwiększają swoją wartość, co oznacza, że teren nieruchomości, na którym ma być wzniesiony planowany budynek wielorodzinny opada w kierunku północnym tj. do ul. [...]. Brak jest więc ustaleń jaką rzędną terenu należałoby określić, jako rzędną przed rozpoczęciem inwestycji (tj. poziom terenu, o którym mowa w mpzp). Jeżeli by zatem przyjmować, że rzędna 61,89 jest to rzędna terenu przed rozpoczęciem inwestycji, to budynek wielorodzinny nie powinien wysokością wykraczać poza rzędną 74,89 (61,89 m + 13 m). Tymczasem jeżeli założyć, że wysokość budynku wynosić będzie 12,85 m, to wysokość budynku przekroczy ww. rządną i wyniesie 75,55 (62,70 m npm + 12,85 m). Podobnie też wysokość budynku przekroczy tę rzędną przy przyjęciu rzędnej terenu przed rozpoczęciem inwestycji 62,10, albowiem jego wysokość osiągnie 74,95 ( 62,10 m + 12,85 m).

W tej sytuacji konieczne jest zatem dokładne skonfrontowanie przez organ treści projektu z zawartymi w dostępnej dokumentacji geodezyjnej informacjami w celu ustalenia, jak przed rozpoczęciem inwestycji jest ukształtowany teren, jakie są jego rzędne (z uwzględnieniem podwyższania się terenu w kierunku południowym), a w konsekwencji ustalenia, czy wskazana w projekcie maksymalna wysokość budynku wielorodzinnego odpowiada wymogowi zawartemu w § 8 pkt 6 lit. b) mpzp. Obecny brak ustaleń w powyższym zakresie jest naruszeniem ciążącego na organie, na mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a. obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy. Mogło mieć to wpływ na wynik sprawy poprzez ustalenie, że wskazana w projekcie budowlanym wysokość budynku wykracza poza parametr określony w m.p.z.p.

W kolejnym zarzucie, skarżący podnosił, że część kondygnacji (garaż) nie jest częścią budynku znajdującą się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, co tym samym skutkuje koniecznością stwierdzenia, że te części budynku, jako części nadziemne, nie spełniają wymogu odległości od granicy przewidzianego w § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W tej kwestii należy zauważyć, że zgodnie z § 12 ust. 9 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, odległości podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku, znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, od granicy działki budowlanej nie ustala się. "Poziom terenu" został zdefiniowany w § 3 pkt 15 rozporządzenia jako "przyjętą w projekcie rzędną terenu w danym miejscu działki budowlanej". Trzeba wobec tego zauważyć, że strop garażu podziemnego sięga rzędnej 62,40 m. Brak ustaleń organu, co do występujących na gruncie inwestora rzędnych terenu przed rozpoczęciem inwestycji, uniemożliwia więc stwierdzenie faktu, czy kondygnacja obejmująca garaż nie jest częścią budynku znajdującą się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu.

Także zatem w powyższym zakresie organ, naruszając ciążący na nim na mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a., nie dokonał wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy, co mogło mieć wpływ na jej wynik poprzez ustalenie, że część kondygnacji (obejmującej garaż) nie jest częścią budynku znajdującą się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, co mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy poprzez stwierdzenie, że te części budynku, jako części nadziemne, nie spełniają wymogu odległości od granicy określonego w § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Wobec cofnięcia na rozprawie wniosku o zawieszenie postępowania i braku wiedzy pełnomocnika skarżącego, czy toczy się między stronami postępowanie rozgraniczeniowe, brak jest warunków na dokonanie analizy zarzutu związanego ze sporem granicznym pomiędzy stronami.

Sąd oddalił zgłoszone przez skarżącego, jak i przez uczestnika postępowania wyszczególnione wyżej wnioski dowodowe. Podstawą rozstrzygnięcia Sądu w tym zakresie jest przepis art. 106 § 3 p.p.s.a., który stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Trzeba zauważyć, że przeprowadzenie dowodu z dokumentu jest niezbędne, jeżeli bez tego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości. Sąd nie powziął wątpliwości, że materiał dowodowy nie został przez organy rozpatrzony w stopniu wystarczającym do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Brak było więc wątpliwości związanych z oceną, czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem. Brak poczynienia wskazanych przez Sąd ustaleń faktycznych i dokonanie ich analizy, powoduje konieczność poczynienia w tym zakresie odpowiednich czynności procesowych, lecz nie przez Sąd w niniejszym postępowaniu, a przez organy, których stanowisko mogłoby być przedmiotem zakwestionowania w toku instancji odwoławczej, a w następnej kolejności w trybie skargi złożonej do sądu administracyjnego. Innymi słowy, postępowanie przed sądem administracyjnym nie może zmierzać do dokonania nowych ustaleń faktycznych. Sąd administracyjny nie przeprowadza postępowania dowodowego – kontroluje jedynie prawidłowość takiego postępowania przeprowadzonego przez organy administracyjne. Dyspozycja art. 106 § 3 p.p.s.a. nie daje podstaw, by żądać przeprowadzenia przed sądem administracyjnym postępowania dowodowego wskazującego na istnienie nowych okoliczności faktycznych.

Nie ulega wątpliwości, że zakres kognicji sądu administracyjnego, ograniczony do kontroli legalności zaskarżonego aktu, wyłącza możliwość czynienia przez ten sąd ustaleń faktycznych, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy (vide: Komentarz do art. 106 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stan prawny na 1 marca 2018 r., Dauter Bogusław, Kabat Andrzej, Niezgódka-Medek Małgorzata, LEX).

W świetle powyżej dokonanych rozważań, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 "p.p.s.a. należało orzec jak w pkt 1 sentencji wyroku.

W ponownym postępowaniu organ winien rozstrzygnąć sprawę stosownie do powyższego stanowiska Sądu, po ewentualnym uzupełnieniu materiału dowodowego w szczególności celem ustalenia stanu faktycznego w zakresie ukształtowania terenu (jego rzędnych) w momencie wejścia w życie mpzp oraz określenia poziomu terenu przylegającego do garażu podziemnego, z uwzględnieniem terenu przy granicy działki budowlanej, na której planowana jest przedmiotowa inwestycja.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).