Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 980/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą D. M. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT PLATIN nr HSP-K2 poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej zwana O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.).

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili w lokalu [...] w M. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła firma "A" spółka z o.o. w T. . W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia, w tym urządzenie o nazwie Hot Spot Platin nr [...] . Urządzenie poddano oględzinom oraz przeprowadzono grę kontrolną (eksperyment).

Oględziny urządzenia pokazały, że jest ono wyposażone m.in. w dwa monitory LCD, trzynaście przycisków funkcyjnych, kieszeń na wypłacane monety, akceptor banknotów.

Gra kontrolna (eksperyment) na tym urządzeniu została zainicjowana poprzez dokonanie wpłaty do akceptora banknotów kwoty 10 zł, za którą grający otrzymał 100 punktów. Wybrano grę o nazwie Book of Ra za stawkę 20 pkt. Po naciśnięciu przycisku "Start" w ruch wprawione zostały bębny z symbolami, których obrót był na tyle szybki, że uniemożliwiał graczowi rozpoznanie poszczególnych symboli. Bębny zatrzymały się samoczynnie i bez udziału grającego, w konfiguracji na którą nie miał wpływu. Nie uzyskano wygranej. Po rozegraniu kolejnych gier uzyskano wygraną w postaci 20 punktów, co umożliwiło kontynuację gry bez uiszczenia zapłaty. Przy stanie licznika 40 pkt urządzenie stało się nieaktywne.

We wnioskach kontrolujący wskazali, że gry oferowano na urządzeniu komputerowym, organizowano je w celach komercyjnych (wymagały wpłaty), grający nie miał możliwości uzyskania wygranych pieniężnych, lecz uzyskał wygraną w postaci punktów, gry miały charakter losowy (wynik pojedynczej gry był zależny od przypadku, grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry).

W wyniku kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ stwierdził, że gry spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gry rozgrywane są automatycznie, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych (w postaci punktów), a nadto mają charakter losowy. Gry organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. Ustalenia kontroli opisano w protokołach z dnia 14 i 22 kwietnia 2015 r.

Funkcjonariusze celni ustalili także, że gry na w/w automacie urządzane były w lokalu należącym do "A" spółka z o.o., która na podstawie "Umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym" zawartej w dniu 1 sierpnia 2014 r. wynajęła 3 m2 powierzchni pod zainstalowanie automatów firmie "A" w celu zainstalowania urządzeń do prowadzenia działalności rozrywkowej, w zamian za czynsz najmu. Wraz z w/w umową dzierżawy kontrolujący uzyskali opinię techniczną z dnia 23 grudnia 201 r. rzeczoznawcy i biegłego sądowego mgr. inż. Z. S. , według której przedmiotowe w sprawie urządzenia posiada cechy i rozwiązania techniczne urządzenia zręcznościowego, nie kwalifikujące gier na nim zainstalowanych jako podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...]r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. wszczął wobec D. M. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym wyniki eksperymentu, decyzją z dnia 26 sierpnia 2015 r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. akcentując, że gry na przedmiotowym automacie urządzane były przez stronę i miały charakter losowy.

Odnosząc się do wniosków i argumentów strony zgłaszanych w toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w R. m.in. wyjaśnił, że przedłożona w toku kontroli opinia techniczna rzeczoznawcy i biegłego sądowego mgr. inż. Z. S. , według której przedmiotowe w sprawie urządzenie nie posiada cech i rozwiązań technicznych kwalifikujących gry na nim zainstalowane jako podlegające przepisom ustawy o grach hazardowych – pozostają w sprzeczności z innymi zebranymi dowodami w sprawie i organ nie daje im wiary. Opinia została bowiem sporządzona kilka miesięcy przed przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych kontrolą, a automat nie był zabezpieczony (np. plombami) przed ingerencją w płytę logiczną lub oprogramowanie, co umożliwiało dostęp do tych elementów i dawało możliwość dokonania zmian.

W odwołaniu strona, działając przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, zarzucając w szczególności:

1. oparcie materialnej podstawy decyzji na przepisach, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2), ust. 2 pkt 2) u.g.h., które nie mogły stanowić takiej podstawy, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23/12/2002 w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamenty i Rady nr 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19/07/2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego;

2. naruszenie art. 2 Konstytucji RP polegające na prowadzeniu postępowania w sytuacji jednoczesnego prowadzenia postępowania karnego o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., które wyklucza możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z uwagi na zakaz podwójnej odpowiedzialności za ten sam czyn;

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, że sporne automaty były automatami losowymi, podczas gdy z opinii zleconej przez stronę wynika ich zręcznościowy charakter.

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że według przepisów art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit.a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicje z art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku kontroli, w tym eksperymentu przeprowadzonego przez organ I instancji, że: 1) przedmiotowy w sprawie automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - wynik pojedynczej gry zależy od przypadku, grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry; 2) gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych; 3) wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia było zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; 4) gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem w/w lokal ([...] ) nie posiada takiego statusu.

Przywołując regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym przepisy te mają zastosowanie do skarżącego. Nie podzielił przy tym argumentów strony co do tego, że nie było dopuszczalne zastosowanie wobec osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 powołanej ustawy, a także, że w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 kks. Zdaniem organu odwoławczego, na podstawie art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Strona, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mogła dysponować koncesją, nie mniej jednak była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. To z kolei oznacza, że naruszenia przepisów ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, i każda z tych osób może zostać ukarana, a brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). To z kolei oznacza, że przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, gdyż Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. A zatem, wbrew temu co strona podnosiła w odwołaniu, przywołany wyżej wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych, które przywołano, to jest w szczególności wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. II GSK 183/14 odwołujący się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08, z 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08, z 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06, czy WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. III SA/Gl 1250/15 i wreszcie wyroki Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 i z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14.

Z tego organ wywiódł, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu pierwszej instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej spółce z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ II instancji nie podzielił również zarzutu naruszenia zakazu podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. Przywołując bogate orzecznictwo sądów administracyjnych, a przede wszystkim wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 podkreślił, że art. 89 ust .1 pkt 2 u.g.h. skierowany jest do "urządzających gry" i odnosi się do wszystkich podmiotów, a kara administracyjna określona w tym przepisie ma charakter restytucyjny, wynikający z braku wpływu należności publicznoprawnych związanych z prowadzeniem legalnej działalności, podczas gdy art. 107 k.k.s. stanowi o sankcji karnej, jaką jest kara grzywny. Dlatego też nie dochodzi w tym przypadku do zbiegu kar ani konkurencyjności tych przepisów, skoro realizują one inne cele.

Dyrektor Izby Celnej za bezzasadne uznał także pozostałe zarzuty odwołania, w tym podkreślając brak celowości przeprowadzania rozprawy administracyjnej, o co strona wnosiła.

W skardze D.M. , reprezentowany przez pełnomocnika, zarzucił:

1. oparcie materialnej podstawy decyzji na przepisach, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2), ust. 2 pkt 2) u.g.h., które nie mogły stanowić takiej podstawy, a to przez wzgląd na fakt uchybienia w zakresie procedury notyfikacji przepisów u.g.h., przewidzianej przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23/12/2002 w sprawie sposobu i funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz dyrektywy Parlamenty i Rady nr 98/34/WE, stwierdzonego wyrokiem ETS z dnia 19/07/2012 w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego konsekwencją pozostaje nakaz powstrzymania się od stosowania przepisów wprowadzonych do ustawodawstwa krajowego z naruszeniem norm proceduralnych wynikających z prawa europejskiego;

2. naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w sytuacji, gdy wobec ogólnego braku możliwości ubiegania się przez skarżącego, jako osobę fizyczną, prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, o udzielenie koncesji na prowadzenie takiej działalności (która pozostaje zastrzeżona jedynie dla spółek kapitałowych), nie może on być objęty sankcją w postaci kary pieniężnej, zaś jego ewentualna odpowiedzialność w tym zakresie, winna być wyłącznie oceniana na gruncie odpowiedzialności karnej.

W powyższym zakresie skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. .

Niezależnie od tego zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na uznaniu, że sporny automat był automatem losowym, podczas gdy z opinii zleconej przez skarżącego przed uruchomieniem automatu wynika jego zręcznościowy charakter;

2. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na samodzielnym rozstrzygnięciu przez organ charakteru gry i jej uznaniu za grę losową, w sytuacji gdy wyłącznie kompetentnym w tym zakresie pozostaje Minister Finansów, zaś jego decyzja wymagana jest w szczególności wówczas, gdy zachodzi wątpliwość co do charakteru gry (w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniona faktem posiadania przez skarżącego odpowiedniej opinii o zręcznościowym charakterze automatu);

3. naruszenie art. 120, art. 121 § 2, art. 124 oraz art. 210 § 1 O.p., poprzez wydanie decyzji zawierającej niewłaściwą podstawę prawną, w szczególności przy odwoływaniu się do naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. i jednoczesnym sprzecznym z dyspozycją tego przepisu określaniem przewinienia skarżącego, jako organizowania gier na automatach poza kasynem, którego dotyczy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h.;

4. naruszenie art. 200a § 3 O.p., polegające na nieuzasadnionej odmowie przeprowadzenia rozprawy, w szczególności z powołaniem się na pozaprawne przesłanki oraz bez odniesienia się do tych przesłanek, które zgodnie z treścią naruszonego przepisu mogą stanowić wyłączną przyczynę odmowy przeprowadzenia rozprawy.

W powyższym zakresie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie organy celne ustaliły, że opisane na wstępie urządzenie o nazwie Hot Spot Platin, stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane było w lokalu "[...] " w M. , w którym działalność gospodarczą prowadziła firma "A" sp. z o.o. w T. , przy czym skarżący na podstawie umowy dzierżawy powierzchni w tym lokalu zawartej w dniu 1 sierpnia 2014 r. z "A" sp. z o.o. dysponował powierzchnią, na której zainstalował urządzenia i urządzał gry oferowane klientom lokalu. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Te m.in. przepisy stanowiły podstawę prawną decyzji organów obu instancji.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Opisana już na wstępie gra kontrolna na urządzeniu HSP-K2 została zainicjowana poprzez dokonanie wpłaty do akceptora banknotów kwoty 10 zł, za którą grający otrzymał 100 punktów CREDIT. Wybrano grę o nazwie Book of Ra za stawkę 20 pkt. Po naciśnięciu przycisku "Start" w ruch wprawionych zostało 5 bębnów z symbolami, których obrót był na tyle szybki, że uniemożliwiał graczowi rozpoznanie poszczególnych symboli. Bębny zatrzymały się samoczynnie i bez udziału grającego, w konfiguracji na którą nie miał wpływu. Nie uzyskano wygranej. Po rozegraniu kolejnych gier uzyskano wygraną w postaci 20 punktów, co umożliwiło kontynuację gry bez uiszczenia zapłaty. Przy stanie licznika 40 pkt urządzenie stało się nieaktywne i dalsza gra, mimo podjętych prób, okazała się niemożliwa.

Powyższe wskazuje, że wynik gry na w/w urządzeniu nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące w niektórych przypadkach wygraną, która zdarza się losowo. Jednak gry rozgrywane były odpłatnie (komercyjnie), automatycznie i miały charakter losowy. Wyczerpuje to przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zdaniem Sądu w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów co do charakteru gry. Sąd podzielił stanowisko organu, że ustalenia poczynione w oparciu o zebrane dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały wystarczające podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro organ celny nie powziął wątpliwości co do charakteru gier to z tego punktu widzenia nie zaistniały przesłanki do uzyskania stosownej decyzji Ministra Finansów. O wydanie takiej decyzji mógł również ubiegać się skarżący, który jednak oparł swoje stanowisko na opinii technicznej wykonanej na jego zlecenie przez rzeczoznawcę Z.S. w dniu 23 grudnia 2013 r. Natomiast kontroli urządzeń funkcjonariusze celni dokonali w kwietniu 2015 r., zaś z opisu urządzeń nie wynika, by ich stan i oprzyrządowanie z dnia wydania opinii przez rzeczoznawcę odpowiadał stanowi z dnia wydania decyzji (automaty nie były zabezpieczone przed ingerencją w płytę logiczną lub oprogramowanie, co umożliwiało dostęp do tych elementów i dawało możliwość dokonania zmian). Także to potwierdza słuszność stanowiska organu co do oceny wpływu w/w opinii na wynik postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd zarzuty skargi w powyższym zakresie uznał za bezzasadne.

Nie podzielił przy tym Sąd zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów. Decyzja Ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gry były już użytkowane bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Takie stanowisko – według skarżącego – potwierdzają także inne przywołane w skardze orzeczenia TSUE, a także sądów krajowych. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wbrew zarzutom skargi - penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W tej sytuacji zarzut skargi w powyższym zakresie Sąd uznał za bezzasadny.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W tej sytuacji poglądy wyrażone w przywołanych w skardze orzeczeniach (wszystkie wydane przed podjęciem w/w uchwały NSA) nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Odnosząc się do zarzutu skargi dot. podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry wskazać trzeba, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził bowiem, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania poprzez nie ustalenie kto faktycznie urządzał gry na przedmiotowych automatach podkreślić raz jeszcze trzeba, że opisane na wstępie urządzenie o nazwie Hot Spot Platin użytkowane było w lokalu "[...] " w którym działalność gospodarczą prowadziła firma "A" sp. z o.o., ale to skarżący na podstawie umowy dzierżawy powierzchni w tym lokalu zawartej 1 sierpnia 2014 r. zainstalował urządzenie i urządzał gry oferowane klientom lokalu. Taki stan rzeczy potwierdza załączona do akt umowa z której jednoznacznie wynika, że skarżący na dzierżawionej w lokalu powierzchni eksploatować będzie urządzenie rozrywkowe. Taki stan rzeczy potwierdziły też ustalenia kontroli. W tej sytuacji zarzuty nie przeprowadzenia dalszego postępowania w tym kierunku Sąd uznał za niezasadne.

Zasada zupełności materiału dowodowego o której mowa w art. 187 § 1 O.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo zgłoszenie wniosków procesowych, w tym o przeprowadzenie rozprawy, nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia.

Zgodnie z art. 200a O.p. organ odwoławczy przeprowadzi w toku postępowania rozprawę na wniosek strony. Strona we wniosku o przeprowadzenie rozprawy uzasadnia potrzebę jej przeprowadzenia, wskazuje jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być wykonane na rozprawie. Organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenie rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczające potwierdzone innym dowodem.

Organ II instancji postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2016 r. odmówił przeprowadzenia rozprawy wskazując na brak przesłanek do jej przeprowadzenia. W szczególności uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów, bowiem istotne okoliczności sprawy zostały już wyjaśnione, a materiał dowodowy był wyczerpujący i umożliwiał wydanie decyzji. Sąd stanowisko to podziela.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzeń. Dyrektor Izby Celnej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący a w uzasadnieniu decyzji przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, czyniąc zadość wymogom określonym w art. 210 § 1 O.p. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela, w tym w zakresie nieobjętym zarzutami skargi. Organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.