Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2282/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 118, art. 135 ust. 1 i ust. 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a, art. 247 par. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi "E." Sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] marca 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej "E." Sp. z o.o. z siedzibą w S. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w W. (zwany dalej "DIC") decyzją z dnia [...] października 2010r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] marca 2010r., wydaną jako organ I instancji, odmawiającą, na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2004r. Nr 8, poz. 60 ze zm., zwanej dalej "O.p.") oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, zwanej dalej "u.g.h."), zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] listopada 2007r. udzielającej zezwolenia E. sp. z o.o. z siedzibą w S.(zwanej dalej "Spółką" lub "Skarżącą") na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. W powyższych decyzjach przedstawiono następujący stan faktyczny.

Wnioskiem z dnia [...] października 2009r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w W. o zmianę ww. zezwolenia w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej "K.p.a") w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych z dotychczasowego na nowe – wskazane przez Spółkę.

Powyższy wniosek Spółki, w związku z opublikowaniem w dniu 9 października 2009r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) zmieniającej kompetencje organów udzielających zezwoleń w zakresie gier i zakładów wzajemnych, został przekazany do DIC w dniu [...] listopada 2009r.

DIC decyzją z dnia [...] marca 2010r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] listopada 2007r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych

DIC odwołał się do art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h. i podkreślił, że do postępowań prowadzonych na podstawie u.g.h. zastosowanie mają przepisy O.p., zaś zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w u.g.h. przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wobec powyższego zdaniem DIC nie można było dokonać zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] listopada 2007r. w trybie art. 253a § 1 O.p., bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h.

W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie w całości jej wniosku, ewentualnie o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Skarżąca zarzuciła:

1) wydanie decyzji na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry - w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek Spółki o zmianę zezwolenia, w części polegającej na zmianie miejsc urządzania gry został zgłoszony przed wejściem w życie u.g.h. i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, powinna zakończyć się przed wejściem w życie ww. ustawy, a wniosek mógłby zostać uwzględniony, oraz w zakresie, w jakim łamie konstytucyjną zasadę ochrony praw nabytych,

2) prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 35 K.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że nierozpoznanie sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnienie wniosku, w związku ze zmianą stanu prawnego, tj. wejściem w życie u.g.h.,

3) prowadzenie postępowania na podstawie przepisów u.g.h., której projektu, wbrew wymogom Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. We z 1998r. Nr L 204, zwanej dalej "Dyrektywą 98/34/WE") oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., zwanego dalej "rozporządzeniem notyfikacyjnym"), nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającej przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

DIC decyzją z dnia [...] października 2010r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] marca 2010r.

DIC podkreślił, że mimo, iż sprawa zawisła przed organem w dniu [...] października 2009r. to do dnia [...] stycznia 2010 r. nie została rozpatrzona, w związku z czym zastosowanie w sprawie miały przepisy u.g.h. oraz O.p. Organ odwołał się przy tym do art. 8, art. 118, art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 253a § 1 O.p. i stwierdził, że przeszkodą do weryfikacji decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W., w trybie ww. przepisu O.p., oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych była sytuacja, w której nie przemawiał za powyższym interes społeczny lub słuszny interes Spółki.

W konsekwencji w ocenie DIC zakres żądania Spółki wyrażony we wniosku pozostawał co do zasady w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym przede wszystkim z art. 135 ust. 2 u.g.h., zaś zmiana ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. w tym zakresie nie była możliwa.

DIC uznał przy tym za bezpodstawny zarzut Spółki, iż decyzję wydano na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który jest sprzeczny z art. 2 oraz art. 7 Konstytucji RP. Stwierdził, że organy administracji publicznej mogą działać tylko na podstawie i w granicach prawa. Natomiast kontrolę przestrzegania tych zasad sprawują organy działające w trybie nadzoru, sądy, a także Trybunał Konstytucyjny. Wszystkie zaś nakazy oraz zakazy wyrażone w u.g.h. nałożone są z woli ustawodawcy i realizowane poprzez narzucenie ww. ustawą określonych wymagań. W konkluzji DIC podkreślił, że nie jest uprawniony do badania zgodności z Konstytucją RP przepisów prawa i ma obowiązek te przepisy stosować tak długo jak długo funkcjonują one w systemie prawa. Natomiast Trybunał Konstytucyjny do dnia wydania decyzji nie orzekł zgodnie z art. 190 § 3 Konstytucji RP o niekonstytucyjności przepisów u.g.h.

DIC podniósł następnie, że terminy załatwienia spraw zarówno na gruncie K.p.a., jak i O.p. mają charakter instrukcyjny w tym znaczeniu, że niezałatwienie sprawy w ustawowo określonym terminie, nie powoduje pozbawienia możliwości organu zezwalającego do rozpoznania sprawy i wydania decyzji. Ponadto niedotrzymanie terminów wynikających z art. 35 ust. 1 i ust. 3 K.p.a. bądź art. 139 § 1 O.p. nie powoduje bezskuteczności czynności podejmowanych przez organ. Zdaniem organu naruszenie zaś instytucji zawiadomienia strony oraz wskazania przyczyn niedotrzymania terminu, a także wskazania nowego terminu załatwienia sprawy jest uchybieniem formalnym nie mającym wpływu na wynik sprawy, co znajduje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 stycznia 2010r. o sygn. akt I SA/Wr 1672/09.

W ocenie DIC chybiony był również zarzut Spółki odnośnie braku notyfikacji projektu u.g.h. co jej zdaniem powoduje bezskuteczność takich przepisów. Organ wskazał, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem, a więc w przypadku inkryminowanej ustawy o grach hazardowych, na Ministrze Finansów w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007r. Nr 65, poz. 437 ze zm., zwanej dalej "u.d.a.r."). Zdaniem DIC to ww. organ ocenia, czy przygotowywany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Zdaniem zaś ww. organu u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych.

Końcowo DIC stwierdził, odnosząc się do powołanej przez Spółkę Dyrektywy 98/34/WE, iż akt ten odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego i zawarto w nim wykaz usług nieobjętych definicją "usługi" w myśl tej dyrektywy - w pkt 1 lit. d) załącznika V jest to "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika". Ponadto w ocenie DIC gra na automatach o niskich wygranych punktach gier nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji usługi zawartej w ww. dyrektywie, bowiem nie jest świadczona "na odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną".

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie w całości powyższej decyzji DIC z dnia [...] października 2010r., lub o stwierdzenie jej nieważności, zarzucając, iż decyzja ta została wydana na podstawie przepisów u.g.h., której projektu, wbrew wymogom Dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia notyfikacyjnego oraz rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie notyfikacyjne, nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Spółka wniosła o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości UE o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE), w sytuacji, w której przepisy u.g.h. przewidujące zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFEU, a przedmiotowy zakaz chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, a także o wykładnię art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFEU (dawny art. 49 TWE), w sytuacji, której przepisy u.g.h. przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowi przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości.

Spółka wniosła ponadto o zwrócenie się do TS UE o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej Dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania u.g.h. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE, w szczególności, czy za taki przepis techniczny należy uznać art. 135 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Spółki zaskarżona decyzja została wydana na podstawie bezskutecznych przepisów u.g.h., a tym samym została wydana bez podstawy prawnej, co z kolei narusza art. 247 § 1 pkt 2 O.p. Skarżąca przedstawiła argumentację dotyczącą konieczności notyfikacji przepisów u.g.h. Zdaniem Skarżącej, u.g.h. pozostaje również w sprzeczności z fundamentalnymi zasadami prawa Unii Europejskiej, uregulowanymi w Traktacie Lizbońskim zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską.

Spółka podniosła także, iż u.g.h. zarzuca się naruszenie wielu przepisów Konstytucji RP, m. in. zasad proporcjonalności przy ograniczaniu swobód obywatelskich i wolności gospodarczej, naruszenie interesów w toku poprzez niepełne respektowanie dotychczasowych uprawnień i zasad wynikających z ustawy wcześniejszej w tym zakresie. Skarżąca wskazała końcowo, iż wątpliwości w zakresie stosowania u.g.h. w świetle unormowań unijnych podzielił również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku rozpoznając skargę w analogicznej sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie przed WSA w Warszawie w dniu 25 marca 2011r. Skarżąca, działając poprzez pełnomocnika, oświadczyła, że nie podtrzymuje wniosków o zwrócenie się do TS UE, zawartych w skardze, natomiast wnosi o zawieszenie postępowania z uwagi na skierowanie przez WSA w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 pytania prawnego do TS UE, co do naruszenia Dyrektywy 98/34/WE oraz skierowanie przez WSA w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10 pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP.

WSA w Warszawie postanowieniem z dnia 25 marca 2011r. o sygn. akt VI SA/Wa 28/11 zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, że WSA w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10 ze skargi F. sp. z o.o. z siedzibą w W. przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne dotyczące zgodności z art. 2 Konstytucji RP art. 135 ust. 2 u.g.h. Sąd, odwołując się do art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej "P.p.s.a."), stwierdził, że rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej zależy od wyniku postępowania toczącego się przed TK, gdyż zakwestionowany przepis stanowi materialnoprawną podstawę wydania decyzji zaskarżonej w sprawie. Wskazał, że jeśli TK stwierdzi niezgodność ww. przepisu z Konstytucją RP, stanowić to będzie przesłankę wznowienia, zarówno postępowania administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego.

WSA w Warszawie postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2013r. o sygn. akt VI SA/Wa 28/11, na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 P.p.s.a., podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 P.p.s.a.

Skarga jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

Przystępując do rozpoznania skargi wypada na wstępie stwierdzić, iż po dniu [...] grudnia 2009 r., niezałatwiony wniosek Skarżącej o zmianę zezwolenia podlegał rozpatrzeniu na podstawie ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 118 powołanej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W przedmiotowej sprawie, istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do oceny, czy przepisy stanowiące podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny - Dyrektora Izby Celnej w W. w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a mianowicie art. 135 ust. 2 u.g.h., powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej.

Na wstępie należy wskazać, że wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 orzeczono o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, jednakże powyższe orzeczenie wskazuje jedynie na zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją, co nie wyjaśnia kwestii charakteru technicznego powyższego przepisu i jego zgodności z przepisami europejskimi.

Natomiast kwestia zgodności z prawem unijnym między innymi art. 135 u.g.h. była przedmiotem rozważania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 wydanym w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Powyższe zagadnienie było również przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z dnia 26 września 2013 r. o sygn. akt II GSK 394/12.

Rozważania zawarte w powyższych wyrokach w pełni podziela skład orzekający w niniejszej sprawie i przyjmuje je za swoje.

W związku z tym wskazać należy, iż TSUE w uzasadnieniu powołanego wyroku nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdza, że stanowisko Dyrektora Izby Celnej, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Organ, co wymaga podkreślenia, nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, tym niemniej, należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

W tym zakresie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z dnia 26 września 2013r., w którym wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 P.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

NSA wskazał również, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Według NSA, z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem), niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

W związku z tym ocena czy wskazany wyżej przepis prawa jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wejścia w życie wskazanego przepisu prawa. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, sąd administracyjny.

Biorąc powyższe pod uwagę organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Biorąc powyższe pod rozwagę działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, o niewykonalności orzeczono w oparciu o art. 152 p.p.s.a., a o kosztach w oparciu o art. 200 p.p.s.a.