Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1721/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-01-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] r. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 03.07.2012r. poz. 749 z późniejszymi zmianami), art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak [...] z dnia 10[..]r ., wymierzającej karę pieniężną K. M. w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry utrzymał sporną decyzje w mocy.

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu:[...] , ul. [...] . W ww. lokalu - w trakcie czynności kontrolnych - stwierdzono włączony i gotowy do gry automat o nazwie: - HOT SLOT nr seryjny [...] . Na podstawie oględzin zewnętrznych kontrolowanego automatu, jak i umowy najmu z dnia [...] r. ustalono, że właścicielem automatu jest K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą " "A" " z siedzibą w B..

Na przedmiotowym automacie przeprowadzono eksperyment polegający na rozegraniu gier kontrolnych. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że w lokalu urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wykazano, że wynik gry na ww. automacie uzależniony jest wyłącznie od przypadku ponieważ prowadzący grę nie decyduje ojej wyniku - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Wykazano też, że uzyskiwane wygrane rzeczowe (w rozumieniu przepisów ustawy) w postaci punktów kredytowych umożliwiły rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych rzeczowych uzyskanych w poprzednich grach (uzyskano wielokrotnie takie wygrane), tym samym gry na ww. automacie wyczerpują znamiona gier na automatach określone w art. 2 ust.3-4 ustawy. Z przedmiotowej kontroli sporządzono protokół oznaczony numerem sprawy: [...] z dnia [...] r., którego integralną część stanowi protokół z czynności kontrolnych z dnia [...] r.

Na podstawie otrzymanych dokumentów z ww. kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na ww. automacie poza kasynem gry wobec K. M. , a następnie zakończył je poprzez wydanie w dniu [...] r. decyzji o nr [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem K. M. reprezentowany przez adwokata W. K. złożył odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a z ostrożności o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 14 ust.1 art. 89 ust.1 pkt 1 i 2, ust.2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanych do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny i Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dn. 15.01.2014r. sygn. II GSK 686/13.

W odwołaniu postawił zarzuty:

1. błędnego ustalenia stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegającego na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie HOT SLOT o nr [...] jest automatem do eksploatacji którego stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

2. naruszenia prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, ż organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust.1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L 204, s.37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. ( Dz. U. L 363, s.81) ( zwanej dalej " dyrektywą 98/34) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust.1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2;

3. naruszenia przepisów prawa materialnego - art. 2 ust.1 ust.3 i ust.5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretacje, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie maja charakteru losowego, a zatem ww. przepisy nie powinny znaleźć zastosowanie w sprawie.

4. naruszenia przepisu art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy;

5. naruszenia prawa materialnego w postaci art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 1 i 2, ust.2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy, w sytuacji, kiedy ww. przepisy są potencjalnie niezgodne z art. 2 i 7 Konstytucji oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W uzasadnieniu odwołania Strona stwierdziła, że zaskarżona decyzja, którą organ I instancji nałożył karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust.l pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest - zdaniem Jej, nieprawidłowa. Strona podniosła, że dowody, na których oparto zaskarżoną decyzje tj. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego - jak stwierdziła, są niewystarczające dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu Zdaniem Strony, cyt.: " Analizując naruszenie przepisu art. 2 ust.6 ustawy stwierdzić należy, że skoro przepis nakłada obowiązek sprecyzowania, czy dana gra jest grą losową i jako jedyną formę ustalenia tej okoliczności dopuszcza decyzję administracyjną wydaną przez ministra, to nie można tego ustalenia dokonywać w inny sposób. Z jednoznacznej treść powołanego przepisu wynika, że minister ma taki obowiązek. Strona wskazując na orzeczenia sądów administracyjnych ( w tym wyrok WSA w Warszawie o sygn. VI SA/Wa 2539/10 z dnia 04.03.2011r., WSA w Łodzi o sygn. akt III SA/Łd 489/12 z dnia 21.08.2012r. , WSA w Krakowie o sygn. akt III SA/Kr 326/12 z dnia 25.10.2012r. ) podniosła, że skoro art. 2 ust.6 i ust.7 ustawy o grach hazardowych określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej, gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne. Podsumowując powyższą argumentację Strona Odwołująca stwierdziła, że brak decyzji Ministra w niniejszej sprawie stanowi powód do uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi właśnie - jak określiła - na ewidentne naruszenie przepisu art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych.

Wniesionym odwołaniem Strona - powołując się na treść art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych, stwierdziła, że w tym zakresie należy podnieść dwie kwestie. Po pierwsze ponieważ w przepisach ustawy nie ma legalnej definicji określenia " gry" to określenie to powinno się znaleźć w rozważaniach prawnych zawartych w uzasadnieniu decyzji, czego - jak stwierdziła - brak. Po drugie - zdaniem Strony - istotne znaczenie ma właśnie znamię " charakter losowy", które powinno zostać przez organ wydający decyzję dokładnie zdefiniowane, a następnie odniesione do gier, które zostały przeprowadzone na zatrzymanym urządzeniu. W ocenie Strony nic takiego w sprawie nie miało miejsca. Strona stwierdziła przy tym, że w żadnym przepisie ustawy nie ma legalnej definicji " elementu losowości" oraz " charakteru losowego" charakterystycznego wyłącznie dla gier na automatach. Są to dwa odrębne znamiona, których treść wobec braku ustawowej definicji, powinna być uzupełniona w drodze wykładni i w sposób nie budzący wątpliwości przedstawiona przez organ administracji - czego organ w sprawie nie uczyniono. W opinii Strony właściwe udowodnienie losowego charakteru gry tym bardziej ma zasadnicze znaczenie, albowiem automat - o który chodzi w sprawie - nie tylko nie wypłaca w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, lecz co więcej - po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik tymczasowych punktów uzyskanych w czasie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Pojedyncza gra rozgrywana na nim rozpoczyna się od zakredytowania urządzenia wybraną przez grającego kwotą pieniężną, a kończy się z upływem wykupionego czasu gry. Czas ten wskazuje licznik czasowy na urządzeniu, zatem gracz od początku wie, ile potrwa jedna gra. Zdaniem Strony wynik gry jest wiec zawsze znany już w momencie jej rozpoczęcia i zależy od wykupionego czasu gry - co wyklucza jej losowy charakter. Zdaniem Strony obroty bębnów na monitorze urządzenia nie mają istotnego znaczenia dla przebiegu gry - jest to grafika komputerowa, która ma uatrakcyjnić grę i rozpraszać gracza, tak, aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza. Sama gra toczy się poprzez naciskanie we właściwym momencie podświetlającego się na krótko klawisza "graj zręcznościowo" , co powoduje w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia zdobywanie punktów. Powyższe okoliczności - w ocenie Strony - jednoznacznie wskazują na wyłącznie zręcznościowy charakter gier zainstalowanych w urządzeniu, a tym samym uniemożliwiają uznanie go za automat, do którego stosowałoby się przepisy ustawy hazardowej. W celu wzmocnienia argumentacji Strona wskazała na orzecznictwo sądowe (w tym postanowienie SN z 2007-08-23, IV KK 215/07, wyrok SN z 07.05.2012r.o sygn. V KK 420/11, postanowienie z dnia 15.01.2014r. o sygn. akt II GSK 686/13).

Podstawowym argumentem przemawiającym za uchyleniem decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. jest - w ocenie Strony, orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012r. zapadłe w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Strona podniosła przy okazji powyższego, że z uwagi na fakt, że decyzja organu celnego wydana została m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy o grach hazardowych to nie może być ona obecnie utrzymana w mocy. Prowadzenie przez Urząd Celny postępowań w celu wydania decyzji wymierzających kary finansowe w oparciu o przepisy art. 89 ustawy o grach hazardowych - w ocenie Strony - jest w obecnym stanie praktyką mocno wątpliwą. W świetle cytowanego wyżej orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości ustawa ta, jako niezgodna z prawem unijnym ( przynajmniej w zakresie, w którym wypowiadał się Trybunał) nie może być - jak stwierdziła - stosowana przez organy administracji publicznej kraju członkowskiego. Orzeczenie Trybunału - jak podniosła Strona, stwierdza w sposób jednoznaczny, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt - jak podkreśliła - powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy. Zdaniem Strony brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej - co jak stwierdziła jest okolicznością bezsporną - powoduje, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz ukształtowanym na jej podstawie orzecznictwem Trybunału, organy administracji publicznej nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Analiza orzeczenia Trybunału - jak stwierdziła - potwierdza, że przepis art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych również stanowi " przepis techniczny", a zatem także w tym zakresie projekt ustawy - jak stwierdziła - powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co nie nastąpiło. Zatem - w ocenie Strony - przepisy art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych - jako nie poddane notyfikacji uznać należy za nieskuteczne i nie mogące stanowić podstawy rozstrzygnięć organów administracyjnych oraz sądów krajowych. Przy okazji poruszonej jak wyżej kwestii Strona wskazała na szeroką linię orzeczniczą w tym zakresie.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał sporna decyzję w mocy.

Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz.1540 ), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005r. Nr 8. poz.60 z późniejszymi zmianami), chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów w ocenie organu istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie urządzającego grę poza kasynem gry oraz ustalenie, że dane urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy.

Za zasadne organ II instancji uznał ustalenie iż w rozpatrywanej sprawie za podmiot urządzający takie gry należy uznać K. M. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą "A" z siedzibą w B. n , NIP: [...] .

Albowiem jak wynika z przeprowadzonej w dniu 27 lipca 2012r. kontroli z zakresu urządzania gier hazardowych w lokalu: [...]" zlokalizowanym w S. przy ul. [...] nazwą [...] stwierdzono automat do gier o nazwie: HOT SLOT nr seryjny [...] , który w momencie wejścia kontrolujących do tego lokalu był włączony i gotowy do gry. Z opisu oględzin ww. urządzenia do gier wynika, że właścicielem ww. urządzenia jest K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwa "A" " z siedzibą w B. Z akt sprawy wynika iż dnia 02.07.2012r zawarta została umowa najmu wraz z aneksem do tej umowy, na podstawie której K. M. działający pod ww. firmą " "A" " wziął w najem część lokalu tj. ww. [...] , o powierzchni 3 m2 w celu umiejscowienia na niej urządzeń zabawowych - gier zręcznościowych w tym m.in. urządzenia o nazwie HOT SLOT nr [...] .

Organ podkreślił, że faktu bycia właścicielem spornego automatu do gier Strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania oraz iż bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez K. M. określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, gdyż taką wiedzę organy celne posiadają z urzędu.

Za istotny niemniej istotny elementem niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej organ uznał ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy. Zazaznaczył, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Podkreślił, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Wyjaśnił iż "losowy charakter gry" oznacza zależny od losu - kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu; oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo ('http://sip.pwn.pl). Z kolei pojęcie "przypadek" definiowane jest jako zdarzenie, zjawisko, których się nie da przewidzieć na podstawie znanych praw naukowych i doświadczenia; zdarzenie niespodziewane, zrządzenie losu, zbieg okoliczności, traf (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 2, Warszawa 1996, s. 1000). Ustalenie, czy dana gra ma charakter losowy, wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny. Losowość gry nie ma charakteru zupełnie abstrakcyjnego lecz wymaga odniesienia do życiowych realiów. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry (wynik gry zależy od przypadku) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Losowość gry jest zatem determinowana zależnością wyniku gry od przypadku, przy czym wystarczającym jest aby przynajmniej jeden z etapów gry był zależny od przypadku. Zależność wyniku od przypadku nie oznacza bowiem, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

Organ podkreślił , że w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. kontroli, stwierdzone zostało, że automat do gier o nazwie Hot Slot nr ser. [...] jak i sam przebieg przeprowadzonych - w drodze eksperymentu - na tym urządzeniu gier wypełnia definicję, o której mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W myśl bowiem tej regulacji grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy

Podkreślił, iż w wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej - po wcześniejszym zakredytowaniu automatu banknotem o nominale 10 zł - na opisanym j.w. urządzeniu stwierdzone zostało bowiem, że poprzez naciśnięcie przycisku "START" wprowadzono w ruch 3 bębny imitowane na ekranie monitora z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymały się samoczynnie. W jednej z gier grze przy stanie licznika KREDYT 60 w wyniku przypadkowego pojawienia się układu trzech takich samych symboli graficznych " gruszek" (wyróżnianych na ekranie monitora) uzyskano wygraną w postaci 100 pkt kredytowych, i wygrane punkty kredytowe uwidoczniły się na liczniku WYGRANA który wskazał zapis 100. Po użyciu przycisku START nastąpiło przepisanie wygranej na licznik BANK, który wskazał zapis 100. Stawkę podniesiono na 60 pkt i rozegrano jedna grę nie uzyskując wygranej, licznik KREDYT wskazał 0 a BANK 100. Podniesiono stawkę na 100 pkt ( automat pobrał należność za grę z licznika BANK) i w wyniku przypadkowego pojawienia się układu trzech takich samych symboli graficznych " melonów" uzyskano wygraną w postaci 4000 pkt kredytowych. Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych co do losowego charakteru gier na ww. automacie do gier potwierdził Biegły Sądowy przy Sądzie Okręgowym w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automaty do gier, mgr inż. R.R.. Stwierdził on bowiem w swojej opinii iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo - zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry. Po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza " START" ( w automacie nie ma - wbrew opinii Strony - przycisku " GRAJ ZRECZNOSCIOWO" ) rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch, przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinacje w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Bank. Gry rozgrywane są za punkty zapisane po zakredytowaniu automatu na liczniku Kredyt a po wyczerpaniu tych punktów za punkty zgromadzone na liczniku Bank. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności ( zręczności ) grającego bądź jego zdolności psycho - motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Automat służy do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych rzeczowych lub pieniężnych ale gry maja charakter losowy. Sytuacje taka określa art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wobec tego gry rozgrywane na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ w kwestii wyjaśnienia pojęcia "losowego charakteru gier" powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. akt V KK 420/11.

Stwierdził, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5 przywołanej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry " charakteru losowego ".

Podsumowując Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry -w rozumieniu art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry był K. M. . Z uwagi na - udowodnione jak wyżej, urządzanie przez Stronę na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za zasadne organ II instancji uznał wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12 000,00 zł.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1, jako norm dopełniających podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, jako przepisów technicznych, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11" zaznaczył organ, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1, jak też art. 89 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem ww. orzeczenia Trybunału. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Powyższe stanowisko potwierdza judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE.

Organ stwierdził, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010r. Nie została ona uchylona ani też zmieniona. W związku z tym Dyrektor Izby Celnej w K. był zobowiązany do zastosowania art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zgodnie z treścią tego przepisu. Organ wskazał na wyrok z 11 marca 2015 r. TK gdzie uznał on zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (sygn. P 4/14). Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenie art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy to organ uznał go za niezasadny . Zauważył, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii Strony nie oznacza, że w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich charakteru organ może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Skoro organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający na jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach to tym samym załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. "

Organ podniósł, iż w niniejszej sprawie organ wydający decyzję, dysponując dowodami w postaci oględzin automatu i dokonanego przez funkcjonariuszy eksperymentu w postaci gier kontrolnych na spornym urządzeniu, nie miał wątpliwości co do charakteru automatu i gier prowadzonych na nim, jednoznacznie ustalając, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Odwołująca się Strona z kolei - prócz wyrażenia w uzasadnieniu odwołania własnej opinii co do charakteru gier zainstalowanych w urządzeniu o nazwie Hot Slot nr [...] i posiłkując się przy tym konkretnymi orzeczeniami sądowymi próbując na ich podstawie wykazać zręcznościowy charakter gier ww. automatu do gier - nie przedstawiła, dowodu przeciwnego w stosunku do materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie. Fakt, iż analiza zebranego materiału dowodowego nie przyniosła oczekiwanych przez Stronę rezultatów, nie może być powodem kwestionowania rzetelności poczynań organu celnego lub zasadności zajmowanego przez ten organ stanowiska w przedmiotowej sprawie.

W skardze do WSA w Gliwicach K. M. reprezentowany przez adwokata W. K., wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości; zasądzenie od Skarbu Państwa - Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;

Organowi II instancji Strona Skarżąca zarzuciła naruszenie :

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać powołane przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81), (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

2. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust.l pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjna za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenia kasyna gry.

Uzasadniając zarzuty podniesione w skardze strona powieliła uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, jako przepisów technicznych, w wyniku czego doszło do naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. oraz art. 2 ust.6 cytowanej ustawy poprzez brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej o charakterze gier, zawartych w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. .

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540) – dalej .u.g.h.

Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4) .

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione, co wynika z opisu przeprowadzonego eksperymentu oraz z opinii biegłego R.. W spornym urządzeniu HOT SLOT nr [...] należącym do grupy urządzeń elektronicznych rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, gry mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi kolorowymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie.

Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012r., sygn. akt: V KK 420/11 stwierdził, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." Skoro prędkość, z jaką kręcą się bębny maszyny jest tak duża, że grający nie ma możliwości dostatecznie szybkiej reakcji, aby zatrzymać ją w momencie ustawienia pożądanej przez niego kombinacji znaków, a wynik jaki uzyskuje jest rezultatem przypadku, to gra taka posiada charakter losowy.

Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie bezspornym jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzał gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Zasadnie także w ocenie Sądu uznano skarżącego za urządzającego gry na automatach. To bowiem K. M. był podmiotem, który stworzył warunki do urządzenia gier na automatacie HOT SLOT nr [...] . Świadczy o tym umowa najmu powierzchni nr [...] "z dnia [...] . z której jasno wynika, że K M. działający pod firma [...] bierze w najem część lokalu tj w [...] o pow. 3 m ² w celu umiejscowienia na niej urządzeń zabawowo – zręcznościowych w tym m.in. urządzenia Hot Slot nr [...] . Faktu bycia właścicielem automatu K. M. nigdy nie kwestionował. W konsekwencji powyższych okoliczności za zasadną należy uznać ocenę stanu faktycznego dokonaną przez organy w sprawie, iż to K. M. urządzał gry na automatach w lokalu niebędacym kasynem gry bez stosownego zezwolenia.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 st. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu a elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry a automatach czyni to poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ą zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się o określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana a podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 C-217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu rt. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie a charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku dnia 7 lipca 2009 r. K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 st. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku d gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że"techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.

NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier a automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

NSA zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście o interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie Skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzał poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby o niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie rt. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polski klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. polegający a wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego o spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 u.g.h. zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Zgodnie z przywoływanym art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą a automacie w rozumieniu ustawy.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego art. 2 ust. 6u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego o spraw finansów publicznych, rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą a automatach rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie o zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak pokazuje praktyka - wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.

Nie ma podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: (1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; (3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.)