Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1710/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 2, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91, art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 4 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 2005 nr 149 poz 22
law: Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych  przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE,  98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady  ("Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych") Tekst mający znaczenie dla EOG

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć (spr.), Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi R. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 200 zł (słownie: dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , wymierzającą R. D. karę pieniężną w kwocie [...] zł, za udział w grze hazardowej - loterii promocyjnej - urządzanej bez zezwolenia.

W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej O.p.) w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 7 ust. 2, art 8, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.).

W uzasadnieniu wskazał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w firmie [...] z siedzibą w I. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w okresie od 1 maja 2011 r. do 20 sierpnia 2011 r., stwierdzono, że kontrolowany podczas imprez sportowych, w tym PĘTLA BESKIDZKA - SZOSOWY MARATON ROWEROWY, urządzał i przeprowadził gry losowe - loterie promocyjne - bez wymaganego zezwolenia (losowanie w dniu [...] r. w I. ), czym naruszył przepis art. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto w trakcie kontroli ustalono, że jednym z uczestników loterii promocyjnej zorganizowanej bez wymaganego zezwolenia był R. D. , który w wyniku losowania uzyskał nagrodę w postaci bonu towarowego o wartości [...] zł.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w B. , postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu postępowanie wobec R. D. , w związku z uczestnictwem w grze hazardowej - loterii promocyjnej - urządzanej bez zezwolenia. Następnie decyzją z [...] r., wymierzył mu karę pieniężną w kwocie [...] zł za udział w grze hazardowej - loterii promocyjnej - urządzanej bez zezwolenia.

W odwołaniu od tej decyzji strona wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 1 oraz art. 61 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie losowania po zakończonym wyścigu kolarskim ([...] w ramach cyklu [...] ) za grę hazardową oraz wymierzenie kary pieniężnej w kwocie [...] zł,

Zarzucono też naruszenie przepisów postępowania poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy.

W uzasadnieniu strona podniosła, że losowanie po wyścigu kolarskim nie spełniało warunków wynikających z art. 2 ust. 1, art. 61 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 13 ustawy o grach hazardowych, poprzez brak regulaminu loterii promocyjnej. Zdaniem strony za taki dokument nie może być uznany regulamin wyścigu, gdyż nie zawiera obowiązkowych elementów, o którym mowa w art. 61 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu przywołał m.in.: art. 2 ust. 1, art. 32 ust. 3 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych i wyjaśnił, że w świetle powołanych przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie, że dane przedsięwzięcie stanowi grę hazardową w rozumieniu ww. ustawy oraz ustalenie uczestnika gry hazardowej, który otrzymał wygraną.

Przenosząc treść tych przepisów na grunt rozpoznawanej sprawy organ wskazał, że przedsięwzięcie, zorganizowane przez [...] w ramach maratonów kolarskich stanowiło w istocie loterię promocyjną w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, organizowaną bez zezwolenia. Wyczerpuje bowiem ono ustawową definicję gry losowej, hazardowej - loterii promocyjnej, gdyż uczestnicy poprzez opłatę startową nabywali usługi, w tym numery startowe. Były one wrzucane do pojemnika i spośród nich losowane były nagrody. Tym samym uczestnicy nieodpłatnie mogli uczestniczyć w grze. "A" oferował wygrane rzeczowe (bony towarowe, kaski i kurtki rowerowe). Wynik gry (przyznanie nagrody) zależał od przypadku - losowania, która to zależność decyduje o uznaniu danej gry za grę losową, a zasady gry określał regulamin.

Organ podkreślił też, że kwestia zorganizowania loterii promocyjnych przez "A" W.L. , w trakcie imprez sportowych była przedmiotem rozważenia w ramach interpelacji poselskich przez Ministra Finansów, który udzielając odpowiedzi podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w B. w tej kwestii.

Organ podkreślił, że skoro przedsięwzięcie organizowane przez [...] stanowiło grę hazardową - loterię promocyjną urządzaną bez wymaganego prawem zezwolenia, to stosownie do treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy, kara pieniężna, której podlega uczestnik takiej gry, wymierzona jest w wysokości 100% uzyskanej wygranej. Zatem skoro R. D. , otrzymał wygraną - bon towarowy o wartości [...] zł, to zasadnym było wymierzenie mu spornej kary.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego R. D. wniósł o uchylenie decyzji drugoinstancyjnej w całości, zarzucając jej:

- błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż losowanie po wyścigu w dniu [...] r. w I. miało charakter loterii promocyjnej;

- naruszenie prawa materialnego - art. 2 ust. 1 pkt 10, art. 3, art. 61 ust. 3, art. 89 ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 O.p., poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, a zwłaszcza zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności zasady zaufania obywateli do państwa.

W uzasadnieniu strona skarżąca przeanalizowała treść postanowień regulaminu maratonu i stwierdziła, że był on zorganizowany w celu promocji kolarstwa amatorskiego w regionie Beskidów i pogranicza polsko-czesko-słowackiego. Przewidziane nagrody dodatkowe przyznawane w formie losowania stanowiły w istocie nagrodę pocieszenia dla osób, które nie zajęły czołowych miejsc. Opłata za udział w maratonie nie była zakupem losu, ponieważ w jej ramach otrzymywano jedynie należności związane bezpośrednio z udziałem w wyścigu. Strona zarzuciła też, że w uzasadnieniu decyzji organ II instancji nie odniósł się do konkretnych postanowień regulaminu, które to postanowienia miałyby wprost określać zasady loterii i zostały naruszone przez skarżącego.

Strona skarżąca podniosła też, że wobec braku w ustawie definicji pojęcia "loteria" Ministerstwo Finansów przyjęło definicję zawartą w słowniku języka polskiego, zgodnie z którą loteria oznacza publiczną grę hazardową, w której uczestnicy nabywają bilety numerowane (losy) zyskując szansę wygranej. Zauważyła zatem, iż celem udziału w loterii jest uzyskanie ( zwiększenie ) swoich szans na wygraną, a środkiem prowadzącym do celu jest nabycie losów. Podniosła, iż w przypadku skarżącego brak jest jakichkolwiek przesłanek, że celem jego udziału w wyścigu było uzyskanie wygranej w loterii. Skarżący zaakcentował, że jest młodą osobą, zaangażowaną w czynne uprawianie sportu, a udział w maratonach jest wyrazem jego zainteresowań tą dziedziną i chęcią własnego rozwoju duchowego i fizycznego. Z całą zatem stanowczością podkreślił, iż udział w sportowej rywalizacji, odbierany przez organy podatkowe jako udział w hazardzie jest nieracjonalny, sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego i stanowiący wyraz dowolnej oceny dowodów w sprawie.

Odnosząc się już wprost do przepisów ustawy, które znalazły zastosowanie w zaskarżonej decyzji strona zauważyła, iż istotnym elementem związanym z ustawowym określeniem loterii promocyjnej jest promocyjny charakter organizowanego przedsięwzięcia. Zdaniem strony nie można wskazać ani podczas loterii, ani w przyszłości korzyści, które mógłby odnieść organizujący maraton z loterii promocyjnej, w której wzięła udział ograniczona liczba osób - tych którzy ukończyli maraton i oddali numer startowy. W istocie wygrana miała charakter nagrody pocieszenia za ukończenie maratonu i zachęty do czynnego uprawiania sportu, w żadnym wypadku nie może być uznana za element komercyjnego przedsięwzięcia organizatora. Taki charakter miałaby w sytuacji, gdyby wzięcie udziału w loterii było otwarte dla nieograniczonej liczby osób, które zakupiłyby los.

Nadto losowanie, które odbyło się po wyścigu nie spełnia warunków ustawowych gry hazardowej. Przemawia za tym brak regulaminu mogącego świadczyć o zamiarze przeprowadzania loterii promocyjnej, albowiem nie można zrównać regulaminu wyścigu z regulaminem loterii.

Zdaniem strony bezpodstawne jest stwierdzenie organu, iż udział w losowaniu wymagał spełnienia dodatkowych przesłanek i nie wynikał z samego startu w wyścigu. Przeczy temu fakt, iż po przybyciu na metę numer z koszulki uczestnik miał obowiązek zwrócić organizatorowi maratonu, co oznaczało konieczność wzięcia udziału w maratonie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Zauważył, że strona nie miała obowiązku uczestniczenia w losowaniu nagród, albowiem z treści regulaminu wynika, że warunkiem otrzymania wylosowanej nagrody była m.in. obecność zawodnika podczas losowania i osobisty odbiór nagrody. Zaakcentował, że bezspornym jest, iż podmiot [...] nie posiadał zezwolenia na urządzanie ww. przedsięwzięcia, które miało charakter gry hazardowej - loterii promocyjnej. W związku z tym decyzją z [...] r. nr [...] , Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył W. L., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych, loterii promocyjnej bez zezwolenia. To rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzją ostateczną z [...] r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga okazała się zasadna, albowiem w rozpoznawanej sprawie doszło zarówno do naruszenia przepisów prawa materialnego jaki procesowego.

W pierwszym rzędzie wskazać trzeba, że w myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki określa regulamin. Są to miedzy innymi loterie promocyjne (ust. 1 pkt 10), w których uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność wyniku gry od przypadku, która decyduje o uznaniu danej gry za grę losową. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3). Loterie promocyjne mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej. Zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej jednego dyrektora izby celnej, udziela dyrektor izby celnej, na którego obszarze właściwości miejscowej urządzane i prowadzone są takie gry (art. 32 ust. 3). W przypadku urządzania loterii promocyjnej na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej, zezwolenia na jej urządzanie udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy (art. 32 ust. 4). Ponadto w myśl art. 4 ust. 2 ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to m.in. gry losowe, o których mowa w art. 2 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia Natomiast ust. 2 pkt 3 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy).

W pierwszym rzędzie stwierdzić przyjdzie, że decyzją z [...] r. nr [...] , Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył W. L. , prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...] karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych, loterii promocyjnej bez zezwolenia. To rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzją ostateczną z [...] r. W.L. złożył skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Postanowieniem z 18 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 1714/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie sądowe w tej sprawie, w związku z przedstawieniem Trybunałowi Konstytucyjnemu następującego pytania prawnego: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?"

Tak więc ustalenie, że zorganizowana loteria przez W. L. , stanowi grę hazardową w rozumieniu ww. ustawy jest rozstrzygana w innym postępowaniu sądowym.

W rozpoznawanej sprawie organy uzasadniając nałożenie kary pieniężnej stronie skarżącej, podniosły, że z treści regulaminów imprez wynika m.in, że po zakończeniu maratonu, podczas ceremonii dekoracji, wśród uczestników, którzy zwrócą numer startowy zostanie przeprowadzone losowanie, podczas którego losowane zostaną nagrody ufundowane przez [...] , a warunkiem otrzymania wylosowanej nagrody jest obecność zawodnika podczas losowania i osobisty odbiór nagrody. Wobec czego wysnuły wniosek, że regulaminy te, które były dostępne na stronie internetowej organizatora, oprócz zasad dotyczących organizacji wyścigów kolarskich, regulowały również kwestie związane z urządzaniem loterii.

Stwierdziły też, że kara pieniężna określona w art. 89 ustawy o grach hazardowych wyczerpuje definicję deliktu administracyjnego, co oznacza, że działanie podmiotu naruszające obowiązujące przepisy prawa, zagrożone jest sankcją administracyjną. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego. Ustawa o grach hazardowych w regulacji dotyczącej omawianych kar pieniężnych, nie uzależnia wymierzenia jej wysokości od winy, woli, błędu czy świadomości podmiotu.

Uwzględniając okoliczności rozpoznawanej sprawy z taką interpretacją przepisów prawa nie można się zgodzić.

Sąd przeanalizował treść dołączonego do akt sprawy regulaminu. Wynika z niego, że [...] w ramach cyklu [...] , organizowany był w celu popularyzacji kolarstwa szosowego i turystyki rowerowej na obszarze Beskidów i pogranicza polsko-czesko-słowackiego ze szczególnym udziałem obszaru [...] oraz jako promocja cyklu imprez szosowych dla kolarzy amatorów pod nazwą [...] . Organizatorem był wprawdzie "A" ale współorganizatorami i partnerami byli także: Stowarzyszenie Rozwoju i Promocji [...] , Związek Gmin J. S. , [...] , a patronat honorowy objął Starosta Powiatu C. . W ramach opłaty startowej w wysokości 50 zł zawodnik otrzymywał: dwa numery startowe, na kierownicę i na koszulkę (po przybyciu na metę numer z koszulki uczestnik miał obowiązek zwrócić organizatorowi maratonu), oznakowanie na trasach maratonu, pomiar czasu, zabezpieczenie medyczne, pamiątkowy gadżet, możliwość korzystania z bufetów na trasie, posiłek regeneracyjny na mecie, ubezpieczenie od NNW, serwis techniczny na mecie maratonu [...] , puchary dla miejsc od 1 do 3 w każdej kategorii wiekowej, nagrody dodatkowe z [...] . W części określonej jako "Świadczenia dla zawodników" ustalono, iż od miejsca 1 do 3 we wszystkich kategoriach i na wszystkich dystansach przyznawane będą puchary sportowe oraz nagrody dodatkowe z [...] . W części zatytułowanej "Nagrody" wskazano, że po zakończeniu maratonu podczas ceremonii dekoracji wśród wszystkich uczestników, którzy zwrócą numery startowe zostanie przeprowadzane losowanie, podczas której rozlosowane zostaną nagrody dodatkowe ufundowane przez [...] . Warunkiem otrzymania wylosowanej nagrody przez zawodnika jest jego obecność podczas losowania i osobisty odbiór nagrody.

Zgodzić się trzeba ze stroną skarżącą, że z przywołanych postanowień regulaminu maratonu jednoznacznie wynika, iż był zorganizowany w celu promocji kolarstwa amatorskiego. Objęty też był patronatem organu administracji jakim niewątpliwie jest Starosta Powiatu C. . Postanowienia regulaminu zostały z kolei tak skonstruowane, że nie wynika z nich, iż po wyścigu zostanie zorganizowana loteria, albowiem postanowienia dotyczące losowania nagród zostały umieszczone w różnych częściach regulaminu i nie wynika z nich jednoznacznie, że dojdzie do przeprowadzenia loterii. Trudno zatem oczekiwać, że osoba biorąca udział w zawodach sportowych, objętych patronatem przez starostę, nawet po przeczytaniu regulaminu jest świadoma tego, że bierze udział w loterii organizowanej bez zezwolenia, podlegającej ustawie o grach hazardowych. Tym bardziej, że głównym motywem działania skarżącego był udział w zawodach sportowych nie zaś uczestnictwo w loterii.

Oceniając stan faktyczny, który ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, należy mieć na uwadze treść art. 221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1963 r. nr 16, poz. 93), w myśl którego: "Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową."

Nie ulega wątpliwości, że R. D. zgłaszając udział w maratonie kolarskim [...] wpłacając 50 zł, stał się konsumentem w rozumieniu art. 221 Kodeksu cywilnego.

Zauważyć też trzeba, że analogiczną definicję konsumenta zawiera Dyrektywa 2005/29 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 nr 149, poz. 22). Przywołać też trzeba treść art. 5 ust. 1 Dyrektywy, który stanowi, iż nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. Zgodnie z ust. 2 art. 5 "Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów."

Dyrektywa powyższa, w pkt 8 i 9 Preambuły stanowi, że chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Nie stanowi uszczerbku dla wspólnotowych i krajowych przepisów i regulacji dotyczących zezwoleń, w tym takich które odnoszą się do organizacji gier losowych. Państwa Członkowskie mogą utrzymywać na swoim terytorium ograniczenia i zakazy praktyk handlowych w celu ochrony zdrowia i bezpieczeństwa konsumentów. Dyrektywa wprowadza ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (14). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (17), a państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie przepisów dyrektywy i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Wskazuje w art. 5 ust. 4, iż praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd. Uznaje, że jest to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta (...) i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f) czy sprowadza się do nieujawnienia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu (art. 7 ust. 1 pkt 2). Dyrektywa wskazuje również w poz. 9 Załącznika nr I praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, w sytuacji gdy jest to niezgodne z rzeczywistością. Dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr 171, poz. 1206). W art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawodawca wskazał, że wprowadzeniem w błąd przez zaniechanie może być zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jednoznaczny, jasny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Przykład ten odpowiada stanowi faktycznemu rozpatrywanej sprawy.

Zauważyć też przyjdzie, że wskazana wyżej dyrektywa 2005/29/WE stoi na przeszkodzie uregulowaniom krajowym, które z zasady nakładają obowiązkiem ukarania karą wszystkich uczestników gry hazardowej (w rozpoznawanym przypadku loterii - urządzającego i gracza) bez względu na konkretne okoliczności właściwe dla danego przypadku. Jednakże nakazuje stosować sankcje za naruszenie przepisów krajowych przyjętych w celu wykonania dyrektywy. Powyższa regulacja nakazuje stosować sankcje w stosunku do przedsiębiorców a nie konsumentów, tym bardziej jeżeli konsument został wprowadzony w błąd. Podkreślenia jednakże wymaga, że jeżeli norma prawa krajowego odbiega od treści normy dyrektywy w sposób, który zdaniem jednostki godzi w jej interesy, a przepis dyrektywy, jeżeli chodzi o jego treść, jest bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, obywatel może się powoływać na jego postanowienia przeciwko jakiemukolwiek przepisowi prawa krajowego, który jest sprzeczny z dyrektywą, lub w takim zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają, jakich praw jednostki mogą dochodzić od państwa (por. wyrok ETS z 19 stycznia 1982 r. w sprawie C-8/81 Ursula Becker przeciwko Finanzamt Munster-Innenstadt). W takiej sytuacji Sąd krajowy ma obowiązek, w interesie obywatela, zastosować normę dyrektywy z pominięciem wadliwego unormowania krajowego, a więc gdy mamy do czynienia z wykładnią prowspólnotową podejmowaną przez sąd w obronie obywatela, który pragnie skorzystać z korzystnego dla niego bezwarunkowego i dostatecznie precyzyjnego unormowania unijnego, nieprzyjętego przez jego państwo lub wadliwie implementowanego do porządku prawnego tego państwa. Regulacja krajowa wprowadziła odpowiedzialność cywilną i karną dla przedsiębiorców za nieuczciwe praktyki rynkowe, a konsumentowi dała prawo do żądania zaniechania takich praktyk (art. 12 ust. 1 pkt 1), jak również usunięcia skutków tej praktyki (ust. 2). Sąd orzekający prezentuje pogląd, ze w pojęciu tym mieści się żądanie konsumenta do uchylenia nałożonej na niego kary pieniężnej będącej następstwem nieuczciwych praktyk przedsiębiorcy organizującego loterię bez wymaganego zezwolenia.

Stąd organy administracji publicznej, stojąc na straży przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, zobowiązane są do każdorazowej oceny okoliczności sprawy, a w szczególności do uwzględnienia, czy uczestnik loterii zorganizowanej bez wymaganego prawem zezwolenia jest konsumentem, którego należy chronić w szczególny sposób.

Reasumując stwierdzić przyjdzie, że zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Stwierdzenie zaś, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji, o czym stanowi art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, a to: art. 5 ust. 2 Dyrektywy 2005/29 WE poprzez jego niezastosowanie oraz art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Doszło też do naruszenia przepisów prawa procesowego, a to art. 187 O.p. poprzez niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy, co skutkowało brakiem wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie.

Zatem w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a,. zaś o wykonalności na podstawie art. 152 powyższej ustawy.