Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 105/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2019-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art 151 a  1, art 64 a
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art 138 apr. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art 37 ust. 1 pkt 1, art 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Paweł Zaborniak WSA Joanna Zdrzałka Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 r. sprawy ze sprzeciwu W. K. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie obiektu budowlanego -sprzeciw oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "WINB", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "organ I instancji") z dnia [...] września 2018 r. nr [...]umarzającą w całości postępowanie administracyjne w sprawie obiektu budowlanego, zlokalizowanego na działce nr 43 obr. [...] położonej przy ul. jako bezprzedmiotowe i przekazująca sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji stanowił art 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej: "K.p.a.").

Wydanie decyzji poprzedzało postępowanie administracyjne o następującym przebiegu: organ I instancji przeprowadził postępowanie administracyjne w sprawie obiektu budowlanego, zlokalizowanego na działce nr 43 obr. [...] położonej , przy ul. . W ramach prowadzonego postępowania ustalił, że na w/w działce zlokalizowany jest obiekt o wymiarach 9,20m x 40,50m. Od strony zachodniej i północnej obiekt przylega do innych obiektów, w sprawach budowy których prowadzone są odrębne postępowania administracyjne. Składa się z dwóch części. Część pierwsza składa się z 5 segmentów o długości 4,50m i wysokości.5,94m do kalenicy, oraz 4,50m do oparcia dźwigara na słupie. Część ta wykonana jest w konstrukcji stalowej, pokrycie dachu wykonane jest z płyt warstwowych. Słupy od strony wschodniej przykręcone są do stóp fundamentowych, natomiast od strony zachodniej dźwigary opierają się na półkach stalowych zamocowanych w ścianie murowanej wykonanej jako ściana części "5" objętej odrębnym postępowaniem. W ścianie tej od strony zachodniej wykonane jest troje drzwi. Od strony wschodniej w segmencie pierwszym, trzecim i czwartym wykonane są okna, natomiast w drugim i piątym wykonane są bramy wjazdowe W części tej na długości 4,50 m ścianką drewnianą wydzielony jest pokój biurowy i pomieszczenie sprzedaży, w pozostałej części znajduje się magazyn. Druga część obiektu składa się z 4 segmentów o długości 4,50m i posiada wysokości 5,57m do kalenicy, oraz 4,17m do oparcia dźwigara. Część ta również wykonana jest w konstrukcji stalowej, pokrycie dachu i ściany wykonane są z blachy. Trzy segmenty tej części wydzielone są ścianką z blachy. Część ta wykorzystywana jest jako pomieszczenie magazynowe. W przęśle drugim i czwartym zamontowane są drzwi przesuwne. Obiekt usytuowany jest od strony wschodniej w odległości 13,70m do 14,00m od granicy z działką nr 41/2. Od strony zachodniej i południowej przylega do innych części w/w zakładu. Od strony południowej i częściowo od strony wschodniej usytuowany jest nierównolegle do granicy z działką nr 58/26. Od strony południowej usytuowany jest w odległości 3,55m do 12,60m do granicy z działką nr 58/26, natomiast od strony wschodniej w odległości 13,70m do 4,00m do granicy z działką nr 58/26. W odległości 2,60m mierzonej prostopadle od narożnika do granicy z działką nr 58/26. Okno w segmencie pierwszym usytuowane jest w odległości 3,80m mierzonej prostopadle do ogrodzenia od strony działki nr 58/26.

Organ I instancji ustalił, że decyzją z [...] grudnia 1992r. nr [...], Prezydent Miasta udzielił M. i W. K. pozwolenie na budowę inwestycji, obejmującej: tymczasową wiatę na składowanie materiałów budowlanych na okres 3 lat oraz trwałe ogrodzenie działki. W 2009r. prowadzono postępowanie pod sygnaturą [...] obejmujące ostatni 9 segment przedmiotowego obiektu wykonany przed 31 grudnia 1994r. bez wymaganego pozwolenia na budowę, oraz postępowanie administracyjne pod sygnaturą [...]obejmujące roboty budowlane polegające na zmianie wysokości przedmiotowego obiektu, przebudowie polegającej na wydzieleniu pomieszczenia sprzedaży oraz wymianie pokrycia dachu.

Na podstawie dołączonego przez M. S. oświadczenie J.D. ustalono, że w roku 1992 zamontowana została typowa konstrukcja wiaty stalowej na parceli nr 24/B przy ulicy , w oparciu o tymczasowe pozwolenie. Cztery segmenty tej wiaty o wymiarach 9,5m x 4,5m i wys. 3,2m pod koniec listopada 1994 zostały zdemontowane. W tym samym roku zamontowano dziewięć segmentów podobnej wiaty typu K., pięć segmentów o wys. 3,5m, a cztery segmenty o wys. 4,2m, które zostały przykryte i zabudowane ścianami.

Powyższe okoliczności co do daty rozbiórki wiaty o długości 18,00m w 1994r., oraz daty budowy obiektu o długości 40,50m w roku 1994r. zostały potwierdzone zeznaniami W. K., J.D., L.S., J. K., które organ I instancji ocenił za wiarygodne, spójne i logiczne. Nie dał natomiast wiary zeznaniom J. Ś., M. S. oraz K. S. uznając je za nieprecyzyjne i bardzo ogólnikowe.

Ponadto organ I instancji zgromadził w aktach sprawy postanowienie Prezydenta Miasta z dnia [...] maja 2015r. znak: [...], umarzające postępowanie z urzędu w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej przeciwko M. K. oraz W.K., w sprawie egzekucji rozbiórki tymczasowej wiaty na składowanie materiałów budowlanych na okres 3 lat przy ul. , wybudowanej w oparciu o pozwolenie znak: [...] z dnia 1 grudnia 1992r.

Na podstawie powyższych ustaleń organ I instancji stwierdził, że budowa przedmiotowego obiektu budowlanego o wymiarach 9,20m x 40,50m o funkcji magazynowej została zakończana w grudniu 1994r. Tymczasowa zaś wiata na składanie materiałów budowlanych wybudowana w oparciu o pozwolenie znak: [...] z 1 grudnia 1992r. została rozebrana przed budową tego obiektu. W związku z tym przyjął, że obiekt objęty niniejszym postępowaniem został wybudowany w warunkach samowoli budowlanej. Z uwagi na ustalony czas zakończenia budowy przed 1 stycznia 1995r., przyjął, że zastosowanie znajda na podstawie art zgodnie z art. 103 ust. 2 w/w ustawy Prawo budowlane, dla rozpatrzenia przedmiotowej sprawy zastosowanie mają przepisy ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 1981 r. Nr 38 poz.229 z późn. zm.).

Dokonując oceny na podstawie art. 37 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 ustawy Prawo budowlane z 1974r., który przewiduje dwa przypadki, w których samowolnie wybudowany obiekt podlega przymusowej rozbiórce, jeżeli "znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę", lub "powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, stwierdził, że żaden z tych przypadków nie występuje.

Zgodnie z uchwałą NSA z dnia 16 grudnia 2013r. sygn. akt II OPS 2/13 przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy.

Dokonując analizy Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego Miasta (uchwalonego Uchwałą Rady Miasta Nr [...] z dnia [...] czerwca 1992r.), zgodnie z zapisami, którego teren, na którym zlokalizowany został przedmiotowy obiekt oznaczony był symbolem [...] - "Teren istniejącej ulicy głównej tranzytowej jednojezdniowej oraz rezerwa po stronie zachodniej pod rozbudowę ulicy do przekroju dwujezdniowego", stwierdził, że lokalizacja przedmiotowego obiektu kolidowała z planowanym przebiegiem ulicy.

Na podstawie pisma organu administracji architektoniczno-budowlanej z [...] marca 2018r. znak: [...] ustalono, że w/w plan stracił ważność z dniem 31 grudnia 2003r. i teren ten nie jest objęty żadnym obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

W związku z tym stwierdzono, że przedmiotowy obiekt budowlany ze względu na lokalizację nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym. Dokonano sprawdzenia zapisów ustawy z dnia 3 lutego 1995r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1161). W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 13 sierpnia 2018r. W. K. poinformował, że dokonał "odrolnienia" w 1992r. Przedłożył wypis z rejestru gruntów z 10 sierpnia 2018r. wg którego działka nr 43 stanowi grunty przemysłowe o oznaczeniu Ba.

Kolejno w uzasadnieniu organ I instancji podał, że usytuowanie obiektów budowlanych od granicy działek sąsiednich określają przepisy rozporządzenia z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015r. poz. 1422 z późn. zm.). Zgodnie z § 12 ust.1 w/w rozporządzenia w brzmieniu do 31 grudnia 2017r. budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż: 1). 4 m — w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy; 2). 3 m — w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. Z dniem 1 stycznia 2018r. nastąpiła zmiana § 12 ust. 1 w/w rozporządzenia z zakresie m.in. sytuowania budynku w odległości od granicy, na której jest usytuowany budynek, nie zaś wyłącznie od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Ustalono, że obiekt usytuowany jest w odległości 2,60m mierzonej prostopadle od narożnika obiektu do granicy z działką nr 58/26. Okno w segmencie pierwszym usytuowane jest w odległości 3,80m mierzonej prostopadle do ogrodzenia od strony działki nr 58/26. Usytuowanie przedmiotowego obiektu narusza § 12 ust. 1 w/w rozporządzenia w brzmieniu od 1 stycznia 2018r.

Powołując się na wyrok WSA w Kielcach z 08.07.2010 sygn. akt II SA/Ke 325/10 wskazano, że samo stwierdzenie niezgodności wybudowanego obiektu z przepisami nie jest podstawą do zastosowania art. 37 ustawy. Skutkiem naruszenia tych przepisów muszą być okoliczności wymienione w tym przepisie tj. niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Przy czym wystąpienie jednego z wymienionych wyżej stanów musi być wykazane w sposób nie budzący wątpliwości. W związku z tym, że działka nr 58/26 stanowi drogę, dokonano analizy przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.2222 z późn.zm.). Zgodnie z art.43 ust.1 w/w ustawy obiekty budowlane przy drogach oraz niebędące obiektami budowlanymi reklamy umieszczone przy drogach poza obszarami zabudowanymi, powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi krajowej co najmniej 10 m w terenie zabudowy i 25m poza terenem zabudowy. Obiekt usytuowany jest na obszarze zabudowanym, w odległości 22,40m od krawędzi drogi krajowej ulicy . Wobec powyższego stwierdzono, że pomimo usytuowania obiektu w odległości 2,60m zamiast 3,00m od granicy z działką nr 58/26 oraz okna w odległości 3,80m od strony działki nr 58/26 nie można stwierdzić naruszenia przepisów art. 37 ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Wzięto także pod uwagę, iż do dnia 31 grudnia 2017r. przepis § 12 ust.1 w/w rozporządzenia - odnosił się wyłącznie do odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną.

Organ I instancji wyjaśnił również, że zgodnie z § 59 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego pozwolenie na użytkowanie jest wymagane w przypadkach określonych w art. 42 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane tj. w przypadku, gdy w stosunku do obiektu wybudowanego bez pozwolenia na budowę został wydany nakaz dokonania zmian i przeróbek przewidziany w art. 40 w/w ustawy. W sprawie nie zachodziła konieczność wydania w/w nakazu.

Na podstawie informacji znanych z urzędu organ stwierdził, że w postępowaniu prowadzonym pod sygnaturą [...] dotyczącym ostatniego dziewiątego segmentu, W. K. przedłożył w 2010r. ekspertyzę techniczną opracowaną przez. M.S., w której stwierdzono, że obiekt spełnia obowiązujące przepisy pod względem bezpieczeństwa i higieny pracy, pod względem sanitarnym, pod względem warunków zabezpieczenia przed pożarem, nie zagraża życiu ludzi w żaden z możliwych sposobów, oraz ekspertyzę W.B., który zapewnił że wiata została wybudowana prawidłowo zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i nie powoduje zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia.

Podobnej treści ekspertyzy sporządzone przez te same osoby zostały dołączone do postępowania prowadzonego pod sygnaturą [...], dotyczącego robót budowlanych wykonanych w pierwszych ośmiu segmentach. W. B. zalecił wyczyszczenie konstrukcji, odrdzewianie miejsc skorodowanych i pomalowanie całości konstrukcji oraz w okresie zimowym w czasie intensywnych opadów śniegu odśnieżanie dachu. Organ I instancji stwierdzi że obowiązków tych nie nakłada się ponieważ wynikają one wprost z art. 61 pkt 1 i pkt 2 w/w ustawy Prawo budowlane. Uchylając decyzje organu I instancji, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja o umorzeniu przedmiotowego postępowania zapadła przedwcześnie.

Jak wyjaśnił o zgodności obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu przestrzennym decyduje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, albo decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynikało, że w okresie budowy przedmiotowego obiektu budowlanego, teren na którym zlokalizowany został w/w obiekt objęty był Miejscowym Planem Ogólnym Zagospodarowania Przestrzennego Miasta (uchwalonym Uchwałą Rady Miasta Nr [...] z dnia [....] czerwca 1992r., opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] Nr [...], poz. [...] z [...] października 1992r.) - który stracił ważność z dniem 31 grudnia 2003r. Zgodnie z ustaleniami w/w planu, teren obejmujący działkę nr 43 obr. [...] położoną przy ul. oznaczony był symbolem [...] - "Teren istniejącej ulicy głównej tranzytowej jednojezdniowej oraz rezerwa po stronie zachodniej pod rozbudowę ulicy do przekroju dwujezdniowego". Biorąc powyższe pod uwagę stwierdził za organem I instancji, że teren ten przeznaczony był pod innego rodzaju zabudowę, a usytuowanie przedmiotowego obiektu w okresie obowiązywania w/w planu było niezgodne z jego ustaleniami. Wskazał również, podobnie jak organ I instancji, że w chwili obecnej teren działki nr 43 obr. [...] położonej przy ul. nie jest objęty żadnym obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Stwierdził jednak, że w takiej sytuacji o zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym powinna decydować decyzja o warunkach zabudowy. Organ I instancji powinien był wezwać inwestora o jej przedłożenie.

Podkreślić przy tym, że w sytuacji gdy organ nadzoru budowlanego stwierdzając brak podstaw do wydania nakazu wykonania zmian i przeróbek na podstawie art. 40 P.b., opiera się na ekspertyzie technicznej, to ekspertyza powinna obrazować stan aktualny. Organ I instancji nie zajął stanowiska czy odmienne rozwiązanie konstrukcyjne niż wskazuje ekspertyza tj. likwidacja części słupów i oparcie dźwigarów na półkach stalowych w murowanej ścianie budynku, co do którego toczy się oddzielne postępowanie, nie zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia a także nie powoduje niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych.

W świetle stwierdzonych uchybień organ II instancji stwierdził, że nie mógł wydać innej decyzji niż z wykorzystaniem art. 138 § 2 K.p.a.

W sprzeciwie W. K. zarzucił organowi II instancji naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. polegający na przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia podczas gdy powinien był rozstrzygnąć sprawę merytorycznie.

Na tej podstawie wniósł o uchylenie decyzji organu II instancji. W uzasadnieniu podniósł, że organ odwoławczy powinien był nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać z jakich przyczyn nie zastosował art 136 K.p.a. a także podać wskazówki/zalecenia odnośnie do okoliczności, które organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Sądy administracyjne, jak stanowi art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188) sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kierując się zatem kryterium legalności dokonują kontroli zgodności zaskarżonego aktu (tu decyzja) z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Zgodnie z art. 151a § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), zwanej dalej "P.p.s.a." sąd uwzględniając sprzeciw od decyzji uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. W przypadku nieuwzględnienie sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151 § 2 ).

Przypomnieć należy, że instytucja sprzeciwu od decyzji została wprowadzona ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935). Dodany ta ustawą do przepisów P.p.s.a. art. 64a stanowi, iż od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.), dalej "K.p.a.", skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Wspomniana zmiana wyłączyła możliwość wnoszenia skarg na decyzje kasacyjne organu odwoławczego pozostawiając ich kontrolę jedynie w ramach nowego środka sprzeciwu, na podstawie którego sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Należy tez podkreślić, że sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów procesowych niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Rozpoznając sprzeciw, sąd zobligowany jest dokonać oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. mając na uwadze wykładnię prawa materialnego przyjętą przez organ drugiej instancji (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 listopada 2017 r., IV SA/Wa 2751/17, cbois.nsa.gov.pl).

Zgodnie z art. 138 § 2 wspomnianym wyżej K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zastosowanie zatem tego przepisu uwarunkowane jest przesłankami procesowymi. Pierwsza z nich polega na tym, że doszło do naruszenia przepisów postępowania podczas postępowania zakończonego decyzją organu pierwszej instancji, natomiast druga sprowadza się do tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zaznaczyć przy tym należy, wykazanie zaistnienia tych przesłanek następuje na określonej podstawie materialnoprawnej. Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych zapisanych w hipotetycznym stanie faktycznym daje podstawy do ustalenia, że spełniona jest przesłanka, według której konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (zob. B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz,", C.H. Beck 2017 r., s. 728). W ramach badania przesłanek do wydania decyzji przewidzianej w art. 138 p 2 K.p.a., a uprawnia do tego art. 64e P.p.s.a., mieści się ocena materialnoprawna warunkująca przyjęcie, że zaistniałą przesłanka konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego wpływ na rozstrzygnięcie. Sytuacja taka ma miejsca, gdy naruszenie procesowe stanowiące pierwsza z przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a. skutkuje niewyjaśnieniem istotnych okoliczności sprawy.

Trzeba również wyraźnie podkreślić, że będąca przedmiotem zaskarżenia decyzja kasacyjna organu odwoławczego jest rozstrzygnięciem formalno – procesowym, które – mając charakter niemerytoryczny – nie rozstrzyga sprawy co do istoty i dlatego tez zakres orzekania sądowoadministracyjnego ogranicza się do kontroli legalności wydania tego rodzaju rozstrzygnięcia w świetle ustawowych przesłanek.

Po przeanalizowaniu zarzutów sprzeciwu oraz treści wydanej w sprawie decyzji kasacyjnej, Sąd doszedł do przekonania, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w sprawie legalności obiektu budowlanego o wymiarach 9,20 m x 40,50 m posadowionego na działce nr 43 obr. 211 .

Wobec zalegającego w aktach sprawy postanowienia Prezydenta Miasta z dnia [...] maja 2015r. znak: [...], umarzającego postępowanie z urzędu, w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej przeciwko Pani M. K. oraz Panu W. K., w sprawie egzekucji rozbiórki tymczasowej wiaty na składowanie materiałów budowlanych na okres 3 lat przy ul. , wybudowanej w oparciu o pozwolenie znak: [...] z dnia 1 grudnia 1992r. - z którego wynika, że przedmiot tego postępowania został usunięty w 1994r. – słusznie organ nadzoru budowlanego przyjął, że nie ma podstaw aby twierdzić, że rozbiórka w/w tymczasowej wiaty nie miała miejsca w 1994r. W związku ustaleniami dotyczącymi daty budowy przedmiotowego obiektu budowlanego tj. przed 1 stycznia 1995r., organ I instancji prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego zawarte w ustawie Prawo budowlane z dnia 24 października 1974r. Konieczność zastosowania wskazanych wyżej przepisów wynika z treści art. 103 ust. 2 obowiązującej obecnie ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r., zgodnie z którym w sprawach dotyczących obiektów lub ich części, których budowa została zakończona przed 1 stycznia 1995r. nie stosuje się art. 48 w/w ustawy, lecz stosuje się przepisy dotychczasowe.

W treści uzasadnienia organ I instancji podał, że ocena przedmiotowej sprawy następuje w oparciu o art. 37 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 ustawy Prawo budowlane z 1974r., który przewiduje możliwość legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu, jeżeli nie zachodzą przesłanki obligujące do wydania nakazu rozbiórki. Art. 37 w/w ustawy wymienia dwa przypadki, w których samowolnie wybudowany obiekt podlega przymusowej rozbiórce, jeżeli "znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę", lub "powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia". Zgodnie z uchwałą NSA z dnia 16 grudnia 2013r. sygn. akt II OPS 2/13 przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy. Zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego p.n.: Miejscowy Plan Ogólny Zagospodarowania Przestrzennego Miasta (uchwalony Uchwałą Rady Miasta Nr [...] z dnia [...] czerwca 1992r.) - teren, na którym zlokalizowany został przedmiotowy obiekt oznaczony był symbolem [...] - "Teren istniejącej ulicy głównej tranzytowej jednojezdniowej oraz rezerwa po stronie zachodniej pod rozbudowę ulicy do przekroju dwujezdniowego". W świetle uwarunkowań wynikających z zapisu art. 37, lokalizacja przedmiotowego obiektu kolidowała z planowanym przebiegiem ulicy. Zgodnie z pismem organu administracji architektoniczno-budowlanej z 21 marca 2018r. znak: [...] w/w plan stracił ważność z dniem 31 grudnia 2003r. i teren ten nie jest objęty żadnym obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W związku z powyższym stwierdzono, że przedmiotowy obiekt budowlany ze względu na lokalizację nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym.

Ponadto organ przyjął, że nie zachodzą przesłanki do wydawania nakazów zmian i przeróbek z art. 40 prawa budowlanego z 1974 r., w związku z czym nie było potrzeby wydawania decyzji na podstawie art. 42 tej ustawy.

Sąd podziela stanowisko Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego , że decyzja o umorzeniu przedmiotowego postępowania zapadła przedwcześnie, wobec tego należy ją uchylić a sprawę przekazać organowi I instancji, celem ponownego rozpatrzenia.

Rację ma WINB stwierdzając – odmiennie niż uczynił to organ I instancji – że skoro poprzednio obowiązujący m.p.z.p. wykluczał istniejącą zabudowę, a w chwili obecnej teren działki nr 43 obr. 211 położonej przy ul. nie jest objęty żadnym obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, to o zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym decyduje decyzja o warunkach zabudowy. Organ I instancji rozpatrując przedmiotową sprawę winien wezwać inwestora o przedłożenie decyzji o warunkach zabudowy dla obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania, w celu sprawdzenia zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym, czego nie dokonał.

Przepisy p.b. z 1974 r. przewidują możliwość legalizacji obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami przez wydanie inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 p.b. z 1974 r.). Warunkiem zastosowania art. 40 p.b. z 1974 r. jest brak przesłanek z art. 37 ust. 1 tej ustawy, dlatego organ nadzoru budowlanego musi wyjaśnić, czy przesłanki te zachodzą, czy nie.

Jeżeli istnieje potrzeba ustalenia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., to w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 4 ust. 2 u.p.z.p.). Legalizacja samowoli budowlanej jest uwarunkowana stwierdzeniem przez organ, że obiekt znajduje się na terenie, na którym zgodnie z przepisami planistycznymi mógł być wzniesiony. To decyzja o warunkach zabudowy określa możliwość legalizacji samowolnie rozbudowanego budynku. Organ nadzoru budowlanego powinien więc w pierwszej kolejności ustalić, czy przeznaczenie terenu, na którym położony jest obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania jest w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zgodny z decyzją o warunkach zabudowy i w tym kontekście ocenić czy spełniona została przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. (tak słusznie WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Po 1224/17).

Stanowisko takie jest utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II SA/Gd 317/18 czy wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt II SA/Wr 313/18).

Składający sprzeciw de facto nie kwestionował tego stanowiska. Zarzucił jedynie, że w/w decyzja o warunkach zabudowy została już wydana w 2007 r. i zalega w aktach sprawy. Zarzut ten nie jest zasadny. Decyzja prezydenta Miasta z dnia [...] września 2007 r., nr [...] dotyczyła warunków zabudowy na zamierzenie inwestycyjne pod nazwą: "Budynek magazynowo-handlowy branży budowlanej z częścią socjalną - rozbudowa istniejących budynków magazynowych, wraz z niezbędnymi urządzeniami technicznymi" na działkach nr 42, 43, 44 obr. [...], położonych przy ul. w granicach określonych na załączniku graficznym do niniejszej decyzji dla Pana W. K., zam. K. ul. D. 17. Dotyczy ona nie możliwości zabudowy obiektem będącym przedmiotem niniejszego postępowania, ale jego rozbudowy. Stanowisko organu jest więc prawidłowe.

Z akt sprawy wynika ponadto, że w toku jest postępowanie o warunki zabudowy dotyczące m.in. dz. 43 obr. [...] R. (k. 31 akt organu I instancji). Sąd nie jest w stanie ustalić w sposób pewny czy dotyczy ono możliwości sytuowania przedmiotowego obiektu na podstawie przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wydana w tej sprawie decyzja nie była ostateczna.

Sąd podziela również stanowisko WINB, iż w sytuacji gdy organ nadzoru budowlanego stwierdzając brak podstaw do wydania nakazu wykonania zmian i przeróbek na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane, opiera się na ekspertyzie technicznej, to ekspertyza powinna obrazować stan aktualny. Organ I instancji nie zajął stanowiska czy odmienne rozwiązanie konstrukcyjne niż wskazuje ekspertyza tj. likwidacja części słupów i oparcie dźwigarów na półkach stalowych w murowanej ścianie budynku, co do którego toczy się oddzielne postępowanie, nie zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia a także nie powoduje niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych.

Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, że stwierdzając brak konieczności wydania nakazu zmian i przeróbek na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974r. oparł się na faktach znanych organowi z urzędu. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przywołał ekspertyzę techniczną opracowaną przez Pana mgr inż. arch. M.S., oraz ekspertyzę techniczną opracowaną przez Pana mgr inż. W.B., przedłożone przez inwestora w 2010r. do sprawy prowadzonej pod sygnaturą [...] - dotyczącej ostatniego dziewiątego segmentu wiaty magazynowej, oraz ekspertyzę techniczną opracowaną przez Pana mgr inż. arch. M.S., oraz ekspertyzę techniczną opracowaną przez Pana mgr inż. W.B. a przedłożone przez inwestora w 2010r. do sprawy prowadzonej pod sygnaturą NB. [...] - dotyczącej robót budowlanych wykonanych w pierwszych ośmiu segmentach wiaty.

Dokumenty te nie obrazują stanu aktualnego oraz nie wyjaśniają wskazanych wyżej wątpliwości.

Zakres koniecznego postępowania dowodowego wykracza więc poza ramy wyznaczone treścią art. 136 K.p.a.

Prawidłowo WINB w okolicznościach sprawy zastosował art. 138 § 2 K.p.a. W tej sytuacji Sąd na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a. sprzeciw oddalił jako bezzasadny.