Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 825/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2014-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Regionalna Izba Obrachunkowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 226 ust. 1, pkt 6, art. 72 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.
article: art. 65 par. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 121
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Gocki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia WSA Anna Wójcik Protokolant Starszy inspektor sądowy Iwona Dąbrowska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 22 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi Powiatu [...] na uchwałę Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 19 września 2012 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Powiatu [...] /dalej Powiat, skarżący, strona/ wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu jest uchwała Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu /dalej Kolegium / nr [...] z dnia 19 września 2012 r. którą orzeczono o nieważności uchwały nr [...] Rady Powiatu w [...] z dnia 30 sierpnia 2012 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej.

1. Dotychczasowy przebieg postępowania.

1.1. Uchwałą nr [...] z dnia 19 września 2012 r. Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu / dalej uchwała RIO/, podjętą na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 11 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz.U. z 2001 r. nr 55, poz. 577 ze zm.), art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. nr 142, poz. 1592 z 2001 r. ze zm.) orzeczono nieważność uchwały nr [...] Rady Powiatu w [...] z dnia 30 sierpnia 2012 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej / dalej uchwała Powiatu/ z uwagi na stwierdzone naruszenie art.226 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 72 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych /dalej u.f.p./ oraz § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz. U. Nr 298 poz. 1767) - /dalej rozporządzenie z dnia 28 grudnia 2011r./.

1.2. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia wskazano, że dokonana uchwałą Powiatu z dnia 30 sierpnia 2012 r. zmiana wieloletniej prognozy finansowej polegała na pominięciu w tej prognozie, w kolumnie dług spłacany wydatkami (zobowiązania wymagalne, umowy zaliczane do kredytów i pożyczek), umowy inwestycyjnej zawartej ze A w [...] pod nazwą "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu [...] ".

1.2.1. W ocenie Powiatu [...] tego rodzaju umowy o charakterze inwestycyjnym nie są umowami nienazwanymi i nie stanowią tytułów zaliczających się do kategorii długu publicznego w rozumieniu art. 72 u.f.p., a w konsekwencji nie są tytułami dłużnymi w rozumieniu rozporządzenia i nie wpływają na wysokość wskaźnika zadłużenia powiatu. Przedmiotowa umowa inwestycyjna zawarta z firmą A jest umową nazwaną posiadającą cechy właściwe dla umowy o roboty budowlane oraz dla umowy o świadczenie usług i dotyczy wykonania robót budowlanych i wykonania usług, a nie ich finansowania. Skoro zatem umowa ta posiadała cechy dwóch umów nazwanych (umowy o roboty budowlane oraz umowy o świadczeniu usług), to nie może być kwalifikowana równolegle jako umowa o charakterze nienazwanym.

Zwrócono również uwagę, że w momencie podpisywania samej umowy nie obowiązywało jeszcze rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego.

1.2.2. Dokonując oceny stanu faktycznego, Kolegium uwzględniło zarówno treść samej umowy z dnia 25 listopada 2010 r. zawartej przez Powiat [...] ze Spółką z o.o. A w [...], jak i treść pism: Ministerstwa Finansów Departamentu Długu Publicznego z dnia 11 maja 2011 r. znak [...]; Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 29 sierpnia 2012 r. znak [...] oraz Starostwa Powiatowego w [...] z dnia 18 września 2012 r. znak [...].

Dokonując własnej oceny będącej przedmiotem rozpoznania uchwały Powiatu, w pierwszej kolejności wskazano na zapis art. 226 ust. 1 u.f.p., zgodnie z którym wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej:

1) dochody bieżące oraz wydatki bieżące budżetu jednostki samorządu terytorialnego, w tym na obsługę długu, gwarancje i poręczenia;

2) dochody majątkowe, w tym dochody ze sprzedaży majątku, oraz wydatki majątkowe budżetu jednostki samorządu terytorialnego;

3) wynik budżetu jednostki samorządu terytorialnego;

4) przeznaczenie nadwyżki albo sposób sfinansowania deficytu;

5) przychody i rozchody budżetu jednostki samorządu terytorialnego, z uwzględnieniem długu zaciągniętego oraz planowanego do zaciągnięcia;

6) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu;

7) objaśnienia przyjętych wartości.

Następnie Kolegium odwołało się również do zapisu art. 72 ust. 1 u.f.p., wskazując na tytuły zobowiązań sektora finansów publicznych składające się na państwowy dług publiczny oraz na wydane, w oparciu o delegację ustawową zawartą w ust. 2 tego przepisu, rozporządzenie z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, a zwłaszcza treść jego § 3, zgodnie z którą tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego, sklasyfikowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia, dzielą się na:

1) papiery wartościowe, inne niż akcje, z wyłączeniem praw pochodnych, dopuszczone do obrotu zorganizowanego, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe papiery wartościowe - o pierwotnym terminie wykupu nie dłuższym niż rok (bony skarbowe, obligacje, bony komercyjne, pozostałe papiery wartościowe),

b) długoterminowe papiery wartościowe - o pierwotnym terminie wykupu dłuższym niż rok (obligacje, obligacje skarbowe, pozostałe papiery wartościowe);

2) kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe - o pierwotnym terminie zapłaty nie dłuższym niż rok lub podlegające spłacie na żądanie,

b) długoterminowe - o pierwotnym terminie zapłaty dłuższym niż rok.

W ocenie Kolegium dokonana analiza umowy zawartej ze Spółką A w [...] wskazuje, że zawiera ona postanowienia wykraczające w zakresie modyfikacji umowy nazwanej poza zakres zasady swobody umów, czyniąc z niej (w części dotyczącej odroczenia terminu płatności za roboty wykonane na jej podstawie i poniesienia kosztów odroczonej płatności) umową nienazwaną, której przedmiotem było uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w budynkach oświatowych oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie na okres 9 lat. Wynagrodzenie wykonawcy wynikające z umowy wynosiło 19.688.532,53 zł.

Mając na uwadze te okoliczności Kolegium RIO doszło do przekonania, że zobowiązanie Powiatu [...], powstałe w wyniku zawarcia wskazanej umowy stanowi tytuł dłużny zaliczany do państwowego długu publicznego wynikający z umowy nienazwanej, o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanej z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, która wywołała skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu - czyli kategorii umowy wskazanej w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r.

Z tego też względu Kolegium uznało, że pominięcie w uchwale Rady Powiatu w [...] nr [...] długu z tytułu zobowiązań wynikających z przedmiotowej umowy stanowi istotne naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 72 u.f.p. oraz z § 3 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r.

2. Skarga do sądu

2.1. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, Powiat [...] w skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, domagał się uchylenia w całości zaskarżonego aktu nadzoru oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

2.1.2. Zaskarżonej uchwale zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p. w związku z naruszeniem art. 72 ust. 1 i ust. 2 u.f.p. i w związku z naruszeniem § 3 ust. 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., polegające na błędnym zakwalifikowaniu umowy zawartej ze Spółką A do kategorii tytułów dłużnych określonych jako umowy nienazwane o terminie dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu i w konsekwencji wadliwe orzeczenie nieważności uchwały.

Nadto poddano pod rozwagę Sądu potrzebę wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym dotyczącym oceny zgodności rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r. z treścią art. 72 u.f.p., w szczególności zbadania, czy zapis § 3 pkt 2 tego rozporządzenia nie narusza art. 72 u.f.p. oraz art. 92 ust. 1 i art. 216 i art. 2 Konstytucji RP, w tym zasady niedziałania prawa wstecz.

2.1.3. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego zważył, że przedmiotem skargi jest de facto spór prawny dotyczący wykładni zwłaszcza przepisów rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r.- w szczególności § 3 ust 2 oraz zgodności przepisów prawa niższego rzędu (w tym przypadku rozporządzenia) z przepisami prawa rzędu wyższego (ustawa, Konstytucja RP). Wykładnia stosowanych tu przepisów prawa powinna być dokonana w zgodzie z zasadami obowiązującymi w demokratycznym państwie prawnym (art. 2 Konstytucji RP) i w taki sposób, aby wyinterpretowana z tych przepisów norma prawa, nie stała w sprzeczności z normami wyższego rzędu. W przeciwnym przypadku konieczne byłoby pominięcie normy zawartej w ww. rozporządzeniu lub ewentualnie wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym. Jednocześnie autor skargi, odwołując się do orzecznictwa, zwrócił uwagę na wyrażoną w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP zasadę bezpośredniego stosowania Konstytucji, co umożliwia Sądowi odmowę zastosowania sprzecznych z ustawą lub Konstytucją RP przepisów aktu wykonawczego.

Odnosząc te uwagi do realiów niniejszej sprawy pełnomocnik wskazał na przepisy prawa, w oparciu o które można dokonać zaliczenia określonego zobowiązania do kategorii długu publicznego, w tym art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p. i art. 72 u.f.p. oraz stosowne przepisy rozporządzenia wykonawczego. Wskazał również na odpowiednik art. 72 u.f.p. - art.11 poprzedniej ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. i wydane do niej rozporządzenie wykonawcze.

Podkreślił przy tym, że w polskim systemie prawnym obowiązuje zawarta w art. 2 Konstytucji RP zasada racjonalności prawodawcy, zgodnie z którą regulacje - tak ustawowe jak i rangi podustawowej - mają stanowić spójny i jasny mechanizm klasyfikowania poszczególnych zobowiązań do kategorii długu publicznego w rozumieniu przepisów u.f.p.

W dalej czynionych rozważaniach co do charakteru umów nazwanych, nienazwanych oraz mieszanych, pełnomocnik skarżącego odwołał się do poglądów doktryny (w tym profesorów Romana Longchamps de Berier oraz Witolda Czachórskiego), podkreślając przy tym możliwość zaistnienia w obrocie gospodarczym całkowicie nowych, nieznanych prawu stanowionemu konstrukcji stosunków obligacyjnych, będących swoistą modyfikacją istniejących już typów umów nazwanych w zakresie ich istotnych elementów. Takie zaś działanie nie narusza prawa do swobodnego kształtowania umowy, co zarzucono w stanowisku prezentowanym w zaskarżonym akcie.

Skoro zatem dopuszczalne jest swobodne modyfikowanie warunków umowy, to w każdym przypadku umów mieszanych należy badać, jaki jest cel gospodarczy samej umowy i stosownie do tego albo podciągnąć ją pod tę kategorię, na którą wskazuje jej typ główny, albo stosować odpowiednio, tj. zależnie od danej kwestii, przepisy wydane dla typów, których cechy umowa w sobie łączy.

Mogą też wystąpić w obrocie umowy o świadczenia, których nie przewidziano w żadnym z unormowanych typów, czyli umowy nienazwane i wówczas, jeżeli w samej umowie nie unormowano jej skutków, należy stosować odpowiednio przepisy wydane dla umów nazwanych. O tym natomiast, jakie przepisy mają być stosowane do umów mieszanych, decydować powinien rodzaj zobowiązania, który przeważa w takiej umowie, natomiast gdy mamy połączenie równorzędne elementów różnych rodzajów zobowiązań, do każdego z tych świadczeń należy zastosować właściwe dla niego przepisy.

W tym względzie na poparcie prezentowanego stanowiska pełnomocnik odwołał się także do poglądów judykatury, w tym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2002 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 1144/00 (Lex nr 74505) i wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 625/09, podkreślając konieczność zachowania ostrożności przy przypisywaniu kategorii umów nienazwanych do umów o charakterze mieszanym, co powinno mieć miejsce jedynie pod warunkiem jasnego ich oddzielenia od ustawowego pierwowzoru umowy nazwanej (por. W. J. Katner (w.) System prawa prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, red. W. J. Katner, Warszawa 2010, s. 19.).

Wskazał, że kryterium, w oparciu o które możliwe jest zaklasyfikowanie umowy do kategorii umów nazwanych znalazło także odzwierciedlenie w treści ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w której reżimie zawarta była umowa ze Spółką A, albowiem stosownie do art. 6 tejże ustawy należy kwalifikować przedmiotową umowę jako umowę o roboty budowlane z uwagi na wartość przewidzianych w niej robót budowlanych, w sposób znaczący przewyższającą wartość świadczonych na jej podstawie usług.

Wskazując na charakter prawny umowy pełnomocnik podkreślił, że została zawarta na skutek udzielonego przez skarżący Powiat zamówienia publicznego na roboty budowlane (ogłoszenie opublikowane pod numerem [...] w Biuletynie Zamówień Publicznych), a przedmiotem umowy z punktu widzenia ustawy o zamówieniach publicznych są roboty budowlane. Oznacza to według niego, że w kwestii spornej dotyczącej charakteru umowy zawartej ze Spółką A mamy do czynienia z umową nazwaną o roboty budowlane, której głównym celem jest zmniejszenie wydatków publicznych związanych z uzyskaniem zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w obiektach budowlanych stanowiących budynki oświatowe w Powiecie [...] połączone z utrzymaniem tych obiektów przez okres 9 lat (począwszy od 2012 r.) oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonywane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności na raty na okres 9 lat (§ 1 ust. 1 Umowy), a więc wykonanie usług w rozumieniu Kodeksu cywilnego jako dodatkowego świadczenia o wartości mniejszej niż roboty budowlane.

W dalszej argumentacji, wskazano na zakres prac wynikających z zapisów umowy, świadczący o tym, iż istotne przedmiotowo jej zapisy (essentialia negotii) są charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane zdefiniowanej w art. 647-658 Kodeksu cywilnego. To zaś wyklucza możliwość zaklasyfikowania jej jako umowy posiadającej cechy przedmiotowo istotne dwóch umów nazwanych - a to umowy o roboty budowlane oraz umowy o świadczenie usług, do której odpowiednio stosuje się przepisy o zleceniu - do kategorii umów nienazwanych.

Zatem, z przywołanych wyżej powodów, omawiana umowa nie stanowi umowy pożyczki (zdefiniowanej art. 720 - 724 Kodeksu cywilnego), jak i umowy kredytu (zdefiniowanej w art. 69 Prawa bankowego).

Dlatego, zdaniem pełnomocnika, stwierdzenie organu zawarte w zaskarżonej uchwale, że umowa zawiera postanowienia, które wykraczają poza zakres zasady swobody umów w zakresie modyfikacji umowy nazwanej (w części dotyczącej odroczenia terminu płatności za roboty wykonane na jej podstawie oraz poniesienia kosztów odroczonej płatności) jest błędne. Tym bardziej, że, jak zauważył, również do essentialia negotii umowy o roboty budowlane należy kwestia m.in. wynagrodzenia wykonawcy i sposób jego zapłaty (na raty, zaliczkowe, kosztorysowe bądź ryczałtowe) nie zmienia jej charakteru.

Z tych powodów, w ocenie skarżącego, sporna umowa zawarta ze Spółką A nie może być zaliczona do kategorii "kredytów i pożyczek", o której jest mowa w § 3 pkt 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., a tym samym stanowisko organu zajęte w zaskarżonej uchwale jest błędne, co winno skutkować jej uchyleniem.

2.2. W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasową argumentację wyrażoną w zaskarżonej uchwale.

W jego ocenie niezasadna jest też argumentacja pełnomocnika skarżącego dotycząca niezgodności przepisów rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r. z przepisami wyższego rzędu, a w szczególności z art. 72 u.f.p.

Pełnomocnik organu wskazał, że na podstawie art. 72 ust. 2 u.f.p., Minister Finansów został zobowiązany do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzajów zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, uwzględniając podstawowe kategorie przedmiotowe i podmiotowe zadłużenia oraz okresy zapadalności, co uczyniono prawidłowo w ramach § 3 cyt. rozporządzenia, zwierającego szczegółową klasyfikację tytułów dłużnych zaliczanych do długu publicznego, ze względu na kategorie podmiotowe i przedmiotowe oraz okresy zapadalności.

Zwrócono także uwagę na istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., który to przepis określa wymagania stawiane wobec wieloletniej prognozy finansowej, co umożliwia właściwą interpretację tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej: (...) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu. Zatem kwota długu jednostki wpisuje się w wymóg realności wieloletniej prognozy finansowej.

Nadto, nie negując wprawdzie samego stanowiska pełnomocnika skarżącego, co do podziału umów na nazwane, mieszane i nienazwane, pełnomocnik organu wskazał na jego tendencyjność w dokonanym nawiązaniu przywoływanych poglądów doktryny do realiów istniejących w omawianej sprawie. Szczególnie w sytuacji, gdy umowa zawarta przez Powiat [...] zawiera element całkowitej nowości w stosunku do umów nazwanych, które wykorzystano w jej konstrukcji, a wyrażający się w sfinansowaniu całego przedsięwzięcia przez wykonawcę robót budowlanych, co znacząco odróżnia ja od typowej umowy o roboty budowlane, w której sfinansowanie wykonanych robót ciąży na inwestorze.

Zatem, skoro przedmiotowa umowa nie ogranicza się jedynie do połączenia cech umów nazwanych, ale daleko wykracza poza typowe essentialia negotii umowy o roboty budowlane, wskazując w umowie na zupełnie inny cel, to należy ją traktować jako umowę nienazwaną. Za takim też stanowiskiem opowiada się W.J. Katner w Systemie prawa prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, stwierdzając, "że umowy nienazwane mogą nie tylko wprowadzać całkowicie nowe, nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, lecz także modyfikować już istniejące typy umów nazwanych, (...) przyjęcie, że między stronami doszło do zawarcia umowy nienazwanej jest możliwe jedynie wówczas, gdy jej postanowienia są istotnie różne od postanowień przedmiotowo istotnych oraz celu umowy nazwanej". Pełnomocnik organu odwołał się również do poglądów innych komentatorów oraz orzecznictwa stwierdzając, że nawet gdyby pierwowzorem dla zawartej umowy była umowa nazwana, nie wyklucza to ustalenia, że w istocie doszło do zawarcia umowy nienazwanej, o ile zmiany dotyczyły elementów przedmiotowo istotnych oraz celu umowy - tak, jak to miało miejsce w rozpatrywanym przypadku.

Nieuprawnione też, zdaniem pełnomocnika, byłoby kwalifikowanie spornej umowy do kategorii umów nazwanych lub nienazwanych jedynie w oparciu o przedmiot zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Ta przesłanka decyduje bowiem wyłącznie o wyborze właściwych przepisów na gruncie zamówień publicznych i dotyczy zbiegu zamówień publicznych, a w takiej sytuacji, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy.

Skoro tym samym umowy nienazwane mogą zawierać różne elementy umów nazwanych, to nie wartość danych usług czy robót zdecyduje o typie umowy, ale decydujące będą dla oceny jej charakteru, jej elementy przedmiotowo istotne oraz cel jej zawarcia.

Z tych też powodów nie podzielono stanowiska strony skarżącej, że sporna umowa miała charakter umowy o roboty budowlane.

W dalej czynionych rozważaniach pełnomocnik organu odnosząc się do kolejnych argumentów strony przeciwnej zważył, iż nawet przy założeniu, że umowa mieszana może składać się z umów nazwanych i nienazwanych, to refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności na raty na 9 lat (co przewidziano w zapisach spornej umowy) nie jest elementem przewidzianym ani w umowie o roboty budowlane ani w umowie o świadczenie usług, do której zastosowanie znajdą przepisy o zleceniu. Również sam oryginalny cel tej umowy tj. "uzyskanie zagwarantowanych oszczędności", nie stanowi przedmiotu żadnej z tych umów.

Z tych względów należało uznać, że sporna umowa jest związana z finansowaniem robót budowlanych, a jej skutki ekonomiczne są podobne do umowy kredytu: refundacja wydatków umożliwia konkretną inwestycję przy jednoczesnym utrzymaniu inwestycji przez 9 lat i świadczeniu usług zarządzania - bez konieczności jednorazowej zapłaty wynagrodzenia, lecz ze skutkiem zaciągnięcia zobowiązania długoterminowego, a to skłania do zaliczenia takiej umowy do umów nienazwanych w rozumieniu § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., a tym samym do tytułów dłużnych.

Pełnomocnik przeprowadził również wywód odnoszący się do poszczególnych postanowień umowy akcentując, że umowa zawarta przez Powiat [...] nie tylko przewiduje "gwarantowane oszczędności", ale przede wszystkim polega na finansowaniu przez wykonawcę przedsięwzięcia z obowiązkiem zwrotu przez zamawiającego na rzecz wykonawcy poniesionych kosztów, odroczonego w czasie i skutkującego również zwiększeniem zobowiązania zamawiającego z powodu odroczenia.

W konkluzji tych rozważań stwierdził, że skoro wykonawca wstępnie finansuje prace przewidziane w umowie oraz zwraca zamawiającemu już poniesione wydatki na wykonane roboty budowlane, a zamawiający ma obowiązek zapłacić wykonawcy wynagrodzenie, które obejmuje zwrot poniesionych kosztów robót budowlanych, kosztów utrzymania obiektów, refundację wydatków, a ponadto koszty odroczonej płatności, to bezsprzecznie skutki ekonomiczne wywoływane przez taką umowę podobne są do umowy pożyczki lub kredytu.

2.3. W złożonym w sprawie piśmie procesowym z dnia 20 grudnia 2012 r. pełnomocnik strony skarżącej zarzucił dodatkowo naruszenie już uprzednio wskazywanych przepisów prawa materialnego polegające tym razem na błędnym zakwalifikowaniu umowy zawartej w dniu 25 listopada 2010 r. nr [...] do kategorii tytułów dłużnych określonych jako umowy nienazwane o terminie dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, w sytuacji gdy sporna umowa zawarta przez Powiat ze Spółką A miała również charakter umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a zatem nie mającej wpływu na państwowy dług publiczny.

Zdaniem pełnomocnika, przedmiotowa umowa w świetle przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U z 2009r. Nr 19, poz. 100 ze zm. dalej - u.p.p.p.) jest umową stypizowaną i posiada wszystkie cechy przedmiotowo istotne dla tej kategorii umów.

Przewiduje bowiem wspólną realizację przedsięwzięcia, opartą na podziale zadań i ryzyk pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, obowiązek wykonawcy w zakresie realizacji przedsięwzięcia i poniesienia wydatków na jego realizację, obowiązek współdziałania zamawiającego w osiągnięciu celu przedsięwzięcia. Z tytułu realizacji przedsięwzięcia wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie uzależnione od faktycznej dostępności przedmiotu umowy. Określono w niej także skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia wykonawcy, jak i zasady oraz szczegółowy tryb przeprowadzania kontroli realizacji przedsięwzięcia przez wykonawcę. Została zawarta w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a zamiar Powiatu [...] co do ukształtowania wzajemnych relacji na zasadach ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wyraźnie potwierdza sformułowanie zawarte w sekcji IV.3) Ogłoszenia nr [...] z dnia 29 października 2010 r. o zamówieniu publicznym na roboty budowlane, prowadzącego do zawarcia Umowy, zgodnie z którym: "Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy o partnerstwie publiczno- prywatnym w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, chyba ze konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy".

2.3.1. Z kolei pełnomocnik organu w piśmie procesowym z dnia 27 grudnia 2012 r. nie podzielił wskazanego powyżej stanowiska strony skarżącej co do charakteru tejże umowy jako umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zdaniem pełnomocnika organu, umowa ta wbrew zapisom upodabniającym ją wprawdzie do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, nie posiada wszystkich elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) wymaganych przepisami ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Brak jest bowiem wkładu własnego podmiotu publicznego, a nadto wątpliwości budzi także zakres współdziałania stron wyrażający się podziałem zadań, który w przypadku organu nie wykracza poza obowiązki wierzyciela wynikające z kodeksu cywilnego. Nie zachowano też trybu wyboru partnera prywatnego przez Powiat [...].

Pełnomocnik organu zwrócił także uwagę na ewolucję stanowiska strony skarżącej dotyczącą charakteru spornej umowy, która początkowo wskazywała, że umowa jest umową nazwaną zawierającą elementy przedmiotowo istotne właściwe dla umowy o roboty budowlane oraz umowy o świadczenie usług. Nadto pełnomocnik podkreślił, że w załączniku do uchwały Nr [...] Rady Powiatu w [...] z dnia 29 grudnia 2011 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej, w którym wykazano zbiorcze wartości programów, projektów i zadań, pod pozycją "programy, projekty lub zadania związane z umowami partnerstwa publiczno-prywatnego (razem)" od roku 2012 do roku 2023 widnieją zerowe wartości. Odnosząc się do sformułowania zawartego w ogłoszeniu nr [...] z dnia 29 października 2010 r. o zamówieniu publicznym na roboty budowlane, organ wskazał, że jest omyłką pisarską i nie dowodzi zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Pełnomocnik zauważył przy tym, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia również nie informowano, że umowa dotyczy partnerstwa publiczno-prywatnego. Nie wynika to także ze stanowiska Powiatu [...], z treści uchwały Rady Powiatu, ani z treści samej skargi.

Nie ujmowano również zobowiązań wynikających z tej umowy w kwartalnym sprawozdaniu o stanie zobowiązań wynikających z umów partnerstwa publiczno-prywatnego, w którym to sprawozdaniu Rb-Z-PPP powinny być ujęte zobowiązania dotyczące wszystkich umów partnerstwa publiczno-prywatnego, a nie tylko te, które zaliczane są do długu sektora finansów publicznych. Takich też stosownych sprawozdań nie składano również do Departamentu Gwarancji i Poręczeń Ministerstwa Finansów.

2.3.2. Na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. pełnomocnik strony skarżącej złożył kolejne pismo procesowe, w którym podtrzymał stanowisko wskazujące na konieczność zaliczenia umowy zawartej w dniu 25.11.2010 r. do umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, kwestionując równocześnie stanowisko strony przeciwnej, wskazujące na brak elementów przedmiotowo istotnych - wkładu własnego. Wskazał, że stosownie do art. 7 ust. 1 u.p.p.p., w którym ustawodawca posłużył się sformułowaniem "w szczególności", możliwe jest jakiekolwiek współdziałanie organu z podmiotem prywatnym, niekoniecznie polegające na wniesieniu wkładu własnego. Podkreślił również, że nie ma znaczenia w kwestii zakwalifikowania umowy dotychczasowe stanowisko Powiatu czy nieujęcie jej w prognozie finansowej, bowiem o charakterze prawnym decydują elementy przedmiotowo istotne, a nie brak spełnienia obowiązku sprawozdawczego. Dodatkowo przedłożył jako załącznik do protokołu umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym zawartą przez Spółkę A i Gminę [...], której przedmiot jest identyczny jak w przypadku umowy badanej w tym postępowaniu i która nie jest ujmowana w sprawozdaniach jako mająca wpływ na dług publiczny.

3. Postępowanie sądowe

3.1. Wyrokiem z 11 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Op 445/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę Powiatu [...] na uchwałę Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu nr [...] z dnia 19 września 2012 r. stwierdzającą nieważności uchwały nr [...] Rady Powiatu w [...] z dnia 30 sierpnia 2012 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej.

W ocenie Sądu, który w pierwszej kolejności wskazał na odpowiednie, a mające zastosowanie w sprawie regulacje z zakresu przepisów postępowania jak i prawa materialnego, umowa zawarta pomiędzy Powiatem [...], a spółką A nie była umową o charakterze mieszanym, bowiem nie ograniczała się tylko do połączenia cech umów nazwanych. Jej unormowania daleko wykraczały też poza elementy przedmiotowo istotne umowy o roboty budowlane, skoro jej przedmiot określono jako uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków stanowiących budynki oświatowe w Powiecie [...], połączone z utrzymaniem tych obiektów przez okres 10 lat oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie.

Z treści umowy wynikało bowiem, że obejmuje ona jednocześnie: 1) wykonanie robót budowlanych, 2) utrzymanie obiektów przez 9 lat, 3) refundację poniesionych wydatków, zaś wskazane w pkt 2 i 3 elementy nie są elementami przedmiotowo istotnymi dla umowy o roboty budowlane, w ramach to której, stosownie do art. 647 K.c., wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Natomiast utrzymanie obiektów budowlanych oraz refundacja poniesionych wcześniej przez Powiat [...] wydatków za wykonywane roboty budowlane oraz rozłożenie płatności na 9 lat, jak również cel umowy opisany jako uzyskanie zagwarantowanych oszczędności, w ocenie Sądu jednoznacznie wskazywało na albo wprowadzenie nowych konstrukcji obligacyjnych do zawartej umowy, bądź na istotną modyfikację umowy nazwanej, o której mowa w art. 647 K.c.

Dalej Sąd zważył, iż do umowy o świadczenie usług nieuregulowanej innymi przepisami, na podstawie art. 750 K.c. znajdują zastosowanie przepisy o zleceniu i taką umowę zalicza się do umów nienazwanych. Według Sądu, ponieważ ustalone w umowie wynagrodzenie polega na finansowaniu przez wykonawcę całości przedsięwzięcia, łącznie z wydatkami poniesionymi wcześniej przez zamawiającego, do zwrotu których zobowiązał się w umowie wykonawca, to taki sposób wynagrodzenia wywoływać będzie skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki czy kredytu, gdyż wykonawca oprócz realizacji robót budowlanych również będzie je finansować, podobnie jak finansuje także utrzymanie każdego z obiektów i refinansuje już poniesione przez zamawiającego koszty oraz koszty odroczonej płatności. To zaś świadczy o przejęciu na siebie przez wykonawcę ciężaru finansowania całego przedsięwzięcia. Tym samym ekonomiczne skutki umowy podobne są do umowy pożyczki bądź kredytu, z tą różnicą, że finansowanie przedsięwzięcia zapewniał wykonawca, a nie instytucja finansowa, a Powiat zobowiązał się do zwrotu wszystkich poniesionych przez wykonawcę wydatków włącznie z kosztami odroczonej płatności, czyli rozłożenia w czasie obowiązku zapłaty wynagrodzenia.

Z tych też powodów sporną umowę należało zaliczyć do umów nienazwanych, gdyż zawiera ona w sobie zarówno elementy umowy o roboty budowlane i umowy o świadczenie usług, do której zastosowanie znajdą przepisy o zleceniu. Strony określiły w niej oryginalny cel umowy w postaci uzyskania zagwarantowanych oszczędności, wprowadzając do umowy nową konstrukcję, natomiast skutki ekonomiczne wynikające z tej umowy podobne są do umowy kredytu (pożyczki), skoro sfinansowanie inwestycji przez wykonawcę umożliwia jej realizację bez konieczności poniesienia na tym etapie wydatków przez Powiat [...]. A zatem ekonomiczny skutek dla skarżącego Powiatu zawiera się w powstałym długoterminowym zobowiązaniu określonym jako wynagrodzenie dla wykonawcy.

Z tych też powodów, Sąd za prawidłowe uznał przyjęcie w zaskarżonej uchwale, że przedmiotową umowę należy, na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z 28 grudnia 2011 r., zaliczyć do umów nienazwanych o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanych z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, a tym samym do państwowego długu publicznego wynikającego ze zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek.

Jednocześnie nie podzielono argumentacji strony skarżącej odnośnie wadliwości rozporządzenia, w szczególności jego niezgodności z art. 72 u.f.p., jak i w świetle art. 72 ust. 1 i 2 u.f.p. nie stwierdzono podstaw do przyjęcia, że rozporządzenie wykracza poza ramy delegacji ustawowej oraz do uwzględnienia zarzutu wskazującego na działanie retroaktywne tego rozporządzenia.

Konsekwencją przyjętego przez Sąd stanowiska co do prawidłowości oceny spornej umowy, dokonanej przez organ, było uznanie za niezasadną, w realiach rozpoznawanej sprawy, dalszej argumentacji strony skarżącej, zmierzającej do wykazania, iż umowa ta miała charakter umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

W szczególności, że jak zauważył Sąd, w ramach umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, współdziałanie stron w celu realizacji przedsięwzięcia wyraża się nie tylko dokonaniem podziału zadań, ale też obowiązkiem wniesienia wkładu własnego, a tego elementu zabrakło. Stosownie do treści art. 7 ust. 1 u.p.p.p., partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Zapis ten wymaga zatem, aby partner prywatny choć w części pokrył koszty realizacji przedsięwzięcia i nie jest dopuszczalne, gdy w całości koszty te ponosi podmiot publiczny, a w sytuacji, gdy wynagrodzenie przewiduje zarówno zwrot wydatków poniesionych na roboty budowlane, jak i wykonanie robót budowlanych oraz koszty utrzymania obiektów i rozłożenie płatności w czasie, spełnienie tego warunku, w ocenie Sądu jest wątpliwe. Faktu tego nie zmienia też zapis uzależniający zmniejszenie wynagrodzenia w przypadku nieosiągnięcia gwarantowanych oszczędności energii.

Jedynie dodatkowo zwrócono też uwagę na fakt, iż ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym zawiera regulację procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego, a jak wynikało z akt sprawy, zamawiający takich procedur nie dochował, gdyż nie zamieszczono w BIP informacji o planowanym partnerstwie. To według Sądu dodatkowo wskazuje, że umowa nie była zawierana jako umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym, chociaż, co przyznano ten element nie może przesądzić o prawidłowej kwalifikacji spornej umowy, w sytuacji, gdy decydująca jest nie nazwa, lecz treść umowy.

3.2. Od powyższego wyroku skarżący wniósł skargę kasacyjną w której zarzucił naruszenie prawa materialnego, a to; art. 226 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z 28 grudnia 2011 r; art. 72 ust. 1 pkt 4 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 4 rozporządzenia w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p; art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego; art. 2 pkt 5, art. 5, art. 7 ust. 1 u.p.p.p. oraz art. 7. art.72 ust. 1 pkt 2 i ust.2 u.f.p. w zw. z art. 8 ust. 2 i art. 2 oraz art. 92 ust. 1 w zw. z art. 193 i 216 ust. 1 i 5 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997r. (Dz. U z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.)

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie przez NSA co do meritum sprawy zgodnie z art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej uchwały RIO, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości a następnie - zgodnie z art. 185 § 1 p.p.s.a. - przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Sąd I instancji wraz z wytycznymi stanowiącymi wykładnię prawa w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., dotyczącymi merytorycznego ponownego jej rozpatrzenia.

3.2.1. Odpowiadając na skargę kasacyjną, pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i obciążenie skarżącego kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

3.3. Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17.06.2014 r sygn. II GSK 610/13, w wyniku rozpoznania powyższej skargi kasacyjnej uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu. Stanowisko sądu kasacyjnego zajęte w przywołanym wyroku zostanie omówione w dalszej części niniejszego uzasadnienia dotyczącej rozważań Sądu poczynionych w toku ponownego rozpoznania sprawy.

3.4. W złożonym na obecnym etapie postępowania pełnomocnik skarżącego w piśmie procesowym nawiązując do wiążącego charakteru wskazań NSA zawartych w uzasadnieniu zapadłego wyroku co do zakresu ponownego rozpoznania sprawy, mając na uwadze potrzebę przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, które to postępowanie nie może być przeprowadzone przed sądem administracyjnym wniósł o uchylenie skarżonej uchwały i wskazanie organowi wytycznych co do dalszego postępowania w celu ustalenia zgodnej woli stron przy zawieraniu spornej umowy, w tym ustalenia, czy obie jej strony miały zgodny zamiar zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym i jakie elementy tej umowy były dla nich przedmiotowo istotne (a więc stanowiły essentialia negotii umowy).

Według niego dopiero przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w toku sprawowanego nadzoru - zgodnie z wytycznymi zawartymi wyroku NSA - w celu dokonania wykładni intencji, oświadczeń woli stron i samej umowy da organowi nadzoru pełną podstawę do orzekania, a w razie konieczności również pozwoli na przedłożenie w przyszłości sądowi administracyjnemu materiału dowodowego, w oparciu o który możliwe będzie sprawowanie przez niego sądowej kontroli nad taką uchwałą pod względem jej legalności.

Z ostrożności procesowej dodatkowo ponownie zarzucił, iż nieprawidłowe byłoby zakwalifikowanie przedmiotowej umowy do kategorii umów nienazwanych o terminie zapłaty dłuższym niż rok, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu oraz odmowa zakwalifikowania jej do kategorii umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, zwłaszcza z uwagi na zagadnienie dotyczące wniesienia wkładu własnego przez partnera publicznego – a mianowicie Powiat [...].

W dalszej części omawianego pisma procesowego, pełnomocnik ponownie odniósł się do kwestii oceny charakteru spornej umowy, w znacznym stopniu przywołując argumentację faktyczną oraz prawną prezentowaną już uprzednio na etapie rozpoznania sprawy przed tut. Sądem oraz w toku postępowania kasacyjnego przed NSA.

5. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

5.1. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

5.1. Zgodnie z regulacjami art. 3 § 1 i 2 pkt 5-7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – dalej jako: [p.p.s.a.] oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej poprzez orzekanie m. in. w sprawach skarg na: akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej, akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej, akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. W ramach tejże kontroli wojewódzki sąd administracyjny orzeka również w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

Nadto w kontrolowanej sprawie, z uwagi na uchylenie przez Naczelny Sąd Administracyjny wydanego poprzednio wyroku sądu I instancji oraz przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania, kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego musi być przeprowadzona z uwzględnieniem unormowań zawartych w art. 190 p.p.s.a.

5.2. Z tego też względu w ramach ponownego rozpoznania sprawy Sąd był obowiązany do uwzględnienia zarówno stanowisk jak i wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonych w wyroku z dnia 17.06.2014 r sygn. II GSK 610/13.

W pierwszej kolejności, ponieważ w ponownym rozpoznaniu sprawy pełnomocnik skarżącego podtrzymał wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym dotyczącym zgodności rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r. z zakresem delegacji ustawowej, a w szczególności zbadania, czy jego § 3 pkt 2 nie narusza art. 72 u.f.p. oraz art. 92 ust. 1 i art. 216 i art. 2 Konstytucji RP, w tym zasady niedziałania prawa wstecz należy zauważyć, iż zagadnienie celowości skierowania takiego pytania było już przedmiotem rozważań i ocen dokonanych na etapie postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym wyżej wyroku, odwołując się do regulacji art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) zważył, iż wprawdzie każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, jednakże równocześnie podkreślił, iż to wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Tym samym skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu, w sytuacji, gdy w ocenie sądu nie istnieją realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa, stanowiącego podstawę prawną wyroku.

Sąd nie może zatem stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, gdyż w przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to, by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przestawianie Pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11).

Mając na względzie wyżej przytoczone rozważania, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w niniejszej sprawie, stanął na stanowisku, iż brak jest realnych wątpliwości prawnych uzasadniających zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z sugerowanym przez pełnomocnika skarżącego zagadnieniem prawnym.

To stanowisko sądu kasacyjnego ma w niniejszej sprawie charakter wiążący Sąd I instancji w ponownym rozpoznaniu sprawy.

Niezbędnym jest przy tym dodatkowe zwrócenie uwagi, iż przedmiotem objętej skarżonym rozstrzygnięciem nadzorczym uchwały Rady Powiatu w [...] z dnia 30 sierpnia 2012 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej jest nie sam fakt pierwotnego nieujęcia w tej prognozie w dacie zaistnienia długu spłacanego wydatkami (zobowiązania wymagalne, umowy zaliczane do kredytów i pożyczek) mającego wynikać z umowy inwestycyjnej zawartej ze spółką z o.o. A w [...] pod nazwą "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu [...]", ale jego następczego wykreślenia z tej prognozy tą właśnie uchwałą w roku 2012.

W dacie zaś podjęcia tej uchwały obowiązywały już zasady zaliczania do tytułów dłużnych uregulowane w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., w myśl którego dług publiczny stanowią również kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe – o pierwotnym terminie zapłaty nie dłuższym niż rok lub podlegające spłacie na żądanie,

b) długoterminowe – o pierwotnym terminie zapłaty dłuższym niż rok;

Rozporządzenie to wydane zostało w oparciu o znowelizowaną podstawę prawną, a mianowicie o delegację ustawową uregulowaną w art. 72 ust 2 u.f.p. Przepis ten został zmieniony przez art. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2010.257.1726) i zgodnie ze znowelizowanym jego brzmieniem Minister Finansów został zobligowany do określenia, w drodze rozporządzenia, szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzajów zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, uwzględniając podstawowe kategorie przedmiotowe i podmiotowe zadłużenia oraz okresy zapadalności.

W tym stanie rzeczy Sąd nie podzielił stanowiska strony skarżącej dotyczącego wadliwości rozporządzenia, w szczególności braku jego zgodności z art. 72 u.f.p. W świetle art. 72 ust. 1 i 2 u.f.p. brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że rozporządzenie wykracza poza ramy delegacji ustawowej i rozszerza katalog tytułów prawnych zobowiązań zaliczanych do państwowego długu publicznego. W § 3 rozporządzenia znalazł jedynie odzwierciedlenie szczegółowy sposób klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzaje zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych z uwzględnieniem podstawowych kategorii przedmiotowych i podmiotowych zadłużenia oraz okresów zapadalności. Do takiej zaś regulacji uprawniała Ministra Finansów delegacja zawarta w art. 72 ust. 2 u.f.p., a samo rozporządzenie nie zawiera dodatkowego katalogu tytułów dłużnych, a jedynie precyzuje już istniejące wg kryteriów wskazanych w delegacji ustawowej.

Również z tych względów Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących niezgodności rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r. z art. 72 u.f.p. oraz z art. 92 ust. 1 i art. 216 Konstytucji RP.

Sąd nie podzielił również zarzutu wskazującego na działanie retroaktywne rozporządzenia. Faktem jest, że w momencie podpisania umowy obowiązywało rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2006 r., w którym nie zaliczono do tytułów dłużnych "umów nienazwanych (...)", a ta grupa umów została zaliczona do tytułów dłużnych dopiero w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa (DZ. U. Nr 252, poz. 1692), a następnie ujęta zostało także w kolejnym w rozporządzeniu z dnia 28 grudnia 2011 r.

Należy jednakże zauważyć, choć jak podkreśla strona skarżąca w dniu zawierania spornej umowy rozporządzenie jeszcze nie obowiązywało, to jednakże, jak słusznie zauważył organ wskazując na przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora finansów publicznych w zakresie operacji finansowych (Dz.U. Nr 43, poz. 247), sprawozdania sporządza się według stanu na koniec okresu sprawozdawczego. Dotyczy to także sprawozdania o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych, a zatem, w zgodzie z zasadą obowiązywania przepisów od dnia ich wejścia w życie, rozporządzenie w przedmiocie klasyfikacji tytułów dłużnych znajdzie faktyczne zastosowanie do klasyfikacji tytułów dłużnych dopiero w danym roku sprawozdawczym, w którym weszło w życie.

Co więcej, jak już wyżej zauważył Sąd, omawiana uchwała Powiatu dotyczy nie samego faktu ujęcia w długu publicznym skutków wynikających z zawartej umowy inwestycyjnej ze spółką z o.o. A, ale wykreślenia ich w 2012 r. z wieloletniej prognozy finansowej, w której była już wcześniej ujmowana. Istotnym jest, że w tym roku zaistniały już też skutki finansowe dla Powiatu, wynikające z realizacji zapisów samej umowy.

Jedynie na marginesie należy zauważyć, iż szeroko podnoszona na etapie postępowania przed Kolegium RIO argumentacja skarżącego, odnosząca się do skutków ujęcia w wieloletniej prognozie finansowej długu publicznego wynikających z zawartej umowy inwestycyjnej ze spółką z o.o. A, na ewentualne naruszenie dyscypliny finansowej, wykracza poza ramy niniejszego postępowania, tym bardziej że zagadnienie to nie mieści się także w ramach sądowej kontroli legalności skarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego. Ocena, czy miało miejsce ewentualne naruszenie dyscypliny finansowej, a w konsekwencji, czy zaistniały podstawy do podjęcia w tym względzie stosownych działań prawnych, stanowi zupełnie odmienny przedmiot od obecnego zakresu rozpoznawanej sprawy.

5.3. Oceniając zaskarżoną uchwałę Kolegium RIO - jako organu nadzoru - z punktu widzenia wskazanych powyżej kryteriów, z zastrzeżeniem uwag i wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu kasacyjnego, Sąd uznał, że nie narusza ona zarówno prawa materialnego jak i procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To zaś, w myśl art. 151 p.p.s.a. musiało skutkować oddaleniem skargi.

Dokonując oceny argumentacji obu stron postępowania, Sąd zobligowany był do uwzględnienia wskazań sądu kasacyjnego, co do konieczności uwzględnienia przy dokonywaniu oceny charakteru prawnego umowy zawartej pomiędzy powiatem [...] a A Sp. z o.o. w [...], a w konsekwencji dalszej oceny, czy stanowi ona tytuł dłużny zaliczany do państwowego długu publicznego podlegający ujawnieniu w Wieloletniej Prognozie Finansowej treści oświadczenia woli obu stron umowy. Wskazano przy tym, iż samo ustalenie treści oświadczenia woli należy do ustaleń faktycznych, natomiast do kwestii prawnych należy jego wykładnia, przy czym błędy w zakresie tej wykładni stanowią naruszenie prawa materialnego (wyrok Sądu Najwyższego z 27 marca 2013 r. sygn. akt: I CSK 403/12 LEX nr 1341643).

Jak dalej zważył NSA w swoim wyroku, dla dokonania oceny prawnej i podjęcia rozstrzygnięcia miarodajny jest prawnie wiążący sens spornych oświadczeń woli złożonych przez strony, a nie ich dosłowne brzmienie. Dlatego też w pierwszej kolejności zachodziła potrzeba dokonania wykładni umowy i ustalenie właściwej treści regulacji zawartych w oświadczeniach woli, wokół których ogniskował się spór. Wskazano, iż zgodnie z art. 65 k.c. (od treści którego nie sposób abstrahować w przedmiotowej sprawie), wykładnia umów dokonywana jest na trzech poziomach. Pierwszy wyznaczany jest przez dosłowne brzmienie umowy, drugi zdeterminowany jest przez treść odczytywaną przy zastosowaniu reguł interpretacyjnych wyrażonych w art. 65 § 1 k.c., trzeci zaś polega na ustaleniu znaczenia oświadczeń woli przez odwołanie do zgodnego zamiaru i celu umowy (art. 65 § 2 k.c.). Przywołana regulacja określa sposoby wykładni oświadczeń woli odnoszących się do wszystkich kategorii czynności prawnych (§ 1), zaś w § 2 uzupełnia je o kryteria interpretacyjne dotyczące umów, określone w sposób odmienny niż ma to miejsce przy interpretacji przepisów prawnych (zwrócił na to uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 1999 r. sygn. akt: II CKN 379/98 - OSNC 2000, nr 1, poz. 10).

Umowy regulują bowiem stosunki między stronami, a więc ustanowiona w nich norma nie ma charakteru ogólnego, lecz charakter indywidualny, służąc realizacji interesów stron, stosownie do ich woli. Zasadom wykładni ustalonym w art. 65 § 2 k.c. podlega także kwalifikacja prawna umowy wyrażona nadaną jej przez strony nazwą, a interpretacja oświadczeń woli stron służy ustaleniu charakteru umowy.

NSA zwrócił również uwagę na to, że w doktrynie i judykaturze dominuje stanowisko, że na gruncie art. 65 k.c. zastosowanie znajduje kombinowana metoda wykładni oparta na kryteriach obiektywnych i subiektywnych. Kombinowaną metodę wykładni, priorytetową regułę interpretacyjną oświadczeń woli składanych innej osobie stanowi rzeczywista wola stron (uchwała 7 Sędziów Sądu Najwyższego z 29 czerwca 1995 r. sygn. akt: III CZP 66/95, OSNC 1995/12/168). Podstawę prawną do stosowania w tym wypadku wykładni subiektywnej stanowi art. 65 § 2 k.c., zgodnie z którym w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. To, w jaki sposób strony rozumiały oświadczenie woli w chwili jego złożenia można dokonywać za pomocą wszelkich środków dowodowych, a jeżeli strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone wg obiektywnego wzorca wykładni czyli tak, jak adresat znaczenie to rozumiał i rozumieć powinien. Decydujące jest w tym wypadku rozumienie oświadczenia woli, będące wynikiem stosowanych zabiegów interpretacyjnych adresata.

To właśnie brak uwzględnienia przez Sąd I instancji wyżej przytoczonych reguł interpretacyjnych zawartych w art. 65 § 2 k.c. w ocenie NSA spowodował naruszenie przepisów prawa materialnego zakwestionowanych w skardze kasacyjnej, gdyż w konsekwencji tej wadliwości nie dostrzeżono potrzeby dokonania całościowej wykładni umowy zawartej między stronami. Sąd w sposób bowiem niewystarczający na potrzeby rozstrzygnięcia, zidentyfikował essentialia negotii umów kredytu/pożyczki. Prawdą jest wprawdzie, że wzorzec normatywny ,,tytułu dłużnego" wskazuje na konieczność podjęcia pewnych działań komparatystycznych, bowiem badana umowa winna być porównana z umową kredytu/pożyczki, niemniej jednak w ocenie sądu kasacyjnego, owe działania komparatystyczne nie mogą być ograniczone tylko do wyselekcjonowanych fragmentów umowy i tylko całościowa analiza wszystkich postanowień umowy pozwala na prawidłowe odczytanie, czy zawarta umowa jest umową nienazwaną i czy w istocie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy kredytu/pożyczki.

5.4. Mając na uwadze szeroko przytoczone wskazania NSA co do reguł interpretacyjnych zawartych w art. 65 § 2 k.c., w ramach ponownego rozpoznania sprawy dokonano całościowej analizy wszystkich postanowień umowy inwestycyjnej zawartej ze spółką z o.o. A w [...], uwzględniając ich wzajemne relacje, celem ustalenia jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy. Równocześnie, ponieważ sama umowa przewiduje różne formy jej realizacji, Sąd dokonał także oceny nie tylko celu zasadniczego jaki przyświecał jej stronom w momencie zawarcia, ale także ocenił zamiary stron w odniesieniu do poszczególnych jej uregulowań, stanowiących dodatkowy cel jaki również miałby wynikać z jej realizacji.

5.5. Podjęta przez Radę Powiatu w [...] w dniu 30 sierpnia 2012 r. uchwała Nr [...] w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej spowodowała wyeliminowanie z tej prognozy zobowiązań wynikających z umowy nr [...], zawartej w dniu 25 listopada 2010 r. przez Powiat [...] z A spółką z o.o. pn. "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu [...]". Jak wskazano w objaśnieniach do uchwały, tego rodzaju umowy, jako umowy inwestycyjne nie są umowami nienazwanymi i nie stanowią tytułów zaliczających się do kategorii długu publicznego w rozumieniu art. 72 u.f.p., a w konsekwencji nie są tytułami dłużnymi w rozumieniu rozporządzenia i nie wpływają na wysokość wskaźnika zadłużenia powiatu.

Wskazana umowa (następnie dwukrotnie aneksowana w dniach 7.06.2011 r. i 14.10.2011 r.) została ujęta w zamówieniu publicznym pn.: "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu [...] m.in. poprzez wykorzystanie energii ze źródeł odnawialnych". Przedmiotem umowy było uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w obiektach budowlanych stanowiących budynki oświatowe w Powiecie [...], połączone z utrzymaniem tych obiektów, przez okres 9 lat oraz refundacją poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie na okres 9 lat (§1 ust.1).

W § 1 ust. 1 umowy zapisano jednocześnie, że roboty budowlane zostaną wykonane m.in. poprzez dokończenie i uzupełnienie prac modernizacyjnych w nawiązaniu do prac przeprowadzonych wcześniej, w celu uzyskania i zagwarantowania maksymalnych oszczędności energetycznych, i w związku z tym nastąpi zwrot przez wykonawcę zamawiającemu dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z późniejszą spłatą przez zamawiającego całości wynagrodzenia na zasadach określonych w dalszej części umowy. Nadto wskazano, że roboty budowlane obejmują także wykonanie wszystkich możliwych działań efektywnych ekonomicznie z zapewnieniem wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji oraz utrzymanie obiektów, świadczenie usług, zarządzanie energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami w celu realizacji i utrzymania gwarancji uzyskania efektów energetycznych i przedłużenia wartości użytkowych wykonanych ulepszeń.

Postanowienia dotyczące wynagrodzenia wykonawcy zawarto w § 3 umowy. Zgodnie z nimi za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w określonej wysokości, zaznaczono jednak, że wysokość wynagrodzenia zależy przede wszystkim od uzyskania gwarantowanego poziomu oszczędności dotyczącego odpowiednio energii cieplnej i oświetlenia. W przypadku nieosiągnięcia gwarantowanego poziomu oszczędności, wykonawca zobowiązał się zapłacić różnicę pomniejszoną o faktyczne oszczędności. W przypadku nadwyżki dochodów pochodzących z osiągnięcia wyższej oszczędności niż gwarantowana - w proporcji 70 % dla zamawiającego, 30 % dla wykonawcy. Zgodnie z ust. 6 wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w pkt 1, dzieli się odpowiednio na roboty budowlane dla każdego z obiektów oraz na utrzymanie każdego z obiektów, koszt rozłożenia płatności w czasie, a także refundację dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane objęte przedmiotem niniejszej umowy. Przy czym zgodnie z dalszymi zapisami dotyczącymi wynagrodzenia, wykonawca zobowiązał się odroczyć zamawiającemu płatność należności w kwocie równej wynagrodzeniu brutto, która ma być spłacana przez zamawiającego w równych miesięcznych ratach do 31.12.2019 r. W umowie przewidziano upusty procentowe w przypadku wcześniejszej spłaty należności. Ponadto zapisano, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją robót budowlanych oraz koszty związane z utrzymaniem budynków w okresie 10 lat, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty.

Do umowy sporządzono dwa aneksy, zmieniając w pierwszym postanowienia dotyczące upustu w razie wcześniejszej spłaty należności, a w drugim podwyższając wysokość wynagrodzenia ryczałtowego ze względu na skrócenie okresu utrzymania obiektów oraz podwyższenie stawki VAT.

Jak wynika z przywołanych zapisów, zamówienie obejmowało jednocześnie: wykonanie robót budowlanych, utrzymanie obiektów przez wskazany w umowie okres oraz refundację poniesionych wcześniej przez zamawiającego wydatków. Ustalone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe dzieliło się odpowiednio na roboty budowlane dla każdego z obiektów oraz na utrzymanie każdego z obiektów, koszt rozłożenia płatności w czasie, a także refundację dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane objętych przedmiotem niniejszej umowy. Wykonawca zobowiązał się odroczyć zamawiającemu płatność należności w kwocie równej wynagrodzeniu brutto, która miała być spłacana przez zamawiającego w równych miesięcznych ratach do 31.12.2020 r.

Zarówno z tych przywołanych wyżej, jak i pozostałych zapisów omawianej umowy wynika, iż niewątpliwie głównym celem jej zawarcia było nie tyle wykonanie robót budowlanych, dostawy towarów (urządzeń) czy świadczenie określonych usług, ale uzyskanie w ich wyniku, w określonym przez strony terminie, określonego w umowie poziomu oszczędności 23% ciepła i 27,1% mocy oświetlenia, przy założeniu, że jest to poziom minimalny.

Celem podstawowym umowy było zatem, na co zresztą wprost wskazuje też jej nazwa, zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu [...], prowadzące do uzyskania określonych poziomów oszczędności wydatków na ogrzewanie obiektów oraz kosztów wykorzystywanych w nich energii elektrycznej.

Tak ukształtowany cel samej umowy jak i pośrednio pewne elementy kalkulacji wynagrodzenia wykonawcy, w dużej mierze (aczkolwiek nie do końca) wskazują na wykorzystanie przez strony umowy pewnych istotnych elementów umów dotyczących modernizacji urządzeń energetycznych w obiektach komunalnych, przemysłowych i zasobach mieszkaniowych, a polegających na tym, że między przedsiębiorstwo energetyczne, a użytkownika energii wchodzi trzeci podmiot "Inwestor", skłonny do inwestowania w technologie energooszczędne u użytkownika energii. Wydatki "Inwestora" oraz jego zysk pokrywane są z różnicy rachunku użytkownika za energię przed i po inwestycji. "Inwestor" otrzymuje zatem zwrot kosztów modernizacji z oszczędności uzyskanych w wyniku jego działań poczynionych na własny rachunek, w kosztach eksploatacji wynikających z wykonanych prac modernizacyjnych na obiektach i urządzeniach użytkownika.

Jak się wskazuje w piśmiennictwie, największą zaletą takiego sposobu realizacji modernizacji urządzeń energetycznych jest to, że jednostka samorządu terytorialnego nie musi szukać finansowania projektów energooszczędnych; bez wkładu własnego może instalować nowoczesne rozwiązania techniczne; nie musi mieć specjalisty od utrzymania oświetlenia, gdyż obowiązki te przejmuje firma "Inwestora"; nie musi korygować budżetu - co czasami jest bardzo trudne oraz - co najbardziej istotne - osiąga oszczędności w zużyciu energii elektrycznej i redukcję emisji CO2.

Niewątpliwie w wskazany powyżej typ umowy wpisuje się podstawowy cel określony w § 1 ust 1 jakim jest uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w obiektach budowlanych stanowiących budynki oświatowe w Powiecie [...], połączone z utrzymaniem tych obiektów przez określony okres.

Cel ten miał zostać zrealizowany poprzez wykonanie określonych w § 1 ust 2 i 3 umowy robót budowlanych, polegających na termomodernizacji i modernizacji w wyszczególnionych dalej obiektach oświatowych należących do Powiatu. Analiza dalszych regulacji umowy, w tym zapisu § 13 ust 11 wskazuje, że realizacja założonego efektu uzyskania oszczędności ma również obejmować dostawę i zamontowanie urządzeń, skoro zastrzeżono możliwość ustanowienia na nich zastawu rejestrowego.

Umowa przewiduje nie tylko osiągnięcie samego zamierzonego poziomu minimalnego oszczędności ciepła i energii elektrycznej, ale również "wykonanie wszystkich możliwych działań efektywnych ekonomicznie z zapewnieniem wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji, a także utrzymanie obiektów i świadczenie usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami w celu realizacji i utrzymania gwarancji uzyskania efektów energetycznych i przedłużenia wartości użytkowych wykonanych ulepszeń".

Ustalając zasady odpłatności, strony umowy uwzględniły możliwość zarówno upustów jak i zwyżek podstawowego wynagrodzenia w zależności od poziomu rzeczywiście osiągniętych oszczędności w stosunku do założonego przez strony minimum.

Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 ustalano wprawdzie wynagrodzenie ryczałtowe brutto w wysokości 19.688.532,53 zł (aneksowane następnie do kwoty 19 .890.961,20 zł), z równoczesnym zastrzeżeniem, że ostateczna wysokość wynagrodzenia zależeć będzie przede wszystkim od uzyskania gwarantowanego poziomu oszczędności (§ 3 ust 1 umowy)

W wypadku nie osiągnięcia gwarantowanych oszczędności w wysokości 23,0% dla energii cieplnej i 27,1% dla zainstalowanej mocy oświetlenia liczonej zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 12 do SIWZ w każdym roku dla każdego obiektu z osobna Wykonawca zapłaci różnicę wynikającą z gwarantowanych oszczędności pomniejszoną o faktyczne oszczędności (§ 3 ust 2 umowy).

Strony przewidziały także sytuację, gdy dojdzie do powstania nadwyżki dochodów pochodzących z osiągnięcia wyższych oszczędności niż gwarantowane, przewidując podział uzyskanych dodatkowych oszczędności w proporcji - 70% dla Zamawiającego i 30% dla Wykonawcy (§ 3 ust 5 umowy).

Analizując tę część umownych zapisów regulujących zarówno cel umowy jak i sposób odpłatności za jego realizację, nie można zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika strony skarżącej, iż umowa zawarta pomiędzy Powiatem [...] a spółką A ma charakter umowy nazwanej, gdyż posiada ona elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane, zdefiniowanej w art. 647-658 k.c. O takim zaś charakterze umowy według niego świadczyć miał określony przez strony sposób jej wykonania poprzez:

• zrealizowanie robót budowlanych,

• dokończenie i uzupełnienie zakresu prac modernizacyjnych, w tym także zwrot Powiatowi [...] dotychczas poniesionych wydatków za wykonane już roboty budowlane (które mają taki charakter również w rozumieniu prawa budowlanego),

• wykonanie wszystkich możliwych działań efektywnych ekonomicznie z zapewnieniem wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji,

• utrzymanie obiektów, świadczenie usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami w celu realizacji i utrzymania gwarancji uzyskania efektów energetycznych i przedłużenia wartości użytkowych wykonanych ulepszeń.

Należy bowiem zauważyć, iż samoistnym przedmiotem umowy nie jest wykonanie określonych robót budowlanych, ale uzyskanie w ich wyniku oraz innych dodatkowych działań ze strony Wykonawcy, określonego przez strony podstawowego celu, jakim jest uzyskanie zagwarantowanych oszczędności. A zatem samo wykonanie określonych robot, nawet przy założeniu ich poprawności, nie tylko nie stanowi realizacji postanowień umownych, ale również może nie prowadzić końcowo do uzyskania zamierzonej oszczędności w założonych minimach energii cieplnej i elektrycznej. Strony zresztą przewidziały w umowie taką sytuację, przewidując wariantowe sposoby końcowego obliczenia wynagrodzenia Wykonawcy.

Natomiast, zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Podstawowym uprawnieniem zamawiającego jest uzyskanie wykonanego obiektu budowlanego, który stanowi materialny rezultat, a uprawnieniem wykonawcy jest otrzymanie wynagrodzenia w umówionej przez strony wysokości. Wykonanie określonych robót budowlanych zgodnie z uzgodnieniami stron stanowi realizację umowy i obowiązek uiszczenia określonego przez nie wynagrodzenia. Ten rodzaj umowy nazwanej nie przewiduje zatem, po zakończeniu robót budowlanych dalszych obowiązków wykonawcy do utrzymania danego obiektu w stanie niepogorszonym, dokonywania w nim dalszych ulepszeń czy też podejmowania w przyszłości innych możliwych efektywnych ekonomicznie działań w celu zapewnienia wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji. Tym bardziej w zakresie umowy o roboty budowlane nie mieszczą się dalsze obowiązki Wykonawcy wynikające z analizowanej umowy zawartej przez Powiat [...], a mianowicie świadczenie usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami.

Zgodzić się wprawdzie można z twierdzeniem pełnomocnika, iż w ramach omawianej umowy strony przewidziały w dochodzeniu do końcowej realizacji jej podstawowego celu, również wykonanie określonych prac z zakresu umowy o roboty budowlane, jednakże nie oznacza to, że tym samym cała umowa nabrała takiego charakteru.

Analiza poszczególnych zapisów umownych wskazuje też, iż umowa zawiera również elementy innych umów nazwanych, jak np. dostawa urządzeń technicznych, świadczenie usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami czy też podejmowania w przyszłości przez Wykonawcę innych (niedookreślonych) efektywnych ekonomicznie działań w celu zapewnienia wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji. We wszystkich tych, łącznych z robotami budowlanymi działaniach Wykonawcy, ich celem podstawowym jest uzyskanie i utrzymanie określonego, co najmniej minimalnego poziomu oszczędności Zamawiającego. Uzyskany w tym względzie efekt końcowy przekłada się na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane przez niego poszczególne zakresy własnych wykonanych działań (bez względu na ich indywidualny charakter).

W ramach umowy strony uregulowały także dodatkową kwestie dotyczącą refundacji poniesionych wcześniej przez Powiat [...] wydatków za wykonane roboty budowlane. Zgodnie z zapisem § 1ust. 8 umowy Wykonawca (A) zobowiązał się do dokonania refundacji poniesionych już wydatków przez zamawiającego (Powiat) w kwocie 4.188.350,53 zł do dnia 15 grudnia 2010r. (termin zwrotu określono w § 2 ust. 4).

Użyte przez strony pojęcie refundacja oznacza zwrot części lub całości poniesionych przez kogoś kosztów. Tymczasem analiza dalszych zapisów umowy, w tym § 3 dotyczącego "Wynagrodzenia Wykonawcy" wskazuje, że końcowo - jak uzgodniono - cała kwota mającej być zwróconej przez spółkę A na rzecz Powiatu "refundacji" w wysokości 4.188.350, 53 zł, następnie została ujęta w należnym spółce wynagrodzeniu od zamawiającego.

A zatem de facto, końcowo kwota zwrócona Powiatowi jako refundacja poniesionych przez niego wydatków w dalszej kolejności zostanie w całości zwrócona spółce A, tym razem już jako element kalkulacyjny należnego jej wynagrodzenia. Musi zatem rodzić się podstawowa wątpliwość, czy w ogóle doszło do jakiejkolwiek refundacji przez spółkę A wydatków poniesionych przez Powiat na własny koszt, przed zawarciem umowy ze spółką A, skoro ostatecznie kwota ta końcowo w ramach jej wynagrodzenia zostanie w całości zwrócona i to w sytuacji, gdy w rzeczywistości to nie ona poniosła te wydatki. Co więcej, zwrot tej całej kwoty, pierwotnie zwróconej Powiatowi jako "refundacja" jego wydatków, z uwagi na ujęcie jej w ramach wynagrodzenia Wykonawcy, którego płatność rozłożono w czasie, skutkować będzie dla Powiatu koniecznością dodatkowego uregulowania na rzecz swojego kontrahenta kwoty 3.959.888,44 zł.

A zatem Powiat nie tylko końcowo obowiązany będzie do zwrotu całej, otrzymanej uprzednio kwoty 4.188.350, 53 zł, ale także do dodatkowego uregulowania na rzecz swojego kontrahenta kwoty 3.959.888,44 zł., co łącznie wyniesie kwotę zwrotu 7.629,800, 39 zł.

Mając na uwadze wyżej dokonaną ocenę zapisów umowy zawartej ze spółką A organ zasadnie uznał, że umowa ta ma cechy umowy o charakterze nienazwanym.

5.7. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się podział umów na umowy: (1) nazwane, (2) mieszane i (3) nienazwane. Podzielić należy przy tym przytoczone w skardze poglądy, w tym prof. Romana Longchamps de Berier i prof. Witolda Czachórskiego dotyczące wyodrębnienia poszczególnych kategorii umów, jak i zapatrywania dotyczące stosowania poszczególnych przepisów do umów mieszanych, w zależności od tego, jaki rodzaj zobowiązania przeważa w danej umowie. W zgodzie z tymi poglądami pozostaje stanowisko judykatury, także przywołane w skardze, wskazujące na możliwość wyboru umowy przez strony w ramach art. 3531 Kodeksu cywilnego (nazwanej, mieszanej i nienazwanej), z zachowaniem ograniczeń wynikających ze wskazanego przepisu. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 625/09, strony mają możliwość zawierania umów spoza katalogu umów nazwanych. Wynika to z ogólnej zasady swobody umów, zgodnie z którą strony mogą kształtować treść i cel łączącego je stosunku prawnego w sposób dowolny, w granicach wyznaczonych przez właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Sąd podkreślił przy tym, na co zwrócił uwagę pełnomocnik strony skarżącej, że umowy nienazwane mogą nie tylko wprowadzać całkowicie nowe, nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, lecz także modyfikować już istniejące typy umów nazwanych. W wyroku tym przywołano także stanowisko W. J. Katnera zaprezentowane w Systemie prawa prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, red. W. J. Katner, Warszawa 2010, postulujące stosowanie zasady subsydiarności i relatywności umów nienazwanych względem nazwanych. Zgodnie z tymi regułami przyjęcie, że między stronami doszło do zawarcia umowy nienazwanej jest możliwe jedynie wówczas, gdy jej postanowienia oraz realizowane przez nią cele są istotnie różne od postanowień przedmiotowo istotnych oraz celu umowy nazwanej. W konsekwencji, kategoria umów nienazwanych powinna być stosowana do umów o charakterze mieszanym w sposób ostrożny, jedynie pod warunkiem jasnego ich oddzielenia od ustawowego pierwowzoru umowy nazwanej.

Przy czym, jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6.11.2002 r., sygn. akt I CKN 1144/00, na który powołał się organ, w ramach art. 3531 Kodeksu cywilnego strony mają do wyboru trzy możliwości: przyjęcie bez jakichkolwiek modyfikacji określonego typu umowy uregulowanej normatywnie, zawarcie umowy nazwanej z jednoczesnym wprowadzeniem do niej pewnych odmienności, w tym również połączenie cech kilku umów nazwanych (tzw. umowy mieszane) lub zawarcie umowy nienazwanej, której treść ukształtują według swego uznania (oczywiście z zachowaniem ograniczeń wynikających z art. 3531 k.c.).

Stosownie do przywołanych poglądów komentatorów i judykatury, w tym również wskazanych przez organ w odpowiedzi na skargę, przy kwalifikowaniu umów do kategorii umów mieszanych i nienazwanych wypracowane zostały czytelne kryteria kwalifikacji poszczególnych umów do danej kategorii. Zgodnie z nimi należy dokładnie badać wszystkie elementy umowy i ustalać, na czym polegają świadczenia stron, czy w umowie występuje połączenie cech kilku umów nazwanych, czy też wprowadzono całkowicie nowe nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, bądź czy zmodyfikowano, stosownie do treści art. 3531 Kodeksu cywilnego istniejące już typy umów nazwanych.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że umowa zawarta pomiędzy Powiatem [...] a spółką A nie jest nie tylko umową nazwaną, na co wskazano już w wyżej poczynionych przez Sąd uwagach, ale również nie można jej zakwalifikować do kategorii umów mieszanych. Uregulowania omawianej umowy nie ograniczają się tylko do połączenia cech umów nazwanych, ale znacząco wykraczają poza elementy przedmiotowo istotne nie tylko umowy o roboty budowlane, ale także elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) charakterystyczne dla pozostałych typów umów, które również współtworzą ostateczny jej całościowy kształt (umowa o świadczenie usług, umowa zarządzania, umowa refundacji, umowa dostawy).

Celem umowy i zgodnym zamiarem obu jej stron, zarówno wyrażonym literalnie w niej samej, jak i wyprowadzonym przez Sąd z całościowej analizy wszystkich jej poszczególnych zapisów, a dokonanej z uwzględnieniem reguł interpretacyjnych zawartych w art. 65 § 2 k.c., było uzyskanie w wyniku kompleksowych działań podejmowanych przez spółkę A zagwarantowanego uzgodnionego poziomu minimalnych oszczędności oraz ich dalszego utrzymania.

Zatem cel umowy opisany jako uzyskanie zagwarantowanych oszczędności jednoznacznie wskazuje na wprowadzenie nowych konstrukcji obligacyjnych do zawartej umowy, bądź na istotną modyfikację umowy nazwanej, o której mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego. Zauważyć przy tym należy, na co prawidłowo zwrócił uwagę pełnomocnik organu w odpowiedzi na skargę, że do umowy o świadczenie usług nieuregulowanej innymi przepisami, na podstawie art. 750 Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie przepisy o zleceniu i taką umowę zalicza się do umów nienazwanych.

Z powyższych powodów, w ocenie Sądu zaistniał pierwszy z warunków do zaliczenia przedmiotowej umowy, na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., do kategorii umów nienazwanych.

5.8. W ocenie Sądu spełniony został także z drugi z warunków przewidzianych w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., a mianowicie zaistnienie wynikających z tej umowy nienazwanej skutków ekonomicznych podobnych do umowy pożyczki lub kredytu.

Ustalone w umowie wynagrodzenie polega na finansowaniu przez wykonawcę całości przedsięwzięcia, łącznie z wydatkami poniesionymi wcześniej przez zamawiającego, do zwrotu których zobowiązał się w umowie wykonawca. Ustalone w taki sposób wynagrodzenie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki czy kredytu, bowiem wykonawca oprócz realizacji określonych działań własnych również je sam pierwotnie finansuje.

Sfinansowanie inwestycji przez wykonawcę umożliwia jej realizację bez konieczności poniesienia na tym etapie wydatków przez Powiat [...], zaś skutek ekonomiczny dla Powiatu zawiera się w powstałym długoterminowym zobowiązaniu określonym jako wynagrodzenie dla wykonawcy.

Aby jednak możliwa była pełna ocena skutków ekonomicznych (a nie prawnych), gdyż wyłącznie do takich odwołał się ustawodawca w regulacji § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., należy dokonać analizy sposobu określenia przez strony zarówno kosztów całej inwestycji jak i dodatkowego obciążenia Powiatu wynikającego z kosztów rozłożenia płatności należności głównej w czasie.

Wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy ujęto tabelarycznie w § 5 ust. 5 umowy (ust 6 zgodnie z § 3 aneksu nr 2 z dnia 14.10.2011 r.) z podziałem na każdy z obiektów objętych umową z dodatkowym uszczegółowieniem ceny ryczałtowej brutto: wykonania robot budowlanych, utrzymania obiektu oraz kosztu rozłożenia płatności w czasie. Osobną pozycję stanowiła cena ryczałtowa brutto zwrotu wydatków poniesionych za wykonane roboty budowlane z rozbiciem na należność główną i koszt rozłożenia jej płatności w czasie.

Łączna wartość umowy zgodnie z aneksem nr 2 z dnia 14.10.2011 r (wzrost w stosunku do pierwotnej kwoty wynikał z faktu uwzględnienia skrócenia okresu utrzymania obiektów do 9 lat i wzrostu stawki podatku VAT z 22 % do 23%) wynosiła brutto 19.890.961,20 zł, w tym za wykonanie robot budowlanych w objętych umową obiektach 7.629.800,39 zł, za utrzymanie obiektów przez 9 lat 667.829,52 zł oraz zwrotu wydatków poniesionych za wykonane roboty budowlane w wysokości 4.188.380,53 zł. Pozostała należna spółce A kwota umownego wynagrodzenia w wysokości 7.404.950,76 zł obejmowała koszty rozłożenia w czasie płatności należności głównej stanowiąc 62,66% łącznego umownego wynagrodzenia.

Łączny koszt rozłożenia w czasie płatności należności głównej w kwocie 11.818.180,92 zł wynosi 7.404.950,76 zł, stanowiąc 62,66 % kosztu całego umownego wynagrodzenia ryczałtowego. Wskaźnik udziału procentowego należności głównej do kosztu rozłożenia w czasie jej płatności za poszczególne pozycje umowy kształtował się odpowiednio: za wykonanie robot budowlanych 45,15 %, a za zwrot wydatków poniesionych za wykonane roboty budowlane 94,55%. Należność dotycząca kosztu utrzymania obiektów przez okres 9 lat, łącznie 667.829,52 zł, jak wynika z harmonogramu spłat i charakteru samych działań Wykonawcy, regulowana jest na bieżąco w ramach miesięcznych "rat". Tym samym w pozycji tej brak jest kosztów rozłożenia w czasie jej płatności.

Dokonując porównania poszczególnych pozycji łącznego ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy, dotyczących poniesionych przez niego na swój koszt własnych nakładów na modernizowane obiekty oraz ich dalszego utrzymania przez okres 9 lat do wysokości 8.297.629,91 zł (za wykonanie robot budowlanych w objętych umową obiektach - 7.629.800,39 zł + utrzymanie obiektów przez okres 9 lat -667.829,52 zł) do pozostałych pozycji wynagrodzenia ryczałtowego stanowiących zwrot przekazanej uprzednio Powiatowi kwoty 4.188.380,53 zł tytułem "refundacji" poniesionych wydatków oraz koszt rozłożenia w czasie płatności wynagrodzenia, w ocenie Sądu niewątpliwie wystąpią w sprawie skutki ekonomiczne podobne do umowy kredytu lub pożyczki, o których mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r.

Fakt poniesienia przez Wykonawcę nakładów na modernizowane obiekty z własnych środków finansowych, a następnie ich zwrot przez Zamawiającego w ramach ustalonego wynagrodzenia, obejmującego także koszt rozłożenia jego płatności w czasie, ma pewne elementy zbliżone do instytucji finansowej tzw. "kredytu kupieckiego". Niewątpliwie bowiem przyjęta przez strony w umowie forma realizacji inwestycji, pozwalała Powiatowi na jej realizację bez początkowego zaangażowania z jego strony własnych środków finansowych. Z jednej zatem strony przyjęty przez strony sposób sfinansowania przedsięwzięcia pozwolił na jego bieżącą realizację, z drugiej zaś strony Wykonawca angażując własne środki finansowe końcowo uzyskuje także, poza zwrotem poniesionych nakładów oraz wynagrodzeniem za wykonane prace, dodatkowe znaczące świadczenie z tytułu odpłatności za korzystanie przez zamawiającego z cudzych środków finansowych, określone w umowie jako "koszt rozłożenia płatności w czasie". Uwaga ta nie dotyczy kosztów utrzymania obiektów, gdyż te w ocenie Sądu mają charakter bieżących należności dotyczących poszczególnych miesięcy, w których świadczenie to jest realizowane w trybie ciągłym, przez okres 9 lat.

Bardziej złożona jest ocena charakteru tzw. "refundacji" przez spółkę A na rzecz Powiatu poniesionych przez niego już uprzednio wydatków na objęte umową obiekty. Mając bowiem na uwadze wyłącznie wskazaną w umowie refundację na rzecz Powiatu kwoty 4.188.380,53 zł, a następnie jej zwrot w ramach wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wydatków poniesionych za wykonane roboty ( dodatkowo objęty prawie 100% kosztami rozłożenia jego płatności w czasie), należałoby, stosując się do reguł interpretacyjnych zawartych w art. 65 § 2 k.c. uznać, że kwota ta de facto stanowiła pożyczkę w rozumieniu kodeksu cywilnego. Ostatecznie bowiem w wyniku końcowego rozliczenia "refundacji" Powiat [...] nadal poniesione przez niego siebie nakłady własne na modernizowane obiekty, sfinansuje ze środków własnych. Otrzyma bowiem początkowo ich refundację od Wykonawcy, a następnie zwróci mu ją w ramach ryczałtowo określonego wynagrodzenia, dodatkowo ponosząc na jego rzecz prawie 100% koszty rozłożenia płatności tego zwrotu w czasie.

Złożoność tej oceny wynika jednakże z faktu, że w ramach umowy strony przewidziały w stosunku do całej kwoty ustalonego wynagrodzenia (a zatem obejmującego również zwrot wydatków poniesionych za wykonane roboty) specyficzny tryb końcowego ustalania wynagrodzenia w oparciu o rzeczywisty poziom osiągniętych oszczędności (§ 3 ust 2 umowy) a także przewidziały upusty za wcześniejszą spłatę należności (§ 3 ust 9 umowy).

Może zatem końcowo okazać się, że przy zastosowaniu obu tych czynników, ostateczna kwota zwrotu wydatków poniesionych za wykonane roboty może różnić się od kwoty refundacji, co nie ma miejsca w przypadku pożyczki.

Nie zmienia to jednakże już wcześniej wyrażonej oceny, iż bez względu na to jak ostatecznie ukształtuje się rzeczywista wysokość zwrotu wydatków poniesionych za wykonane roboty w stosunku do kwoty pierwotnej ich refundacji, nadal występować będą skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki.

Oczywistym jest bowiem, że przedstawione wyżej rozważania Sądu, z konieczności zostały poczynione o przyjęte przez same strony umowy kwoty ryczałtowe wynagrodzenia, które z uwagi na przyjęte zasady jego korygowania w zależności od poziomu uzyskanych oszczędności w energii cieplnej i elektrycznej, a także przewidziany tryb upustów z tytułu wcześniejszej spłaty należności mogą ulegać w toku realizacji umowy licznym zmianom, jednakże nie zmienia to ogólnej oceny skutków ekonomicznych w globalnym ujęciu.

5.9. Podkreślenia wymaga też to, że przedmiotem sporu jest wyłącznie kwestia oceny czy umowa z dnia 25.11.2010 r., zawarta ze spółką A, stanowiła tytuł dłużny w rozumieniu art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., a nie ustalenie, jakie wysokości (kwoty) zobowiązań Powiatu winny być ujęte w poszczególnych pozycjach wieloletniej prognozy finansowej. Prognoza ta ulega bieżącym zmianom, wprowadzonym modyfikacją uwzględniającą aktualny stan finansów jednostki samorządu terytorialnego

Zatem prawidłowo przyjęto w zaskarżonej uchwale, że przedmiotową umowę należy na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r., zaliczyć do umów nienazwanych o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanych z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, a tym samym do państwowego długu publicznego wynikającego ze zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek.

W konsekwencji zobowiązania wynikające z tej umowy, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., powinny być ujęte w wieloletniej prognozie finansowej. Jak już wspomniano wcześniej, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej: (...) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu, co w niniejszym przypadku oznacza konieczność uwzględnienia przedmiotowej umowy w kwocie długu jednostki samorządu terytorialnego.

Uzupełniająco dodać należy, że kwalifikowanie tej umowy do poszczególnych kategorii umów w oparciu o przedmiot zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy, jak wywodziła strona skarżąca w skardze odwołując się do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jest nieuprawnione. Skoro umowy nienazwane mogą zawierać różne elementy umów nazwanych, to decydujące znaczenie przy przypisaniu umowy do poszczególnej kategorii umów będą miały elementy przedmiotowo istotne zawartej umowy i jej cel, a nie wartość danych usług czy robót.

5.10. Odnosząc się z kolei do dodatkowej argumentacji strony skarżącej i stawianych przez nią nowych zarzutów podniesionych w piśmie z dnia 20 grudnia 2012 r., oraz kolejnych składnych przez nią w sprawie pismach procesowych, wskazujących na charakter analizowanej umowy z dnia 25.11.2010 r. jako umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, niezbędnym jest w pierwszej kolejności wskazanie na istotne cechy tej kategorii umów.

Stosownie do art. 7 ust. 1 u.p.p.p., przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. W myśl ust. 2. wynagrodzenie partnera prywatnego zależy przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, a zgodnie z ust.3 umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym określa skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki, o której mowa w art. 14 ust. 1.

Przy czym przedmiotem takiej umowy, stosownie do art. 1 ust. 2 tejże ustawy, jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Zdaniem strony skarżącej, wskazaną umowę należy uznać za umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym w rozumieniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 2 u.p.p.p. Umowa posiada wszystkie cechy przedmiotowo istotne w rozumieniu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, co potwierdzają jej poszczególne zapisy. Została zawarta w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a zamiar Powiatu [...] co do ukształtowania wzajemnych relacji na zasadach ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wyraźnie potwierdza sformułowanie zawarte w sekcji IV.3) Ogłoszenia nr [...] z dnia 29 października 2010 r. o zamówieniu publicznym na roboty budowlane.

Ze względu na treść przywołanych regulacji ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej. Bezsprzecznie w spornej umowie nie ma zapisu świadczącego o wniesieniu przez podmiot publiczny wkładu własnego. Jest to, zdaniem Sądu, element konieczny, a wynika on bezpośrednio z treści art. 7 ust. 1 tejże ustawy. Użycie w tym przepisie sformułowania, że podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego, oznacza, że ten element jest warunkiem niezbędnym, aby daną umowę zakwalifikować jako umowę o partnerstwie publiczo-prywatnym w rozumieniu tej ustawy.

Za takim rozumieniem tego przepisu opowiada się w Komentarzu do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym T.Skoczyński (baza LEX 2011r.), stwierdzając, "że istotnym elementem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest obowiązek współdziałania stron w celu realizacji przedsięwzięcia. Współpraca stron jest często wskazywana jako jeden z najważniejszych elementów tworzących istotę partnerstwa publiczno-prywatnego oraz odróżniający partnerstwo od klasycznego zamówienia publicznego. Wagę odpowiedniej współpracy stron podkreśla nie tylko postanowienie art. 7, ale również art. 1 ust. 2 u.p.p.p. Współdziałanie stron w umowie powinno wyrażać się w odpowiednim podziale zadań pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym. Podkreślenia jednak wymaga to, że w konstrukcji prawnej partnerstwa publiczno-prywatnego za niewystarczającą należy uznać współpracę ze strony podmiotu publicznego jedynie w standardowym zakresie wynikającym z obowiązku współdziałania wierzyciela, zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. Obowiązki podmiotu publicznego powinny być dalej idące i polegają co najmniej na obowiązku wniesienia wkładu własnego." Sąd w niniejszym składzie w pełni podziela to stanowisko. W świetle przywołanych regulacji zakres współdziałania stron w celu realizacji przedsięwzięcia wyraża się nie tylko dokonaniem podziału zadań, ale też obowiązkiem wniesienia wkładu własnego. Tego elementu zabrakło jednak w niniejszej umowie. Zwrócić należy dodatkowo uwagę na element kosztowy, gdyż partner prywatny, stosownie do treści art. 7 ust. 1 u.p.p.p., zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Zapis ten wymaga, aby partner prywatny, choć w części pokrył koszty realizacji przedsięwzięcia i nie jest dopuszczalne, gdy w całości koszty te ponosi podmiot publiczny, a taka sytuacja w ocenie Sądu ma miejsce w realiach rozstrzyganej sprawy.

Zaakceptować należy również prezentowane na etapie postępowania sądowego stanowisko organu dotyczące charakteru obowiązków zamawiającego określonych w spornej umowie, albowiem nie wykraczają one poza ogólnie rozumiane obowiązki inwestora.

Uzupełniająco wskazać należy, że ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym zawiera regulację procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego, a jak wynika z akt sprawy, zamawiający takich procedur nie dochował. W myśl art. 5 tejże ustawy, podmiot publiczny po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, o których mowa w ustawach wymienionych w art. 4, dodatkowo zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej informację o planowanym partnerstwie publiczno-prywatnym. Powiat [...] nie zamieścił w BIP informacji o planowanym partnerstwie, co dodatkowo wskazuje, że umowa nie była zawierana jako umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wprawdzie ten element nie może przesądzić o prawidłowej kwalifikacji spornej umowy, gdyż decydująca jest nie nazwa, lecz treść umowy. Podkreślić jednak należy, że poprawnej oceny stosunku prawnego łączącego strony na podstawie umowy można dokonać jedynie na podstawie całokształtu okoliczności. Mając zatem na uwadze przede wszystkim treść umowy, ale również fakt podniesienia argumentów wskazujących na zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dopiero w piśmie procesowym z dnia 20 grudnia 2012 r., jak i niedochowanie przez stronę skarżącą procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego oraz niespełnienie obowiązku sprawozdawczego dotyczącego wykazywania takiej umowy, stwierdzić należy, że sporna umowa nie jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Tym bardziej, że całościowa analiza stanowiska zajmowanego przez Powiat [...] na etapie prowadzonego postępowania nadzorczego, jak i uprzednio podejmowane własne działania, wskazują, że nie nadawano spornej umowie charakteru umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Argumentacja o takim właśnie charakterze omawianej umowy została dopiero przywołana na etapie postępowania sądowego i to w sytuacji, gdy doszło do uprzedniego zakwestionowania przez organ nadzoru, wcześniejszych twierdzeń Powiatu, o nazwanym charakterze umowy ze spółką A, a tym samym niespełniającej warunków do uznania jej za tytuł dłużny w rozumieniu art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2011 r.

Można jedynie dodatkowo zauważyć, że w ramach z § 3 pkt 2 rozporządzenia, w stanie prawnym obowiązującym w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały Kolegium RIO, za tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego uznawane były także umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, a jak już wyżej wskazano, wpływ wynikający z regulacji umowy z dnia 25.11.2010 r. miał niewątpliwy wpływ na poziom zobowiązań Powiatu, wpływając bezpośrednio na wysokość jego własnego długu publicznego.

5.10. Końcowo koniecznym jest odniesienie się do zmodyfikowanego na etapie ponownego rozpoznania sprawy wniosku pełnomocnika strony skarżącej w kierunku żądania uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego z uwagi na brak ustalenia pełnego stanu faktycznego sprawy i konieczność uzupełnienia zebranego materiału dowodowego o kwestie związane z wyjaśnieniem zgodnego zamiaru stron umowy, jaki kierował nimi w dacie jej zawarcia.

Sąd nie podzielił jednakże tego zarzutu, albowiem na co zwrócił już uwagę NSA w zapadłym w sprawie wyroku kasacyjnym, przyczyną uwzględnienia skargi kasacyjnej Powiatu nie były wady postępowania dowodowego, ale brak dokonania całościowej wykładni umowy zawartej między stronami, albowiem jak wskazano, WSA w Opolu w sposób niewystarczający na potrzeby rozstrzygnięcia zidentyfikował essentialia negotii umów kredytu/pożyczki. W ocenie NSA tylko całościowa analiza wszystkich postanowień umowy pozwala na prawidłowe odczytanie, czy zawarta umowa jest umową nienazwaną i czy w istocie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy kredytu/pożyczki.

Dlatego też uchylając zaskarżony wyrok tut. Sądu z dnia 11 stycznia 2013 r. sygn. akt I SA/Op 445/12, nakazano Sądowi I instancji w ponownym rozpoznaniu sprawy bardziej wnikliwe przeanalizowanie całej umowy z 25 listopada 2010 r. zawartej pomiędzy Powiatem [...], a A Sp. z o.o. w [...], przy uwzględnieniu stanowiska wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Mając zatem na uwadze te wskazania NSA, w ramach niniejszego postępowania dokonano całościowej analizy wszystkich zapisów umowy, uwzględniając jednocześnie w tym zakresie reguły interpretacje zawarte w art. 65 § 2 k.c. przy ustalaniu woli stron umowy i ich zgodnego zamiaru.

Taka zaś ponownie przeprowadzona ocena nie potwierdziła zasadności zarzutów skargi i uzupełniających ją kolejnych pism procesowych strony skarżącej, co w konsekwencji musiało prowadzić do uznania, że organ nadzoru prawidłowo stwierdził, że uchwała Rady Powiatu w [...] nr [...] w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej wydana została z istotnym naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 72 u.f.p. oraz w zw. z § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r.

Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.