Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1078/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia NSA Mirosława Rozbicka-Ostrowska, Sędzia WSA Anna Siedlecka, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp.k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2016 r. Nr [...] w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp.k. (dalej: spółka, strona skarżąca) - Dyrektor Izby Celnej we W (dalej: Dyrektor IC) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W (dalej: Naczelnik UC), dnia [...] kwietnia 2016 r. (nr [...]), wymierzającą spółce karę pieniężną w kwocie 24.000 zł, w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej: o.p.).

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] maja 2015 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili w - zlokalizowanym w S. - lokalu kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Stwierdzili, że w lokalu znajdują się podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenia do gier o nazwie: [...] nr [...], [...] nr [...] których dysponentem (właścicielem) była spółka. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - odtworzenie gry na automacie, uznali, że gra na automatach wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej: u.g.h.). Ustalili, że ww. lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Naczelnik UC wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na obu automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Do postępowania włączył opinię biegłego sądowego sporządzoną do postępowania karnego.

Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automatach urządzone były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 i dodatkowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu z dnia [...] kwietnia 2016 r., nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, z tytułu eksploatacji automatów do gier.

Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 u.g.h.

Po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej Dyrektor IC - w zaskarżonej decyzji – utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne opierając się m.in. na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazano, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Nadto stosownie do art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przy wykorzystaniu wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Ponadto - stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie organu II instancji przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że badany automat ([...] nr [...]) jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jak również umożliwiły osiąganie wygranych rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4, tj. punktów umożliwiających prowadzenie kolejnych gier. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, w tym :

- protokół z eksperymentu procesowego z dnia [...]-05-2015 r. nr [...] (podczas którego powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie);

- opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w J.) z zakresu piractwa komputerowego, informatyki śledczej, Internetu, sieci komputerowych, telekomunikacji i technologii internetowych - mgr inż. K.B. z dnia [...]-ll-2015r.

W wyniku przeprowadzonych gier eksperymentalnych (zakredytowania automatu i rozegrania gier ) na automacie [...] nr [...], funkcjonariusze celni ustalili, iż:

- urządzenie umożliwia grę po zasileniu wpłatą pieniężną do pełnych,

- gry miały charakter czysto losowy i przypadkowy; poza wyborem wysokości zakładu brak było jakichkolwiek możliwości wpływania na przebieg gier a zwłaszcza na uzyskiwane rezultaty;

- wynik gry nie zależał od czynnika wiedzy, doświadczenia bądź zdolności manualnych;

- automat posiada swój zaprogramowany algorytm, który decyduje o uzyskiwanych wynikach.

Zaś biegły sądowy K.B. na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień, w odniesieniu do w/w urządzenia stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier losowych,

- automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej (w postaci punktów kredytowych), polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze,

- gry na urządzeniu mają charakter losowy, gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie ma pewności co do tego jaki wynik padnie, wynik gry jest niezależny od umiejętności gracza,

- na badanym automacie rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych).

Zaś w odniesieniu do urządzenia [...] nr [...] przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane są w celach komercyjnych... a gra ma charakter losowy.

Potwierdziła to opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w J.) z zakresu piractwa komputerowego, informatyki śledczej, internetu, sieci komputerowych, telekomunikacji i technologii internetowych - mgr inż. K.B. z dnia [...]-ll-2015r., który w odniesieniu do w/w urządzenia stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, komputerowym, posiadającym elementy mechaniczne i elektromechaniczne,

- gry na urządzeniu mają charakter losowy, gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie ma pewności co do tego jaki wynik padnie, wynik gry jest niezależny od umiejętności gracza,

- rozgrywanie gier na badanym automacie organizowane jest w celach komercyjnych - rozegranie gier możliwe było dopiero po zasileniu automatu gotówką,

- na badanym automacie rozgrywane były gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Zatem także opinia biegłego potwierdziła, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane spełniały przesłanki z przepisu, odpowiednio:

• art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych (w tym o wygrane o których mowa w art. 2 ust. 4 tej ustawy,

• art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: była organizowana w celach komercyjnych; a gra miała charakter losowy.

Z powyższego wyraźnie wynika, że na przedmiotowych automatach dostępne byty gry, które spełniały ustawowe przesłanki gier na automatach wskazane w cyt. art. 2 ustawy o grach hazardowych.

Dalej organ przywołał art. art. 30 i 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i wskazał, że w/w dowody są dowodami o których mowa w art. 181 Op. Tymczasem – jak podkreślił organ - strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach prowadzone były gry o opisanych wyżej ustawowych cechach. Mając bowiem na uwadze wyniki w/w opinii biegłego mgr inż. K.B.organ stwierdził , że treść załączonych do materiału dowodowego przez stronę opinii technicznych autorstwa mgr inż. Z.S. nr [...], gra zręcznościowa [...]nr seryjny [...], z dnia [...].01.2014r. oraz nr [...], gra zręcznościowa [...]nr seryjny [...], z dnia [...].01.2014r., nie dotyczy stanu urządzeń zatrzymanych i zabezpieczonych przez organ celny w dniu przeprowadzenia kontroli. Chronologicznie ostatnie badania, wykonane przez biegłego mgr inż. K.B.w dniu [...] czerwca 2015 r. w odniesieniu do przedmiotowych urządzeń potwierdziły wystąpienie różnić w stosunku do ocen zawartych w w/ opiniach z dnia [...] stycznia 20214r. Nr [...]. Powyższe potwierdza, że jakkolwiek w przypadku badań wykonanych przez Z.S., który sporządził swoje opinie dużo wcześniej aniżeli K.B., przedmiotem badań mogły być te same urządzenia, to nie były to urządzenia- w takim samym stanie technicznym takiej samej funkcjonalności.

W pierwszej kolejności DIC we W odnosząc się do zarzutu, iż nie można uznać Spółki za urządzającą gry hazardowe wskazał, iż z materiału dowodowego wynika, iż przedmiotowe automaty w momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych podłączone były do sieci, włączone i gotowe do gry, o czym świadczyło ich podświetlenie oraz wizualizacja dostępnych gier na monitorach znajdujących się na przednich ścianach automatach. Nadto, jak wynika z protokołu przesłuchania świadka na urządzeniu [...] nr [...] prowadzona była gra przez klientkę lokalu, którą przesłuchano w charakterze świadka. Przesłuchana klientka lokalu wskazała, iż prowadziła gry na ww. automacie po uprzednim zasileniu go kwotą 10 zł. Skoro zatem – jak podkreślił organ - automat umożliwiał gry, o których mowa w art. 2 ustawy o grach hazardowych to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 tejże ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ podkreślił nadto, że lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ strona prowadziła gry o których mowa w art. 2 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy – to zdaniem organu - należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł z tytułu użytkowania każdego z nich. Zgodnie bowiem z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W tej sytuacji, stosownie do przepisu art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego słusznie, zdaniem organu II instancji, dokonał nałożenia tej kary w odniesieniu do ww. automatów. Reasumując, w ocenie organu, powyższe ustalenia jednoznacznie świadczą nie tylko, jak zresztą słusznie wskazał pełnomocnik, o możliwości, ale przede wszystkim o fakcie urządzania gier na przedmiotowym automacie. Zatem zarzut w tym zakresie, m.in. naruszenia art. 191Op, należy uznać za nietrafiony.

Dyrektor IC we W odniósł się także do zarzutu dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się również na orzecznictwo sądów administracyjnych.

W skardze, skarżąc ww. decyzję w całości, spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez stwierdzenie, że strona jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano:

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.

Tak stawiając zarzuty, spółka wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji. Spółka uzasadniła swoje stanowisko.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca uczyniła zarzutem niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, dlatego należy stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko skarżącego – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

W tym stanie rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się wskazanymi w tych przepisach cechami. Potwierdzają to, w odniesieniu do przedmiotowych automatów, zgromadzone w sprawie materiały dowodowe - przede wszystkim protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu oraz ekspertyza biegłego sądowego.

W wyniku przeprowadzonych gier eksperymentalnych (zakredytowania automatu i rozegrania gier ) na automacie [...] nr [...], funkcjonariusze celni ustalili, iż:

-urządzenie umożliwia grę po zasileniu wpłatą pieniężną do pełnych,

-gry miały charakter czysto losowy i przypadkowy; poza wyborem wysokości zakładu brak było jakichkolwiek możliwości wpływania na przebieg gier a zwłaszcza na uzyskiwane rezultaty;

- wynik gry nie zależał od czynnika wiedzy, doświadczenia bądź zdolności manualnych;

- automat posiada swój zaprogramowany algorytm, który decyduje o uzyskiwanych wynikach.

Zaś biegły sądowy K.B.na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień, w odniesieniu do w/w urządzenia stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier losowych,

- automat umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej (w postaci punktów kredytowych), polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze,

- gry na urządzeniu mają charakter losowy, gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie ma pewności co do tego jaki wynik padnie, wynik gry jest niezależny od umiejętności gracza,

Zaś w odniesieniu do urządzenia [...] nr [...] przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane są w celach komercyjnych a gra ma charakter losowy. Potwierdziła to opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w J.) z zakresu piractwa komputerowego, informatyki śledczej, internetu, sieci komputerowych, telekomunikacji i technologii internetowych mgr inż. K.B.z dnia [...] listopada 2015 r., który w odniesieniu do w/w urządzenia stwierdził m.in., że:

- badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, komputerowym, posiadającym elementy mechaniczne i elektromechaniczne,

- gry na urządzeniu mają charakter losowy, gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie ma pewności co do tego jaki wynik padnie, wynik gry jest niezależny od umiejętności gracza,

- rozgrywanie gier na badanym automacie organizowane jest w celach komercyjnych - rozegranie gier możliwe było dopiero po zasileniu automatu gotówką,

- na badanym automacie rozgrywane były gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Zatem także opinia biegłego potwierdziła, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane spełniały przesłanki z przepisów art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych (w tym o wygrane o których mowa w art. 2 ust. 4 tej ustawy) oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. były organizowane w celach komercyjnych; a gry miały charakter losowy. Z powyższego wyraźnie wynika, że na przedmiotowych automatach dostępne byty gry, które spełniały ustawowe przesłanki gier na automatach wskazane w cyt. art. 2 ustawy o grach hazardowych.

Jak zasadnie wskazał organ celny, z powyższych ustaleń wyraźnie wynika, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi a gry na nich urządzane zawierały element losowości, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych (spełniały przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h.). Gry spełniały także kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj.: były organizowane w celach komercyjnych. Gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

Z powyższych materiałów dowodowych wynika, że przedmiotowe urządzenia nie tylko umożliwiły gry hazardowe, ale niewątpliwie była na nich takie gry przez spółkę urządzane. Stwierdzono w czasie kontroli i podczas przeprowadzonego eksperymentu, że automat [...] nr [...] był aktywny, dostępny dla klientów w lokalu, rozgrywana była na nim gra. Na monitorach pozostałych automatów prezentowane były reklamy gier. To jednoznacznie wskazuje, że na przedmiotowych automatach urządzano gry w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych. Potwierdza to zeznanie świadka, przesłuchanego w sprawie.

Powyższe niewątpliwie pokazuje, że spółka urządzała gry hazardowe na automatach umożliwiających prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 5 i dodatkowo w art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry.

Skoro strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło – w ocenie Sądu – znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlegającego karze, zgodnie z ust. 2.

Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - należało orzec jak w sentencji wyroku.