Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1314/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 146 ust. 2 w zw. z art. 148, art. 139 ust. 4 i 5
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: par. 5, 6 i 7
journal: Dz.U. 2004 nr 273 poz 2719
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania  i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi W. w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, działając w oparciu o art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez W. w W. (dalej powoływanego jako "skarżąca"), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2012 r. oddalającą odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie logopedii, o kodzie postępowania nr [...].

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ([...]OW NFZ), w dniu [...] kwietnia 2012 r., ogłosił konkurs ofert numer nr [...] na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: logopedii, w okresie od [...] września 2012 r. do [...] grudnia 2012 r., dla obszaru powiatów: [...].

Na przedmiotowe postępowanie wpłynęło 36 ofert w tym oferta skarżącej nr [...] na jedno miejsce udzielania świadczeń: ul. [...],[...].

W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Oferta skarżącej spełniła wymogi formalnoprawne i została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

W wyniku kontroli przeprowadzonej u skarżącej stwierdzono zgodność danych podanych w ofercie ze stanem faktycznym.

Jak wynika z rankingu otwarcia oferta skarżących zajęła 10 pozycję, z łączną liczbą 27,500 punktów, w tym za: ofertę cenową – 10,000 punktów, jakość - 2,500 punktów, dostępność- 15,000 punktów.

Następnie zostały przeprowadzone negocjacje ze skarżącą w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.

Ze sporządzonego rankingu końcowego, zawierającego wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów i przy uwzględnieniu wyników negocjacji, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym. Oferta skarżącej zajęła 25 pozycję, z łączną liczbą punktów 27,500 pkt, w tym za: ofertę cenową -10,000 pkt, jakość - 2,500 pkt, dostępność – 15,000 pkt.

Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, do wartości zamówienia podanej w ogłoszeniu, zadecydowała o wyborze 24 miejsc udzielania świadczeń, których oferty w rankingu końcowym zajęły pozycje od 1 do 24, uzyskując ogólną liczbę punktów oceny w przedziale od 35,500do 28,478 punktów. W wyniku dokonanego rozstrzygnięcia nie wybrano oferty skarżącej ze względu na niewystarczającą liczbę punktów.

W odwołaniu do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania skarżąca zarzuciła, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 148, 142 ust. 5 pkt 1 oraz 134 ustawy o świadczeniach. Podniosła, iż komisja konkursowa pominęła przy ocenie ofert wymagane ustawowo kryteria porównania ofert w postaci ciągłości, jakości, kompleksowości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, kwalifikacji personelu, wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną. Uchybienie tym kryteriom nastąpiło również w zarządzeniu nr 82/2011/DSOZ Prezesa NFZ. Wskazała, że udziela świadczeń na podstawie 5 umów w rodzajach POZ, AOS, PSY, REH oraz programy zdrowotne, a uwzględnienie kryterium ciągłości, kompleksowości i jakości udzielania świadczeń dałoby skarżącej dodatkowe punkty w rankingu. Pominięcie tych kryteriów stanowi naruszenie przepisów co uzasadnia uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy.

W uzupełnieniu odwołania podniosła zarzut naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach.

Do odwołania dołączyła "Wniosek w sprawie udostępnienia materiałów" w przedmiotowym postępowaniu, które to materiały, zdaniem skarżącej są niezbędne do "ustalenia stanu faktycznego sprawy", "zapewnienia stronie czynnego udziału w sprawie i wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji" oraz "oceny prawidłowego stosowania przez komisję art. 148 ustawy o świadczeniach, w zakresie czy porównanie ofert odpowiadało wymaganiom prawnym" i które to materiały obejmują:

1) liczbę godzin pracy poradni i ilość dni dostępności w tygodniu, w tym w godzinach rannych i popołudniowych, odrębnie dla każdej lokalizacji poradni u świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

2) liczbę godzin pracy lekarzy, w tym godzin pracy lekarzy specjalistów, odrębnie dla każdej lokalizacji poradni u świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

3) liczbę godzin pracy pielęgniarek/położonych w poradni w wymiarze tygodniowym, odrębnie dla każdej lokalizacji u świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

4) wyspecyfikowanie rodzaju umiejętności oraz doświadczenia personelu w poszczególnych poradniach u świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

5) liczbę i rodzaju sprzętu i aparatury medycznej z podziałem na: w miejscu, w lokalizacji, w dostępie, oferowanego w poszczególnych poradniach przez świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

6) cenę za punkt zaproponowaną przez poszczególnych oferentów w ofercie oraz cenę końcową stanowiącą wynik ich negocjacji, odrębnie dla każdej lokalizacji poradni, z uwzględnieniem świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

7) liczbę punktów wg kryteriów oceny ofert uzyskanych w rankingu otwarcia oraz w rankingu zamknięcia przez poszczególnych świadczeniodawców wybranych w przedmiotowym postępowaniu;

8) wartość oceny granicznej stanowiącej kryterium wyboru ofert oraz sposób jej określania przez komisję konkursową w przedmiotowym postępowaniu (v. pismo skarżącej z dnia [...] lipca 2012 r.).

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2012 r., skarżąca wskazała, że po zapoznaniu się w dniu [...] sierpnia 2012 r. z materiałami przedmiotowego postępowania stwierdza, że materiały i dane, o które się zwracała nie zostały jej udostępnione, w związku z czym żąda udostępnienia rankingu otwarcia i materiałów pozwalających na ustalenie stanu faktycznego i dokonanie oceny prawidłowości działania komisji (k. 135 akt administracyjnych).

W kolejnym piśmie (z dnia [...] sierpnia 2012 r.)strona podniosła m.in., że po zapoznaniu się z "udostępnionymi" materiałami uważa, że ich udostępnienie nastąpiło w "ograniczonym i niewystarczającym zakresie", przy "odmowie" udostępnienia tych materiałów i danych, o które się zwracał, a które były "konieczne" do zbadania prawidłowości działania komisji oraz właściwego stosowania przepisów. Odwołująca się wskazywała, że porównanie ofert w rankingu końcowym nastąpiło z pominięciem kryterium kompleksowości i ciągłości oraz z pominięciem kwalifikacji personelu i wyposażenia w ocenie kryterium jakości. Odwołujący wskazał, że dokonanie wyboru ofert z rażąco niską ich oceną według kryteriów poza cenowych nastąpiło z naruszeniem zasad równego traktowania Świadczeniodawców. W podsumowaniu, stwierdza, iż podane przez niego okoliczności prawne i faktyczne uzasadniają uwzględnienie przedmiotowego odwołania (pismo k. 130-133 akt administracyjnych).

Dyrektor [...]OW NFZ odnosząc się do powyższych zarzutów przypomniał, że strona została zawiadomiona, o przysługującym prawie do zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zabranych w sprawie dowodów i materiałów oraz, że z tego prawa skorzystała jak również wskazała, że na pisemny wniosek Strony zostały jej udostępnione kserokopie dokumentów (m.in. protokół z posiedzenia komisji w części jawnej i niejawnej, ranking końcowy, informacja o rozstrzygnięciu i wniosek o zawarcie umów). Dyrektor [...]OW NFZ poinformował, że Stronie, podobnie jak i wszystkim wnioskującym, udostępnione zostały do wglądu dokumenty, które zostały zgromadzone w postępowaniu wskazując, że wnioskowany przez Odwołującego ranking otwarcia "(...) jest dokumentem systemowym generowanym w postaci elektronicznej i nie jest elementem dokumentacji postępowania takim jak załączniki wytwarzane w toku postępowania takim jak załączniki wytwarzane w toku postępowania przez komisję".

Ponadto, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/10, organ stwierdził, że odmowa udostępnienia do wglądu ofert innych uczestników postępowania nie narusza art. 73 i 74 § 2 k.p.a. (k. 123-126 akt administracyjnych).

W kolejnych pismach skierowanych do Dyrektora [...]OW NFZ skarżąca podniosła m. in. że:

nie występowała o wgląd do innych ofert, ale o udostępnienie informacji z przedmiotowego postępowania zawartych w ofertach innych oferentów, tj. w szczególności ceny zaproponowanej przez wybranych oferentów, ponieważ w toku postępowania administracyjnego nie przedstawiono wszystkich niezbędnych dokumentów uniemożliwiając: zapoznanie się z materiałami, wypowiedzenie o okolicznościach mających istotny wpływ na wynik sprawy, weryfikację wyników postępowania poprzez dokonanie analizy porównawczej oceny ofert konkurujących podmiotów. W razie odmowy udostępnienia informacji o cenie wnosi o wydanie postanowienia odmawiającego stronie uzyskanie żądanych informacji (v. pismo skarżącej z dnia [...] sierpnia 2012 r. k. 121 akt administracyjnych).

zarzuciła komisji naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach i § 15 ust. 2 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowiącego załącznik do uchwały Rady Funduszu Nr [...] z dnia [...] października 2005 r. zwanego dalej "Regulaminem pracy komisji", poprzez nieudokumentowanie przebiegu negocjacji. Zdaniem strony nie jest wystarczające sporządzenie protokołu końcowego z negocjacji, które powoduje fragmentaryczność przebiegu negocjacji, rodzi możliwość nierównego traktowania oferentów, nie daje gwarancji zachowania uczciwej konkurencji, narusza zasadę lojalności i powoduje nietransparentność postępowania, uniemożliwia dokumentowanie nieprawidłowości działania członków komisji, a materiały sprawy wykazują, że informacje dot. wynegocjowanej ceny umożliwiały niewielkie jej obniżenie, dostosowując wielkość ceny do poziomu zapewniającego wybór oferty, załączając jako dowód rankingi końcowe postępowań:

- [...] - w zakresie reumatologii;

- [...] - w zakresie chorób zakaźnych;

- [...] - w zakresie logopedii;

- [...] - w zakresie neurologii dziecięcej (v. pismo strony z dnia [...] stycznia 2012 r. k. 106-107 akt administracyjnych).

wystąpiła o udostępnienie zarządzenia w sprawie powołania komisji konkursowej do przeprowadzenia przedmiotowego konkursu ofert wskazując, że w dniu [...] sierpnia 2012 r. w siedzibie [...]OW NFZ złożyła wniosek o jego udostępnienie, ale w trakcie wyznaczonego na dzień [...] sierpnia2012 r. spotkania gonie uzyskała (v. pismo z [...] września 2012 r. k. 103 akt administracyjnych).

zwróciła się o udostępnienie analizy porównawczej złożonych ofert w zakresie wymienionym w załączonym wykazie (analiza wszystkich 24 ofert), a w razie odmowy wniosła o wydanie postanowienia w tym zakresie.

Dyrektor [...]OW NFZ przy piśmie z dnia [...] października 2012 r., znak: [...], przesłał kopie zarządzeń w sprawie powołania oraz zmiany składu osobowego komisji konkursowej w przedmiotowym postępowaniu (v. pismo z dnia 6 września 2012 r. k. 101 akt administracyjnych).

w piśmie z dnia [...] października 2012 r. (k. 86 i następne akt administracyjnych) podtrzymała wszystkie dotychczasowe zarzuty, a także dodatkowo podniosła, że przeprowadzone ze stroną negocjacje nie zostały dokonane przez powołaną przez Dyrektora komisję konkursową, co wg skarżącej stanowi naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. nr [...] Dyrektor [...]OW NFZ oddalił powyższe odwołanie skarżącej.

W uzasadnieniu decyzji organ podał, że negocjacje prowadzone ze skarżącą doprowadziły do uzgodnienia ceny i ilości świadczeń. Do realizacji świadczeń w w/w postępowaniu zostali wybrani oferenci, którzy po negocjacjach uzyskali łączną ilość punktów od 28,478 do 35,500 pkt. Oferta skarżącej nie została wybrana, gdyż kwota wynegocjowanego kontraktu z oferentami znajdującymi się na wyższej pozycji w rankingu niż skarżąca, wyczerpała w większości kwotę przeznaczoną przez Oddział na finansowanie świadczeń w przedmiotowym postępowaniu. Organ podkreślił, że komisja konkursowa dokonuje oceny ofert zgodnie z zasadami oceny wynikającymi z Zarządzeń Prezesa Funduszu. Ocena ta odbywa się na podstawie udzielonych przez oferentów odpowiedzi na zapytania ankietowe wyłącznie na podstawie oferty sporządzonej przez oferenta w wersji elektronicznej, w udostępnionej przez NFZ aplikacji konkursowej, zweryfikowanych na etapie oceny merytorycznej ofert oraz po przeprowadzonych kontrolach. Wytyczne, na podstawie których dokonywana jest ocena oferty wynikają wprost z zapisów Zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Kryteria oceny ofert są precyzowane w całym zarządzeniu Prezesa i wskazane w jakich postępowaniach mają zastosowane. W przedmiotowym postępowaniu konkursowym kryterium ciągłości i kompleksowości nie było oceniane, ponieważ świadczenia z zakresu logopedii stanowią zamknięty i kompletny zakres działań diagnostyczno- terapeutycznych.

Komisja konkursowa w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Wszyscy oferenci mogli się z nimi zapoznać, co potwierdzili podpisując stosowne oświadczenie złożone wraz z ofertą. Informacja o stosowaniu w/w zarządzenia została podana do wiadomości świadczeniobiorcom w treści ogłoszenia o postępowaniu i wszyscy składający oferty posiadali jednakową informację o kryteriach oceny ofert. Powyższe pełnią wymogi zapisane w art. 134 ustawy o świadczeniach. Oferty zostały zaś wybrane zgodnie z pozycją uzyskaną w rankingu końcowym.

W ocenie organu zgromadzony w sprawie materiał pozwala na stwierdzenie, że komisja konkursowa prowadziła postępowanie w zgodzie z obowiązującymi przepisami, zapewniając równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i tym samym nie spowodowało to uszczerbku w interesie prawnym skarżącej.

W odwołaniu do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia od powyższej decyzji skarżąca zarzuciła:

- rażące i oczywiste naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię (przyjęcie możliwości prowadzenia negocjacji przez inny organ czy podmiot) i jego niewłaściwe zastosowanie z uwagi na fakt, że negocjacje nie były prowadzone przez komisję konkursową (organ, któremu ustala przyznała wyłączność kompetencyjną) tylko przez 2 jej członków, co powoduje, że dokonane negocjacje są nieważne i nie mają mocy prawnej;

- rażące i oczywiste naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez nieudokumentowanie przebiegu negocjacji (dokumentowanie było fragmentaryczne bez wskazania cen proponowanych), co skutkowało w przedmiotowym postępowaniu niezapewnieniem równego traktowania i niezagwarantowaniem uczciwej konkurencji;

- rażące i oczywiste naruszenie art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędną wykładnię, tj. przyjęcie stanowiska, że kryteria oceny ofert w nim wymienione mogą zostać pominięte i jego niewłaściwe zastosowanie z uwagi na fakt, że ich pominięcie było niedopuszczalne (implikuje to wadliwość rankingu ofert a tym samym wadliwość całego konkursu ofert);

- naruszenie art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach poprzez pominięcie w kryteriach oceny ofert kryterium kompleksowości, ciągłości, oraz kwalifikacji personelu i wyposażenia w sprzęt w ocenie kryterium jakości, podczas gdy ustawa nie daje prawa do jego pomijania;

- naruszenie art. 10 k.p.a. poprzez brak udostępnienia stronie żądanych materiałów i danych;

- naruszenie art. 7, art 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego przez Dyrektora [...]OW NFZ ponieważ negocjacje nie były przeprowadzone przez komisję konkursową, komisja nie sporządziła protokołu z negocjacji ani protokołu kocowego z negocjacji, a dokumentowanie negocjacji było fragmentaryczne i wadliwe.

Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Nr [...] Prezes NFZ utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Organ wyjaśnił w uzasadnieniu, że z przepisów art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, iż przedmiotem rozstrzygania przez Dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się, wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Podkreślił, że Prezes Funduszu badając prawidłowość decyzji wydanej w I instancji ma na względzie również kontrolę prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to, iż organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

Odnosząc się do zarzutów strony organ wskazał, że w negocjacjach uczestniczyły dwie osoby wytypowane do tego celu ze składu komisji konkursowej. Taki sposób prowadzenia negocjacji nie narusza żadnych przepisów obowiązujących komisję konkursową, a wynika z możliwości, jakie nadaje komisji konkursowej Regulamin pracy komisji w szczególności § 5 ust. 4 pkt 5) Regulaminu pracy komisji oraz § 8 ust. 1, ust. 2 Regulaminu pracy komisji. W ocenie organu powyższe uregulowania nie wyłączają możliwości powołania zespołu w celu przeprowadzenia negocjacji.

Z kolei sposób dokumentowania prowadzonych negocjacji uregulowany został w § 15 Regulaminu pracy komisji. Komisja konkursowa jest zobowiązana do sporządzenia protokołu zawierającego co najmniej informacje wskazane w Regulaminie pracy komisji. Protokół końcowy z negocjacji sporządzony według wymaganego wzoru został podpisany przez skarżącą, a w trakcie negocjacji nie wniosła ona do protokołu żadnych uwag dotyczących nieprawidłowości.

Organ wyjaśnił również, iż przepisy art. 142 ust. 5 i art. 148 ustawy o świadczeniach mają zastosowanie do postępowań konkursowych w ujęciu ogólnym. Kryteria oceny mogą się zmieniać w zależności od zakresu świadczeń, na który prowadzony jest konkurs. Powyższe regulują przepisy zarządzenia 54/2011/DSOZ. W §1 ust. 2 ww. zarządzenia wskazano, że: "Szczegółowe parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4, oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej określa załącznik nr 1 do zarządzenia". Natomiast w załączniku tym szczegółowe parametry kryteriów niecenowych oceny ofert oraz ich wagi punktowe w odniesieniu do przedmiotowego postępowania określone zostały w "Tab. 1.13.1 ambulatoryjna opieka specjalistyczna". W tabeli tej nie zawarto kryterium ciągłości, co jednoznacznie wskazuje, iż ocena ofert w ambulatoryjnej opiece specjalistycznej wg tego kryterium nie jest przeprowadzona. Zarówno natomiast m.in. kryterium kompleksowości, jednakże znajduje on zastosowanie w ocenie ofert w ambulatoryjnej opiece specjalistycznej nie dla wszystkich zakresów świadczeń.

Organ podkreślił, że zatrudnianie przez skarżącą wykwalifikowanego personelu, czy też posiadanie nowoczesnej aparatury medycznej, nie stanowi gwarancji wyboru oferty. Ponadto oferta skarżącej została oceniona w kryterium jakości. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynikała z sumowania punktów uzyskanych w poszczególnych pytaniach ankietowych na podstawie udzielonej przez oferenta odpowiedzi i ustalonej punktacji danej odpowiedzi. Pod uwagę wzięto wszystkie pytania z ankiet dotyczących danego kryterium za bezzasadne uznał organ zarzuty dotyczące nieuprawnionego pominięcia kryterium kompleksowości oraz ciągłości w dokonanej ocenie ofert, a tym samym "wadliwości" sporządzonego rankingu ofert w przedmiotowym postępowaniu.

Odnosząc się do kwestii braku udostępnienia materiałów i danych organ wskazał, że udostępniono akta sprawy w takim zakresie, w jakim pozwalają na to przepisy. Fundusz nie udostępnia dokumentacji ofertowej, materiałów czy danych pochodzących ze złożonej przez podmioty konkurencyjne biorące udział w postępowaniu konkursowym, gdyż zawierają one informacje, których przekazywanie podmiotom nieuprawnionym jest łamaniem istniejącego porządku prawnego i jest obwarowane sankcją karną. Fundusz nie jest uprawniony do udostępniania odwołującemu się wglądu do ofert złożonych przez konkurencyjnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu gdyż zgodnie z art. 11 ust. 1ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Oferty złożone przez konkurencyjnych świadczeniodawców zawierały informacje o przedsiębiorstwach oraz o osobach zatrudnionych u wskazanego oferenta, których ujawnienie przez Fundusz należałoby uznać za czynność wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Fundusz nie może udostępniać wszystkich dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem konkursowym, a szczególności dokumentacji dotyczącej innych uczestników postępowania. Oferty konkurentów w postępowaniu konkursowym nie są oferentom wzajemnie udostępniane z uwagi na fakt, że podlegają szczególnej ochronie prawnej.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o jej uchylenie, a także uchylenie decyzji organu I instancji oraz uwzględnienie odwołań wniesionych do organów obu instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie art. 6 k.p.a. przez niewłaściwe ustalenie obowiązującej normy prawnej określającej pomiot prowadzący negocjacje;

- naruszenie art. 7 k.p.a. przez to, że w toku postępowania Prezes NFZ nie stał na straży praworządności, nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w tym faktycznego przebiegu negocjacji i ich wpływu na końcowy ranking ofert;

- naruszenie art. 8 k.p.a przez to, że Prezes NFZ prowadził postępowanie w sposób powodujący uzasadnione podważenie zaufania obywateli do organów Państwa;

- naruszenie art. 10 k.p.a. przez nieudostępnienie stronie żądanych materiałów i danych koniecznych do oceny prawidłowości przeprowadzenia negocjacji, a w konsekwencji prawidłowego ustalenia rankingu końcowego;

- naruszenie art. 77 k.p.a. przez niezebranie i nierozpatrzenie dowodów dotyczących wszystkich faktów, mających znaczenie prawne dla sprawy;

- naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez to, że ocena końcowego rankingu ofert została dokonana przez Prezesa NFZ bez przeprowadzenia postępowania dowodowego dotyczącego faktycznego przebiegu negocjacji;

- naruszenie art. 107 § 3 k.p.a przez to, że uzasadnienie faktyczne decyzji pomija fakty, od ustalenia których zależy ocena prawidłowości przeprowadzenia negocjacji, a w konsekwencji prawidłowość końcowego rankingu ofert;

- oczywiste i rażące naruszenie zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wyrażonych art. 134, art. 139 ust. 4, art. 142 ust. 5, art. 142 ust. 6 i art. 148 " ustawy o świadczeniach";

- naruszenie art. 134 "ustawy o świadczeniach" przez niedokumentowanie faktycznego przebiegu negocjacji, a więc prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji;

- naruszenie art. 142 ust. 6 "ustawy o świadczeniach" przez błędną wykładnię tego przepisu i dopuszczenie prowadzenia negocjacji przez zespół zamiast przez komisję;

- naruszenie art. 142 ust. 5 "ustawy o świadczeniach" przez błędną wykładnię - polegającą na przyjęciu stanowiska, zgodnie z którym kryteria oceny ofert w nim wymienione mogą zostać pominięte;

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP (zasady państwa prawnego);

- naruszenie § 3 uchwały Nr [...] Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

- naruszenie § 15 ust. 3 uchwały Nr [...] Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Skarżąca uzasadniając podniesione zarzuty podkreśliła, że odwołanie jako środek zaskarżenia służy do weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającej jego wzruszenie, rozstrzygnięcia wydanego w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy (z uwzględnieniem wyłączeń określonych w art. 152 ust. 2 ustawy), polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Na tej podstawie należy więc stwierdzić, że odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do sprawy wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji. Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu - klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 u.s.o.z.). Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się, dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona.

Skarżąca wskazała, ze ustalenia organu dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ceny i liczby świadczeń zawartych w ofertach są bezpodstawne, a uniemożliwienie stronie oceny postępowania konkursowego w zakresie prowadzonych negocjacji, w tym w aspekcie zachowania uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu konkursowym, stanowi oczywiste i rażące naruszenie przepisów uzasadniające uwzględnienie skargi.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W świetle problematyki zarysowanej w skardze dotyczącej zarzutu dokonania przez organ błędnej wykładni art. 142 ust. 6 w związku z art. 148 ustawy o świadczeniach, rozważenia i odpowiedzi wymaga pytanie czy dopuszczalne jest zastąpienie komisji konkursowej przez zespół w negocjacjach NFZ z oferentami?

W ocenie Sądu, zespół powołany przez przewodniczącego komisji konkursowej nie ma umocowania do reprezentacji NFZ w negocjacjach z oferentami.

Zdaniem Sądu, do powyższego wniosku prowadzi analiza uregulowań negocjacji NFZ z oferentami zawarta w ustawie o świadczeniach.

W myśl art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, w części niejawnej konkursu ofert, komisja konkursowa może przeprowadzić negocjacje w celu ustalenia okoliczności wskazanych w pkt 1 i 2 tego przepisu tj. ceny i liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.

Przytoczony przepis jasno wskazuje więc na to, że negocjacje ma prowadzić komisja konkursowa. Brak w ustawie o świadczeniach przepisu określającego możliwość prowadzenia negocjacji z oferentami przez zespół powołany przez przewodniczącego oznacza, że wyłącznie komisja konkursowa jest ustawowo umocowana do reprezentowania NFZ w negocjacjach z oferentami.

Z treści art. 139 ust. 5 ustawy o świadczeniach wynika, że tryb powołania, odwołania oraz zadania takiej komisji określi minister właściwy do spraw zdrowia w drodze rozporządzenia. Wykonaniem tej delegacji jest rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004r. Nr 273 poz. 2719).

W ramach tego aktu Minister jednoznacznie określił w § 5 - § 7 skład takiej komisji oraz jej uprawnienia. W tych przepisach nie dano organom NFZ upoważnienia do modyfikacji składu i zasad działania komisji (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 maja 2013r. sygn. akt II GSK 396/12).

§ 5. 1. W skład komisji konkursowej wchodzi co najmniej 3 pracowników oddziału, w tym wyznaczony spośród nich przez dyrektora oddziału przewodniczący komisji konkursowej i protokolant komisji konkursowej. W skład komisji konkursowej wchodzi nieparzysta liczba członków.

2. Członkiem komisji konkursowej nie mogą być osoby, które:

1) są świadczeniodawcą ubiegającym się o zawarcie umowy;

2) pozostają ze świadczeniodawcą, o którym mowa w pkt 1, w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej lub w linii bocznej do drugiego stopnia;

3) są związane, z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli, ze świadczeniodawcą o którym mowa w pkt 1, jego przedstawicielem lub pełnomocnikiem albo członkiem organów osób prawnych biorących udział w postępowaniu;

4) pozostają ze świadczeniodawcą o którym mowa w pkt 1, w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności, lub w takim stosunku pozostaje ich małżonek lub osoba, z którą pozostają we wspólnym pożyciu.

3. Członkowie komisji konkursowej po otwarciu ofert składają oświadczenia, że nie zachodzą wobec nich przesłanki określone w ust. 2.

4. Wyłączenia członka komisji konkursowej i powołania nowego członka komisji konkursowej w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 2, dokonuje zamawiający z urzędu lub na wniosek członka komisji konkursowej albo świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy.

§ 6. 1. W toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania.

2. Komisja konkursowa ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy.

§ 7. Komisja konkursowa sporządza protokół z przebiegu postępowania, który powinien zawierać w szczególności:

1) oznaczenie miejsca i czasu rozpoczęcia oraz zakończenia postępowania;

2) imiona i nazwiska członków komisji konkursowej;

3) wykaz świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy;

4) wskazanie ofert, które zostały odrzucone, wraz z uzasadnieniem;

5) wnioski i oświadczenia członków komisji konkursowej oraz świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy składane w trakcie postępowania;

6) wskazanie ofert, które zostały wybrane;

7) informację o odczytaniu protokołu;

8) podpisy członków komisji konkursowej.

Z kolei zgodnie z art. 139 ust.4 ustawy o świadczeniach W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje komisję. Tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu.

Tryb pracy komisji konkursowej to określone postępowanie tej komisji jako organu o określonym składzie. Tryb ten został określony w Regulaminie pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (Załącznik do uchwały nr [...] Rady NFZ z dnia [...] października 2005 r. - dalej: Regulamin pracy komisji).

Według § 7 Regulaminu pracy komisji, komisja obraduje na jawnych i niejawnych posiedzeniach(ust.1), podejmuje decyzje w obecności co najmniej 2/3 jej składu (ust.3), decyzje są podejmowane w głosowaniu jawnym zwykłą większością głosów, przy czym członkowie komisji nie mogą wstrzymywać się od głosu. W przypadku równej liczby głosów decyduje głos osoby przewodniczącej posiedzeniu komisji (ust.4).

Z powyższego wynika, że komisja konkursowa może działać wyłącznie we wskazanym wyżej trybie, czynności członków komisji podejmowane są w ramach działania organu kolegialnego a skutki ich czynności mogą być przypisane NFZ wyłącznie jako czynności ustawowego organu.

Zespół do przeprowadzenia negocjacji jest powoływany przez przewodniczącego komisji konkursowej na podstawie § 8 ust.1 Regulamin pracy komisji. Wzór formularza powołania przedmiotowego zespołu stanowi załącznik Nr 6 Procedury konkursu ofert lub rokowań .... z dnia [...] września 2011 r. - Procedura nr [...] wprowadzonego na podstawie pisma znak [...].

Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, analiza unormowań zawartych w tej procedurze prowadzi do wniosku, że powołanie zespołów w ramach komisji konkursowej wskazuje na wewnętrzny charakter tych zespołów. W żadnym razie nie kreuje ich jako organów zastępujących komisję konkursową.

Podobne stanowisko w omawianej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym wyroku z dnia 21 maja 2013 r. Stwierdził w nim m.in. (...) w zakresie czynności przypisanych komisji konkursowej nie mogą działać inne podmioty, zatem nie można akceptować sytuacji, w której niektóre etapy postępowania prowadzą zespoły wyodrębnione z komisji na podstawie przepisów wewnętrznych tworzonych przez organy NFZ. Z tego też powodu NSA w pełni akceptuje pogląd wyrażony w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym działanie na podstawie § 8 Regulaminu pracy komisji stanowi naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Według Sądu, jeżeli negocjacje nie były przeprowadzone przez organ wyłącznie do tego uprawniony oznacza to, że końcowy ranking nie można uznać za skuteczny.

Zarzut przeprowadzenia negocjacji przez nieuprawniony organ (zespół zamiast komisję konkursową) powinien być podniesiony w odwołaniu od rozstrzygnięcia konkursu ofert skierowanym do dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ (art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Wniesione odwołanie dotyczy bowiem całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/2012).

Tak się stało na gruncie rozpatrywanej sprawy, gdyż skarżąca w piśmie z dnia [...] października 2012 r. stanowiącym uzupełnienie odwołania z dnia [...] lipca 2012 r. od rozstrzygnięcia konkursu ofert zarzucała, że negocjacje nie były przeprowadzone przez powołaną komisję konkursową. Odwołująca się upatrywała w tym rażące naruszenie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach (v. k. 90 akt administracyjnych). Należy dodać, że analogiczny zarzut skarżąca postawiła w odwołaniu od decyzji dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] października 2012 r.

Konkludując należy wskazać, że w rozpatrywanej sprawie Prezes NFZ naruszył prawo akceptując stanowisko dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ wyrażone w decyzji z dnia [...] października 2012 r. o prawidłowości przeprowadzania negocjacji pomimo, że były one przeprowadzone przez dwuosobowy zespół negocjacyjny a nie przez komisję konkursową. Delegowanie uprawnień komisji konkursowej na zespół negocjacyjny powołany w trybie § 8 Regulaminu pracy komisji stanowi bowiem naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa a mianowicie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Stwierdzone uchybienie przepisowi prawa materialnego stanowi wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a.

O niewykonywaniu uchylonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Wobec braku wniosku skarżącej, Sąd nie orzekł o zwrocie kosztów postępowania.

Ponownie rozpoznając sprawę Prezes NFZ powinien dokonać w szczególności oceny działalności komisji konkursowej w części niejawnej konkursu na etapie negocjacji z oferentami, biorąc pod uwagę ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku.