Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 892/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Finanse publiczne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 142 ust.2, art. 154, ust. 6,
journal: Dz.U. 2018 poz 1510
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U. 2018 poz 160
law: Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi E. M. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. znak: [...] Dyrektor Narodowego Funduszu Zdrowia Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego w Katowicach (dalej: "organ", "Dyrektor" lub "Dyrektor Śląskiego OW NFZ"), działając na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1510 z późn. zm., dalej "ustawa" lub "ustawa o świadczeniach" bądź "u.ś.o.z.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104 oraz art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., dalej Kpa), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z 17 czerwca 2019 r. wniesionego przez E. M. (dalej: Wnioskodawca, strona) od decyzji Dyrektor Śląskiego OW NFZ z [...] r. nr [...], w przedmiocie oddalenia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2024 r., kod postępowania: [...], w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna — decyzję pierwszoinstancyjną utrzymał w mocy.

Argumentując podjęte rozstrzygnięcie, organ odwoławczy przybliżył dotychczasowy przebieg postępowania, według chronologii zdarzeń, wskazując przy tym prawne regulacje przedmiotu. W tych ramach odnotował, że Dyrektor Śląskiego OW NFZ działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy o świadczeniach oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, ogłosił w dniu 13 listopada 2018 r. postępowanie w trybie konkursu ofert o numerze [...] w sprawie zawarcia na okres od 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2024 r. umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju; rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze obejmującym miasto S. W ogłoszeniu o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnie w trybie konkursu ofert wskazano, iż wartość zamówienia wynosi nie więcej niż [...] zł na okres rozliczeniowy od 1 lipca do 31 grudnia 2019 r.

Ogłoszenie o konkursie, na co także zwrócił uwagę, zawierało wszystkie wymagane prawem elementy, a także szczegółowe kryteria wyboru ofert wymagane prawem, tj.:

1. ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w tym także uwzględniając:

2. Zarządzenie wewnętrzne nr 179/2015 Dyrektora Śląskiego OW NFZ z dnia 5 listopada 2015 r. w sprawie wprowadzenia zasad weryfikacji oferentów uczestniczących w postępowaniach poprzedzających zawarcie umów o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej,

3. Zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

4. Zarządzenie Nr 42/2018/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 maja 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką (ze zm.),

5. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1146 z późn. zm.),

6. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej świadczeniodawcy niebędącego podmiotem wykonującym działalność leczniczą, udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. Nr 293, poz. 1728) albo Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U. Nr 293, poz. 1728) - stosowane odpowiednio do formy prowadzonej działalności,

7. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1372 z późn. zm.),

8. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. 2014 r., poz. 1980 z późn. zm.),

9. Ustawę z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. z 2018 r., poz. 160 z późn. zm.),

10. Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z dnia 6 listopada 2013 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 465 z późn. zm.).

Po przedstawieniu aktów prawnych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia przypomniał, że w postępowaniu złożono ogółem 11 ofert. W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert. Po przeprowadzeniu części jawnej wszystkie oferty, poza ofertą Wnioskodawczyni, jako spełniające wymagane warunki niezbędne dla realizacji wyżej wymienionego świadczenia, zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania. Podkreślił, że zakwalifikowanie oferty do części niejawnej postępowania oznacza jedynie, że oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt ustawy. Z kolei spełnienie wymaganych warunków określonych przepisami prawa nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, a jedynie pozwala na dokonanie oceny ofert, na podstawie art. 148 ustawy według kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Kryteria oraz zasady oceny mają charakter obiektywny, są znane wszystkim oferentom w chwili wszczęcia postępowania konkursowego, nie ulegają zmianie aż do zakończenia postępowania.

Równocześnie zwrócił uwagę, że działania komisji konkursowej nie mają prowadzić do zawarcia umów ze wszystkimi oferentami biorącymi udział w postępowaniu. Zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji, stosownie do art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy jest wybór oferty lub ofert najkorzystniejszych. W części niejawnej konkursu ofert Komisja Konkursowa przeprowadziła z oferentami negocjacje. Wskazując zarazem, że w myśl art. 142 ust. 6 ustawy negocjacje można przeprowadzić w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej.

Następnie wyjaśnił, że po przeprowadzonych negocjacjach nastąpiło automatyczne wygenerowanie przez system informatyczny rankingu końcowego, w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją malejącą. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z rankingu końcowego. Ostatecznie ocena oferty była generowana przez system informatyczny wspomagający pracę Komisji Konkursowej, co gwarantowało zachowanie obiektywizmu w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. W dniu 17 maja 2019 r. Komisja Konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania dokonując wyboru 10 ofert obejmujących 11 miejsc udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

Podniósł zarazem, iż analizując ponownie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania w kontekście zarzutów podniesionych przez Wnioskodawczynię, Dyrektor Śląskiego OW NFZ uznał, że argumenty Wnioskodawczyni i podniesione zarzuty są chybione, a wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentując podkreślił, że jej oferta została odrzucona w dniu 18 marca 2019 r. z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, tj. niespełnienie następującego warunku określonego w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z dnia 6 listopada 2013 r., tj.: "Świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust 1 pkt 5 lit b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty".

W dalszych motywach wskazał, że w dniu 7 grudnia 2018 r. Wnioskodawczyni złożyła ofertę, w której jako miejsce udzielania świadczeń wskazała Dział (pracownię) fizjoterapii zlokalizowaną w S. Pismem z dnia 13 lutego 2019 r. Komisja Konkursowa wezwała Wnioskodawczynię do wyjaśnienia m.in. w jaki sposób zostaną spełnione wymagane warunki dotyczące kompetencji personelu nadzorującego, przytaczając dosłowna treść wezwania, która - jak podał - brzmiała następująco: w związku z udzieleniem odpowiedzi: "TAK" na pytania ankietowe oznaczone numerami (...) [...]: "W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania, biorąc pod uwagę fakt, iż w ofercie wykazano magistrów fizjoterapii bez wymaganego doświadczenia, tym samym Komisja Konkursowa nie stwierdziła spełnienia wymaganych warunków dotyczących kompetencji personelu nadzorującego, określonych w załączniku nr 1 w sekcji "Warunki realizacji .świadczeń gwarantowanych" rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z dnia 6 listopada 2013 r. (Ip. 1, pkt b, pkt 3); "Świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-leinie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Z uwagi na powyższe Komisja Konkursowa prosi o wyjaśnienie w".

W odpowiedzi na to wezwanie Wnioskodawczyni oświadczyła, że: "Odpowiedź na pytanie 1.5.1.1 jest udzielona prawidłowo. W ofercie w godzinach od 8 do 15.35 G., 8-12 K. oraz od 10.25 - (wtorek, środa, piątek) i od 13.25-21 w poniedziałek, czwartek U. Świadczenia udzielane są przez magistra fizjoterapii (G., K., (U.). Dokumenty personelu w załączeniu".

W nawiązaniu do tego stanowiska, na co w dalszych motywach zwrócił uwagę organ odwoławczy, Komisja Konkursowa pismem z 6 marca 2019 r. wezwała Wnioskodawczynię do udokumentowania posiadanego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty dla K. G. i L. U. W piśmie z 8 marca 2019 r. Wnioskodawczyni przekazała dokumenty potwierdzające doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty dla ww. personelu.

W następstwie powyższego zaakcentował, że analiza przedstawionego materiału wykazała spełnienie wymagań dla L. U. (doświadczenie w zawodzie ponad 3 lata), natomiast dla K. G. doświadczenie na dzień złożenia oferty wynosiło niespełna 9 miesięcy. Jednocześnie wskazał, że z uwagi na uzyskanie tytułu licencjata przez K. G. w dniu 17 czerwca 2016 r. warunek 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty nie był możliwy do spełnienia na dzień złożenia oferty. W wyniku tych ustaleń uznał, że prawidłowo Komisja Konkursowa stwierdziła, że warunki wymagane dotyczące kompetencji personelu nadzorującego udzielanie świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej, określone w załączniku nr 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z 6 listopada 2013 r., nie zostały spełnione w poniedziałek w godz. 12.00 - 13.25 oraz w czwartek w godz. 12.00.-13.25.

W związku z tym uznał, że zasadnie w dniu 18 marca 2019 r. Komisja Konkursowa odrzuciła ofertę Wnioskodawczyni z uwagi na niespełnienie wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 (art. 149 ust. 1 pkt 7) ustawy o świadczeniach.

W dniu 28 marca 2019 r. do siedziby Komisji Konkursowej wpłynął protest Wnioskodawczyni, w którym wskazał - cytując za stroną - że: "W poniedziałek między godziną 12:00 a 13:25, oraz w czwartek między godziną 12:00 a 13:25 świadczenia nie muszą być realizowane pod nadzorem fizjoterapeuty, ponieważ w tych godzinach placówka będzie realizować tylko zabiegi masażu - zgodnie z podanym w ofercie harmonogramem, które nie wymagają takiego nadzoru, natomiast obecni w tych godzinach fizjoterapeuci nie będą wykonywać zabiegów fizjoterapeutycznych, a zajmować się tylko rejestracją pacjentów, wykonywać czynności administracyjne i przygotowywać pomieszczenia do przyjęcia kolejnych pacjentów, ponieważ w tych dniach placówka jest czynna 13 godzin". Jednocześnie przypomniał, że Wnioskodawczyni dodała, iż warunek wymagany został spełniony, ponieważ w dniach: poniedziałek oraz czwartek, w godzinach pracy przychodni, tj. od 08:00 do 21:00, między godziną 14:00 a 21:00, zgodnie z wykazanym harmonogramem, nadzór będzie pełnił L. U., którego kwalifikacje oraz doświadczenie spełniają wymagane warunki określone w ww. rozporządzeniu Ministra Zdrowia. Dodatkowo, co także zauważył, w dniu 29 marca 2019 r. do siedziby Komisji Konkursowej wpłynęło uzupełnienie do ww. protestu, w którym Wnioskodawczyni powieliła powyższą argumentację i podkreśliła, że w poniedziałek i czwartek w godzinach od 12:00 do 13:25 będą wykonywane przez technika masażystę, jedynie zabiegi masażu, nie wymagające nadzoru.

W kontekście powyższego Organ zaznaczył, że wraz z ofertą Wnioskodawczyni złożyła pisemne oświadczenie według wzoru określonego w załączniku nr 3 do zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r., w którym oświadczyła, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Ponadto oświadczyła, że w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy spełnia i będzie spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w Zarządzeniu Prezesa NFZ w sprawie określania warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania. Oferent ubiegający się o zawarcie umowy o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej z zakresu rehabilitacji jest zobowiązany do spełnienia warunków określonych m.in. w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, zarówno w okresie związania ofertą, jak i przez cały okres realizacji umowy. Powyższe dotyczy między innymi kompetencji personelu nadzorującego udzielanie świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej, jak i czasu pracy gabinetu, zakładu rehabilitacji lub fizjoterapii.

Równocześnie podniósł - odnosząc się z kolei do warunku, że świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust 1 pkt 5 lit b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty - iż z przytoczonego warunku w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika że wszystkie świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty, posiadającej tytuł magistra oraz 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Podkreślił tym samym, że zobowiązanie do realizacji świadczeń co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie, w tym co najmniej 2 razy w tygodniu w godzinach popołudniowych między godziną 14:00 a 21:00, według harmonogramu dostępności profilu medycznego/zakresu, nie zwalnia oferenta od spełnienia warunku wymaganego, dotyczącego kompetencji personelu nadzorującego. Przywołany warunek wymagany, powinien być spełniony w czasie pracy komórki organizacyjnej wykazanej w ofercie. Zaakcentował, że stanowisko zajęte przez Ministerstwo Zdrowia w piśmie z 11 czerwca 2019 r. skierowanym do Wnioskodawczyni, iż "nie ma konieczności zapewnienia obecności personelu nadzorującego w przypadku wykonywania zabiegu masażu" jest w tym zakresie tożsame ze stanowiskiem Komisji Konkursowej oraz z jego stanowiskiem zaprezentowanym w decyzji nr [...] z dnia [...] r.

Ponadto wyjaśnił, iż definicja nadzoru w powyższym przepisie musi być interpretowane również z zastosowaniem wykładni celowościowej. Oznacza to, że przepis ten należy traktować w aspekcie prawidłowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej oraz bezpieczeństwa świadczeniobiorców. Wobec czego nadzór magistra fizjoterapii z 3 letnim doświadczeniem w zawodzie, nad fizjoterapeutą posiadającym tytuł np. licencjata magistra bez wymaganego doświadczenia Iub technika fizjoterapii, udzielającym świadczeń w fizjoterapii ambulatoryjnej musi odbywać się w czasie faktycznej realizacji tych świadczeń. Nadzór w tym wypadku musi mieć charakter oddziaływania bezpośredniego w celu skorygowania danej czynności w kierunku pożądanym w tym udzielaniu pomocy lub przeprowadzeniu konsultacji. Oznacza to, że w razie wątpliwości w trakcie realizacji danych zabiegów fizjoterapeutycznych z wyłączeniem masażu, fizjoterapeuta w razie obiekcji powinien zasięgnąć opinii właściwej osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje poparte wiedzą i doświadczeniem. Harmonogram udzielania świadczeń należy dostosować w taki sposób, aby personel, który nie może samodzielnie udzielać świadczeń opieki zdrowotne w przedmiotowym zakresie miał zapewniony nadzór osoby o odpowiednich kwalifikacjach.

Kontynuując wywód ponownie wskazał, że podany w ofercie tygodniowy czas pracy komórki organizacyjnej, tj. 56:00 godzin, jest czasem przeznaczonym na realizację ww. świadczeń, z czego należy wnosić, że nadzór magistra fizjoterapii z co najmniej 3-letnim doświadczeniem jest wymagany przez cały czas funkcjonowania gabinetu fizjoterapii. Jedynym przewidzianym w rozporządzeniu wyjątkiem są świadczenia masażu, jednak ani w ofercie, ani w trakcie późniejszych wyjaśnień Wnioskodawczyni nie powoływała się na ww. wyjątek. Okoliczność ta nie została podniesiona przez Wnioskodawczynię w przewidzianej fazie, czy na etapie protestu oraz jego uzupełnienia, o czym także szerzej poniżej. Co więcej w proteście i uzupełnieniu protestu Wnioskodawczyni wskazała, że w poniedziałek oraz w czwartek w godzinach 12.00-13.25 wykonywane będą tylko zabiegi masażu przez technika masażystę, natomiast obecni w tych godzinach fizjoterapeuci nie będą wykonywać zabiegów fizjoterapeutycznych, a zajmować się tylko rejestracją pacjentów, wykonywać czynności administracyjne i przygotowywać pomieszczenia do przyjęcia kolejnych pacjentów, ponieważ w tych dniach placówka jest czynna 13 godzin. Na potwierdzenie tego organ zacytował stronę. Tym samym uznał, że rzeczony warunek zostałby spełniony, gdyby Wnioskodawczyni wyjaśniła, że we wskazanych dniach i godzinach fizjoterapeuci nieposiadający stosownego doświadczenia wykonywaliby wyłącznie zabiegi masażu. Przy czym podkreślił, że takie wyjaśnienia Wnioskodawczyni winny zostać złożone na etapie zwrócenia się przez Komisję Konkursową o wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku. Dodatkowo wskazał, iż nie jest prawdą twierdzenie, że gdyby Pan J. B. - technik masażysta nie widniał w przedstawionym w ofercie harmonogramie czasu pracy, warunek wymagany przepisami prawa nie zostałby spełniony. Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 2 pkt 4 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty wykonywanie zawodu fizjoterapeuty polega m.in. na kwalifikowaniu, planowaniu i prowadzeniu masażu. Biorąc zatem pod uwagę warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej, należy przyjąć, że fizjoterapeuta z mniejszym niż 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty - udzielający świadczenia zdrowotne z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej - może wykonywać zabiegi masażu bez nadzoru co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 25 września 2015 r. o zawodzie fizjoterapeuty, lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty. Tymczasem, jak zaznaczył, w swych wyjaśnieniach Wnioskodawczyni podała, Iż w poniedziałek oraz w czwartek w godzinach 12.00-13.25 wykonywane będą tylko zabiegi masażu przez technika masażystę, natomiast obecni w tych godzinach fizjoterapeuci nie będą wykonywać zabiegów fizjoterapeutycznych, a zajmować się tylko rejestracją pacjentów, wykonywać czynności administracyjne i przygotowywać pomieszczenia do przyjęcia kolejnych pacjentów, ponieważ w tych dniach placówka jest czynna 13 godzin. Na żadnym etapie postępowania konkursowego, a także na etapie postępowania administracyjnego, Wnioskodawczyni nie podniosła, iż fizjoterapeuta nieposiadający stosownego doświadczenia, w czasie gdy nie będzie zapewniony odpowiedni nadzór, będzie wykonywał wyłącznie zabiegi masażu. A tylko w takiej sytuacji - jak zaakcentował - warunek wymagany zostałby spełniony.

W dalszych motywach odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady równego traktowanie oferentów - wskazał, że w dniu 19 lutego 2019 r. oferent Fundacja "A", podobnie jak Wnioskodawczyni, został wezwany do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób zostaną spełnione wymagane warunki dotyczące kompetencji personelu nadzorującego. Treść wezwania w tym zakresie brzmiała zbieżnie z zawartym dla strony. Tym razem dla odzwierciedlenia stanowiska tak organu jak i oferentów zacytował kierowaną w tym przedmiocie wzajemną korespondencję. Wskazując w pierwszej kolejności wezwanie, a w drugiej odpowiedz, które brzmiały następująco, (wezwanie) "W związku z udzieleniem odpowiedzi: "TAK" na pytania ankietowe (...) W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania biorąc pod uwagę fakt, iż w ofercie wykazano magistrów fizjoterapii bez wymaganego doświadczenia, tym samym Komisja Konkursowa nie stwierdziła spełnienia wymaganych warunków dotyczących kompetencji personelu nadzorującego, określonych załączniku nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z dnia 6 listopada 2013 r. z późniejszymi zmianami (Ip. 1, pkt b, pkt 3): "Świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art 4 ust. 4 pkt. 1 i 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty (...), lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty" Z uwagi na powyższe Komisja Konkursowa prosi o wyjaśnienie w jaki sposób zostanie spełniony powyższy warunek wymagany".

W piśmie z dnia 21 lutego 2019 r. ww. oferent wyjaśnił, że "(...) w przedstawionych dniach i godzinach będą wykonywane wyłącznie świadczenia masażu przez zgłoszony tym czasie personel: Poniedziałek w godzinach 17.30-18.00 Wtorek w godzinach 11.00-13.25 Środa w godzinach 17.30-18.00 Czwartek w godzinach 18.35-21.00 Piątek w godzinach 17.30-18.00''.

Równocześnie odnosząc się z kolei do wyjaśnień złożonych przez oferenta B Sp. z o.o. Sp.k. w ramach postępowania konkursowego nr [...], organ wskazał, że powołana przez Wnioskodawczynię kwestia odnosi się do przeprowadzenia postępowania konkursowego nr [...], tymczasem niniejsza sprawa dotyczy oceny prawidłowości przeprowadzania postępowania konkursowego nr [...]. Niemniej wskazał, że w wyjaśnieniach złożonych w dniu 12 marca 2019 r. oferent ten wskazał, że w przedmiotowym czasie będą udzielane zabiegi masażu, które nie wymagają nadzoru.

W tych realiach skonstatował, że wyjaśnienia złożone przez ww. oferentów były zatem odmienne od wyjaśnień złożonych przez Wnioskodawczynię.

W konsekwencji powyższego za chybiony uznał zarzut naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wskazał, iż zasady, według których prowadzone było przedmiotowe postępowanie określone są wprost w ustawie oraz wskazanych wcześniej aktach wykonawczych. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu.

W ogłoszonym postępowaniu zostały wskazane akty prawne stanowiące podstawę przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowań konkursowych, które zawierały wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa NFZ, w odniesieniu do oferentów przystępujących do postępowania, a także szczegółowe kryteria wyboru ofert. Komisja Konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z art, 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach, dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Taki sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że postępowanie Komisji Konkursowej w żaden sposób nie naruszało zasady równości stron.

Równe traktowanie świadczeniodawców z całą pewnością winno dotyczyć zarówno wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i zakresu obowiązków określonych w umowie i odpowiadającego im wynagrodzenia. Na poparcie wyrażonego stanowiska przytoczył orzecznictwo sądów administracyjnych orzekających w tym przedmiocie. Wskazując, że w tym zakresie wypowiedział się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 27 lutego 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1854/11, stwierdzając że owa zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych określonych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia z nimi umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Sąd zważył również, że zasady równego traktowania określone są w zarządzeniach wydanych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ustawy oświadczeniach, które ustalają przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców. Podobne stanowisko zawarł ten Sąd w wyroku z dnia 22 listopada 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 1391/06, wszystkie przywoływane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl., w skrócie: CBOSA. Podsumowując, stwierdził, że w jego ocenie brak jest podstaw do przyjęcia ażeby Komisja konkursowa naruszyła zasady prowadzenia postępowania a podjęte przez nią czynności, także w odniesieniu do prowadzenia negocjacji, były prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Jego zdaniem postępowanie administracyjne wykazało, że Komisja Konkursowa w ramach postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okresie od 1 lipca 2019 r. do 30 czerwca 2024r. w rodzaju: rehabilitacja leczniczą w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna kod postępowania [...] stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Postępowanie nie wykazało, by Komisja naruszyła zasady równego traktowania oferentów, w tym, w sposób wskazany w treści wniosku. W toku prowadzonych prac Komisja Konkursowa podejmowała wszelkie niezbędne czynności mające na celu: stwierdzenie zgodności ofert ze stanem faktycznym i prawnym, zweryfikowanie spełnienia wymagań zawartych w szczegółowych materiałach informacyjnych, potwierdzenie spełnienia warunków dodatkowo ocenianych oraz potencjał oferenta do wykonywania oferowanej liczby świadczeń.

W skardze na powyższą decyzję strona zarzuciła zarówno naruszenia prawa materialnego jak i procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a to: naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) Ip. 1 lit. b pkt 3 załącznika nr 1 w sekcji Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 465 ze zm., dalej: "rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych"), poprzez przyjęcie, że:

a) z ww. przepisu wynika, iż obecność fizjoterapeuty o określonych w nim kwalifikacjach jest wymagana przez cały czas funkcjonowania zakładu leczniczego, podczas gdy obecność fizjoterapeuty o kwalifikacjach wynikających z ww. przepisu jest wymagana wyłącznie przez czas udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wymagających nadzoru takiego fizjoterapeuty,

b) oferent zobowiązany jest do powołania się w ofercie na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w postaci masażu w sytuacji, gdy świadczenia te będą udzielane pod nieobecność fizjoterapeuty o kwalifikacjach określonych w załączniku nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" (Ip. 1, lit. b, pkt 3) rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych, podczas gdy z ww. przepisu nie wynika obowiązek powołania się na udzielanie świadczeń masażu pod nieobecność fizjoterapeuty o podwyższonych kwalifikacjach, a ponadto system (aplikacja komputerowa) przeznaczony do generowania ofert nie przewiduje możliwości wskazania (wpisania) takiej okoliczności,

2) art. 153 ust. 6 u.ś.o.z. poprzez pominięcie złożenia przez skarżącą protestu z dnia 27 marca 2019 r. oraz przedstawionych w nim wyjaśnień, podczas gdy złożenie protestu winno prowadzić do powtórnej analizy przesłanek odrzucenia oferty Skarżącej, a w konsekwencji do uznania oferty Skarżącej za spełniającą warunki określone w art. 149 ust. 1 pkt 7 u.ś.o.z.,

3) art. 149 ust. 1 pkt 7 u.ś.o.z. w zw. z Ip. 1, lit. b, pkt 3 załącznika nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych poprzez odrzucenie oferty Skarżącej z uwagi na niespełnienie przez nią warunku, o którym mowa w ww. przepisie, podczas gdy oferta Skarżącej spełniała przedmiotowy warunek, przez co jej odrzucenie było niedopuszczalne,

4) art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. poprzez naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców przejawiające się w odrzuceniu oferty Skarżącej, podczas gdy z wyjaśnień innego oferenta złożonych w toku postępowania konkursowego wynikało, że nie będzie on zapewniał obecności fizjoterapeuty, o kwalifikacjach określonych w załączniku nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" (Ip. 1, lit. b, pkt 3) rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych, a Komisja uznała jego stanowisko za prawidłowe.

Naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

1) art. 8 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm., dalej Kpa) poprzez:

a) postępowanie w sposób naruszający zasadę pogłębiania zaufania E. M. jako uczestniczki postępowania do władzy publicznej, z uwagi na wyraźne poszukiwanie przez Organ ii instancji argumentów w celu nieuzasadnionej negacji stanowiska Skarżącej odnośnie powierzenia wykonywania zabiegów masażu technikowi masażyście, a także nieustosunkowanie się do jej słusznego argumentu o braku możliwości odrębnego wskazania czasu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w postaci masażu w systemie przeznaczonym do generowania ofert,

b) nieuzasadnione odstąpienie od utrwalonej praktyki dotyczącej rozstrzygania kwestii konieczności nadzoru fizjoterapeuty o kwalifikacjach, o których mowa w załączniku nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" (Ip. 1, lit. b, pkt 3) rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych, poprzez przyjęcie w przypadku skarżącej, że fizjoterapeuta musi być obecny w zakładzie leczniczym przez cały czas jego funkcjonowania, podczas gdy Organ w analogicznym stanie prawnym i faktycznym w postępowaniach dotyczących konkursów ofert nr [...] oraz nr [...] przyjmował, że obecność takiego fizjoterapeuty jest wymagana jedynie w przypadku udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, co do których taka obecność została zastrzeżona jako wymagana,

c) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 154 ust. 6 u.ś.o.z. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Dyrektora ŚOW NFZ nr [...] z dnia [...] r., podczas gdy z uwagi na jej wadliwość winna ona zostać uchylona w całości.

Formułując powyższe zarzuty autor skargi wniósł o:

1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzją ją poprzedzającej,

2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz

3) przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. pisma Skarżącej z dnia 15 kwietnia 2019 r. skierowanego do Dyrektora Departamentu Systemu Zdrowia, na okoliczność ustalenia stanowiska Ministerstwa Zdrowia zajętego w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r., dotyczącego obowiązku obecności fizjoterapeuty, o kwalifikacjach określonych w załączniku nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" (Ip. 1, lit. b, pkt 3) rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych, podczas świadczeń opieki zdrowotnej, które według ww. rozporządzenia nie wymagają jego obecności.

W wywodach skargi jej autor rozwinął zarzuty zakreślone w petitum, wskazując, że Dyrektor ŚOW NFZ zajął merytoryczne stanowisko w kwestii nadzoru fizjoterapeuty o określonych, podwyższonych kwalifikacjach nad udzielaniem świadczeń opieki zdrowotnej na str. 11 zaskarżonej decyzji. Organ, odnosząc się do przedmiotowego wymogu zacytował treść przepisu, z którego wymóg ten wynika, po czym skonstatował, że "z przytoczonego warunku w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, że wszystkie świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty, posiadającej tytuł magistra oraz 3-ietnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty". Skarżąca - jak podał - zgadza się z twierdzeniem Organu, które jednoznacznie wynika z treści powołanego przepisu. Jednakże, co podniósł, w dalszej kolejności Dyrektor ŚOW NFZ z zacytowanego przepisu wyprowadził wniosek, że "zobowiązanie do realizacji świadczeń co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie, w tym co najmniej 2 razy w tygodniu w godzinach popołudniowych między godziną 14:00 a 21:00, według harmonogramu dostępności profilu medycznego/zakresu, nie zwalnia oferenta od spełnienia warunku wymaganego, dotyczącego kompetencji personelu nadzorującego". Z wypowiedzi Organu wynika, że fizjoterapeuta o podwyższonych kwalifikacjach musi być obecny w zakładzie leczniczym świadczeniodawcy przez cały czas jego funkcjonowania, bez względu na rodzaj udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Stwierdzenie Organu jest błędne z poniższych względów. Załącznik nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych (Ip. 1, lit. b, pkt 3) przewiduje, że świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem fizjoterapeuty o określonych kwalifikacjach. Przepis wprowadza dwie grupy świadczeń opieki zdrowotnej w ramach świadczeń z zakresu rehabilitacji ambulatoryjnej, tzn. świadczenia wymagające obecności fizjoterapeuty o określonych, podwyższonych kwalifikacjach oraz świadczenia, które mogą być udzielane bez udziału (obecności) takiej osoby. Do drugiej grupy świadczeń zaliczają się świadczenia w postaci masażu, które nie muszą odbywać się pod nadzorem fizjoterapeuty o podwyższonych kwalifikacjach. W rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych wprowadzono wymóg nadzoru nad udzielaniem określonego rodzaju świadczeń opieki zdrowotnej, jednak nie ustanowiono w nim wymogu nadzoru fizjoterapeuty o podwyższonych kwalifikacjach nad zakładem leczniczym. Innymi słowy przedmiotowy wymóg odnosi się do określonych świadczeń opieki zdrowotnej, a nie do placówki, w której są one udzielane. Zaznaczył przy tym, że tożsamy wymóg nadzoru nad określonymi procedurami przez osobę o określonych kwalifikacjach znajduje się także w samym rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych, jak również w innych tzw. rozporządzeniach koszykowych. Przykładowo w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych przewidziano obowiązek nadzoru lekarza nad pielęgniarką lub technikiem elektroradiologii w przypadku procedury dopuszczenia do treningu przy rehabilitacji kardiologicznej lub kardiologicznej i rehabilitacji hybrydowej (Załącznik nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych", Ip. 3, lit. d, pkt 5b, tiret 1). Z kolei w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz.U. 2013 poz. 1413, z późn. zm.) wprowadzono wymóg udzielania poszczególnych świadczeń pod nadzorem lekarza specjalisty w dziedzinie medycyny nuklearnej (załącznik nr 2, tabela nr VII - świadczenia medycyny nuklearnej). W związku z powyższym nie sposób rozciągać wymogów dotyczących poszczególnych świadczeń na inne świadczenia, których te wymogi nie dotyczą.

Powyższe stwierdzenie, jak podniósł, jest wręcz oczywiste, a przeciwne zapatrywanie prowadziłoby do ekonomicznej nieopłacalności realizacji całego szeregu świadczeń opieki zdrowotnej. Przykładowo w toku postępowania konkursowego dotyczącego kilku, kilkunastu, bądź kilkudziesięciu procedur, wymóg obecności osoby o podwyższonych kwalifikacjach przy jednej z takich procedur prowadziłby - według stanowiska Organu - do obowiązku zapewnienia stałej obecności takiej osoby w zakładzie leczniczym, w którym wykonywany jest szereg procedur niewymagających takiej obecności.

Argumentując wskazał także, że co istotne przepisy obowiązujące świadczeniodawcę na etapie postępowania konkursowego nie przewidują wymogu, iż jest on zobowiązany przez cały czas do udzielania świadczeń fizjoterapeutycznych wymagających obecności fizjoterapeuty. Jedynym wyznacznikiem dotyczącym czasu funkcjonowania zakładu leczniczego jest załącznik nr 1 w sekcji "warunki realizacji świadczeń" (Ip. 1, pkt 8) do rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych, zgodnie z którym "Gabinet, zakład rehabilitacji lub fizjoterapii jest czynny co najmniej 5 dni w tygodniu, nie krócej niż 5 godzin dziennie bez przerwy, w tym co najmniej 2 dni w przedziale czasowym od 13.00 do 18.00". Przepis ten dotyczy jednak czasu funkcjonowania placówki medycznej, a nie czasu przeznaczonego na udzielanie konkretnych świadczeń opieki zdrowotnej. Tym bardziej, jak uznał, wymogu takiego nie można wyprowadzać z cytowanego przez Organ rozporządzenia kryterialnego które w załączniku nr 5 w sekcji "Fizjoterapia ambulatoryjna" przewiduje kryterium dostępności: "Czas pracy zakładu - co najmniej 5 dni w tygodniu, co najmniej 10 godzin dziennie, w tym co najmniej 2 razy w tygodniu w godzinach popołudniowych między godziną 14.00 a 21.00". Zaznaczył przy tym, że ww. kryterium jest kryterium rankingującym, które nie może być powodem odrzucenia oferty, lecz ma jedynie wpływ na pozycję oferenta w rankingu. Świadczeniodawca co do zasady samodzielnie ustala proporcje udzielanych świadczeń (docelowo w sposób uwzględniający potrzeby świadczeniobiorców). W szczególności może on ustalić, że w określonych godzinach będą udzielane zabiegi danego rodzaju. Skarżąca, co uwypuklił, w złożonej ofercie wskazała, że jej zakład leczniczy czynny będzie:

a) w poniedziałki w godzinach od 8:00 do 21:00 (czyli przez 13 godzin),

b) we wtorki w godzinach od 8:00 do 18:00 (czyli przez 10 godzin),

c) w środy w godzinach od 8:00 do 18:00 (czyli przez 10 godzin),

d) w czwartki w godzinach od 8:00 do 21:00 (czyli przez 13 godzin).

e) w piątki w godzinach od 8:00 do 18:00 (czyli przez 10 godzin).

W jego opinii oznacza to, że czas udzielania świadczeń przekracza minimalny czas przewidziany w rozporządzeniu w sprawie świadczeń gwarantowanych, a także przekracza on normy czasowe przewidziane w rozporządzeniu kryterialnym. Natomiast po spełnieniu tych wymogów świadczeniodawca samodzielnie ustala organizację pracy swojego zakładu leczniczego, w tym harmonogram udzielania poszczególnych świadczeń opieki zdrowotnej.

Następnie wyjaśnił, iż w toku postępowania administracyjnego skarżąca przedłożyła pismo Ministerstwa Zdrowia z dnia 11 czerwca 2019 r., w którym wskazane zostało, że do Dyrektora "przekazano wyjaśnienia, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku udzielania świadczeń gwarantowanych, zawartego w załączniku nr do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, w Ip. 1 lit. b pkt 3, odnoszącym się do fizjoterapii ambulatoryjnej, nie ma konieczności zapewnienia obecności personelu nadzorującego w przypadku wykonywania zabiegu masażu". Rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych zostało wydane przez Ministra Zdrowia. Natomiast w kompetencji Narodowego Funduszu Zdrowia leży wyłącznie jego prawidłowe stosowanie. Skoro ww. interpretacja została zaprezentowana przez dział administracji rządowej, którym kieruje Minister Zdrowia, to należy uznać przedstawioną wykładnię za wykładnię autentyczną. Z tego względu stwierdził, że stanowisko skarżącej potwierdza nie tylko literalna wykładnia przepisu, ale także wykładnia dokonana przez dział administracji rządowej tworzący ten przepis. Zaakcentował, że nieprawdziwe jest przy tym stwierdzenie organu, który na str. 11 in fine decyzji podnosi, że stanowisko Ministerstwa Zdrowia "jest zatem tożsame ze stanowiskiem Komisji Konkursowej w tym przedmiocie". Stanowisko to jest bowiem zasadniczo różne od prezentowanego przez Dyrektora ŚOW NFZ, a z przyjętych dwóch interpretacji przepisu wynikają zupełnie odmienne konsekwencje prawne. Ze stanowiska organu wynika bowiem, że nadzór fizjoterapeuty jest obowiązkowy przez cały czas funkcjonowania danego zakładu leczniczego, nawet jeśli w danych godzinach nie są udzielane świadczenia wymagające takiego nadzoru. Natomiast według stanowiska Skarżącej (jak również Ministerstwa Zdrowia) obecność fizjoterapeuty o podwyższonych kwalifikacjach jest niezbędna wyłącznie przy wykonywaniu określonych zabiegów fizjoterapeutycznych. Ponownie podkreślam, że wymóg nadzoru fizjoterapeuty nie jest wymogiem ogólnym, skierowanym do świadczeniodawcy przez cały czas funkcjonowania jego placówki, lecz wymóg ten odnosi się do określonego rodzaju świadczeń opieki zdrowotnej. Niezasadna jest zatem interpretacja, iż w przypadku braku udzielania świadczeń niewymagających nadzoru fizjoterapeuty o określonych kwalifikacjach i tak musi być on obecny w zakładzie leczniczym.

Po przedstawieniu argumentacji organu skonstatował, że argumentacja ta jest powoływana wyłącznie w złej wierze. Po pierwsze przedmiotowe świadczenie nie może być rozumiane jako "wyjątek", na który należy się powoływać w ofercie. Jest to bowiem pełnoprawne i równoważne z innymi świadczenie opieki zdrowotnej, wykonywane na określonych zasadach. Oferent nie powołuje się zatem na "wyjątek", lecz w toku realizacji umowy ma obowiązek dbania o to, aby poszczególne świadczenia opieki zdrowotnej były realizowane zgodnie z wymaganymi przepisami. W toku postępowania konkursowego oferent składa oświadczenie o tym, że będzie realizował umowę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Nie składa on natomiast osobnego oświadczenia w stosunku do każdej procedury, tzn. że będzie realizował ją na warunkach przewidzianych w przepisach prawa. Należy zwrócić uwagę na to, że wiele procedur medycznych w rozporządzeniach koszykowych w ramach tego samego zakresu świadczeń realizowana jest na różnych warunkach. Obowiązkiem świadczeniodawcy na etapie realizacji umowy jest dochowanie tych warunków.

Zaznaczył nadto, że organ nie wskazał w jakim miejscu oferty skarżąca miała powołać się na ów "wyjątek". W ofercie oferent wskazuje przedział czasowy, w którym funkcjonuje jego zakład leczniczy i będą udzielane świadczenia opieki zdrowotnej w ramach umowy zawartej z Funduszem (część VI formularza ofertowego - Szczegóły oferty, rubryka "Dostępność"). Nie ma natomiast ani obowiązku, ani nawet możliwości wskazania godzin w jakich będą udzielane świadczenia opieki zdrowotnej danego rodzaju. Co znamienne Skarżąca w toku postępowania przed Organem kilkakrotnie na to wskazała, jednak Dyrektor ŚOW NFZ nie odniósł się do przedmiotowego argumentu, pomijając go milczeniem oraz w dalszym ciągu forsując swoje stanowisko. Powyższe postępowanie Organu narusza art. 8 § 1 k.p.a. statuujący dyrektywę prowadzenia postępowania w taki sposób, aby nie budziło ono wśród jego uczestników nieufności zarówno wobec organu administracji prowadzącego postępowanie, jak i wobec innych organów władz publicznych. W orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podkreślano, że nie spełnia wymagań wynikających z komentowanego przepisu organ administracji, który nie ustosunkowuje się do twierdzeń strony uważanych przez nią za istotne dla sposobu załatwienia sprawy (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 sierpnia 1983 r., sygn. akt I SA 367/83, ONSA 1983, nr 2, poz. 64; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 sierpnia 1984 r., sygn. akt II SA 742/84, ONSA 1984, nr 2, poz. 67).

Następnie wyraził ocenę, że niezrozumiałe są dalsze twierdzenia organu, iż "rzeczony warunek zostałby spełniony, gdyby Wnioskodawczyni wyjaśniła, że we wskazanych dniach i godzinach fizjoterapeuci nieposiadający stosownego doświadczenia wykonywaliby wyłącznie zabiegi masażu". Zgodnie z załącznikiem nr 1 w sekcji "Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych" (Ip. 1, rubryka - zabieg fizjoterapeutyczny, pkt 1, ppkt 2) rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych personel realizujący zabiegi masażu to:

fizjoterapeuta,

osoba, która uzyskała dyplom technika masażysty po ukończeniu technikum lub szkoły policealnej publicznej lub niepublicznej o uprawnieniach szkoły publicznej

Oznacza to, że zabiegi masażu może wykonywać zarówno fizjoterapeuta, jak i technik masażysta. Jeżeli skarżąca powierza wykonywanie tego rodzaju zabiegów określonej osobie o właściwych kwalifikacjach, to czynienie zarzutu oferentowi wyłącznie z tego powodu, że oferent nie powierza wykonywania tych zabiegów innym osobom wprawia w zdumienie. Zabiegi masażu mogą być realizowane zarówno przez fizjoterapeutów, jak i techników masażystów. W pełni wystarczające jest zatem powierzenie wykonywania tych zabiegów technikowi masażyście. Co więcej, taka dowolność argumentacyjna Organu narusza art. 8 § 1 k.p.a., gdyż przywodzi na myśl, iż Organ celowo dobiera argumenty mające za zadanie obciążenie strony postępowania. Zauważyć bowiem należy, że po raz pierwszy Dyrektor ŚOW NFZ użył tego argumentu dopiero na etapie postępowania drugoinstancyjnego.

W dalszej kolejności podał, że skarżąca bardzo dokładnie wyjaśniła swoje stanowisko na etapie składania protestu od odrzucenia jej oferty. Instytucja protestu pozwala na efektywne osiągnięcie zamierzonego przez ustawodawcę celu, tj. prawidłowego przeprowadzenia postępowania konkursowego. Protest jest środkiem odwoławczym, który można złożyć w toku postępowania konkursowego. Ustawodawca nie wskazał żadnych szczególnych wymogów formalnych protestu. Istotne jest, aby wynikało z niego, jakiej czynności dotyczy, i był umotywowany. Złożenie protestu jest tą częścią postępowania konkursowego, które ma charakter cywilnoprawny. Złożenie protestu jest prawem oferenta, a nie jego obowiązkiem, i wywiera skutek wyłącznie w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. Złożenie protestu ma na celu sanowanie czynności dokonywanych przez Komisję konkursową w toku postępowania konkursowego. Wprowadzenie ww. instytucji umożliwia prawidłowe przeprowadzenie konkursu, bez konieczności następczego kierowania sprawy na drogę postępowania administracyjnego. Do czasu rozparzenia protestu postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ulega zawieszeniu (art. 153 ust. 2 u.ś.o.z.), nieuwzględnienie protestu wymaga uzasadnienia (art. 153 ust. 3 u.ś.o.z.), zaś w przypadku uwzględnienia protestu komisja powtarza zaskarżoną czynność (art. 153 ust. 6 u.ś.o.z.). Ustawodawca przewidział możliwość złożenia protestu w określonym celu, tj. po to, aby sanować nieprawidłowości postępowania. Z tego względu stwierdzić należy, że oferentowi na etapie składania protestu przysługuje prawo złożenia wyjaśnień, które pozwolą na prawidłowe przeprowadzenie postępowania konkursowego, w tym powtórzenie określonych czynności Komisji konkursowej. Przeciwne zapatrywanie zupełnie marginalizowałoby przedmiotową instytucję, gdyż stanowiłaby ona jedynie fasadę możliwości sanacji występujących nieprawidłowości. Często zdarza się, że oferty poszczególnych świadczeniodawców odpowiadają przepisom prawa, jednak, z uwagi na tryb składania wyjaśnień do ofert, wątpliwości komisji konkursowych nie od razu zostają rozwiane. Zaznaczył przy tym, że postępowanie w sprawie protestu nie ma żadnych związków z uregulowaną w art. 154 u.ś.o.z. instytucją odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania. Możliwości złożenia odwołania nie warunkuje ani złożenie protestu, ani jego rozpatrzenie, niezależnie od jego wyniku (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 maja 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 323/10). Obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 u.ś.o.z. jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 474/10). Do uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się, wyznaczającego zakres kontroli administracyjnej rozstrzygnięcia konkursowego, może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdański z dnia 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt III SA/Gd/1002/17). W niniejszym przypadku Komisja konkursowa niezasadnie nie uwzględniła protestu skarżącej, przez co organ winien przyjąć, że wyjaśniania przedstawione przez nią w proteście wystarczały do dokonania ponownej weryfikacji jej oferty.

W związku z tym szczegółowe wyjaśnienie w proteście zasad udzielania świadczeń przez skarżącą prowadzić winno do powtórzenia czynności polegającej na weryfikacji prawidłowości złożonej oferty. W ocenie autora skargi przyjąć także należy, że w konsekwencji informacje udzielone Komisji konkursowej przez skarżącą były tożsame do tych udzielonych przez oferenta Fundacja "A" oraz oferenta B sp. z o.o. Samo przyjęcie odmiennej interpretacji przepisu przez Organ narusza art. 8 § 2 k.p.a. (pomiędzy postępowaniami o nr [...] oraz [...], a ponadto wewnątrz samego postępowania o nr [...], a także jawi się jako nierówne traktowanie świadczeniodawców (wewnątrz postępowania o nr [...]). Organ nie może bowiem odstąpić od przyjętej praktyki wyłącznie w celu załatwienia jednej sprawy, tym bardziej na niekorzyść strony, a równocześnie kontynuować tę praktykę w innych sprawach, o takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Podsumowując wskazał, że argumentacja Dyrektora ŚOW NFZ podważa wcześniejsze jego argumenty, gdyż zdaje się on dopuszczać możliwość udzielania świadczeń bez obecności fizjoterapeuty o podwyższonych kwalifikacjach (czemu wcześniej przeczył), jednak wyłącznie po powołaniu się na taki "wyjątek" przez oferenta.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w objętym skargą orzeczeniu oraz powtarzając w pełni zawartą w nim argumentację. Wskazał przy tym, że nie zawiera ona wyjaśnień i argumentów mających wpływ na wynik przedmiotowego rozstrzygnięcia, a tym samym nie zasługuje na uwzględnienie. Wyjaśnił, że przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oraz szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określa Prezes Funduszu (art. 146 ust. 1 ustawy). W myśl art. 147 ustawy kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Z kolei porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość oraz cenę udzielanych świadczeń ( art. 148 ust. 1 ustawy) Wyłonienie świadczeniodawcy w postępowaniu konkursowym ma przede wszystkim na celu realizację zadania ustawowego, tj. zapewnienie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej nadanym obszarze. W toku postępowania Fundusz zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie świadczeniodawców, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Analizując powyższe przepisy bezspornym - w jego ocenie - jest, że postępowanie mające na celu wyłonienie świadczeniodawców do realizacji świadczeń opieki zdrowotnej ma charakter cywilnoprawny. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych przyjęto, że wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach NFZ, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego (por.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt. VI SA/Wa 1762/11; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia 2012 r., sygn. akt llGSK 1054/11; wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 2056/11).

Zaznaczył, że ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych pojęć prawa cywilnego, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania. Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Przypomniał, że obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania a także wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o których mowa w art. 154 ustawy, jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Dyrektor oddziału w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, nie prowadzi ponownie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznaje sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powiela zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji konkursowej powoływanej przez Dyrektora oddziału. Dyrektor oddziału bada czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do uszczerbku w interesie prawnego odwołującego. Po powtórzeniu przebiegu postępowania uwypuklił, że wyjaśnienia złożone przez ww. oferentów były zatem odmienne od wyjaśnień złożonych przez skarżącą.

Tym samym uznał stanowisko prezentowane w objętym skargą rozstrzygnięciu za prawidłowe a skargę za nieuzasadnioną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż zgodnie z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm., dalej: p.u.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Innymi słowy, kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Oznacza to, że kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy organ administracji nie naruszył prawa. Jednocześnie wyjaśnienia wymaga, że podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 p.u.s.a., zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem jej art. 57 a. W świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak: NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04). Orzekanie – na podstawie art. 135 p.p.s.a. – następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Z istoty bowiem kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego podejmowania. Niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności, czy bezczynności organu administracji publicznej.

Z kolei z brzmienia art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wynika, że w przypadku gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas – w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części, albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przytoczona regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Powołane regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa administracyjnego i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W ramach tej kontroli sąd administracyjny nie bada celowości, czy też słuszności zaskarżonej decyzji. Nie jest zatem władny oceniać takich okoliczności jak pokrzywdzenie strony decyzją wówczas, gdy wiąże się ona z negatywnymi skutkami dla niej, bowiem związany jest normą prawną odzwierciedlającą wolę ustawodawcy, wyrażoną w treści odpowiedniego przepisu prawa.

Prawo do rzetelnej i sprawiedliwej procedury, ze względu na jego istotne znaczenie w procesie urzeczywistniania praw i wolności obywatelskich, mieści się w treści zasady państwa prawnego (art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Obowiązkiem organów orzekających jest zatem kierowanie się w toku postępowania administracyjnego zasadami wynikającymi z przepisów prawa proceduralnego. Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym miejscu wskazać należy, iż stan faktyczny sprawy został zaprezentowany przy okazji omawiania dotychczasowego przebiegu objętego skargą postępowania. Sąd uznaje ustalenia organu zaprezentowane w niniejszym postępowaniu za wszechstronne i prawidłowe stąd w ocenie Sądu brak jest uzasadnionych podstaw do jego ponownego przedstawiania i powtarzania w tej części uzasadniania.

Odnosząc się do zarzutów skargi nie sposób na wstępie nie zauważyć, że strona skarżąca odmiennie interpretuje stanowisko zaprezentowane przez siebie w odpowiedzi na wezwanie organu z 13 lutego 2019 r., co stanowi z kolei konsekwencję prezentowanej przez nią oceny wadliwości działania organu i nierówności traktowania oferentów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Otóż przypomnienia in extenso wymaga, że pismem z dnia 13 lutego 2019 r. Komisja Konkursowa wezwała skarżącą do wyjaśnienia m.in., w jaki sposób zostaną spełnione wymagane warunki dotyczące kompetencji personelu nadzorującego. I tak,

po pierwsze: treść wezwania brzmiała następująco - w związku z udzieleniem odpowiedzi: TAK na pytania ankietowe oznaczone numerami (...) [...]: W okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy oferent spełnia i będzie spełniał wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania oraz w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów będących przedmiotem niniejszego postępowania, zaś

po drugie: (stanowisko strony) odpowiedź na pytanie 1.5.1.1 jest udzielona prawidłowo. W ofercie w godzinach od 8 do 15.35 G., 8-12 K. oraz od 10.25-18.00 (wtorek .środa, piątek) i od 13.25-21 w poniedziałek, czwartek U. Świadczenia udzielane są przez magistra fizjoterapii (G., K., U.). Dokumenty personelu w załączeniu.

W tak sformułowanej odpowiedzi nie sposób odczytać - jak czyni to skarżąca, że de facto w przedstawionych dniach i godzinach będą wykonywane wyłącznie świadczenia masażu przez zgłoszony w tym czasie personel, co z kolei znalazło się w odpowiedziach oferentów. Późniejsze - w ocenie sądu - odmienne odczytywanie odpowiedzi i wskazywanie, że w tym czasie będą prowadzone masaże, stanowi próbę, niedopuszczalną z uwagi na etap i fazę, poprawienia treści i odczytania jej odmiennie od jednoznacznie zawartej i sformułowanej w niej.

Uwaga ta jest istotna albowiem w nawiązaniu do tak skonstruowanej odpowiedzi Komisja Konkursowa pismem z dnia 6 marca 2019 r. wezwała skarżącą do udokumentowania posiadanego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty dla: K. G. i L. U. W piśmie z dnia 8 marca 2019 r. skarżąca przekazała dokumenty potwierdzające doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty dla ww. personelu. Analiza przedstawionego materiału wykazała spełnienie wymagań dla L. U. (doświadczenie w zawodzie ponad 3 lata), natomiast dla K. G. doświadczenie na dzień złożenia oferty wynosiło niespełna 9 miesięcy. Na żadnym etapie skarżąca nie podniosła okoliczności, na które się powołuje, tj. że w przedstawionych dniach i godzinach będą wykonywane wyłącznie świadczenia masażu przez zgłoszony w tym czasie personel. Mając na uwadze jej dwukrotnie wyrażone stanowisko na wezwanie organu, jak powyżej, zasadnie organ zaznaczył, że z uwagi na uzyskanie tytułu licencjata przez K. G. w dniu 17 czerwca 2016 r. warunek 3-letniego doświadczenia w zawodzie fizjoterapeuty nie był możliwy do spełnienia na dzień złożenia oferty, co nie powinno w ogóle być sporne. Tym samym zasadnie uznał organ, że komisja prawidłowo stwierdziła, że warunki wymagane dotyczące kompetencji personelu nadzorującego udzielanie świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej, określone w załączniku nr 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej z 6 listopada 2013 r. (Ip. 1, pkt. b, pkt 3) nie zostały spełnione w poniedziałek w godz. 12.00 -13.25 oraz w czwartek w godz. 12.00.-13.25. W związku z tym w dniu 18 marca 2019 r. Komisja Konkursowa odrzuciła ofertę skarżącej z uwagi na niespełnienie wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach). Z kolei w proteście wskazała, że: "w poniedziałek między godziną 12:00 a 13:25, oraz w czwartek między godziną 12:00 a 13:25 świadczenia nie muszą być realizowane pod nadzorem fizjoterapeuty, ponieważ w tych godzinach placówka będzie realizować tylko zabiegi masażu - zgodnie z podanym w ofercie harmonogramem, które nie wymagają takiego nadzoru, natomiast obecni w tych godzinach fizjoterapeuci nie będą wykonywać zabiegów fizjoterapeutycznych, a zajmować się tylko rejestracją pacjentów, wykonywać czynności administracyjne i przygotowywać pomieszczania do przyjęcia kolejnych pacjentów, ponieważ w tych dniach placówka jest czynna 13 godzin". Jednocześnie skarżąca dodała, że warunek wymagany został spełniony, ponieważ w dniach: poniedziałek oraz czwartek, w godzinach pracy przychodni, tj. od 08:00 do 21:00, między godziną 14:00 a 21:00, zgodnie z wykazanym harmonogramem, nadzór będzie pełnił L. U., którego kwalifikacje oraz doświadczenie spełniają wymagane warunki określone w ww. rozporządzeniu Ministra Zdrowia". Nadto w dniu 29 marca 2019 r. do Komisji Konkursowej wpłynęło uzupełnienie do ww. protestu, w którym skarżąca powieliła powyższą argumentację i podkreśliła, że w poniedziałek i czwartek, w godzinach od 12:00 do 13:25 będą wykonywane przez technika masażystę, jedynie zabiegi masażu, nie wymagające nadzoru.

W tym realiach zasadnie organ zwrócił stronie uwagę, że wykazany w ofercie tygodniowy czas pracy komórki organizacyjnej, tj. 56:00 godzin, jest czasem przeznaczonym na realizację świadczeń z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej, z czego należy wnosić, że nadzór magistra fizjoterapii z co najmniej 3-letnim doświadczeniem jest wymagany przez cały czas funkcjonowania gabinetu fizjoterapii, z wyjątkiem zabiegów masażu. Jedynym przewidzianym w rozporządzeniu wyjątkiem są świadczenia masażu, jednak ani w ofercie, ani w trakcie późniejszych wyjaśnień skarżąca nie powołała się na ww. wyjątek, chociaż zdaje się spostrzega to odmiennie jakby nie dostrzegając tych rozbieżności odnośnie wymogów i jej stanowiska. Słusznie organ stwierdził, że niedopuszczalne jest, aby wykazany w ofercie personel we wskazanym harmonogramie nie wykonywał świadczeń opieki zdrowotnej.

Powyższa okoliczność nie została podniesiona przez skarżącą nawet na etapie protestu oraz jego uzupełnienia, chociaż i tym razem jakby tego nie dostrzega. Na dowód tego przypomnienia wymaga, że w proteście i uzupełnieniu protestu skarżąca wskazała, iż w poniedziałek oraz w czwartek w godzinach 12.00- 13.25 wykonywane będą tylko zabiegi masażu przez technika masażystę, natomiast obecni w tych godzinach fizjoterapeuci nie będą wykonywać zabiegów fizjoterapeutycznych, a zajmować się tylko rejestracją pacjentów, wykonywać czynności administracyjne i przygotowywać pomieszczenia do przyjęcia kolejnych pacjentów, ponieważ w tych dniach placówka jest czynna 13 godzin.

Równocześnie podkreślenia i powtórzenia wymaga, że skarżąca wskazała, czego zdaje się i tym razem nie zauważać, że w poniedziałek i czwartek w godzinach od 12.00 do 13.25 wykazani w ofercie fizjoterapeuci nie będą wykonywać zabiegów fizjoterapeutycznych, a zabiegi masażu będzie wykonywał technik masażysta.

Mając zatem na uwadze sposób reakcji strony na wezwania organu tak w zakresie treści zawartych w odpowiedzi, jak i ilości ich modyfikacji czy uzupełnień, zasadnie organ wskazał, że zgodnie z § 17 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy w toku postępowania - komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Komisja ma prawo oczekiwać, że wyjaśnienia złożone przez oferenta zostaną udzielone rzetelnie, przyjmując że wyjaśnienia te nie będą podlegały ciągłej modyfikacji. Czym innym jest bowiem składanie wyjaśnień przez oferenta przez cały czas postępowania konkursowego, a czym innym zmienianie treści tych wyjaśnień w zależności od sytuacji.

Zdaniem Sądu wyjaśnienia złożone przez stronę i pozostałych oferentów były odmienne, o czym szerzej powyżej. Tę odmienność w ocenie sądu na pewnym etapie, ale już po złożonych wyjaśnieniach, dostrzegła także strona, albowiem na kolejnym etapie postępowania, po wezwaniu organu i nie uznaniu spełnienia przezeń warunków konkursu, odczytywała je w sposób w jaki prezentowali stanowisko pozostali oferenci, zwłaszcza w kwestii masażu. W konsekwencji powyższego chybionym jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zasady, według których prowadzone było przedmiotowe postępowanie określone są wprost w ustawie oraz wskazanych aktach wykonawczych. Zasada ta, co wymaga zaakcentowania, przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. W ramach postępowania konkursowego zarówno komisja, ale i organ, stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim oferentom na tych samych zasadach, dostępne były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Taki sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich Oferentów. W świetle prezentowanych okoliczności należy uznać, że postępowanie Komisji Konkursowej o organu w żaden sposób nie naruszało zasady równości stron.

Rację ma Dyrektor akcentując, że równe traktowanie świadczeniodawców z całą pewnością winno dotyczyć zarówno wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i zakresu obowiązków określonych w umowie i odpowiadającego im wynagrodzenia. Zasady równego traktowania określone są w zarządzeniach wydanych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach, które ustalają przedmiot postępowania w sprawie zawarcia urnowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców.

Na gruncie przedmiotowego postępowania, jak wskazano powyżej, uczestnikom konkursu zostały udostępnione akty prawne, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali odpowiedzi na te same pytania, aczkolwiek różnie, co stało się wynikiem przedmiotowego rozstrzygnięcia. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów.

Podsumowując nie sposób nie dostrzc, że organ odpowiada za prawidłowe dysponowanie środkami publicznymi, zatem być może warunki stawiane oferentom mogą być ocenione jako restrykcyjne, to jednak dobra prawne chronione przez ten organ jak: zdrowie i życie ludzkie wespół ze wspomnianymi środkami publicznymi uzasadniają takie uregulowania i nierozerwalnie związane z nim procedowanie podmiotów administrujących. Zdaniem Sądu sposób zaprezentowania poszczególnych ofert ale i stanowisk oferentów na wezwanie komisji konkursowej, i przyznanej poszczególnym oferentom określonej liczby punktów spełnia wymóg dokonania oceny ofert podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym w sposób czytelny oraz przejrzysty, pozwala na jednoznaczne ustalenie liczby punktów przyznanych każdemu z oferentów w ramach każdego omawianego kryterium. Rozstrzygniecie organ należycie uzasadnił wskazując tak poczynione ustalenia jak i motywy, które stanowiły o jego kształcie. Organ wnikliwie przeanalizował zgłoszone przez stronę na każdym etapie procedowania zarzuty, rzetelnie i rzeczowo odnosząc się do argumentów zawartych na ich popracie i zasadnie zastosował przywołane w zaskarżonym rozstrzygnięciu przepisy prawa. Nieuwzględnienie stanowiska strony skarżącej nie może stanowić o naruszeniu prawa, szczególnie, że organ swoje stanowisko wyczerpująco i prawidłowo uzasadnił. W toku postępwoania decyzje i uzasadnienia rozstrzygnięć organów zarówno pierwszej jak i drugiej instancji sporządzono z poszanowaniem art. 107 § 1 i § 3 Kpa.

W związku z powyższym, Sąd uznał, iż decyzje organów pierwszej i drugiej instancji wydane w rozpatrywanej sprawie nie naruszają prawa i na mocy art. 151 ppsa orzekł jak w sentencji.