Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 580/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 240 par. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska – Grakowicz, Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Ewa Kamieniecka, Protokolant Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A. K. i A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji wymierzającej karę pieniężną w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2016 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: "Dyrektor IC", organ), po rozpatrzeniu odwołania A. K. i A. K. – spółka cywilna "[...]" (dalej także: "strona skarżąca", "ukarani" lub "zainteresowani") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] listopada 2015 r. (nr [...]) w sprawie odmowy uchylenia w całości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry – utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Jak wynika z akt sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. dokonali kontroli w lokalu: SKLEP [...] w L.S., w którym działalność prowadzili skarżący, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa").

Z protokołu kontroli wynika, że w sprawdzonym lokalu stwierdzono – między innymi – urządzenie do gier [...] nr [...][...], podłączone do sieci energetycznej, włączone i dostępne do gry. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry prowadzone na tym urządzeniu wyczerpują znamiona gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z okazanej podczas kontroli umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...].[...].2014 r. wynikało, że przedmiotowe urządzenie stanowi własność "A" Sp. z o.o. Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego (dalej także "Naczelnik UC") wszczął z urzędu postępowanie wobec strony skarżącej w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez zainteresowanych działalności w zakresie gier na automatach, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ramach postępowania wyjaśniającego, organ pierwszej instancji włączył także w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego z dnia [...].[...].2015 r. dotyczącą skontrolowanego automatu, uzyskaną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, organ w dniu [...].[...].2015 r. wydał wskazaną na wstępie decyzję o nałożeniu na stronę skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na wskazanym automacie poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji ukarani wnieśli w dniu 31 lipca 2015 r. odwołanie.

Postanowieniem z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor IC stwierdził uchybienie terminowi do wniesienia odwołania.

Pismem z dnia 16 września 2015 r. strona wystąpiła do Naczelnika UC o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia 14 lipca 2015 r., w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, który w ocenie strony ma wpływ na treść wydanej decyzji, a zatem spełnia warunki podstawy wznowienia postępowania w niniejszej sprawie na podstawie art. 240 §1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r, Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) – dalej.: O.p.

Naczelnik UC postanowieniem z dnia 30 września 2015 r. wznowił postępowanie w przedmiotowej sprawie, a następnie wskazaną na wstępie decyzją z dnia 30 listopada 2015 r. odmówił uchylenia swojej decyzji ostatecznej z dnia 14 lipca 2015 r., nie stwierdzając istnienia przesłanek określonych w art. 240 §1 O.p., w szczególności powołanej przez stronę we wniosku podstawy z pkt 11).

W odwołaniu od powyższej decyzji podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W motywach decyzji organ wskazał na warunki odmowy uchylenia decyzji ostatecznej, wynikające z art. 245 § 1 pkt 2 oraz pkt 3 lit. a i b O.p. i konkludował, że wbrew stanowisku strony nie można przyjąć, że w niniejszej sprawie powołany przez stronę wyrok TSUE w sprawie C-98/14mógł mieć wpływ na treść wydanej decyzji. Zdaniem organu istota zagadnienia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie o konsekwencje prawne nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej, przy uwzględnieniu regulacji prawnych zawartych w dyrektywie 98/34/WE oraz Konstytucji RP. W obszernym uzasadnieniu organ odniósł się m.in. do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/4 - dotyczącego skutków braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, a także do zagadnienia sposobu związania kraju członkowskiego wyrokami TSUE – podkreślając w tej kwestii, że powołany przez stronę we wniosku o wznowienie postępowania wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. zapadł w sprawie , w której pytanie prejudycjalne zadał sąd węgierski i to ten sąd był zobowiązany zastosować w konkretnej sprawie przepisy unijne w znaczeniu nadanym im w przedmiotowym wyroku. W wyroku tym TSUE nie dokonywał wykładni przepisów polskiej ustawy o grach hazardowych, stąd też zakres związania tym wyrokiem powinien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie wynikają więc z tego wyroku wnioski, które prowadziłyby do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych zawartych w u.g.h. W dalszej części uzasadnienia organ odniósł się także do dopuszczalności, w świetle Konstytucji RP, przywołanego wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r. oraz braku uregulowań dotyczących skutków nieprzedstawienia Komisji projektów przepisów technicznych, odmowy zastosowania przez sądy krajowe i organy przepisów ustawy hazardowej wyłącznie w oparciu o wykładnię dokonaną przez TSUE – możliwość taką poddając w wątpliwość.

We wniesionej do tutejszego Sądu skardze na decyzję Dyrektora IC skarżący wnieśli o jej uchylenie oraz o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczyły naruszenia art. 240 §1 pkt 11 O.p. poprzez błędne uznanie, że wskazane we wniosku o wznowienie postępowania orzeczenie TSUE nie może być wykorzystane dla wyciągnięcia konkluzji co do statusu przepisów u.g.h. W skardze wskazano, że w wyrok w sprawie C-98/14, wydany został w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Sprawa dotyczyła powództwa spółek prawa handlowego o naprawę szkód poniesionych w wyniku stosowania niezgodnych z prawem unijnym przepisów krajowych w zakresie użytkowania automatów do gier. W ocenie Trybunału wyrażonej w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r., art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Biorąc pod uwagę zbieżność polskich przepisów o grach hazardowych z regulacjami węgierskimi i mając na uwadze moc wykładnie orzeczenia TSUE należy przyjąć, że przepisy ten powinny być interpretowane w ten sam sposób. Przepisy techniczne, takie jak zawarte w u.g.h. powinny być notyfikowane Komisji. Skutki braku notyfikacji, w sytuacji braku ich bezpośredniego uregulowania w przepisach unijnych, należy natomiast oceniać biorąc pod uwagę dorobek orzeczniczy TSUE. W tym miejscu pełnomocnik skarżących odwołał się do wyroków zapadłych w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a także wyroków sądów administracyjnych.

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego tylko takiej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a.

Mając powyższe na względzie skład orzekający Sądu uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja wydana została w postępowaniu wznowieniowym, które to postępowanie ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Tryb ten stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 128 O.p. i ma na celu kontrolę prawidłowości decyzji wydanej w postępowaniu zwykłym w przypadku, gdy postępowanie, w którym zapadła ta decyzja dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 240 § 1 O.p. Przepis ten zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek wznowienia postępowania, związanych z kwalifikowaną wadliwością postępowania i otwierających możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowanie rozstrzygnięcia wadliwego.

W swoim wniosku strona powołała się na podstawę wznowieniową, wymienioną w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. tj. jest orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), mające wpływ na treść wydanej decyzji Wznowienie postępowania na tej podstawie następuje tylko na żądanie strony wniesione w terminie miesiąca od dnia publikacji sentencji orzeczenia TSUE w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 241 § 2 pkt 2 O.p.). W myśl art. 243 O.p. w razie dopuszczalności wznowienia postępowania, tj. istnienia decyzji ostatecznej rozstrzygającej sprawę, wszczęcie trybu wznowieniowego wymaga wydania przez właściwy organ postanowienia (§ 1), które stanowi podstawę do przeprowadzenia postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (§ 2), natomiast odmowa wznowienia postępowania następuje w drodze decyzji (§ 3). Ustawa procesowa określa także sposoby (rodzaje) rozstrzygnięć, jakie kończą to postępowanie (art. 245 § 1 O.p.).

W świetle powołanych regulacji organ jest zobowiązany, przed wszczęciem postępowania w sprawie wznowienia, zbadać dopuszczalność jego prowadzenia (przesłanki podmiotowe i przedmiotowe wznowienia). Badanie to obejmuje kwestie takie, jak to, czy wniosek złożyła osoba posiadająca przymiot strony, czy dotyczy on sprawy zakończonej decyzją ostateczną, czy wniosek złożono w przewidzianym w ustawie terminie, a także, czy wnioskodawca w sposób wyraźny wskazał na określoną podstawę wznowieniową. Na etapie wstępnej oceny wniosku organ nie dokonuje natomiast badania, czy rzeczywiście wystąpiły przesłanki wymienione w art. 240 § 1 O.p. Mając na uwadze, że konieczne w każdym przypadku wniesienia żądania o wznowienie postępowania badanie wstępne dopuszczalności wznowienia, jako oczywiste należy przyjąć, że na tym etapie orzeczenie TSUE traktowane jest wyłącznie jako li tylko wymóg formalny wniosku wskazania podstawy wznowienia ( por. wyrok NSA z dnia 15 marca 2016 r. sygn.. II GSK 2333/14, orzeczenie dostępne w bazie internetowej orzeczeń cbo.nsa.gov.pl).

O ile zatem organ nie stwierdzi niedopełnienia opisanych wyżej podmiotowych lub przesłanek wznowieniowych – co skutkowałoby niedopuszczalnością wznowienia postępowania i koniecznością wydania decyzji o odmowie jego wszczęcia, w dalszej kolejności organ przystępuje do oceny, czy powołana we wniosku podstawa wznowieniowa faktycznie wystąpiła. Dopiero bowiem potwierdzenie spełnienia się jednej z przesłanek wymienionych w art. 240 § 1 O.p. otwiera drogę do ponownego rozpatrzenia sprawy z zakresie merytorycznym i dokonania oceny, czy potwierdzona podstawa wznowieniowa powinna prowadzić do uchylenia decyzji ostateczne j i wydania odmiennego rozstrzygnięcia ( art. 245 §1 pkt 1 O.p). W razie gdy organ stwierdzi, że mimo powołania się we wniosku na określoną podstawę wznowieniową, faktycznie nie wystąpiła ona w sprawie, wydaje decyzję o odmowie uchylenia dotychczasowej decyzji ( art. 245 § 1 pkt 2 O.p.). Ponadto, zgodnie z art. 245 §1 pkt 3 O.p. organ jest zobowiązany wydać decyzję o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej także w przypadku stwierdzenia spełnienia podstawy wznowieniowej, o ile w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak, jak decyzja dotychczasowa (ppkt a)albo wydanie nowej decyzji orzekającej co do istoty sprawy nie mogłoby nastąpić z uwagi na upływ terminów przewidzianych w art. 68 lub art. 70 O.p (ppkt b).

W rozpoznawanej sprawie nie było wątpliwości co do spełnienia przez stronę skarżącą przedmiotowych i podmiotowych przesłanek warunkujących wznowienie postępowania. We swoim wniosku o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Naczelnika UC z dnia 14 lipca 2015 r., ukarani powołali się na podstawę wznowieniową, o jakiej mowa w art. 240 § 1 pkt 11 O.p., wskazując na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 – Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni p-ko Magyar Állam (Dz.U.UE C z dnia 17 sierpnia 2015 r.; 2015/C 270/11).

Zgodnie z art. 240 § 1 pkt 11 Op w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie TSUE ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę do wznowienia postępowania nie w sprawie, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również w przypadkach, w których orzeczenie Trybunału, choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, tj. dotyczy tożsamej podstawy prawa unijnego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2008 r., sygn. I FSK 1655/07). W orzecznictwie przyjmuje się, że wpływ orzeczenia TSUE na decyzję podatkową – w rozumieniu art. 240 § 1 pkt 11 Op – zachodzi wówczas, gdy orzeczenie to oddziałuje na nią w sposób na tyle istotny, że wymusza odmienne rozstrzygnięcie sprawy podatkowej od przyjętego w decyzji ostatecznej (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. I FSK 1843/14). Dodatkowo w piśmiennictwie wskazuje się, że wyrok TSUE musi mieć wpływ bezpośredni lub chociażby pośredni na polskie przepisy stanowiące podstawę wydanej decyzji (por. B. Dauter, Komentarz do art. 240 Op, Lex 2016).

Poddając kontroli zaskarżoną decyzję Sąd zgodził się z organami podatkowymi co do tego, że nie można dopatrzeć się co najmniej pośredniego wpływu wyroku w sprawie C-98/14 na decyzję ostateczną z dnia 14 lipca 2015 r. oraz przepisy prawa krajowego, które były podstawą wydania decyzji kwestionowanej przez stronę, tj. w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko i argumentację WSA w Poznaniu, zawarte w wyroku z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt III SA/Po 439/16 ( orzeczenie dostępne w internetowej bazie orzeczeń cbo.nsa.gov.pl).

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h urządzanie m.in. gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu (ust. 2 pkt 2).

Przywołany we wniosku o wznowienie jako podstawa wznowieniowa wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98-14 odnosił się natomiast do nowelizacji węgierskiej ustawy o organizacji gier losowych. Trybunał orzekł w nim, że: (punkt 1) przepisy krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które nie przewidując okresu przejściowego, pięciokrotnie podwyższają kwotę zryczałtowanego podatku podlegającego zapłacie od użytkowania automatów do gier w salonach gier, a ponadto ustanawiają podatek proporcjonalny podlegający zapłacie od tej samej działalności stanowią ograniczenie swobodnego świadczenia usług zagwarantowanego w art. 56 TFUE w zakresie, w jakim mogą wstrzymać, ograniczyć lub uczynić mniej atrakcyjnym swobodne świadczenie usług polegające na użytkowaniu automatów do gier w salonach gier na Węgrzech, czego ustalenie należy do Sądu odsyłającego; (punkt 2) przepisy krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które nie przewidując ani okresu przejściowego, ani odszkodowania dla prowadzących salony gier poza kasynami, stanowią ograniczenie swobodnego świadczenia usług, zagwarantowanego w art. 56 TFUE.

W punkcie 3 Trybunał wskazał zaś, że ograniczenia swobodnego przepływu usług mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego tylko w zakresie, w jakim Sąd krajowy po dokonaniu ogólnej oceny okoliczności przyjęcia i wejścia w życie tych przepisów stwierdzi:

– że rzeczywiście spełniają one przede wszystkim cele dotyczące ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry i zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi;

– że spełniają one te cele w sposób spójny i systematyczny

– że spełniają one wymogi wynikające z ogólnych zasad prawa Unii, a w szczególności z zasad pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań a także prawa własności.

W punkcie 4 Trybunał orzekł z kolei, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że:

– krajowe przepisy ustawodawcze, które pięciokrotnie podwyższają kwotę zryczałtowanego podatku podlegającego zapłacie od użytkowania automatów do gier w salonach gier, a ponadto ustanawiają podatek proporcjonalny podlegający zapłacie od tej samej działalności, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu tego przepisu, oraz że

– krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Na gruncie polskim dopuszczalność wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh budziła w orzecznictwie istotne wątpliwości w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni. Trybunał orzekł wówczas, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy ww. dyrektywy w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Kwestię dopuszczalności wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16. Stwierdził mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a.o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne.

Niezależnie od powyższego podkreślić jednak należy, że w powołanym wyroku w sprawie C-98/14 TSUE nie dokonał wykładni przepisów prawa wspólnotowego odmienne od dotychczasowej linii orzeczniczej, w tym prezentowanej w powołanych wyrokach zapadłych w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, które to stanowisko było brane pod uwagę przez organ przy wydawaniu zaskarżonej decyzji oraz było przedmiotem rozważań składu siedmiu sędziów NSA wydających uchwałę z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16. Nie można zatem mówić o takim wyroku, w którym TSUE dokonał wykładni przepisów wspólnotowych w sposób, który mógłby wpłynąć na treść decyzji. Powołany wyrok TSUE w sprawie C-98/14 zapadł na tle odmiennych uregulowań ustawy węgierskiej. Jej przepisy nie przewidywały bowiem żadnego okresu przejściowego. Ustawa zakazująca na Węgrzech użytkowania automatów do gier poza kasynami weszła w życie dzień po jej publikacji, zaś polska ustawa ponad miesiąc po jej uchwaleniu. Ustawodawca polski nie zakazał ponadto całkowitego zaprzestania urządzania gier na automatach w salonach gier czy w punktach gier na automatach o niskich wygranych, co wynika z art. 129 ust. 1 ugh. Zgodnie z jego treścią działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepis ten pozwalał na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów pod dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych i takich przepisów przejściowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt. 33 i 34 wyroku).

Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych na Węgrzech, pozwalały więc na pełne wykorzystanie zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Podkreślić też należy, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem, prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. W szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta oraz porządku społecznego, i – o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo Trybunału są spełnione – do każdego państwa członkowskiego należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (por. wyrok NSA z dnia 25 września 2014 r., sygn. II FSK 380/12). W punkcie 3 sentencji wyroku w sprawie C-98/14 Trybunał sam stwierdził, że ograniczenia swobodnego przepływu usług mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego (ocena sądu krajowego).

W świetle powyższego ocenić należy, że organ prawidłowo nie stwierdził przesłanki wznowienia postępowania, określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p, co stanowiło wystarczającą podstawę do odmowy uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 14 lipca 2015 r. na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p. Wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. zapadły w sprawie C-98/14 nie zawiera interpretacji przepisów wspólnotowych, które były podstawą wydania decyzji ostatecznej i nie dokonuje odmiennej wykładni regulacji dyrektywy nr 98/34/We w zakresie, który można powiązać ze stosowanym w niniejszej sprawie przepisami krajowymi. Tym samym nie ma on wpływu na treść kwestionowanej decyzji ostatecznej, w takim stopniu, który wymuszałby odmienne rozstrzygnięcie sprawy podatkowej.

Powyższe prowadzi do wniosku, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.