Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 307/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2019-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 4 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 961
law: Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: asesor WSA Katarzyna Korycka po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2019 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu Spółki A Sp. z o.o. w B. od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie zmiany pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej Spółki A Sp. z o.o. w B. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...], [...] Starosta Ż. na wniosek W. B. (dalej "skarżąca" lub "inwestor") zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę trzynastu elektrowni wiatrowych [...] o mocy 2 MW każda wraz z placami manewrowymi, zatokami postojowymi, drogami dojazdowymi i zjazdami z dróg placami gminnych i powiatowych na wymienionych w decyzji działkach w G., S., S., C. i B..

Wnioskodawca powołując się na wycofanie pierwotnie planowanego modelu turbin z produkcji o średnicy rotora V90 i zastąpieniem go modelem, którego średnica rotora wynosi V100 oraz konieczność zmiany wysokości wieży zawieszenia wirnika z 105m na 120m, a także wobec planowanej zmiany średnicy fundamentów, wnioskiem z dnia [...] listopada 2015 r. zwrócił się o zmianę ww. decyzji Starosty [...], załączając do wniosku dokumentację projektową oraz środowiskową.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy oraz zaktualizowaniu przez inwestora pierwotnego wniosek o zmianę ww. decyzji w zakresie dotyczącym maksymalnej mocy akustycznej generowanej przez turbiny wiatrowe objęte zamiennym projektem budowlanym (ze 103,5 dB na 103 dB) i zaktualizowaniu projektu budowlanego w zakresie obszaru oddziaływania planowanych obiektów wraz z przedłożeniem stosownej dokumentacji, Starosta Ż. decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...], [...] orzekł o zmianie decyzji z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...], [...] w zakresie zmiany średnicy fundamentu elektrowni, zmiany wysokości wieży i zmiany turbiny.

Od powyższej decyzji odwołania wnieśli E. G. i M. G. nie zgadzają się z planowanym przez inwestora przedsięwzięciem. Odwołujący wskazali, że budowa elektrowni wiatrowych ograniczy ich prawo własności, gdyż uzyskali oni decyzje o warunkach zabudowy dla terenu działki nr [...] na realizację 5 budynków mieszkalnych, działki te zostały podzielone i są one oddalone od planowanych elektrowni wiatrowych w odległości mniejszej od minimalnej określonej w "ustawie wiatrakowej" (tak odwołujący określili ustawę z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych - Dz.U. z 2016 r. poz. 961, dalej powoływanej jako "ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych" lub "uiew"), w związku z czym nie będą mogli oni ich sprzedać i zabudować.

Decyzją z dnia [...] września 2016 r. [...] Wojewoda działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) uchylił w całości zaskarżoną decyzję Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wojewoda zakwestionował ustalenia organu I instancji w zakresie zgodności zamiennego projektu budowlanego z ustaleniami decyzji Burmistrza Ż. o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia [...] lipca 2011 r. [...] i [...] czerwca 2011 r. [...].

Zdaniem Wojewody, organ I instancji nie wyjaśnił, na jakiej podstawie uznał, że zmiana turbiny z V. V90 na V. V100, nie spowoduje zmian uwarunkowań określonych w omawianych decyzjach środowiskowych. Wojewoda wskazał, że jednym z uwarunkowań określonych w decyzjach Burmistrza Ż. jest średnica wirnika do 90 m. Zmiana turbiny V. V90 na V. V100 i związana z tym zmiana średnicy wirnika z 90m na 100m spowoduje – jak stwierdził - zmianę uwarunkowań określonych w decyzjach środowiskowych.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 1418/16, wydanym w następstwie skargi inwestora na ww. decyzję Wojewody z dnia [...] września 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Bydgoszczy uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody. Sąd stwierdził, że Wojewoda powinien w sprawie wydać decyzję merytoryczną, a nie kasacyjną, że dysponował on pełnym materiałem dowodowym do wydania decyzji rozstrzygającej co do istoty sprawy, że dysponując takim materiałem nie poczynił żadnych ustaleń w kierunku oceny wpływu zaproponowanego do zmiany parametru charakterystycznego obiektu (średnicy wirnika elektrowni z V90 na V100) na uwarunkowania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, że nie wyjaśnił czy zmiana parametru będzie miała wpływ na środowisko, że stwierdzenie uchybień natury merytorycznej nie daje organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, a także że organ odwoławczy nie wykazał w sprawie, iż decyzja organu I instancji została wydana z takim naruszeniem przepisów postępowania, które uzasadniłoby ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji w takim zakresie, który miałby istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Wyrokiem z dnia 10 września 2018 r., sygn. akt II OSK 3312/17 Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) oddalił skargę kasacyjną od ww. wyroku z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 1418/16, wskazując że rację ma Sąd I instancji, iż zgromadzony materiał dowodowy w sprawie pozwalał bez przeszkód na ustalenie stanu faktycznego niezbędnego dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w oparciu o art. 72 ust. 2 pkt 1a) lit. a ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, i że tym samym, w analizowanym przypadku nie zachodziła przesłanka koniecznego do wyjaśnienia przez organ I instancji zakresu sprawy, która miałaby istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. NSA podkreślił, że w sytuacji, kiedy organ odwoławczy kwestionuje rozstrzygnięcie organu I instancji, nie wskazując na zaistniałe braki w stanie faktycznym sprawy i nie stwierdzając potrzeby przeprowadzenia postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego, ma on obowiązek zastosować instytucję reformacji i wydać decyzję orzekającą co do istoty sprawy.

Decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. znak [...], wydaną po ponownym rozpatrzeniu sprawy w następstwie ww. wyroków, Wojewoda, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej powoływanej jako "kpa") uchylił w całości zaskarżoną decyzję Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ II instancji stwierdził, że brak jest możliwości podjęcia przez organ wyższej instancji rozstrzygnięcia merytorycznego, gdyż w związku ze zmianą obowiązujących przepisów znacznie uległ zmianie krąg stron postępowania. Z przepisów ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych wynika bowiem, że działki zlokalizowane w odległości do dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mogą podlegać ograniczeniom w zagospodarowaniu (art. 4 ust. 1 pkt 2 uiew), a zatem znajdują się w obszarze oddziaływania inwestycji. W tej sytuacji osoby uprawnione do tych działek (ich właściciele, użytkownicy wieczyści) będą stronami postępowania, co oznacza że w postępowaniu przed organem I instancji nie brały udziału wszystkie strony postępowania. Braku tego nie można usunąć w postępowaniu odwoławczym z uwagi na dwuinstancyjność postępowania administracyjnego. Organ II instancji wskazał zatem, że organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę powinien właściwie ustalić krąg stron postępowania, biorąc pod uwagę przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, a następnie umożliwić stronom udział w całym postępowaniu. Ponadto zaznaczając, że w wyroku z dnia 19 lipca 2017 r. Sąd I instancji podniósł, że żaden z organów nie przeprowadził oceny wpływu zmiany parametru planowanej inwestycji na oddziaływanie na środowisko poprzez analizę warunków decyzji środowiskowej, a zmiana pozwolenia na budowę dotycząca charakterystycznych elementów obiektu budowlanego jest dopuszczalna bez uzyskania decyzji środowiskowej, o ile nie dojdzie do zmiany uwarunkowań określonych w decyzji środowiskowej, organ II instancji wskazał, że organ I instancji ponownie prowadząc postępowanie wyjaśni zatem, czy zmiana parametru planowanej inwestycji poprzez zwiększenie średnicy wirnika elektrowni z V90 na V100 będzie miała wpływ na środowisko.

Od powyższej decyzji kasacyjnej skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy sprzeciw, domagając się jej uchylenia. Skarżący zarzucił Wojewodzie naruszenie:

- art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej powoływanej jako "ppsa") w zw. z art. 138 § 2 kpa poprzez nieuprawnione skorzystanie przez organ odwoławczy z kompetencji do wydania decyzji kasacyjnej w przedmiotowej sprawie w sytuacji, gdy zgodnie z wytycznymi wynikającymi z uzasadnienia wyroku WSA z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt Il SA/Bd 1418/16, organ został zobowiązany do wydania orzeczenia o charakterze merytorycznym, a od dnia wydania tego wyroku przepisy prawa mające zastosowanie w niniejszej sprawie nie uległy zmianie, co ewentualnie uzasadniałoby niezastosowanie się do tych wskazówek;

- art. 153 ppsa w zw. z art. art. 138 § 2 kpa i art. 72 ust. 2 pkt 1a lit. a ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko poprzez błędne przyjęcie przez organ odwoławczy, że ocena wpływu zmiany jednego z parametrów elektrowni wiatrowej na uwarunkowania środowiskowe wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania przez organ I instancji, podczas gdy WSA w wyroku z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt Il SA/Bd 1418/16 jednoznacznie wskazał, iż w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy organ Il instancji może bez przeszkód ustalić stan faktyczny niezbędny dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia oraz wydać decyzję rozstrzygającą co do istoty sprawy.

W uzasadnieniu sprzeciwu skarżący wskazał, że WSA, orzekając wyrokiem dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt Il SA/Bd 1418/16 po wejściu w życie przepisów ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, nie dostrzegł potrzeby zawiadomienia dodatkowych stron w postępowaniu przed organem I instancji. Podkreślił, że sama hipotetyczna możliwość podlegania przez właścicieli (użytkowników wieczystych) działek ograniczeniom na skutek wybudowania elektrowni wiatrowych, na którą wskazał organ II instancji, nie stanowi o interesie prawnych tych osób. Zarzucił, że organ II instancji nie wskazał w jaki sposób miałby ulec zmianie krąg stron postępowania. Wskazał, że nawet gdyby uznać, że konieczne jest zapewnienie udziału właścicielom (użytkownikom wieczystym) działek znajdujących się w obszarze wyznaczonym przepisem art. 4 ust. 1 pkt 2 uiew, to dotyczy to wyłącznie postępowania przed organem Il instancji. W dniu wydania decyzji przez organ I instancji nie obowiązywały bowiem przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. W postępowaniu pierwszoinstancyjnym doszło więc do prawidłowego ustalenia kręgu stron postępowania, a przepisy ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych mogą mieć więc znaczenie wyłącznie dla ustalenia prawidłowego kręgu stron postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy, uwzględniając treść wyroku WSA z dnia [...] lipca 2017 r. i art. 153 ppsa Wojewoda zobowiązany był, jak stwierdził skarżący, do wydania decyzji merytorycznej i ewentualnie - biorąc pod uwagę treść zapisów uiew, które zaczęły obowiązywać w toku postępowania odwoławczego, a nie pierwszoinstancyinego - powinien zawiadomić o toczącym się postępowaniu wszystkie jego strony. Ponadto skarżący zarzucił, że organ II instancji, niezgodnie z treścią wyroku WSA z dnia [...] lipca 2017 r. i art. 153 ppsa nie przeprowadził oceny wpływu zmiany elektrowni wiatrowych na oddziaływanie na środowisko.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie.

W związku z tym, iż w następstwie wniesionego sprzeciwu kontroli Sądu poddana została, wydana na postawie art. 138 § 2 kpa, decyzja Wojewody z dnia [...] września 2016 r. o uchyleniu w całości decyzji Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia, w pierwszej kolejności wskazać należy, że zakres kontroli przez sąd administracyjny decyzji stanowiącej przedmiot sprzeciwu określony został w art. 64e ppsa. Przepis ten stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa, tj. decyzji uchylającej decyzję wydaną przez organ I instancji i przekazującej mu sprawę do ponownego rozpatrzenia, określanej mianem decyzji kasacyjnej. Wynika z tego, że instytucja sprzeciwu służy wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja organu II instancji została oparta na przesłankach uprawniających do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego, o którym mowa w art. 138 § 2 kpa. Sąd administracyjny nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy objętej sprzeciwem. Decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art. 138 § 2 kpa nie kształtuje bowiem stosunku materialnoprawnego, lecz stanowi przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Konsekwencją powyższego jest to, że dokonując oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 kpa również Sąd nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Kontroluje natomiast, czy ziściły się określone w art. 138 § 2 kpa przesłanki do odstąpienia przez organ odwoławczy od wynikającego z treści art. 15, art. 138 i art. 136 kpa obowiązku, w pierwszym rzędzie, merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

Tym samym punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W przepisie tym określono zatem dwie kumulatywne przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla on zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 kpa spójnika "a" oznacza, że do wydania decyzji kasacyjnej konieczne jest stwierdzenie wystąpienia dwóch wymienianych przesłanek, a zatem organ odwoławczy zobligowany jest wykazać, że decyzja organu I instancji zastała wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a także dodatkowo, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sytuacji nieprzeprowadzenia w ogóle przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzania go w takim zakresie i taki sposób, że sprawa została niewyjaśniona w zakresie istotnym dla jej rozstrzygnięcia, co uniemożliwia merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Jednocześnie należy podkreślić, że rozstrzygnięcie kasacyjne może zapaść, jeżeli wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 § 1 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli zatem zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie art. 136 § 1 kpa, a nie zaś przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Z powyższego wynika, że decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy. Ustawodawca w przepisie art. 138 kpa ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji naruszy przepisy postępowania oraz nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy wydając ponownie decyzję kasacyjną wskazał na brak możliwości podjęcia przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia merytorycznego na skutek zmiany obowiązujących przepisów prawa, powodującej zmianę kręgu stron postępowania w sprawie, i tym samy na konieczność ustalenia kręgu stron postępowania z uwzględnieniem regulacji ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał na potrzebę wyjaśnienia czy zmiana parametru planowanej inwestycji poprzez zwiększenie średnicy wirnika elektrowni z V90 n aV100 spowoduje zmianę uwarunkowań środowiskowych określonych w wydanych w sprawie decyzjach środowiskowych.

Mając na uwadze treść zaskarżonej decyzji kasacyjnej, wskazać należy, że kwestię ustalenia stron postępowania w sprawie reguluje art. 28 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm., dalej powoływanej jako "ustawa Prawo budowlane") w zw. z art. 28 kpa. W świetle tego przepisu stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę, a w konsekwencji także w sprawie jego zmiany są - oprócz inwestora - właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Przy określaniu kręgu stron postępowania zagadnieniem kluczowym jest zatem właściwe ustalenie obszaru oddziaływania obiektu planowanego przez inwestora. Zgodnie z art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane pod pojęciem obszaru oddziaływania obiektu należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Na tle tych przepisów prawa w orzecznictwie podkreśla się, że wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu powinno nastąpić na potrzeby każdej konkretnej sprawy przy wzięciu pod uwagę funkcji, formy, konstrukcji projektowanego obiektu i innych jego cech charakterystycznych oraz sposobu zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanego zamierzenia. W sprawie organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia stwierdził, że krąg stron postępowania powinien być w sprawie ustalony z uwzględnieniem treści art. 4 ust. 1 pkt 2 uiew, zgodnie z którym odległość, w której mogą być lokalizowane i budowane budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej - jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). W tym kontekście należy podkreślić, że decyzja organu I instancji o zmianie pozwolenia na budowę została wydana przed wejściem w życie przepisów o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (co miało miejsce 16 lipiec 2016 r.), skoro zapadła w dniu [...] czerwca 2016 r. Organ II instancji pominął zatem całkowicie okoliczność, że wskazana regulacja prawna nie obowiązywała w dacie wydania decyzji przez organ I instancji. Skoro regulacja ta nie obowiązywała w momencie orzekania przez organ I instancji o przedmiocie sprawy, nie sposób zarzucić organowi I instancji, że naruszył on tę regulację. Jak wskazano powyżej obligatoryjną przesłanką wydania decyzji kasacyjnej jest przesłanka wydania decyzji z naruszeniem przepisów postępowania. Organ II instancji nie wskazał zaś przepisu postępowania, który naruszył organ I instancji wydając decyzję o zmianie pozwolenia na budowę. Takiej podstawy nie może stanowić zaś art. 28 ust 2 i art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2 uiew, jako że w dniu wydania decyzji przez organ I instancji oraz w toku prowadzonego przez organ I instancji postępowania przepis art. 4 ust. 1 pkt 2 uiew nie mógł stanowić przepisu odrębnego w oparciu o który organ I instancji powinien był wyznaczyć obszar oddziaływania obiektu, skoro w tym czasie przepis ten nie obowiązywał. Nie sposób więc postawić organowi I instancji zarzutu, iż naruszył on przepis, który nie obowiązywał w dniu orzekania przez organ I instancji. Zaistnienie przesłanki naruszenia przepisu postępowania, jest zaś niezbędne, jak wykazano, do wydania zgodnej z prawem decyzji kasacyjnej.

W przedmiotowej sprawie organ II instancji nie tylko nie wykazał, że decyzja organu I instancji zastała wydana z naruszeniem przepisów postępowania, ale wydając po raz kolejny w sprawie decyzję kasacyjną, pomimo treści wskazań zawartych w mających moc wiążącą w sprawie wyrokach WSA w Bydgoszczy z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 1418/16 i NSA z dnia 10 września 2018 r., sygn. akt II OSK 3312/17, nawet nie ustalił i nie zweryfikował czy w niniejszej sprawie w ogóle miałaby miejsce zmiana kręgu stron postępowania w związku z treścią przepisów ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Niemniej co należy wyraźnie podkreślić przepisy tej ustawy nie obowiązywały w dniu orzekania przez organ I instancji, a zatem nie mogły być przez ten organ uwzględnione przy określaniu obszaru oddziaływania obiektu.

Ponadto rację ma inwestor, że wobec treści wydanych w sprawie i mających moc wiążącą wyroków WSA w Bydgoszczy z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 1418/16 i NSA z dnia 10 września 2018 r., sygn. akt II OSK 3312/17, Wojewoda zobligowany był uwzględnić wyrażone w tych wyrokach stanowisko, iż organ II instancji dysponował w sprawie materiałem dowodowym pozwalającym bez przeszkód na ustalenie czy zmiana ww. parametru planowanej inwestycji spowoduje zmianę uwarunkowań określonych w wydanych w sprawie decyzjach środowiskowych, a zatem na wydanie merytorycznego rozstrzygnięcie w oparciu o art. 72 ust. 2 pkt 1a lit. a ww. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2081 ze zm.). Tym samym w sprawie Wojewoda miał możliwość wyjaśnienia we własnym zakresie czy zmiana parametru planowanej inwestycji poprzez zwiększenie średnicy wirnika elektrowni z V90 n aV100 spowoduje zmianę uwarunkowań środowiskowych określonych w wydanych w sprawie decyzjach środowiskowych.

Mając zatem na uwadze powyższe, w tym przede wszystkim brak wykazania przez organ odwoławczy wystąpienia w sprawie obligatoryjnej przesłanki wydania decyzji kasacyjnej w postaci naruszenia przepisów postępowania przez organ I instancji (nie wskazanie przepisu postępowania który organ I instancji naruszył w sprawie), a także brak poczynienia jakichkolwiek ustaleń odnośnie rzeczywistej zmiany kręgu stron postępowania w sprawie, oraz ponowne – pomimo treści mających moc wiążącą w sprawie wyroków WSA w Bydgoszczy z dnia 19 lipca 2017 r. i NSA z dnia 10 września 2018 r. - zobligowanie organu I instancji do ustalenia wpływu zaproponowanego do zmiany parametru charakterystycznego obiektu na uwarunkowania środowiskowe, Sąd uznał decyzję SKO za niezgodną z art. 138 § 2 kpa. Wobec tego, na podstawie art. 151a § 1 ppsa, Sąd uwzględniając sprzeciw, uchylił decyzję SKO w całości. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy uwzględni zaprezentowane w niniejszym uzasadnieniu stanowisko Sądu co do przesłanek zastosowania art. 138 § 2 kpa. O kosztach postępowania Sąd orzekł w punkcie drugim wyroku na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.).