Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2404/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 135 usr. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 259/13 w sprawie ze skargi P. B. Spółki z o.o. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G., 2) zasądza od P. B. Spółki z o.o. G. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. kwotę 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 259/13, oddalił skargę P. B. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] stycznia 2013 r. w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] września 2012 r. P. B. Sp. z o. o. w G. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w G. z wnioskiem o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...], w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych poprzez zastąpienie dotychczasowej lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych – S. S.-D. "R." E. S., [...] S., ul. C. [...], na A. L. M. P. L. O., [...] G., ul. P. [...].

Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w G., na podstawie art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749; dalej: o.p.) oraz art. 8 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), odmówił dokonania zmiany ww. decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier.

W uzasadnieniu organ wskazał, że wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca zawarł w przepisach przejściowych art. 135 ust. 2, zgodnie z którym nie można dokonać zmiany decyzji udzielającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych odnośnie zmiany miejsca gry. Zaznaczył przy tym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w związku z czym nie wymaga do swojej skuteczności notyfikacji w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Przepis ten powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. orzekł o uchyleniu ww. decyzji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu organ przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (publ. ONSAiWSA 2010/1/4), która zapoczątkowała praktykę orzeczniczą, zgodnie z którą zmiana miejsca prowadzenia działalności polegającej na prowadzeniu gier jest dopuszczalna na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.). Organ stwierdził następnie, że na mocy art. 8 u.g.h. wniosek spółki winien zostać rozpatrzony w trybie szczególnym w oparciu art. 253a o.p., który przewiduje, że decyzja ostateczna na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Organ odwoławczy podsumował, że we wniosku nie wskazano na interes publiczny ani nie wskazano ważnego interesu strony, co uniemożliwia merytoryczne rozpatrzenie sprawy i ustosunkowanie się do zarzutów odwołania. Nadto w postępowaniu przed organem I instancji nie zebrano dowodów na istnienie ważnego interesu po stronie spółki i nie poddano analizie przesłanek zastosowanie trybu zmiany decyzji ostatecznej.

Oddalając skargę na powyższą decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. stwierdził, że pomimo wadliwego uzasadnienia zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Za wadliwy Sąd uznał pogląd organu II instancji, zgodnie z którym podstawą rozstrzygania w sprawie wniosku o zmianę zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca prowadzenia gry powinien być przepis art. 253a o.p.

Zdaniem WSA, art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji – wobec braku notyfikowania Komisji Europejskiej pomimo obowiązku wynikającego z tej dyrektywy – nie może być stosowany wobec jednostek. Sąd wskazał, że pogląd ten zdaje się w pełni akceptować organ celny, skoro uchylił decyzję opartą na art. 135 ust. 2 u.g.h.

Konsekwencją odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. z uwagi na wskazane naruszenie przepisów unijnych musi być konieczność rozpoznania wniosku skarżącej o zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Przepis ten stanowi podstawę prawną do orzeczenia o zmianie zezwolenia na prowadzenie gry, której brak było w stanie prawnym poprzedzającym wejście w życie ustawy o grach hazardowych. Z tego powodu pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych uzasadnione było poszukiwanie podstawy prawnej dla orzeczenia o zmianie zezwolenia w przepisie art. 155 k.p.a. W obecnym stanie prawnym istnieje art. 135 ust. 1 u.g.h., który wyklucza tego rodzaju zabieg interpretacyjny.

Przepis ten nie nakłada na organ administracji bezwzględnego obowiązku uwzględnienia w każdym przypadku wniosku o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca prowadzenia gry, wprowadzając przez użycie sformułowania "zezwolenia ... mogą być zmieniane" element uznania administracyjnego.

Wypełnienie konkretną treścią przestrzeni uznania administracyjnego jest rzeczą właściwych organów administracji, orzekających z zachowaniem zasady dwuinstancyjności na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie znajduje przy tym podstaw prawnych odwołanie się do przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a § 1 o.p.

Sąd podkreślił, że orzekanie na całkowicie nowej podstawie prawnej, tj. w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h. wymaga zachowania gwarancji dwuinstancyjności określonej w art. 127 o.p.

Zatem słuszne było uchylenie przez Dyrektora Izby Celnej decyzji wydanej w I instancji, w sytuacji gdy podstawą tej decyzji był art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidujący bezwzględny zakaz orzekania o zmianie miejsca prowadzenia i urządzania gry. Wprawdzie w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej powołano przepis art. 253a o.p., to jednak z jej uzasadnienia wynika, że w istocie rozstrzygnięcie sprawy nie zostało oparte o ten przepis. Zakaz wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. ze swej istoty wykluczał całkowicie możliwość rozważania okoliczności faktycznych mogących mieć wpływ na uznanie administracyjne w ramach stosowania art. 135 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem WSA, nie można skutecznie odwołać się do zasady ekonomiki procesowej, w sytuacji gdy – zgodnie z powyższymi rozważaniami – znaczenie priorytetowe ma dochowanie wymogów związanych z zasadą dwuinstancyjności postępowania rozumianą jako gwarancja dwukrotnego rozpoznania sprawy w pełnym zakresie.

Reasumując, Sąd stwierdził, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest pełne, z poszanowaniem gwarancji dwuinstancyjności, rozpoznanie wniosku skarżącej w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h. W tej sytuacji zaskarżona decyzja kasacyjna z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji – choć obarczona wadliwym uzasadnieniem nakazującym organowi I instancji rozpoznanie wniosku skarżącej w oparciu o art. 253a § 1 o.p. – nie daje podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., gdyż uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej w G., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) poprzez nierozważnie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku;

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez przekroczenie zakresu kontroli decyzji Dyrektora Izby Celnej w G.;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 253a § 1 o.p. poprzez uznanie, że przepis art. 253a § 1 o.p. nie znajduje w sprawie zastosowania oraz sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

II. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjne (zwłaszcza dotyczące naruszenia prawa procesowego) są uzasadnione. Niemniej jednak skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Ma przede wszystkim rację organ wnoszący skargę kasacyjną, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju:

1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4.

2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych (wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy.

3) wreszcie, próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów.

NSA w składzie rozpatrującym tę sprawę pogląd ten podziela.

Sąd I instancji wyrażając wobec tego pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry powinien być rozpatrzony na podstawie art. 135 ust. 1, a nie na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy, który zdaniem tegoż Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy prawa materialnego.

Sąd I instancji przy ponownym rozpatrywaniu skargi uwzględni zaprezentowane stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do tego, że nie ma żadnych przeszkód prawnych do zastosowania w tej sprawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. art. 185 § 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł stosownie do art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).