Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2227/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 80, art. 107 par. 3, art. 140, art. 7, art. 77 par. 1, art. 6, art. 7, art. 8
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2,
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant referent Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi T. K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

sYGN. AKT:

VI SA/wA 2227/18

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2018 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF" lub "organ II instancji") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "[...]WIF" lub "organ I instancji") z [...] maja 2017 r. nr [...], którą stwierdzono, że przedsiębiorca T. K. (dalej "skarżący", "strona" lub "przedsiębiorca") prowadzi od dnia 29 lipca 2016 r., reklamę działalności apteki, czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 u.p.f., nakazał przedsiębiorcy zaprzestania prowadzenia reklamy apteki o nazwie "R." w miejscowości [...] (kod pocztowy: [...]) przy [...] (dalej "apteka"), poprzez umieszczanie na pojemnikach na śmieci znaku firmowego oraz informacji m.in. o wskazanej wyżej aptece, nałożył na przedsiębiorcę, karę pieniężną w kwocie 4 000 zł (słownie: cztery tysiące złotych).

Jako podstawę prawną decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 - 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016 r., poz. 2142), dalej: "p.f." lub "upf", a także art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257), dalej. "k.p.a." w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935).

Stan sprawy przedstawiał się następująco:

Pismem z dnia 1 sierpnia 2016 r., Prezes Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] przekazał [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w [...] sześć zdjęć pojemników przeznaczonych do segregacji śmieci, na których umieszczono znak firmowy oraz dane dotyczące aptek "R.", wskazując jednocześnie, że przedmiotowe pojemniki zlokalizowane są w różnych miejscach [...] (stan na dzień 29 lipca 2016 r.).

W związku z powyższym organ I instancji pismem z dnia 29 września 2016 r., zawiadomił przedsiębiorcę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia przepisów art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez stosowanie niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Następnie pismem z dnia 10 października 2016 r., organ pierwszej instancji wezwał stronę do złożenia wyjaśnień dotyczących prowadzenia reklamy apteki, w szczególności do wskazania na czyje zlecenie umieszczono na pojemnikach na śmieci znak firmowy i informacje o wskazanej powyżej aptece, kto finansuje taką formę promocji apteki; jeśli jest to podmiot niebędący przedsiębiorcą prowadzącym ww. placówkę. [...]WIF wezwał ponadto do wskazania, czy działania realizowane są lub były za zgodą przedsiębiorcy, prowadzącego aptekę. Ponadto [...]WIF wezwał do podania informacji, na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób zarządza lokowaniem wskazanych wyżej pojemników na śmieci, ile kontenerów zawierających dane apteki, znajduje się na terenie [...] w chwili obecnej, czy pojemniki na śmieci, na których znajdują się informacje m. in. o aptece, rozlokowane zostały również w innych miejscowościach i wskazanie tych miejscowości.

Pismem z dnia 20 października 2016 r., pełnomocnik strony wyjaśnił, iż spółka nie zlecała umieszczania na pojemnikach na śmieci znaku firmowego i informacji dotyczących apteki, nie finansuje takiej formy informacji oraz nie zawierała żadnej umowy w tym przedmiocie. Wskazano także, że strona nie zarządza lokowaniem przedmiotowych pojemników na śmieci, jak również nie posiada żadnych informacji odnośnie ich ilości i lokalizacji w innych miejscowościach. Pełnomocnik strony przedstawił również stanowisko w kwestii tego, co w jego ocenie należy uznać za reklamę oraz wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania.

Organ uzyskał w toku postępowania pismo Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta "E." Sp. z o.o. z siedzibą w [...], w którym ww. Spółka poinformowała, iż nie zlecała umieszczania na pojemnikach na śmieci znaku firmowego i informacji o aptece o nazwie "R.", jak również nie zawierała jakiejkolwiek umowy z apteką w tym zakresie oraz, że z uwagi na wygląd pojemników, przypominający słupy ogłoszeniowe, są one wykorzystywane przez rozmaite podmioty i osoby bez wiedzy i zgody Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta "E." Sp. z o.o. natomiast ich usytuowanie jest zależne od klientów (od podmiotów, które zlecają wywóz śmieci). Spółka podała, iż nie zwracała się o usunięcie przedmiotowych materiałów z pojemników na śmieci, ani nie podejmowała się usunięcia samodzielnie materiałów z pojemników ma śmieci.

Pismem z dnia 9 marca 2017 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie, organ pouczył stronę o możliwości wypowiedzenia się w zakreślonym terminie co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] maja 2017 r., którą stwierdził prowadzenie reklamy, nakazał zaprzestania reklamy oraz nałożył karę pieniężną.

Strona, złożyła od powyższej decyzji [...]WIF odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. W odwołaniu podniesiono naruszenie:

art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez uznanie, że skarżąca prowadzi niedozwoloną reklamę działalności apteki, pomimo że uzewnętrznienie informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach otwarcia apteki jest wprost wyłączone z zakazu reklamy;

art. 94a ust 3 u.p.f. poprzez wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki skierowanego do skarżącej, pomimo że uzewnętrznienie informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach otwarcia apteki jest wprost wyłączone z zakazu reklamy;

art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej, pomimo że uzewnętrznienie informacji o nazwie, lokalizacji i godzinach otwarcia apteki jest wprost wyłączone z zakazu reklamy i tym samym nie podpada pod sankcję określoną w tym przepisie;

art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez stwierdzenie w punkcie 1 rozstrzygnięcia decyzji, że skarżąca prowadzi reklamę działalności apteki, przy jednoczesnym braku poczynienia ustalenia faktycznego, iż skarżący w ogóle prowadzi reklamę działalności apteki oraz zaniechaniu wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w jakiej postaci reklama ta występuje, w jakiej ilości i gdzie;

art. 107 § 3 k.p.a., poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu decyzji miejsc usytuowania i ilości plakatów naklejonych na pojemniki na odpady, mających stanowić reklamę apteki;

art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej pomimo braku ustalenia stopnia i okoliczności naruszenia przepisów ustawy tj. zaniechania wskazania w uzasadnieniu decyzji miejsc usytuowania i ilości plakatów naklejonych na pojemniki na odpady, mających stanowić reklamę apteki,

art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jednoczesne stwierdzenie w punkcie 1 rozstrzygnięcia decyzji, że skarżący prowadzi reklamę działalności apteki i wydanie w punkcie 2 skierowanego do skarżącego nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, pomimo że reklama apteki i reklama działalności apteki to dwa różne stany faktyczne i jeśli skarżący prowadzi wyłącznie reklamę apteki, to nie może zaprzestać prowadzenia reklamy apteki,

art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu decyzji jakichkolwiek dowodów, na których organ oparł się w zakresie ustalonego przez siebie faktu, że skarżący prowadzi reklamę działalności apteki od dnia 29 lipca 2016 r.,

błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezzasadnym uznaniu, że materiały promujące aptekę skarżącej powstały "w sposób bezpośredni lub pośredni" na jego zlecenie,

art. 94a ust.3 w zw. z art. 129b ust.1 u.p.f. poprzez uznanie, że skarżąca prowadzi niedozwoloną reklamę apteki, pomimo braku poczynienia jakichkolwiek ustaleń co do tego, aby to skarżąca nakleiła lub zleciła naklejenie plakatów na pojemniki na odpady;

art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez ustalenie wysokości kary w sposób dowolny, nie poprzedzony badaniem okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy i bez uprzedniego naruszenia przepisów.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] maja 2017 r. w całości.

W uzasadnieniu, organ II instancji stwierdził, iż podjęte przez stronę działania należy zakwalifikować jako jedną z form reklamy apteki i jej działalności. Zdjęcia pojemników na śmieci usytuowanych w [...], załączone do notatki służbowej pracownika [...]WIF z dnia 3 marca 2017 r., ukazują, że plakat jest bardzo mocno przytwierdzony oraz idealnie dopasowany kształtem i rozmiarem do powierzchni reklamowej i kształtu pojemnika. Na każdym plakacie znajduje się ogromny napis "APTEKA", logo wspólne dla aptek i punktów aptecznych "R." tj. kółko z półksiężycem i napisem "R.", zaś pod logo na plakacie widnieje kod kreskowy. Zdaniem organu odwoławczego przedmiotowe plakaty są materiałami reklamowymi, nie zaś informacją dotyczącą lokalizacji i godzin pracy apteki, ponieważ informacja zawiera przekaz o charakterze neutralnym, natomiast wywieszony w miejscu publicznie dostępnym, wielkoformatowy plakat służy celom reklamowym. Znaczne rozmiary spornego plakatu, zastosowana w nim szata graficzna i wielkość napisów, sposób jego ekspozycji (miejsce publiczne, ogólnodostępne) oraz forma w jakiej został wykonany, wskazują, że ponad funkcją informacyjną przeważa charakter reklamowy. Przedmiotowy plakat skłoni osoby oglądające go do odwiedzenia przedmiotowej apteki i dokonanie w niej zakupów. Przedmiotowy plakat naklejony na kontenery na odpady do recyklingu (przypominający w istocie słup ogłoszeniowy) stanowi formę wielkoformatowej reklamy zewnętrznej. W dalszej części uzasadnienia, organ II instancji szczegółowo odniósł się do każdego z zarzutów skarżącego i uznał je za bezzasadne.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił także zarzutu naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 129b ust. 2 u.p.f. w zakresie ustalania wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Zgodnie z art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, natomiast zgodnie z art. 129b ust. 2 u.p.f. "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji.

Skarżący nie zgadzając się decyzją GIF zaskarżył ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie:

1) art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a, poprzez jego niezastosowanie, polegające na wydaniu decyzji w przedmiocie, co do którego zostały wydane inne decyzje ostateczne;

2) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez utrzymanie w mocy decyzji, w której zaniechano wskazania w uzasadnieniu miejsc usytuowania i ilości plakatów naklejonych na pojemniki na odpady, mających stanowić reklamę apteki, a nadto, poprzez dokonanie brakujących ustaleń w zastępstwie za organ I instancji;

3) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną, pomimo braku ustalenia przez organ I instancji stopnia i okoliczności naruszenia przepisów ustawy tj. zaniechania wskazania w uzasadnieniu decyzji [...]WiF miejsc usytuowania i ilości plakatów naklejonych na pojemniki na odpady mających stanowić reklamę apteki;

4) art. 94a ust. 1 p.f. poprzez niezrozumienie rozróżnienia prowadzenia reklamy działalności apteki i prowadzenia reklamy apteki, pomimo że reklama apteki i reklama działalności apteki to dwa różne stany faktyczne i jeśli skarżący prowadzi wyłącznie reklamę działalności apteki, to nie może zaprzestać prowadzenia reklamy apteki;

5) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji, w której zaniechano wskazania jakichkolwiek dowodów, na których organ oparł się w zakresie ustalonego przez siebie faktu, że skarżący prowadzi reklamę działalności apteki od dnia 29 lipca 2016 r.;

6) art. 80 w zw. z art. 107 k.p.a. i art. 140 k.p.a., mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez wydanie decyzji w oderwaniu od zebranego materiału dowodowego, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na bezzasadnym stwierdzeniu, powielającym stwierdzenie [...]WIF, że materiały promujące aptekę skarżącego powstały na jego zlecenie;

7) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. art. 129b ust. 1 p.f., poprzez utrzymanie w mocy decyzji, w której ustalono wysokość kary w sposób dowolny, nie poprzedzony badaniem okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy i uprzedniego naruszenia przepisów;

8) art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., polegające na niepełnym rozpoznaniu odwołania skarżącego i nie odniesieniu się do wszystkich argumentów przez niego podnoszonych;

9) art. 189f § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało utrzymaniem w mocy decyzji wymierzającej karę administracyjną, pomimo, że za to samo zachowanie prawomocną decyzją została uprzednio nałożona na skarżącego administracyjna kara pieniężna, a co za tym idzie, organ li instancji winien uchylić decyzję [...]WIF w części nakładającej na skarżącego karę pieniężną i odstąpić od jej nałożenia poprzestając na pouczeniu.

Strona wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości jako wydanej z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., ewentualnie o jej uchylenie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację oraz stwierdził, iż wymienione w skardze decyzje Głównego Inspektora Farmaceutycznego dotyczą różnych podmiotów i reklamy różnych aptek ogólnodostępnych lub punktów aptecznych. Wskazał, że w obrocie prawnym nie ma innej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego, niż zaskarżona przedmiotową skargą, dotyczącej T. K. w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "R.", zlokalizowanej w miejscowości [...] przy [...], stąd wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji jest bezzasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369, dalej: "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa. W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.

W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy Inspekcji Farmaceutycznej w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f., stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy, za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (tak: WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (tak: WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07. ) Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu". Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, E. Nowińska za reklamę uznaje podejmowane świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.). R. Skubisz przyjmuje z kolei, że reklamą jest każda wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny).

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił fakt, że zamieszczenie znaku firmowego oraz danych dotyczących aptek skarżącego na pojemnikach przeznaczonych do segregacji śmieci stanowi niedozwoloną reklamę aptek.

Zastosowana informacja w formie plakatów, przyciągała uwagę klienta/pacjenta, a tym samym zachęcała do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W ocenie Sądu, organ słusznie zakwalifikował przedmiotowe plakaty jako materiały reklamowe, a nie jako informacje dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki ponieważ informacja zawiera przekaz o charakterze neutralnym, a wywieszony w miejscu publicznie dostępnym, wielkoformatowy plakat służy celom reklamowym. Przedmiotowy plakat skłoni osoby oglądające go do odwiedzenia przedmiotowej apteki i dokonania w niej zakupów. Dalsze rozważania organu I i II instancji w zakresie kwalifikacji reklamy apteki, Sąd w składzie orzekającym uznaje za własne, a tym samym nie zachodzi konieczność ich ponownego przytaczania.

W orzecznictwie zwraca się uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (por. wyrok NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15, publ. CBOSA). Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Z tego powodu prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą, bo to od ich postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, należy oczekiwać znajomości zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Z tej perspektywy należy zauważyć, iż organ I instancji zgromadził materiał dowodowy i dokonał wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p.f., działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo wskazał, że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 pf zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 pf wprowadza zakaz reklamy aptek (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymierzenia kary i ustalenia jej wysokości należy zauważyć, iż zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 pf, do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Powołany przepis art. 129b ust. 1 pf stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 pf (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 pf. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w jej przedmiocie. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 pf, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 4 000 zł, a więc zdecydowanie mieszącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Za wymierzeniem tak niskiej kary przemawiały wszystkie okoliczności wskazane zarówno w decyzji organu I instancji jak i w decyzji odwoławczej. Organy szczegółowo wykazały powody nałożenia kary w takiej wysokości.

Zdaniem Sądu należy uznać, iż organy obu instancji wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Organy administracji - rozstrzygając sprawę - oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, organy obu instancji uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd podziela także argumentację organu dotyczącą zarzutu naruszenia art. 94 a ust.3 i art. 129 b ust.1 upf. Z samej treści przepisu art.94 a ust.1 wynika, że regulowany zakaz adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych). Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest wystarczający do nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej. Skarżąca podniosła, że organ nie poczynił ustaleń w zakresie zlecenia naklejenia plakatów na przedmiotowe pojemniki, jednak w ocenie Sądu organ dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. Jak wynika z akt sprawy, organ I instancji zwracał się m in. do Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta "E." Sp. z o. o. z siedzibą w [...], które w piśmie 27 grudnia 2016 r. poinformowało [...]WIF, że nie zlecało umieszczania na pojemnikach na śmieci znaku firmowego i informacji o aptece o nazwie "R.", jak również nie zawierało jakiejkolwiek umowy z apteką w tym zakresie, zaś z uwagi na wygląd pojemników, przypominający słupy ogłoszeniowe, są one wykorzystywane przez rozmaite podmioty i osoby bez wiedzy i zgody spółki. Jednocześnie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta "E." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] wskazało, że przedsiębiorca nie zwracał się o usunięcie przedmiotowych materiałów z pojemników na śmieci, ponadto Strona również nie zwracała się do Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta "E." Sp. z o. o. z siedzibą w [...] - właściciela pojemników z prośbą o ich usunięcie. Należy wskazać, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 marca 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2935/14, CBOSA) uznał podmiot, na rzecz którego reklama jest prowadzona, za odpowiedzialnego za prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności. W związku z powyższym także zarzuty dotyczące naruszenia art.80 w zw. z art. 107 i 140 kpa, a także art. 94a ust.3 w zw. z art. 129 b st.1 upf należało uznać za bezzasadne.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieważności decyzji należy zauważyć, iż zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2013.267 j.t., dalej k.p.a.) organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

W doktrynie wskazuje się, że stwierdzenie nieważności decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, wymaga ustalenia tożsamości ostatecznej sprawy administracyjnej pod względem podmiotowym i przedmiotowym. Tożsamość podmiotowa ma miejsce, gdy w sprawie występują te same strony, sprawa dotyczy tych samych podmiotów (Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz pod redakcję prof. Marka Wierzbowskiego, prof. Aleksandry Wiktorowskiej, 2011, s. 910). Tożsamość przedmiotowa występuje, gdy tożsama jest podstawa prawna, stan faktyczny oraz prawa i obowiązki stron, które z nich wynikają. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami (M. Jaśkowska [w:] Jaśkowska, Wróbel, Komentarz, 2005, s. 910).

Tożsamość musi dotyczyć też przedmiotu, tj. podstawy prawnej, podstawy faktycznej i treści żądania strony. Zmiana stanu prawnego nie wpływa przy tym na zmianę przedmiotu, jeżeli regulacja prawna została w pełni przejęta przez nowy akt. Stan faktyczny powinien być natomiast brany pod uwagę, jeżeli chodzi o tożsamość sprawy tylko w odniesieniu do faktów prawotwórczych (zob. Adamiak, Borkowski, Komentarz, 2009, s. 600-601).

W orzecznictwie wskazuje się też, że "dla stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie rei iudicatae, istotne znaczenie ma istnienie tożsamości obu spraw. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., II OSK 931/09, LEX nr 597967).

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, iż przedmiotowa decyzja dotyczy T. K. Przedmiotem decyzji jest nakaz zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "R." zlokalizowanej w miejscowości [...], przy [...], polegającej na umieszczaniu na pojemnikach na śmieci znaku firmowego oraz informacji o aptece "R." oraz nałożenia kary pieniężnej. Należy mieć na względzie, iż przedmiotowe plakaty dotyczą kilku placówek farmaceutycznych, ale niniejsze postępowanie dotyczy konkretnej reklamy dotyczącej apteki zlokalizowanej w konkretnej lokalizacji, natomiast pozostałe placówki wymienione na plakatach prowadzone są nie tylko przez stronę, ale też inne podmioty, które zostały objęte odrębnymi postępowaniami administracyjnymi. W związku z powyższym wymienione w skardze decyzje dotyczą różnych podmiotów i reklamy różnych aptek, a tym samym zarzut nieważności jest bezzasadny.

Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.