Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 658/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2023-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 lit. a i § 3, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a, art. 24 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 i 9
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 7, art. 41 pkt 7, 7a i 9
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 288 akapit 2
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)

SENTENCJA

Dnia 15 lutego 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Kowalska (spr.), Sędzia WSA Joanna Wyporska-Frankiewicz, , Protokolant asystent sędziego Agata Zarychta, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2023 roku sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 5 lipca 2022 roku nr 6/RPO/2022 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję i umarza postępowanie administracyjne; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz strony skarżącej Gminy S. kwotę 7.400 zł (siedem tysięcy czterysta złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z 5 lipca 2022 r. sprostowaną postanowieniem z 9 sierpnia 2022 r., działając na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184, art. 207 ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.), dalej jako: "u.f.p", art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.), dalej jako: "ustawa wdrożeniowa", art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320 z 2013 r. ze zm.), dalej jako: "Rozporządzenie 1303/2013"; Zarząd Województwa Łódzkiego określił Gminie S. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 122 587,42 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w związku z realizacją projektu pn. "Ochrona powietrza w Gminie S. poprzez montaż odnawialnych źródeł energii", wskazał, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć:

- dla kwoty 35 652,45 zł od dnia przekazania środków tj. 22.09.2020 r.,

- dla kwoty 86 934,97 zł od dnia przekazania środków tj. 15.12.2020 r.

oraz zobowiązał Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji określonej w niej kwoty wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na wskazany rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny:

Zarząd Województwa Łódzkiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 (dalej jako: IZ RPO WŁ) na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 18 lipca 2019 r., zmienionej aneksem z dnia 10 marca 2020 r. oraz aneksem z dnia 20 stycznia 2021 r. przyznał Gminie S. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 346 588,02 zł na realizację projektu pn. "Ochrona powietrza w Gminie S. poprzez montaż odnawialnych źródeł energii". W ramach, którego zaplanowano zaprojektowanie i wykonanie instalacji OZE (wymianę źródła ciepła na kotły na biomasę, budowę instalacji fotowoltaicznych oraz instalacji kolektorów słonecznych) w gospodarstwach prywatnych na terenie Gminy S. Realizacja projektu miała przyczynić się bezpośrednio do redukcji emisji zanieczyszczeń (w tym CO2) i poprawy jakości powietrza.

W dniach 17-18 czerwca 2021 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła w swojej siedzibie kontrolę doraźną powyższego projektu. Przedmiotem kontroli było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Ochrona powietrza w gminie S. poprzez montaż odnawialnych źródeł energii" (numer referencyjny: ZP.2710.2.2020), przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: "P.z.p." Przedmiot zamówienia obejmował dostawę i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 28 instalacji kolektorów słonecznych, 28 instalacji kotłów na biomasę i 54 mikro-instalacji fotowoltaicznych z przeznaczeniem dla gospodarstw domowych. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego na kwotę 1 816 916,00 zł netto, co stanowiło równowartość 425 577,03 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2020/S 062-147523 27 marca 2020 r. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: SIWZ) została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego również 27 marca 2020 r.

W ramach ogłoszonego przetargu do zamawiającego wpłynęła jedna oferta, złożona przez wykonawcę G. Sp. z o.o., [...], [...] S., z ceną 2 000 409,42 zł brutto. 14 lipca 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę G. Sp. z o.o. 23 lipca 2020 r. gmina zawarła z wyłonionym wykonawcą umowę za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie.

W toku kontroli IZ RPO WŁ zwróciła się do Beneficjenta z prośbą m.in. o wskazanie przyczyny braku zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji określonych w art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p. Beneficjent pismem z 12 lipca 2021 r. wyjaśnił, że ich niezamieszczenie było spowodowane niedostosowaniem wzoru ogłoszenia zamieszczanego w Dzienniku Urzędowym UE do wymogów art. 41 P.z.p., tj. brakiem we wzorze ogłoszenia rubryk przeznaczonych na zamieszczenie przedmiotowych informacji. Gmina S. argumentowała, iż w sytuacji sprzeczności ustawy P.z.p. z Rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1), zgodnie z normą kolizyjną wskazaną w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, pierwszeństwo w stosowaniu ma ww. rozporządzenie. Beneficjent powołał się na wyrok NSA z 01.03.2012 r. (sygn. akt II GSK 295/11) oraz stanowisko Ministerstwa Rozwoju z 25 sierpnia 2017 r., zgodnie z którym "Przygotowane przez Komisję Europejską formularze służące publikacji ogłoszeń nie przewidują m.in. obowiązku zamieszczania w ich treści informacji dotyczących podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Powyższe okoliczności mogą uniemożliwiać zamawiającym spełnienie wymogu wynikającego z art. 41 P.z.p. (...). Nieuzasadnionym byłoby stosowanie korekt finansowych za niezamieszczenie w ogłoszeniu tzw. pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz o dokumentach potwierdzających spełnianie tych warunków, jeśli byłoby to spowodowane wyłącznie ograniczeniami technicznymi czy narzuconymi rozwiązaniami technicznymi. (...)W dniu 20 maja 2016 r. zwrócono się do Komisji Europejskiej z prośbą o podjęcie działań legislacyjnych w celu usunięcia stwierdzonych błędów w formularzach (...)"

Beneficjent wskazał, iż biorąc pod uwagę powyższe, jego działanie nie może być traktowane jako podstawa do działań korygujących. W jego ocenie nie nastąpiło naruszenie prawa stanowiące przesłankę nieprawidłowości, gdyż wypełniając wzór ogłoszenia zgodnie z rubrykami przygotowanymi przez Komisję Europejską zachował się zgodnie z wymaganiami prawa europejskiego. Zdaniem Beneficjenta polski i unijny ustawodawca powinien w pierwszej kolejności usunąć wszelkie sprzeczności legislacyjne, a dopiero później oceniać zachowanie adresatów norm prawnych.

Beneficjent zwrócił uwagę, że od 1 stycznia 2021 r. w polskim prawie nie funkcjonuje już przepis analogiczny do art. 41 dotychczasowej P.z.p. i od tego dnia niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu danych ujętych w przedmiotowym artykule nie jest naruszeniem żadnego z przepisów prawa zamówień publicznych. Beneficjent podkreślił, że powyższa zmiana ustawy była efektem konieczności jej dostosowania do przepisów UE. Zdaniem Beneficjenta, jego zachowanie nie naruszyło prawa unijnego, a jedynie prawo krajowe w takim zakresie, w jakim okazało się niezgodne z prawem unijnym.

Ponadto Gmina S. wskazała, że w ogłoszeniu o zamówieniu podano link do strony internetowej, na której zamieszczono dane pozwalające wykonawcom na bezpośredni dostęp do informacji wymaganych w art. 41 P.z.p., jak również powołała się na wyrok wydany przez Sąd Apelacyjny w Łodzi, który w analogicznej, zdaniem Beneficjenta, sytuacji, w przypadku projektu realizowanego przez Miasto P., uznał za nieuzasadnione nałożenie korekty z tytułu braku wskazania w ogłoszeniu danych wymaganych w art. 41 P.z.p.

30 września 2021 r. IZ RPO WŁ sporządziła pierwszą informację pokontrolną, w której wskazała nieprawidłowość skutkującą nałożeniem korekty finansowej tj.: naruszenie przez zamawiającego art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p. poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, oraz kryteriów oceny ofert. Prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z art. 41 P.z.p. nakazuje obligatoryjne ujęcie przedmiotowych informacji w treści ogłoszenia.

IZ RPO WŁ wskazała, iż przedmiotowe dane są istotnym elementem procedury i muszą być w sposób precyzyjny wskazane przez zamawiającego już na etapie wszczęcia postępowania. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 08.01.2018 r. (sygn. akt KIO/KD 67/17) wskazano, iż "treść ogłoszenia o zamówieniu stanowi dla wykonawców ważną informację dotyczącą warunków ubiegania się o dane zamówienie publiczne (stanowi pierwszy element informacyjny dla wykonawcy o prowadzonym postępowaniu i informacje w nim zawarte mają umożliwiać wykonawcy podjęcie decyzji o możliwości i woli ubiegania się o zamówienie publiczne)". Zatem brak zamieszczenia w ogłoszeniu informacji wymaganych przepisami prawa skutkuje również naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji.

Nadto IZ RPO WŁ podkreśliła, iż z uwagi na fakt, że skutki finansowe stwierdzonej w wyniku kontroli nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej pomniejszenia wydatków poniesionych nieprawidłowo została ustalona na podstawie tzw. "Taryfikatora" stanowiącego załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971), dalej jako: "Taryfikator". Stwierdzone naruszenie wpisuje się w kategorię nieprawidłowości indywidualnej: "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert", tj. pozycję 11 Taryfikatora, w której przewidziano stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do wysokości 10% albo 5%. IZ RPO WŁ obniżyła stawkę procentową korekty finansowej do 10% wskazując, że brak jest możliwości obniżenia stawki korekty poniżej 10% ze względu na Decyzję Komisji Europejskiej nr C (2019) 3452 z 14 maja 2019 r. ustanawiającą wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, która w sposób istotny ograniczyła możliwość miarkowania korekty. Dla zbieżnego rodzaju nieprawidłowości indywidualnej jak stwierdzona w przedmiotowej informacji pokontrolnej, w załączniku do decyzji Komisji Europejskiej przewidziano stawkę korekty 10%, bez możliwości dalszego miarkowania.

Pismem z 15 października 2021 r. Gmina S. przekazała zastrzeżenia do powyższej informacji pokontrolnej wnosząc "o zmianę oceny zachowania Beneficjenta, w zakresie naruszeń wskazanych w informacji pokontrolnej przez przyjęcie, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych i wystąpienia nieprawidłowości indywidualnych w rozumieniu rozporządzenia ogólnego i w efekcie odstąpienie od podejmowania działań korygujących w tym zakresie."

Beneficjent wskazał, iż jego zdaniem w przedmiotowej sprawie brak jest nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Gmina powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24.11.2016 r. o sygn. akt II GSK 1128/15, w którym wskazano, że nie zasługuje na aprobatę takie stanowisko organów, w którym nieprawidłowość utożsamiana jest wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych i nakładając korektę finansową na beneficjenta, odstępuje się od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi, poprzestając faktycznie na zacytowaniu postanowień Taryfikatora.

Beneficjent przywołał także art. 11 ust. 7 P.z.p., w myśl którego zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296. z 12.11.2015, str. 1), jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p. Argumentował, iż w związku z wejściem w życie przepisów przewidujących nowe wzory formularzy do publikacji ogłoszeń, pojawił się istotny problem praktyczny wynikający z braku fizycznej możliwości podania niektórych danych w ogłoszeniu o zamówieniu z uwagi na ograniczoną liczbę znaków, a zatem w sytuacji, gdy nie jest możliwe wprowadzenie pełnej treści zapisów, zamawiający powinien wskazać wymagane informacje w niezbędnym zakresie, zaś pełna treść zapisów powinna być dostępna online na stronie internetowej podanej obowiązkowo w ogłoszeniu o zamówieniu. W tym zakresie Beneficjent odwołał się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 101/17 i wskazał, że w jego ocenie w tej sprawie wystąpiła analogiczna sytuacja, gdyż w formularzu ogłoszenia, którym zamawiający obowiązkowo miał się posłużyć, nie było możliwości wskazania wszystkich informacji związanych z wszczętym postępowaniem z uwagi na ograniczoną liczbę znaków oraz brak uwzględnienia w formularzu pozycji, w których należałoby umieścić dane dotyczące podstaw wykluczenia, wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz kryteriów oceny ofert. Beneficjent argumentował, iż w sekcji 1.3) ogłoszenia wskazał adres strony internetowej, pod którą można było uzyskać dostęp do dokumentów, co jego zdaniem świadczyło o dopełnieniu wszelkich wymagań związanych z prawidłowym przygotowaniem ogłoszenia o zamówieniu.

Na poparcie swojego stanowiska strona odwołała się również ponownie do stanowiska Ministerstwa Rozwoju z 25.08.2017 r. Ponadto podkreśliła także, że fakt wystąpienia okoliczności opisanych w pozycji 11 Taryfikatora nie stanowi automatycznej podstawy do stwierdzenia, że w danym stanie faktycznym doszło do nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013 i jak wskazał Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 14 maja 2021 r. (sygn. akt I ACa 112/20), "nie jest nieprawidłowością samo zaistnienie przesłanki z taryfikatora, a przesłanka z taryfikatora jest dopiero punktem wyjścia do oceny czy w danym wypadku mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego."

Zdaniem Gminy S., w przedmiotowej sprawie nie sposób uznać, że działania Gminy mogły mieć szkodliwy wpływ na budżet UE, gdyż były zgodne z prawem unijnym. Oferta, która została uznana za najkorzystniejszą, była w rzeczywistości mniejsza od pierwotnie przewidzianych wydatków, a zamówienie zostało prawidłowo zrealizowane, zatem zdaniem Gminy S. nie można uznać, że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości związanej z wydatkowaniem środków unijnych, mającej szkodliwy wpływ na budżet UE.

Odnośnie zarzutu naruszenia zasad konkurencyjności Beneficjent argumentował, że okoliczność niewskazania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji znajdujących się w SIWZ, do której zamawiający odsyłał poprzez podanie w ogłoszeniu strony internetowej, nie wpływała na krąg podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu, ani na kryteria dotyczące wyboru wykonawcy. Zdaniem Beneficjenta wykonawcy, którzy chcieli wziąć udział w postępowaniu, nie mieli trudności w ustaleniu czy są w stanie zrealizować zamówienie i jaką ofertę złożyć, gdyż każdy wykonawca, zarówno krajowy jak i zagraniczny, który chciałby wziąć udział w postępowaniu, zapoznałby się z SIWZ. W ocenie Gminy S. żaden podmiot profesjonalny mający zamiar wziąć udział w postępowaniu nie skupia się wyłącznie na treści ogólnego ogłoszenia o zamówieniu, które pełni rolę niejako pierwszego kontaktu zamawiającego z wykonawcą. Ponadto Beneficjent uznał, że brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia paradoksalnie mógłby przyczynić się do złożenia większej ilości ofert w postępowaniu, a nie do ich ograniczenia.

Beneficjent odniósł się również do stawki procentowej zastosowanej korekty. Jego zdaniem, na podstawie § 7 Taryfikatora, IZ RPO WŁ była w pełni umocowana do obniżenia zastosowanej stawki procentowej korekty do wartości minimalnej, wynoszącej 5%. W ocenie Beneficjenta zastosowanie stawki w wysokości 10% jest nieproporcjonalne do wagi naruszenia i nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach sprawy. Jednocześnie Beneficjent podkreślił, że IZ RPO WŁ wskazując uzasadnienie dla zastosowania stawki procentowej korekty na poziomie 10%, przyjęła stawkę przewidzianą w Taryfikatorze KE dla analogicznego rodzaju nieprawidłowości indywidualnej, nie precyzując jaki to analogiczny rodzaj nieprawidłowości, co zdaniem Beneficjenta uniemożliwiło ocenę, jakim odniesieniem IZ RPO WŁ kierowała się przy nakładaniu korekty finansowej.

3 listopada 2021 r. IZ RPO WŁ sporządziła ostateczną informację pokontrolną, w której uznano za niezasadne zastrzeżenia Beneficjenta i utrzymano w mocy ustalenia dotyczące stwierdzonego naruszenia art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p.

IZ RPO WŁ podkreśliła, że zamawiający nie wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny ofert, podstaw wykluczenia oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, nie odwołał się też do właściwych punktów SIWZ, gdzie wykonawcy mogliby przedmiotowe informacje odnaleźć. Brak tychże informacji oraz czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ mógł mieć zatem skutek odstraszający i wpłynąć na ograniczenie zainteresowania postępowaniem przez wykonawców zarówno krajowych, jak i zagranicznych.

W ocenie IZ RPO WŁ, w kontrolowanym postępowaniu Beneficjent potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę, bowiem poniósł wydatki, które mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zdaniem IZ RPO WŁ, w przedmiotowej sprawie Beneficjent nie wykazał w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, że z uwagi na istniejące ograniczenia techniczne, w tym limit znaków dla poszczególnych sekcji ogłoszenia, poszczególne informacje, o których mowa w art. 41 P.z.p., zawarte zostaną w dokumentacji przetargowej np. w SIWZ. Co więcej, w ocenie IZ RPO WŁ mała objętość tekstu znajdującego się w sporządzonym przez Zamawiającego ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje, iż limit znaków dla poszczególnych sekcji ogłoszenia nie został wyczerpany w przedmiotowym przypadku.

IZ RPO WŁ wskazała także, że podstawą prawną ustalania i nakładania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 oraz odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej jest art. 24 ustawy wdrożeniowej. Z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Zgodnie z tymi przepisami, instytucja odzyskuje od beneficjenta kwotę współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, przy czym w myśl art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej wartość korekty finansowej równa jest kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Tym samym zasadą jest, że kwoty środków odzyskiwanych od beneficjentów odpowiadają wartości wydatków poniesionych w sposób nieprawidłowy (100% kwoty nieprawidłowości). W informacji pokontrolnej wskazano dalej, iż w związku z uznaniem przez Komisję Europejską, że precyzyjne określenie skutków finansowych nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych nie jest możliwe, na poziomie unijnym wprowadzono możliwość obniżania wartości wydatków, które podlegają procedurze korygowania. Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowią załącznik do decyzji Komisji Europejskiej nr C(2019) 3452 z 14.05.2019 r. Z brzmienia przepisów ustawy wdrożeniowej, m.in. art. 24 ust. 7, wynika, że jeżeli kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się zatem zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, z uwzględnieniem ww. decyzji KE, a także przepisów rozporządzenia właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego, w przedmiotowym przypadku Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971).

IZ RPO WŁ argumentowała, że ustalenie wysokości korekty finansowej zależy przede wszystkim od rodzaju i stopnia naruszenia oraz od skutków finansowych dla wydatków ze środków z funduszy Unii Europejskiej. W przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości. Decyzja co do zastosowania stawki procentowej o niższej wysokości uzależniona jest od indywidualnej oceny danego zamówienia, stopnia naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednocześnie IZ RPO WŁ stanęła na stanowisku, że takie obniżenie nie będzie możliwe w przypadku kategorii nieprawidłowości, której charakter i waga - zgodnie z decyzją C(2019) 3452 z 14.05.2019 r. - nie uzasadnia obniżenia stawki procentowej. IZ RPO WŁ podkreśliła, iż postanowienia decyzji C(2019) 3452 z 14.05.2019 r. nie stoją w sprzeczności z przepisami ustawy wdrożeniowej i rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych, a co więcej, są pomocne przy prawidłowym określaniu wysokości korekt finansowych i pomniejszeń wynikających z nieprawidłowości w obszarze udzielania zamówień w ramach projektów.

Po otrzymaniu ostatecznej informacji pokontrolnej Beneficjent w piśmie z 16 listopada 2021 r. wskazał, iż nie zgadza się z zaleceniami pokontrolnymi i odesłał niepodpisany egzemplarz informacji pokontrolnej.

Z powodu niewykonania zaleceń pokontrolnych, zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej, pismem z 30 listopada 2021 r., IZ RPO WŁ wezwała Beneficjenta do zapłaty. Wskazany w wezwaniu 14 dniowy termin na zapłatę upłynął bezskutecznie.

24 lutego 2022 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Powołaną na wstępie decyzją z 5 lipca 2022 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił gminie kwotę do zwrotu w wysokości 122.587,42 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. W uzasadnieniu swej decyzji organ wskazał iż, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Ochrona powietrza w gminie S. poprzez montaż odnawialnych źródeł energii", przeprowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego, Strona dopuściła się naruszenia art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p. poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, kryteriów oceny ofert i ich znaczenia.

W ocenie organu z uwagi na to, że ogłoszenie o zamówieniu jest pierwszym dokumentem, z którym stykają się potencjalni wykonawcy, zawarte w nim informacje stanowią źródło wiedzy o prowadzonym postępowaniu i są bardzo istotne w kontekście umożliwienia wykonawcom podjęcia decyzji o udziale w postępowaniu. Jednocześnie uczestnicy postępowania mają prawo oczekiwać jednakowych kryteriów weryfikacyjnych, które zabezpieczą ich przed dyskryminacją i nierównym traktowaniem oraz zagwarantują, że zamawiający podczas wyboru oferty będzie opierać się na przepisach ustawy P.z.p.

W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym postępowania pn. "Ochrona powietrza w gminie S. poprzez montaż odnawialnych źródeł energii" i opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 marca 2020 r., strona nie zamieściła wszystkich wymaganych informacji na temat podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także kryteriów oceny ofert i ich znaczenia. Zabrakło chociażby ogólnej informacji dotyczącej podstaw wykluczenia, nie przedstawiono wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, jak również wykazu dokumentów na potwierdzenie warunków zdolności technicznej lub zawodowej oraz warunku sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W zakresie kryteriów oceny ofert w punkcie 11.2.5) wskazano jedynie, iż "Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia".

Zdaniem organu, strona nie wykazała w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, że z uwagi na istniejące ograniczenia techniczne, w tym dopuszczalny limit znaków dla poszczególnych sekcji ogłoszenia, informacje dotyczące podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowania oraz brak podstaw wykluczenia, jak również kryteriów oceny ofert i ich znaczenia zawarte zostały w dokumentacji przetargowej np. SIWZ. Zabrakło czytelnego i precyzyjnego odwołania do właściwych punktów SIWZ, gdzie wykonawca mógłby ww. informacje odnaleźć, wraz ze wskazaniem adresu internetowego, pod którym bezpośrednio byłyby dostępne dokumenty przetargowe. W ogłoszeniu o zamówieniu, w punkcie 1.1) Nazwa i adresy, strona zamieściła swój główny adres internetowy (...), natomiast w punkcie I.3) Komunikacja wskazano, że nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: [...]. Należy zaznaczyć, że linki zawarte w przedmiotowych punktach ogłoszenia o zamówieniu prowadziły do głównej strony internetowej Gminy S. oraz Biuletynu Informacji Publicznej dla Gminy S., a tym samym w ogłoszeniu zabrakło wskazania linku prowadzącego bezpośrednio do strony internetowej zawierającej SIWZ lub informację o przedmiotowym zamówieniu. Choć art. 42 P.z.p. nie zawiera sformułowania o bezpośredniości dostępu SIWZ, to jednak przepis ten stanowi implementację do prawa krajowego art. 53 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, ze zm.), w świetle którego obowiązkiem podmiotów zamawiających jest zapewnienie za pomocą środków elektronicznych nieograniczonego, pełnego, bezpośredniego i bezpłatnego dostępu do dokumentów zamówienia, od daty publikacji ogłoszenia lub od daty wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania. Dostęp bezpośredni oznacza, iż wykonawcy powinni mieć możliwość otrzymania (pobrania) dokumentacji bez konieczności wypełniania dodatkowych formalności (np. bez składania odrębnych wniosków do instytucji zamawiającej), a więc bez konieczności każdorazowego przekazywania dokumentów przez instytucję zamawiającą. (zob.: J. Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Dyrektywa 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Komentarz, Warszawa 2017).

Organ zauważył, że strona nie wykorzystała w pełni możliwości wypełnienia wymaganych informacji w formularzu ogłoszenia o zamówieniu i nie wyczerpała limitu znaków dla wszystkich sekcji ogłoszenia, bowiem np. punkt 11.2.14) Informacje dodatkowe, pozostawiono niewypełniony. W przypadku, w którym zamawiający nie są w stanie zamieścić wszystkich informacji wymaganych przepisami ustawy Pzp w odpowiedniej sekcji formularza ogłoszenia, powinni skorzystać z sekcji dedykowanych informacjom dodatkowym. Natomiast jeśli w dalszym ciągu niemożliwe jest podanie wszystkich niezbędnych informacji, zasadnym może być zamieszczenie w treści ogłoszenia odesłania do strony internetowej, na której opublikowana została treść SIWZ.

Zdaniem Organu, naruszenie przez Stronę art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p., przy jednoczesnym braku czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Skoro na podstawie ogłoszenia o zamówieniu nie były znane podstawy wykluczenia, wymagane w postępowaniu dokumenty czy też kryteria oceny ofert i ich znaczenie, lub zapoznanie się z nimi było utrudnione, w opinii Organu mógł być to czynnik zniechęcający potencjalnych wykonawców do złożenia oferty, zwłaszcza wykonawców spoza Polski. Wykonawcy, nie wiedząc, czy są uprawnieni do złożenia oferty i czy zostaną wykluczeni, oraz w jaki sposób ich oferta byłaby oceniona, mogli odstąpić od jej złożenia mając utrudniony dostęp do informacji. Organ zwrócił uwagę, iż w ramach postępowania do Zamawiającego wpłynęła tylko jedna oferta i nie otrzymał on ofert z obszaru innych państw UE. Nie można zatem zdaniem Organu wykluczyć, że gdyby zapisy ogłoszenia o zamówieniu zawierały kompletne informacje wymagane treścią art. 41 P.z.p., krąg potencjalnych wykonawców byłby inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze.

W ocenie organu, zachowanie zamawiającego naruszyło zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców oraz spowodowało trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z tym, że mógł on utracić możliwość wyboru potencjalnie korzystniejszej oferty, co w konsekwencji mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE.

Ponieważ skutki finansowe stwierdzonej w przedmiotowej sprawie nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej pomniejszenia wydatków poniesionych nieprawidłowo została ustalona na podstawie Taryfikatora. Wskazane w niniejszej decyzji naruszenie art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p. wpisuje się w kategorię nieprawidłowości indywidualnej: "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert" tj. pozycję 11 Taryfikatora, w której przewidziano stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do wysokości 10% albo 5%.

W przedmiotowej sprawie organ obniżył stawkę korekty finansowej do 10%. W ocenie Organu zastosowanie stawki procentowej w maksymalnej wysokości byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zdaniem Organu za zastosowaniem stawki korekty w wysokości 10% przemawia brak skorelowania obowiązujących przepisów ustawy Pzp z obowiązującym formularzem służącym do publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (w tym limit znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych, brak sekcji dotyczącej podstaw wykluczenia). Jednocześnie w ocenie Organu nie jest uzasadnione obniżenie stawki korekty do 5% z uwagi na to, że niedostosowanie formularza służącego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu do przepisów ustawy P.z.p. jedynie utrudniało, ale nie uniemożliwiało Zamawiającemu, prawidłowego wypełnienia normy wynikającej z treści art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p. Z uwagi zatem na charakter i wagę nieprawidłowości, tj. naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy P.z.p., Organ stwierdza, że brak jest przesłanek do obniżenia stawki korekty do 5%.

Tym samym, realizując dyspozycję § 20 ust. 2 Umowy o dofinansowanie, organ na kwestionowane postępowanie nałożył korektę finansową zgodnie z Taryfikatorem. Kwota korekty do zwrotu wyliczona została na podstawie dowodów księgowych przedstawionych we wnioskach o płatność. Końcowo organ ustalił, że łącznie kwota do zwrotu wynosi 122 587,42 zł.

Gmina S. wystąpiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi ze skargą na powyższą decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie:

- przepisów prawa materialnego: tj, art. 143 ust. 2 w zw. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 24 ust. 1 i 5 ustawy wdrożeniowej poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak umieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wyżej wymienionych przepisów, podczas gdy wskazane zaniechanie Zamawiającego nie stanowi nieprawidłowości z uwagi na okoliczności, że

a. nie miało ani nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem,

b. nie miało ono wpływu na ilość ofert złożonych w toku postępowania, nie stanowiło przesłanki zniechęcającej oferentów do złożenia oferty, rezygnacji z udziału w postępowaniu i ich nieprzystąpienia do przetargu,

c. nie przyczyniło się do utrudnienia uczciwej konkurencji, naruszenia zasady przejrzystości czy równego traktowania.

- art. 24 ust. 9 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 207 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie i nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej, podczas gdy w niniejszej sprawie nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego, a tym samym brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej,

- § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzanej kontroli w zw. z wierszem 11 Taryfikatora, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zaniechanie przez zamawiającego umieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia stanowiących okoliczność opisaną w wierszu 11 Taryfikatora jest jednoznaczne z stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego, a także poprzez brak uwzględniania okoliczności uzasadniających zastosowanie obniżonej stawki procentowej korekty wynoszącej 5%, podczas gdy sam fakt wystąpienia okoliczności opisanych w wierszu 11 Taryfikatora nie stanowi potwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia ogólnego ewentualnie charakter naruszenia uzasadniał zastosowanie obniżonej stawki procentowej korekty tj. stawki 5%.

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego wadliwą wykładnie, co doprowadziło do błędnego zastosowania art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p. w zakresie, w jakim regulacje te są rozbieżne z art. 7 Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, podczas gdy właściwa wykładnia normy art. 91 ust. 3 Konstytucji RP zgodnie z zasadą pierwszeństwa powinna doprowadzić do zastosowania art. 7 Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z 11 listopada 2015r.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiot kontroli sądu w rozpoznawanej sprawie stanowiła decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z 5 lipca 2022 roku określająca skarżącej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości 122.587,42 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu o nazwie "Ochrona powietrza w Gminie S. poprzez montaż odnawialnych źródeł energii."

Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy wdrożeniowej do zadań instytucji zarządzającej którą w rozpatrywanej sprawie jest Zarząd Województwa Łódzkiego zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.

Stosownie natomiast do art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Ustęp 9 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację projektu o nazwie "Ochrona powietrza w Gminie S. poprzez montaż odnawialnych źródeł energii." zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a co za tym idzie, czy zasadnym było nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania, w oparciu o art. 207 ust. 9 u.f.p.

W rozstrzyganej sprawie organ stwierdził, że gmina dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, przez brak wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także kryteriów oceny oferty i ich znaczenia czyli informacji określonych w art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p., co doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zachwiania konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne, działania skarżącej mogły bowiem wyeliminować potencjalnych wykonawców zamówienia mogących je zrealizować po cenie niższej niż zaoferowana przez wyłonionego w jego ramach wykonawcę, za co nałożono na skarżącą korektę finansową w wysokości 10 % (poz.11 Taryfikatora).

W ocenie skarżącej jej uchybienie miało charakter wyłącznie formalny, wszystkie wymagane art. 41 P.z.p. informacje zostały szczegółowo wskazane w SIWZ, do którego pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp można było uzyskać za pomocą strony internetowej wskazanej w ogłoszeniu. Z uwagi na powyższe w ocenie strony w sprawie nie doszło do powstania szkody w budżecie UE, a zatem brak było podstaw do nałożenia sankcji finansowych na gminę.

Zdaniem sądu w sporze tym rację przyznać należy skarżącej.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Interpretując pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. P.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348). Jak z powyższego wynika ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy obowiązującej w dacie publikacji ogłoszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Podkreślenia wymaga jednak, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowością" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej.

Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. P.z.p. lub w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13 LEX nr 1657890).

W orzecznictwie sądów administracyjnych, w oparciu o linię orzeczniczą TSUE, prezentowane jest jednolite stanowisko zgodnie z którym z przywołanej powyżej definicji nieprawidłowości wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsca nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody (por. np. wyrok NSA z 17 czerwca 2020 r. sygn. akt I GSK 108/20 LEX nr 3029576 wyrok NSA z 25 października 2016r. sygn. akt II GSK 2438/16 LEX nr 216872wyrok WSA w Gliwicach z 12.padziernika 2021 r. sygn. alt III SA/Gl 385/21 Lex nr 3252086).

W rozstrzyganej sprawie nie spornym jest prawidłowe ustalenie organów, że skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 27 marca 2020 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod poz. 2020/S 062-147523 nie zamieściła podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Odnośnie Kryteriów udzielenia zamówienia skarżąca w sekcji II.2.5) wskazała, że cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia, wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia. Stwierdzone przez organ braki w ogłoszeniu o zamówieniu stanowią naruszenie przez zamawiającego art., 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p.

Zgodnie z art. 41 Pz.p.(w wersji obowiązującej w dacie zamieszczenia ogłoszenia o przetargu przez skarżącą) ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:

1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

2) określenie trybu zamówienia;

3) adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia;

4) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych;

5) informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej;

6) termin wykonania zamówienia;

7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia;

7a) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia;

8) informację na temat wadium;

9) kryteria oceny ofert i ich znaczenie;

10) termin składania ofert, adres, na który oferty muszą zostać wysłane, oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone;

11) termin związania ofertą;

12) informację o zamiarze zawarcia umowy ramowej;

13) informację o zamiarze ustanowienia dynamicznego systemu zakupów wraz z adresem strony internetowej, na której będą zamieszczone dodatkowe informacje dotyczące dynamicznego systemu zakupów;

14) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z adresem strony internetowej, na której będzie prowadzona aukcja elektroniczna;

15) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień.

Zgodnie z art. 7 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Także § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta do udzielania zamówień w ramach projektu w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

W ocenie organu zaniechanie zamawiającego polegające na nie zawarciu w ogłoszeniu jego obligatoryjnych elementów o których mowa w art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p. stanowiło naruszenie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, które mogło doprowadzić do potencjalnego zawężenia kręgu podmiotów zainteresowanych udziałem w przetargu. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe związane z możliwością uzyskania korzystniejszej oferty, które obligowały organ do zastosowania korekty finansowej, o której mowa w poz. 11 Taryfikatora, której wysokość nie mogła być niższa niż 10% z uwagi na treść wytycznych Komisji Europejskiej zawartych w decyzji z 14 maja 2019 r ustalającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych (C(2019) 3452 final).

W rozstrzyganej sprawie sąd podziela stanowisko organów wskazujących, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie bowiem nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym sformułowaniu ogłoszenia o przetargu, zawierającym wszystkie elementy wskazane w art. 41 P.z.p., do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Za nietrafne jednak sąd uznał stanowisko organu, że pomięcie w ogłoszeniu o zamówieniu jego obligatoryjnych elementów wskazanych w art. 41 pkt 7, 7a i 9 P.z.p. mogło mieć wpływ na zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, a tym samym naruszenie zasady konkurencyjności, zmniejszając szanse uzyskania przez zamawiającą optymalnej oferty z ekonomicznego punktu widzenia.

Przy ocenie potencjalności wpływu naruszenia na budżet UE należy brać pod uwagę powagę naruszenia, wątpliwości wynikające z wykładni lub związane ze stosowaniem naruszonych przepisów, ilość dokonanych naruszeń oraz ich przyczynę. W rozstrzyganej sprawie strona konsekwentnie w toku postępowania powołuje się na okoliczność niedostosowania obowiązujących unijnych formularzy ogłoszeń o zamówieniu do wymogów polskiego prawa zamówień publicznych oraz bardziej restrykcyjny charakter uregulowań zawartych w prawie krajowym w odniesieniu do regulacji unijnej.

Zgodnie z art. 49 tzw. "dyrektywy klasycznej" tj Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 26 lutego 2014 r nr 2014/24/UE (DZ.U.U.L. 2014. 94.65) ogłoszenia o zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w odniesieniu do wszelkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit drugi i art. 32. Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku V część C i są publikowane zgodnie z art.51. W załączniku tym wskazane zostały informacje jakie należy zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z częścią C pkt 2 w ogłoszeniu należy zamieścić adres e-mail lub adres internetowy, pod którym umożliwiony zostanie nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia. Element ogłoszenia winny stanowić także warunki udziału, w tym: lista i krótki opis kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia, oraz kryteriów kwalifikacji; minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów; wskazanie wymaganych informacji (oświadczenia własne, dokumentacja) pkt 11 lit c załącznika C. Z kolei stosownie do pkt 18 załącznika C w ogłoszeniu wskazać należy kryteria stosowane na potrzeby udzielenia zamówienia lub zamówień. Z wyjątkiem przypadków gdy najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę ustala się wyłącznie na podstawie ceny, kryteria związane z ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie oraz ich wagę wskazuje się, jeżeli nie zostało to podane w specyfikacjach lub, w przypadku procedury dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym. Wskazany przepis, w sytuacji, gdy to nie cena jest jedynym kryterium wyboru, lecz zamawiający decyduje się na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie zobowiązuje do wskazania tych kryteriów i ich wagi w ogłoszeniu tylko jeżeli nie zostały one wskazane w SIWZ. W rozstrzyganej sprawie nie jest kwestionowane przez organ, że opublikowany w tym samym dniu na stronie internetowej wskazanej w ogłoszeniu SIWZ dotyczący kontrolowanego zamówienia zawierał wyczerpujące wskazanie kryteriów wyboru oferty oraz ich wagi.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszystkie organy państw członkowskich są związane zasadą pierwszeństwa prawa unijnego; wymóg ten dotyczy sądów krajowych, organów administracyjnych, samorządu terytorialnego. Zasada ta znajduje swoje oparcie w art. 288 akapit 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz w drodze wykładni art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, z którego wyprowadza się regułę, że w przypadku rozbieżności pomiędzy przepisami prawa krajowego, a prawem unijnym, jeżeli tej rozbieżności nie da się usunąć w drodze wykładni, to zastosowanie ma zasada pierwszeństwa prawa unijnego i to niezależnie od rangi porównywanych norm. Zasada ta dotyczy wszystkich rodzajów aktów normatywnych w wewnętrznym porządku prawnym. W związku z tym wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z wystąpieniem w rozstrzyganej sprawie nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem korekty należy odnieść do przepisów dyrektywy klasycznej i decyzji Komisji z 14 maja 2019 r. ustalającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z 15 lipca 1964 r., w sprawie C-6/64 F. przeciwko E. orzekł, że prawa wydane przez instytucje europejskie włączają się do systemu prawnego państw członkowskich, które zobowiązane są do ich przestrzegania. Prawo wspólnotowe jest więc nadrzędne w stosunku do prawa krajowego. W ten sposób, jeśli norma krajowa jest sprzeczna z przepisem wspólnotowym, władze państw członkowskich muszą stosować przepis wspólnotowy. Prawo krajowe nie jest zniesione czy uchylone, jedynie jego moc wiążąca jest zawieszona. W wyroku z dnia 9 marca 1978 r., w sprawie C-106/776 Simmenthal Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przepisy prawa wspólnotowego są bezpośrednim źródłem praw i obowiązków dla tych wszystkich, do których się odnoszą, to jest dla państw członkowskich oraz podmiotów prywatnych będących stronami stosunków prawnych na podstawie prawa wspólnotowego. Dotyczy to również każdego sądu krajowego, którego zadaniem – jako organu państwa członkowskiego – jest ochrona praw podmiotowych przyznanych przez prawo wspólnotowe. Zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego postanowienia Traktatu i bezpośrednio obowiązujące akty prawne wydane przez instytucje wspólnotowe po ich wejściu w życie nie tylko automatycznie wyłączają stosowanie jakichkolwiek sprzecznych z nimi aktów prawa krajowego, ale również wykluczają przyjęcie przez parlament państwa członkowskiego nowych ustaw, które byłyby niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego. Sąd krajowy, który stosuje prawo wspólnotowe, ma obowiązek zapewnić pełną jego skuteczność, a gdy jest to konieczne – odmówić zastosowania przepisów krajowych niezgodnych z prawem wspólnotowym nawet wówczas, gdy zostały przyjęte później niż akt prawa wspólnotowego. Nie do pogodzenia z wymogami wynikającymi z samej natury prawa wspólnotowego byłyby przepisy krajowe, jak również praktyka legislacyjna, administracyjna lub sądowa, które prowadziłyby do zmniejszenia skuteczności prawa wspólnotowego, pozbawiając sąd krajowy orzekający w sprawie i stosujący prawo wspólnotowe możliwości uczynienia wszystkiego, co konieczne, aby uchylić stosowanie prawa krajowego stojącego na przeszkodzie (nawet tymczasowo) pełnej skuteczności norm wspólnotowych.

Kierując się powyższymi zasadami przyjąć należy, że skoro przepisy unijne nie nakładają obowiązku publikacji w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny oferty i ich wagi w sytuacji, gdy to nie cena jest jedynym kryterium wyboru, lecz zamawiający decyduje się na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a kryteria te zostały w sposób wyczerpujący wskazane w SIWZ to brak jest w ocenie sądu podstaw do przyjęcia, że skarżąca dopuściła się w tym zakresie nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem nałożenia korekty finansowej.

W odniesieniu do niepełnego wskazania warunków udziału w przetargu (oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału) podkreślić należy, że w tym zakresie strona wyczerpała limit znaków dostępny w formularzu, a wszystkie niezbędne informacje zostały precyzyjnie wskazane w SIWZ opublikowanym na stronie internetowej wskazanej w ogłoszeniu, a zatem jak wynika z argumentacji podnoszonej przez organ w zaskarżonej decyzji i w toku postępowania okoliczność ta winna nie wywoływać dla niej negatywnych konsekwencji.

Z kolei jak chodzi o brak wskazania w ogłoszeniu o przetargu podstaw wykluczenia oraz dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postepowaniu wskazać należy, że wzór obowiązującego formularza do publikacji ogłoszeń został ustalony Rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) z 11 listopada 2015 r. nr 2015/1986 (DZ.U.L.296 z 12 listopada 2015 r, s 1). Wzór ten został zastosowany przez stronę w rozstrzyganej sprawie do publikacji spornego ogłoszenia. W sprawie niespornym jest, że formularz ten nie zawiera właściwej rubryki umożliwiającej wskazanie podstaw wykluczenia, zaś wszystkie niezbędne informacje w tym zakresie skarżąca zamieściła w SIWZ. W ocenie sądu z przywoływanego przez stronę oraz organ pisma Ministerstwa Rozwoju z 25 sierpnia 2017 roku wynika, że strony nie powinny obciążać negatywne konsekwencje zaistniałej sytuacji. Skoro bowiem strona zobowiązana jest do stosownie unijnego formularza ogłoszenia o zamówieniu, a formularz ten nie zawiera rubryki dotyczącej podstaw wykluczenia, to sprzeczność regulacji między prawem unijnym, a polskim nie powinna być podstawą do nałożenia na stronę korekty, bowiem przy wydatkowaniu środków nie doszło do naruszenia prawa unijnego, nie sposób też zgodzić się z organem, że powyższe uchybienie mogło mieć skutek odstraszający potencjalnych oferentów wpływając w sposób negatywny na zasadę konkurencyjności.

W ocenie sądu treść ogłoszenia nie wprowadzała potencjalnych oferentów w błąd nie zawierała warunków dyskryminujących czy zniechęcających do wzięcia udziału w postępowaniu. Naruszenie zasady przejrzystości nie doprowadziło zatem wbrew stanowisku organu do zachwiania konkurencyjności czy też nierównego traktowania potencjalnych wykonawców, które mogłoby mieć szkodliwy wpływ na budżet UE.

Podkreślenia także wymaga, że w rozstrzyganej sprawie dla uzasadnienia nałożonej na stronę korekty finansowej oraz jej wysokości organ w sposób dalece niezadowalający bowiem nieprecyzyjny, bez wskazania rodzaju zaistniałej w sprawie nieprawidłowości, odwołał się do decyzji Komisji Europejskiej z 14 maja 2019 r. ustalającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych. W załączniku do powyższej decyzji ustanowiono wytyczne dotyczące określania korekt finansowych stosowanych do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych. Zgodnie z art. 2 tej decyzji Komisja będzie stosowała przedmiotowe wytyczne do procedur korekt finansowych wszczętych po dniu przyjęcia niniejszej decyzji. A zatem przepisy te będą miały zastosowanie w rozstrzyganej sprawie W wytycznych tych wskazano, że Komisja będzie stosowała korekty finansowe w celu wykluczenia z finansowania przez Unię wydatków dokonanych z naruszeniem obowiązujących przepisów. Jeżeli chodzi jednak o nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych, przyjmuje się, że precyzyjne określenie ich skutków finansowych nie jest możliwe z uwagi na charakter nieprawidłowości. Dlatego też w takich przypadkach w odniesieniu do wydatków, których dotyczy nieprawidłowość, należy stosować stawkę ryczałtową korekty finansowej, uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości, zgodnie z kryteriami ustanowionymi w pkt 1.4 wytycznych. Nieprawidłowości w obszarze zamówień publicznych analizuje się pod kątem ochrony interesów finansowych Unii i zgodności z prawem Unii (w szczególności z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania, proporcjonalności i pewności prawej). Ponadto korekty finansowe można stosować wyłącznie w przypadku, gdy dana nieprawidłowość wywołuje lub mogłaby wywołać skutki finansowe dla budżetu Unii. Dlatego też przyjmuje się, że rodzaje nieprawidłowości wskazane w niniejszych wytycznych (lub zbliżone), w przypadku których należy stosować stawkę ryczałtową korekty finansowej określoną w sekcji 2, to nieprawidłowości wywołujące skutki finansowe. W sekcji 2 opisano najczęściej wykrywane rodzaje nieprawidłowości. Wykaz ten nie jest wyczerpujący. W odniesieniu do innych nieprawidłowości należy w miarę możliwości podejmować działania analogiczne jak w przypadku rodzajów nieprawidłowości określonych w niniejszych wytycznych. W przypadkach, w których naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych ma wyłącznie formalny charakter i nie wywołuje żadnych faktycznych ani potencjalnych skutków finansowych, zastosowanie korekty finansowej nie jest uzasadnione.

Celem niniejszych wytycznych jest również propagowanie spójnego podejścia do traktowania błędów w obszarze zamówień publicznych wśród odpowiednich służb Komisji, Europejskiego Trybunału Obrachunkowego i państw członkowskich. Za badanie nieprawidłowości i wdrażanie wymaganych korekt finansowych odpowiadają w pierwszym rzędzie państwa członkowskie. W tym kontekście zaleca się, aby właściwe organy w państwach członkowskich przy korygowaniu nieprawidłowości wykrywanych przez ich własne służby stosowały kryteria i stawki korekt finansowych określone w niniejszych wytycznych. Kryteria, które należy wziąć pod uwagę przy podejmowaniu decyzji w sprawie proporcjonalnej stawki korekty wskazane zostały w punkcie 1.4 wytycznych i są to : charakter i waga nieprawidłowości oraz strata finansowa dla funduszy. Przy czym wagę danej nieprawidłowości ocenia się, uwzględniając w szczególności następujące czynniki: poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie.

Rodzaje poszczególnych nieprawidłowości wskazane zostały w zawartej w powyższych wytycznych tabeli. W pozycji Lp 9 określono nieprawidłowość polegająca na : "nieopublikowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi), lub warunków realizacji zamówień, lub specyfikacji technicznej

Lub braku przedstawienia wystarczająco szczegółowego opisu kryteriów udzielenia zamówienia i ich wagi

Lub braku przekazania/publikacji wyjaśnień / dodatkowych informacji".

W opisie nieprawidłowości wskazano, że polega ona na :

a) Nieopublikowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi). Za co przewidziano korektę finansowa w stawce 25%;

b) Nieopublikowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu warunków realizacji zamówień lub specyfikacji technicznej.

c) ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji zamówienia nie opisano wystarczająco dokładnie kryteriów udzielania zamówienia ani ich wagi, co skutkuje bezzasadnym ograniczeniem konkurencji (tj. brak wystarczających szczegółów mógł mieć dla potencjalnych oferentów skutek odstraszający).

d) Nie przekazano wszystkim oferentom ani nie opublikowano wyjaśnień lub dodatkowych informacji (związanych z kryteriami kwalifikacji lub kryteriami udzielenia zamówienia) dostarczonych przez instytucję zamawiającą.

Za nieprawidłowości opisane w punktach b)-d) przewidziano 10% stawkę korekty finansowej.

W ocenie sądu powyższa nieprawidłowość jest najbardziej zbliżona do nieprawidłowości stwierdzonej przez organy w rozstrzyganej sprawie. Z jej opisu wynika jednak, że warunkiem nałożenia korekty finansowej jest okoliczność, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji zamówienia nie opisano wystarczająco dokładnie kryteriów udzielania zamówienia ani ich wagi, co skutkuje bezzasadnym ograniczeniem konkurencji (tj. brak wystarczających szczegółów mógł mieć dla potencjalnych oferentów skutek odstraszający).

W kontrolowanej sprawie nie budzi wątpliwości, że wszystkie niezbędne informacje zawarte zostały w SIWZ opublikowanym łącznie z ogłoszeniem o konkursie na stronie internetowej wskazanej w treści ogłoszenia, z wykorzystaniem której potencjalni zainteresowani mieli nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia. Wbrew bowiem stanowisku organu "dyrektywa klasyczna" nie wymaga zamieszczenia w ogłoszeniu bezpośredniego adresu dotyczącego dokumentów zamówienia lecz adresu, pod którym możliwy jest nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia, a wiec dostęp do tych dokumentów bez pośrednictwa zamawiającego, bez konieczności uzyskiwania jego zgody i bez ograniczeń z jego strony. Taki dostęp do dokumentów zamówienia został w kontrolowanej sprawie przez stronę zapewniony.

W ocenie sądu analiza przepisów "dyrektywy klasycznej" oraz wytycznych Komisji Europejskiej zawartych w załączniku do decyzji Komisji z 14 maja 2019 r. prowadzi do wniosku, że nie wszystkie naruszenia przepisów P.z.p. powodują konieczność nałożenia korekty, co wskazuje na brak ich znaczenia dla oceny prawidłowego wydatkowania środków unijnych i potencjalnego narażenia na szkodę w ich wydatkowaniu. W kontrolowanej sprawie zdaniem sądu przyjąć należało, że stwierdzone uchybienie przepisom P.z.p. miało wyłącznie formalny charakter i nie stanowiło podstawy do nałożenia na stronę obowiązku zwrotu części dofinansowania nie prowadziło bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady konkurencyjności.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 145 § 1 lit. a p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. Wobec stwierdzenia braku podstaw do nałożenia korekty finansowej na stronę skarżącą sąd umorzył także postępowanie administracyjne w tym zakresie na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a.

d.j.