Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 209/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2009-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wanda Antończyk Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia WSA Tamara Dziełakowska ( spr. ) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Małgorzata Kuba po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 14 października 2009 r. sprawy ze skargi T. P. i L. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 3 marca 2009 r., Nr [...] w przedmiocie wykonania robót budowlanych 1/ uchyla zaskarżoną decyzję i określa, że nie może ona być wykonana; 2/ zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących T. i L. P. kwotę 500 zł ( pięćset złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Skarżący T. i L. małżonkowie P. wnieśli skargę na decyzję Wojewody, którą na mocy art. 138 § 2 kpa uchylono decyzję organu I instancji o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego i przekazano sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżona decyzja została podjęta w następującym stanie sprawy administracyjnej:

T. i L. P. na podstawie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w listopadzie 2003 r. rozpoczęli roboty budowlane związane z budową budynku na działce nr [[...]] w B. przy ul. K. i J. Zatwierdzony projekt budowlany przewidywał wzniesienie budynku trzykondygnacyjnego z poddaszem użytkowym podpiwniczonego. Od strony ul. J. projektowany budynek bezpośrednio przylegać miał do dwukondygnacyjnego budynku mieszkalnego nr [[...]] stanowiącego własność I. i G. Ż. Z inicjatywy G. Ż., który zawiadomił organ nadzoru budowlanego o pojawieniu się pęknięć i rys na ścianie jego budynku na skutek rozpoczętych robót budowlanych organ wszczął postępowanie administracyjne i po dokonanej kontroli robót budowlanych zobowiązał kierownika budowy przy współudziale projektanta, inwestora i kierownika budowy do wstępnego zabezpieczenia zagrożonego budynku i zalania ław fundamentowych. W dniu 17 listopada 2003 r. w trakcie ponownej kontroli obiektu podczas której projektant przedłożył organowi nadzoru plan zabezpieczenia ściany budynku i ścian wykopu zobowiązano inwestora i kierownika budowy do natychmiastowego wykonania wskazanych zabezpieczeń. Roboty zabezpieczeniowe zostały wykonane do dnia 20 listopada 2003 r. Następnie na skutek dalszych wniosków G. Ż. o pogarszającym się stanie jego budynku w dniu 2 lutego 2004 r. organ wydał postanowienie z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego o wstrzymaniu robót budowlanych nakładając na inwestorów obowiązek ich zinwentaryzowania. Postanowienie to na skutek zażalenia inwestorów zostało uchylone przez organ odwoławczy. W dalszym postępowaniu inwestorzy przedłożyli ekspertyzę techniczną sporządzoną przez M. F. projektanta ich nowopowstającego budynku. Autor ekspertyzy stwierdził, że inwestycja jest realizowana zgodnie z projektem i sztuką budowlaną oraz że wykonywane roboty nie wpływają na zagrożenie bezpieczeństwa budynku sąsiedniego; uznał też że wybudowanie nowego obiektu poprawi bezpieczeństwo użytkowania budynku sąsiedniego. W oparciu o powyższą ekspertyzę oraz dowód z oględzin w toku którego inspektor potwierdził zgodność realizowanej inwestycji z projektem organ I instancji tj. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał pierwszą w sprawie decyzję o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, a organ odwoławczy swoją decyzją utrzymał ją w mocy ( decyzje z dnia 2 czerwca 2004 r. i 23 lipca 2004 r. ). Rozstrzygnięcia organów obu instancji zostały uchylone wyrokiem WSA w Gdańsku z dnia 15 marca 2006 r. ( sygn. akt II SA/Gd 573/04 ) z powodu nieprawidłowego wyjaśnienia okoliczności sprawy tj. naruszeń art. 7 i 77 § 1 kpa oraz naruszenia art. 10 kpa. Sąd zalecił należyte wyjaśnienie sprawy, przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem stron i obu rzeczoznawców ( do odwołania I. i G. Ż. przedłożyli sporządzoną na ich zlecenie ekspertyzę dr inż. M. N. ) a w razie dalszych wątpliwości co do stanu faktycznego powołanie biegłego.

Należy wskazać, że przez czas trwania wyżej opisanego postępowania inwestycja była realizowana. W miarę postępu robót budowlanych uczestnicy postępowania wskazywali na okoliczności świadczące w ich ocenie o niezgodności prowadzonej budowy z projektem budowlanym. W ponownie prowadzonym postępowaniu uczestnicy I. i G. Ż. wnieśli o skontrolowanie zgodności inwestycji z projektem budowlanym. Tym samym zakres prowadzonego postępowania uległ rozszerzeniu o okoliczności wymienione w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. W dotychczasowym postępowaniu przedmiotem badania było ustalenie czy inwestorzy prowadzą inwestycję w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa dla budynku sąsiedniego tj. pod kątem przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W toku ponownej kontroli obiektu budowlanego w dniu 4 lipca 2006 r. organ I instancji w sporządzonym wówczas protokole stwierdził: "Roboty budowlane prowadzone przy realizowanym obiekcie budowlanym – budynku mieszkalno – usługowym prowadzone są w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu. W projekcie budowlanym w opisie technicznym jest zapis, iż powinien być przejazd bramny natomiast na rzucie piwnic w projekcie inwestora jest zapis, iż powinna być balustrada ochronna stalowa. W rzeczywistości została wykonana ściana oporowa o wysokości od strony garażu 1,38 m natomiast od sąsiedniego budynku 1,24 m. Na dachu obiektu przy kominach przy ścianie budynku czapki kominowe wystają 10 cm od klinkiera komina. Obiekt budowlany jest kubaturowo całkowicie wykonany. Do użytkowania zostały oddane pomieszczenia lokalu usługowego. Do wykonania pozostały roboty wykończeniowe na poziomie kondygnacji piwnicy – garażu, II piętra i poddasza...".Organ przeprowadził również dwie rozprawy administracyjne z udziałem stron, kierownika budowy i rzeczoznawców, przesłuchał strony, kierownika budowy oraz autorów złożonych ekspertyz. Na podstawie wyników tego postępowania uznał że w chwili rozpatrywania sprawy inwestycja nie zagraża bezpieczeństwu budynku p. Ż. oraz że jest realizowana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. W uzasadnieniu podjętej kolejnej decyzji o braku podstaw do wydania rozstrzygnięcia w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego organ wyjaśnił, że wprawdzie w protokole kontroli pojawił się zapis o odstępstwach od projektu, jednak zapis ten powstał w czasie gdy nie było wykonanej balustrady ochronnej przewidzianej na rzucie piwnic, natomiast po jej zamontowaniu obiekt jest wykonany zgodnie z projektem. Organ wskazał, że co prawda w opisie technicznym do projektu zagospodarowania terenu jest zapis, iż od strony północnej projektuje się wykonanie przejazdu bramnego umożliwiającego dojazd pojazdów interwencyjnych do działki nr [[...]], jednakże w projekcie budowlanym w branży architektonicznej jak i konstrukcyjnej nie jest przedstawiony sposób rozwiązania tegoż przejazdu. Jest zapis, iż do czasu uregulowania własności należy wykonać balustradę. Organ powołał się na stanowisko rzeczoznawców, którzy w trakcie rozprawy stwierdzili, że inwestycja w obecnym kształcie nie zagraża bezpieczeństwu dla budynku p. Ż. Wydana przez organ I instancji decyzja została utrzymana w mocy rozstrzygnięciem organu odwoławczego z dnia 21 lutego 2007 r. Ponownie na skutek skargi I. i G. Ż. oba rozstrzygnięcia zostały uchylone przez WSA w Gdańsku wyrokiem z dnia 15 listopada 2007 r. ( II SA/Gd 263/07 ). Podstawą uchylenia decyzji były stwierdzone naruszenia art. 7 i 77 kpa tj. brak dostatecznego wyjaśnienia w sprawie okoliczności odnoszących się do przesłanki z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego ( zagrożenia bezpieczeństwa budynku sąsiedniego ). W odniesieniu natomiast do przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego tj. dotyczących stwierdzonych odstępstw od projektu Sąd podzielił stanowisko organów administracji, że w przedstawionym stanie faktycznym brak było podstaw do uznania, że wykonanie tymczasowej balustrady ochronnej przewidzianej na rysunkach technicznych w miejscu przewidzianego w opisie przejazdu bramnego jest odstępstwem od projektu. Sąd uznał również, że takie rozwiązanie nie narusza przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm. ) w części dotyczącej dojść i dojazdów do budynku, albowiem do budynków znajdujących się w powołanym przez skarżących kwartale istnieje dojazd i dojście od strony ul. K. i J. oraz poprzez wjazd na sam kwartał. Sąd zarzucił natomiast organom obu instancji brak odniesienia się do okoliczności związanej z samowolnym wykonaniem przez inwestora muru oporowego, a także brak ustalenia czy stwierdzone w protokole odstępstwa od projektu dotyczące położenia czapek kominowych i ich wystawania poza obróbki blacharskie są zgodne z przepisami techniczno – budowlanymi.

Ponownie rozpatrując sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wystąpił do Prokuratury Okręgowej o udostępnienie sporządzonej na zlecenie tej Prokuratury opinii biegłego W. P. oraz powołał biegłego w osobie rzeczoznawcy budowlanego B. Z. W dniu 12 września 20008 r. wydał decyzję o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. W jej uzasadnieniu poza szczegółowym opisem przeprowadzonego postępowania administracyjnego wyjaśnił, że w czasie jego trwania inwestorzy w dniu 11 grudnia 2007 r. złożyli zawiadomienie o zakończeniu budowy i wystąpili z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie całego obiektu budowlanego. Decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie została podjęta. Następnie organ wskazał: "Oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zaś opinie rzeczoznawców budowlanych stwierdzić należy, iż: 1) są oni zgodni w kwestii, iż inwestycja w postaci budynku usługowo – mieszkalnego, której inwestorami są T. i L. P. była zrealizowana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, 2) prace budowlane prowadzone były w oparciu o zatwierdzony projekt, jednakże nie można ich uznać za bezpieczne, bowiem wystąpiło zagrożenie dla ludzi i sąsiedniego budynku – określone jako stan awaryjny, 3) podjęte przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzje dotyczące kontynuowania budowy, w szczególności wznoszenia ścian podziemia, które zabezpieczyły skarpy wykopu przed osuwaniem się, a tym samym sąsiedni budynek – wyeliminowały powstałe zagrożenie, 4) wstrzymanie robót, bez tego rodzaju zabezpieczeń mogło sytuację pogorszyć i tym samym zwiększyć zagrożenie, nie tylko dla budynku państwa Ż., ale również sąsiednich, 5) w chwili obecnej zrealizowana inwestycja państwa P., wpływa pozytywnie na spękany budynek, bowiem zapobiega jego obsunięciu się na boki – usztywniając jego konstrukcję. Zauważyć należy, iż w/w kwestii – opinie biegłych są nieco rozbieżne, co do tego czy jest to zabezpieczenie wystarczające. Rzeczoznawca dr inż. M. N. zaproponował rozwiązanie tego problemu, poprzez podanie metody wzmocnienia fundamentów budynku p. państwa Ż. Decyzja w tej sprawie należy tylko i wyłącznie do właścicieli budynku – I. i G. Ż., czy podjąć działania wskazane przez dr inż. M. N. Kwestia pokrycia kosztów takiego remontu stanowi zagadnienia wtórne rozpatrywane ewentualnie w procesie cywilnym dochodzenia zwrotu poniesionych nakładów od sprawcy szkody. Zauważyć należy, iż państwo Ż. mimo wydanej decyzji przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dotyczącej remontu ich budynku, zdecydowali się na rozebranie swojego domu, bowiem wystąpili do Starosty o wydanie takiej decyzji i ją otrzymali. Biorąc pod uwagę, iż decyzja o wzmocnieniu fundamentów w sposób wskazany przez dr inż. N. była w gestii właścicieli - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w przeprowadzonej rozprawie administracyjnej ustalił jedynie, iż takich zabezpieczeń nie dokonano. Zagadnienia dotyczące zapewnienia przyjazdu bramnego dla pojazdów interwencyjnych, jak również zgodność z zatwierdzonym projektem czapek kominowych na budynku T. i L. P., oraz wzniesienie ściany oporowej zwieńczonej balustradą stalową i związane z tymi problemami pytania państwa Ż., zostały wyjaśnione w opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę budowlanego B. Z. W swej opinii uznał, iż projekt budowlany nie zawierał rysunku szczegółowego wykonania czapek kominowych, jednakże zwyczajowo przyjęte jest, iż okapnik przy czapce betonowej winien mieć szerokość 4-6 cm. Okapniki przy kominach na budynku państwa P. są szersze i z tych względów nieestetyczne. Winny być przycięte do szerokości 4-6 cm. Kwestie wystawania okapników i obróbek blacharskich poza granice działki mogą rozwiązać pomiary wykonane przez geodetów, ale są to kwestie normowane w postępowaniu cywilnym dotyczącym naruszenia posiadania. Zdaniem biegłego istnienie przejazdu dla pojazdów interwencyjnych z wjazdem od ul. J. na teren działek nr [[...]] i [[...]] - rozwiązuje kwestię zapewnienia bezpieczeństwa mieszkańcom. Również Państwowa Powiatowa Komenda Straży Pożarnej uznała, iż wymogi bezpieczeństwa są spełnione. Celem wyjaśnienia podnoszonego przez państwa Ż. - jak również będącego przedmiotem analizy WSA w Gdańsku - zarzutu dotyczącego wykonania ściany oporowej zwieńczonej balustradą stalową - przez inwestorów - bez wymaganego zezwolenia - zlecono biegłemu B. Z. - odniesienie się do tej kwestii, udostępniając mu do wglądu zatwierdzony projekt budowlany. Jak wynika z przedłożonej w tym zakresie opinii cytuję: "element balustrady nie jest rozwiązaniem konstrukcyjnym, lecz wykończeniowym i jego wykonanie nie może stanowić odstępstwa od projektu, skoro w tym projekcie na rzucie piwnic wprowadzono zapis o wykonaniu tymczasowej balustrady ochronnej, nie jest to więc odstępstwo od projektu. Ponadto rzut ław fundamentowych w miejscu przewidywanego przejazdu przekrój D-D/ od strony północnej/ świadczy, że powyżej ławy zaprojektowana była ściana fundamentowa o grubości 25 cm z bloczków betonowych, która w okresie późniejszym została podwyższona do poziomu terenu. /załącznik nr 1/" - strona nr 5 opinii. Uznając, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw prawnych do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 50 i 51 ustawy z dnia 7.07. 1994r. - Prawo Budowlane, a nadto mając na uwadze, iż inwestycja została zakończona, a inwestor uzyskał ostateczną decyzję pozwolenia na użytkowanie - postanowiono jak na wstępie. Niniejsza decyzja kończy postępowanie administracyjne w przedmiocie prowadzonych robót budowlanych przy realizacji budynku mieszkalno - usługowego na działce o nr ewid. gruntu [[...]] położonej w B. u zbiegu ulic K. i J. Wszelkie roszczenia wynikające z realizowanej inwestycji na działce nr [[...]], w obiektach sąsiednich podlegają przepisom prawa cywilnego i winny być rozpatrywane przed sądami powszechnymi".

W wyniku złożonego przez I. i G. Ż. odwołania od w/w decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wydanej w dniu 3 marca 2009 r. decyzji organ odwoławczy wyraził stanowisko, że decyzja z dnia 2 listopada 2005 r. udzielająca inwestorom pozwolenia na użytkowanie nie dotyczy całego budynku, albowiem nie zostały wykonane wszystkie roboty budowlane ( schody, barierki ochronne i elewacja od strony działek nr [[...]] i [[...]] ), a także nie została oddana do użytkowania część piwniczna obiektu. Dalej organ odwoławczy cytując fragment uzasadnienia decyzji organu I instancji odnoszący się do "nieco rozbieżnych opinii rzeczoznawców" stwierdził, że w sprawie nie ma jednoznacznego dowodu na brak, w obecnym czasie, zagrożenia bezpieczeństwa obiektu skarżących przez zrealizowaną inwestycję. Zarzucił, że organ I instancji nie dokonał własnej oceny charakteru niezgodności z projektem wykonania ściany oporowej, nie ustosunkował się do warunku zawartego w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 6 listopada 2002 r., że "w pierzei każdej ulicy nowe przejście bramne, co najmniej w pierzei ul. J. przejazd o skrajni zapewniającej ruch pojazdów interwencyjnych". Zarzucił, że organ I instancji przy podejmowaniu rozstrzygnięcia nie dysponował oryginalnymi i pełnymi aktami dotyczącymi pozwolenia na budowę, co w jego ocenie jest nie do zaakceptowania. Zwrócił uwagę, że ocena dotycząca kwalifikacji robót budowlanych w zakresie przepisów art. 36 a ust. 5 Prawa budowlanego ( odstępstwa: istotne – nieistotne ) oraz artykułów 48, 49b lub 50 i 51 ( roboty wykonane samowolnie: bez pozwolenia lub zgłoszenia ), bądź rozwiązań projektowych zawartych w dokumentacji budowy – należy do zadań i obowiązków Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Ocenił, że sporządzona przez B. Z. opinia nie daje jednoznacznej oceny na zadane pytania, czy nowo wybudowany budynek powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia lub zagraża bezpieczeństwu użytkowania budynku sąsiedniego. W ocenie organu odwoławczego w sprawie zachodzi konieczność ponownego przeprowadzenia rozprawy administracyjnej z udziałem stron, świadków oraz autorów ekspertyz ( ocen technicznych ). W dalszej części uzasadnienia decyzji odniesiono się do ponowionego przez odwołujących w odwołaniu wniosku o wyłączenie od udziału w postępowaniu osoby pełniącej funkcję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazując na brak podstaw do jego uwzględnienia.

W skardze na powyższą decyzję T. i L. małżonkowie P. zarzucili: 1/ naruszenie art. 138 § 2 kpa poprzez uznanie, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości, 2/ obrazę art. 59 Prawa budowlanego co do przyjęcia, że wydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie nie odnosi się do całego zrealizowanego budynku skarżących, 3/ błąd w ustaleniach faktycznych polegających na uznaniu, że organ I instancji nie dokonał własnej oceny i charakteru odstępstw od projektu, 4/ błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że zapis w decyzji organu I instancji dotyczący rozbieżności w opiniach odnosi się do istoty sprawy i wymaga ponownego przeprowadzenia rozprawy administracyjnej gdy z okoliczności sprawy wynika, że stwierdzona rozbieżność w opiniach dotyczyła kwestii związanych z dodatkowym zabezpieczeniem budynku p. Ż. W skardze wskazano także, że budynek uczestników nie istnieje, gdyż został przez nich rozebrany.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Stwierdził, że dopiero z treści skargi powziął informację o rozbiórce budynku p. Ż. Informację tą potwierdził organ I instancji przesłaną kopią zgłoszenia uczestników z dnia 27 lutego 2009 r. o zakończeniu rozbiórki budynku na działce nr [[...]].

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, albowiem okoliczności wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie uzasadniały wydania rozstrzygnięcia z art. 138 § 2 kpa. Organ odwoławczy nie wyjaśnił z jakich przyczyn sam we własnym zakresie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie rozpoznał merytorycznie sprawy tj. nie ustalił i nie ocenił istnienia przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego. Wytknięcie uchybień organu I instancji nie jest wystarczające do wydania decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia. Jeżeli w ocenie organu odwoławczego istniały rozbieżności w opiniach rzeczoznawców i odnosiły się one do kwestii zasadniczych w sprawie tj. kwestii zagrożenia dla sąsiedniego budynku, czy istnienia i charakteru odstępstw od projektu to jego obowiązkiem - wynikającym z przepisów prawa – było w pierwszej kolejności ich usunięcie we własnym zakresie przy wykorzystaniu art. 136 kpa i zarządzenie opinii uzupełniającej, bądź przeprowadzenie ponownej rozprawy administracyjnej.

Dla porządku należy wyjaśnić stronom postępowania, że art. 138 § 1 i § 2 kpa zawiera wyczerpujący katalog rozstrzygnięć organu odwoławczego. Zasadą jest merytoryczne rozstrzyganie spraw przez organ II instancji na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organ I instancji i ewentualnie uzupełnionego przez organ odwoławczy w toku postępowania przeprowadzonego na podstawie art. 136 kpa. Brak oceny materiału dowodowego przez organ I instancji, czy wadliwa ocena materiału dowodowego przez ten organ nie uzasadnia wydania decyzji kasacyjnej tj. decyzji uchylającej rozstrzygnięcie organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wydanie takiej decyzji jest wyjątkiem od merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy i jest uzasadnione tylko wówczas, gdy – jak stanowi przepis - rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. W sytuacji gdy organ odwoławczy wskazał na konieczność przeprowadzenia ponownej rozprawy administracyjnej celem usunięcia rozbieżności w stanowiskach rzeczoznawców oraz stwierdził niedopuszczalność orzekania przez organ I instancji w sytuacji udostępnienia akt dotyczących pozwolenia na budowę innemu organowi to stwierdzić należy, że nie było podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Organ odwoławczy był bowiem i uprawniony i obowiązany do zażądania akt związanych z udzielonym pozwoleniem na budowę i do przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, a nawet do zażądania uzupełniającej opinii biegłego. Istotą postępowania odwoławczego jest to, iż rozpoznanie sprawy w trybie odwoławczym stwarza organowi drugiej instancji wszelkie możliwości naprawienia ewentualnych wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji. Organ administracji, odstępując od możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 kpa powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136 kpa tj. nieskorzystania z możliwości przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia ich przeprowadzenia organowi, który wydał decyzję. W rozpatrywanej sprawie wskazywana przez organ odwoławczy konieczność przeprowadzenia ponownej rozprawy administracyjnej i dysponowanie aktami sprawy dot. udzielonego pozwolenia na budowę w dacie rozstrzygnięcia nie uzasadniała uznania, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Świadczy to o wadliwości podjętej decyzji i naruszeniu przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa. Zdaniem Sądu merytoryczna ocena zebranego materiału dowodowego pod kątem podstaw z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego i ewentualne skorzystanie z dyspozycji art. 136 kpa co do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności w stanowisku rzeczoznawców, a zwłaszcza wyjaśnienie czego w istocie rozbieżności te dotyczyły mogłoby spowodować odmienne rozstrzygnięcie organu odwoławczego tj. albo utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, albo jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy przez skorzystanie z dyspozycji art. 51 Prawa budowlanego. Z tych względów należy stwierdzić, że naruszenie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa mogło mieć wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. ). Okoliczność ta uzasadnia uwzględnienie skargi w rozpatrywanej sprawie.

Stronom wyjaśnić należy, że sąd administracyjny nie zastępuje organów administracji w rozstrzyganiu spraw administracyjnych. W rozpatrywanej sprawie oceniając zasadność skargi Sąd nie był obowiązany do oceny materiału dowodowego pod kątem podstaw z art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Ocena ta należy bowiem do organów nadzoru budowlanego. Na skutek wydanego wyroku sprawa administracyjna "powraca" do etapu postępowania odwoławczego. Organ II instancji ponownie więc rozpatrzy odwołanie T. i L. Ż. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12 września 2008 r. mając na uwadze, że ponowna decyzja z art. 138 § 2 kpa może być podjęta jedynie w przypadku wykazania konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części oraz przyczyn niezastosowania art. 136 kpa. Ponownie rozpoznając odwołanie organ odwoławczy obowiązany będzie również uwzględnić fakt rozbiórki obiektu na działce uczestników postępowania oraz znaczenie tego faktu dla przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Podkreślić trzeba, że prowadzone przez organy nadzoru budowlanego postępowanie administracyjne ma swój przedmiot i zakres. Nie jest zatem możliwe, aby w tym postępowaniu rozstrzygać inne nie związane z przedmiotem sprawy administracyjnej kwestie i problemy odnoszące się m. in. do prawidłowości pozwolenia na budowę i zatwierdzonego decyzją projektu budowlanego. Również Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę nie mógł uwzględnić wniosków uczestników zawartych w piśmie z dnia 2 października 2009 r. Sąd administracyjny kontroluje zaskarżoną decyzję i owszem stosownie do przywołanego przez uczestników w tym piśmie art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi może dokonać kontroli innych aktów lub czynności wydanych lub podjętych w granicach sprawy, jednak ani decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia 24 czerwca 2003 r., ani decyzje udzielające skarżącym pozwolenia na użytkowanie wybudowanego obiektu nie są aktami pozostającymi w granicach tej samej sprawy administracyjnej.