Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 4090/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6129 Inne o symbolu podstawowym 612
Hasła tematyczne: Geodezja i kartografia
Skarżony organ: Główny Geodeta Kraju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 48a ust. 1, art. 40a ust. 2 pkt 4 lit. a, art. 40c ust.2 pkt.1
journal: Dz.U. 1989 nr 30 poz 163
law: Ustawa z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne.
article: art. 9 ust. 1 i 2, art. 12 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 76 poz 489
law: Ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji przestrzennej
article: art. 104 par.2 oraz art. 105 par 1, art. 189f par 1 pkt 1
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Marian Wolanin Sędziowie Sędzia NSA Mariola Kowalska Sędzia NSA Mirosław Wincenciak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 maja 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 178/18 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Głównego Geodety Kraju z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz decyzję Głównego Geodety Kraju z dnia [...] października 2017 r., nr [...], 2. zasądza od Głównego Geodety Kraju na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 1140 (tysiąc sto czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 maja 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 178/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, dalej również jako "WSA", oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], dalej jako "Spółka", na decyzję Głównego Geodety Kraju, dalej jako "GGK" albo "Geodeta", z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. U podstaw rozstrzygnięcia Sądu I instancji legły następujące ustalenia oraz ocena prawna.

W związku z powzięciem przez Geodetę podejrzenia bezprawnego wykorzystania przez Spółkę materiałów z zasobu, czyli wyczerpania znamion czynu, o którym mowa w art. 48a ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2101), dalej także "pgk", Geodeta, na podstawie art. 61 § 1 i 4 k.p.a. w zw. z art. 48a ust. 1 w/w ustawy, wszczął w dniu 10 marca 2016 r. postępowanie administracyjne w sprawie wykorzystania przez Spółkę materiałów zasobu bez wymaganej licencji lub niezgodnie z warunkami licencji.

Geodeta nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 463,90 zł za wykorzystanie w dniu [...] października 2016 r. bez wymaganej licencji ortofotomapy w części obejmującej obszar Polski o powierzchni 19,33 km2, pochodzącej z państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego poprzez aplikację internetową w ramach domeny o nazwie [...], dostępnej pod adresem [...]. Nakładając na Spółkę, zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2017 r., wskazaną na wstępie karę administracyjną, Geodeta stwierdził, że Skarżąca spółka jest zarejestrowana jako właściciel domeny pod nazwą [...] (informacja z Krajowego Rejestru Domen, stan na dzień 7 marca 2016 r. oraz Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, stan na dzień 7 marca 2016 r., Nr KRS [...] - akta postępowania k. 40-52). Dane z bazy danych ortofotomapy, wchodzącej w skład zasobu, są publikowane przez Spółkę pod adresem [...] za pośrednictwem usługi [...] ("Usługa przeglądania ortofotomap dla obszaru Polski. Profil kafelkowany (WMTS)") z wykorzystaniem technologii linkowania/embedowania (dowody: uzupełniona ekspertyza CODGiK z dnia [...] maja 2016 r. - akta postępowania k. 115 - 129, ekspertyza J.M. - akta postępowania k. 93 - 97, opinia techniczna [...] - akta postępowania k. 91 - 92, zeznania świadka W.F.- protokół przesłuchania akta postępowania 144 - 155, dowód w postaci otwarcia strony internetowej [...] - protokół przeprowadzenia dowodu, akta postępowania k. 234-283). Decyzja o włączeniu warstwy ortofotomapy do aplikacji [...] została podjęta świadomie przez Skarżącą (kopia korespondencji prowadzonej z Zastępcą Głównego Geodety Kraju za pomocą poczty elektronicznej z dnia [...] września2012 r. k. 160). Cyfrowa ortofotomapa to rastrowy, kartometryczny obraz terenu powstały w wyniku ortogonalnego przetworzenia zobrazowań lotniczych lub satelitarnych. Baza danych ortofotomapy udostępniana za pośrednictwem Geoportalu, stanowi materiały centralnej części zasobu, które zgodnie z art. 40a ust. 1 i 40c ust. 1 pgk udostępniane są odpłatnie, a uprawnienia podmiotu dotyczące możliwości wykorzystywania udostępnionych mu materiałów zasobu określa licencja wydawana przez Głównego Geodetę Kraju. Spółka nie posiada licencji na wykorzystanie materiałów zasobu i nigdy nie występowała o jej uzyskanie. Nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 48a ust. 2 pgk dopuszczalne jest co najmniej w razie jednorazowego wystąpienia zdarzenia w postaci "wykorzystania materiałów zasobu bez wymaganej licencji lub niezgodnie z warunkami licencji lub udostępnia je wbrew postanowieniom licencji osobom trzecim" przez określony podmiot (art. 48a ust.1 Prawa godezyjnego i kartograficznego). W trakcie czynności przeprowadzonych przed notariuszem zostało potwierdzone, że w dniu [...] grudnia 2015 r. pod adresem [...] (nazwa domeny), której właścicielem jest Spółka, były opublikowane dane z bazy danych ortofotomapy stanowiącej część składową zasobu. Powyższa okoliczność została następnie potwierdzona w toku kolejnych czynności podejmowanych w sprawie, w tym w ramach przeprowadzonego w dniu [...] października 2016 r. dowodu w postaci otwarcia strony internetowej. [...] (akta postępowania k. 234-283). Określono liczbę jednostek rozliczeniowych obszaru ortofotomapy stanowiącej zasób, wykorzystywanego przez Stronę bez wymaganej licencji i będącego przedmiotem przeprowadzenia tego dowodu w dniu [...] października 2016 r. - na [...] km2 (akta postępowania k. 678). Tym samym w sprawie zgromadzono materiał, który w sposób pełny i precyzyjny przedstawia w jaki sposób faktyczny i techniczny strona wykorzystuje materiały zasobu. Dzień [...] października 2016 r. należało przyjąć jako datę stanowiącą podstawę dla wyliczeń wysokości kary pieniężnej, zgodnie z treścią art. 48a Prawa geodezyjnego, z uwagi na wykorzystywanie materiałów z zasobu (ortofotomapy) bez wymaganej licencji. Z uwagi na przedmiot sprawy i dużą ilość bezprawnie wykorzystywanych materiałów zasobu, organ zdecydował na podział przedmiotu postępowania na części i rozstrzygnięcie co do istoty niniejszą decyzją tylko odnośnie części materiałów zasobu (ortofotomapy) wykorzystywanych przez Spółkę bez wymaganej licencji w dniu [...] października 2016 r.

Geodeta nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 463,90 zł za wykorzystanie w dniu [...] października 2016 r. bez wymaganej licencji ortofotomapy w części obejmującej obszar Polski o powierzchni 19,33 km2, pochodzącej z państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego poprzez aplikację internetową w ramach domeny o nazwie [...], dostępnej pod adresem [...].

W motywach powołanego na wstępie wyroku wskazano, że w dniu [...] października 2016 r. Skarżąca, nie dysponując wymaganą licencją, udostępniała materiały zasobu innym podmiotom, naruszając normę wynikającą z art.48 ust.1 pgk. Zdaniem Sądu w całkowicie uzasadniony sposób przyjął organ, iż wykładnia pojęcia udostępnienia winna być interpretowana szeroko, tj. w sposób przyjęty w powołanym w odpowiedzi na skargę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie C-610/15. W wyroku tym sformułowano stanowisko, iż samo pośredniczenie w uzyskaniu przez inne podmioty dostępu do danych on-line należy traktować jako publiczne udostępnianie tych danych. Co istotniejsze, w wyroku tym poczyniono uniwersalne uwagi na temat wykładni w/w pojęcia, stwierdzając iż: (-) przy interpretacji pojęcia "udostępnianie" użytego w danym akcie prawnym należy ustalić jego znaczenie i zakres w świetle celów, do jakich zmierza dany przepis oraz kontekstu, w jakim został on umieszczony, (-) pojęcie "udostępniania" wymaga przeprowadzenia oceny każdego konkretnego przypadku. Sąd zauważył, że wprawdzie baza danych ortofotomapy podlega obowiązkowi opublikowania przez Geodetę w drodze elektronicznej (co nastąpiło za pośrednictwem Geoporatalu.gov.pl), z czym w oczywisty sposób łączy się udostępnienie w/w danych nieograniczonemu kręgowi adresatów, to jednakże powyższe nie stanowi automatycznego (tj. niereglamentowanego) upoważnienia dla podmiotów innych niż Geodeta do dalszego, samodzielnego udostępniania tak opublikowanych danych podmiotom kolejnym. Oczywistym celem ustanowienia zakazu, o którym mowa w art.48a ust.1 pgk, jest w tej sytuacji – w odniesieniu do bazy danych ortofotomapy – zapewnienie publicznemu dysponentowi tej bazy, opublikowanej za pośrednictwem Geoportalu.gov.pl., efektywnego monopolu w udostępnianiu danych w/w bazy. Cel ten bezspornie pociąga za sobą konieczność szerokiej wykładni pojęcia "udostępnianie", które winno obejmować każde działanie danego podmiotu, umożliwiające innym podmiotom dostęp do bazy danych ortofotomapy (w tym dostęp do bazy opublikowanej za pośrednictwem Geoportalu.gov.pl).

Zdaniem Sądu I instancji nietrafnie zarzuciła Skarżąca organowi niezastosowanie art. 189 f § 1 pkt 1 k.p.a., zamieszczonego w Dziale IVa k.p.a. ("Administracyjne kary pieniężne"), który to przepis upoważnia organy właściwe w sprawach o nałożenie administracyjnej kary pieniężnej do odstąpienia od nałożenia tej kary i poprzestania na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa. Skarżąca podkreśliła w tym kontekście, powołując się na wykładnię właściwych regulacji intertemporalnych (art.16 ustawy nowelizującej), że z uwagi na wszczęcie kontrolowanego postępowania administracyjnego jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji k.p.a., do postępowania tego nie znajdą wprawdzie zastosowania przepisy tej nowelizacji o charakterze procesowym, niemniej winny znaleźć zastosowanie przepisy o charakterze materialnym, do kategorii których to przepisów należy powołany art.189 f § 1 pkt 1 k.p.a.

Skarżąca Spółka wniosła od powyższego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżając go w całości. W skardze kasacyjnej zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego:

1. naruszenie art. 48a ust. 1 pgk w związku z art. 40a ust. 2 pkt 4 lit. a pgk w związku z art. 9 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji przestrzennej (dalej jako "ustawa") w związku z art. 12 ust. 1 i 2 ustawy, w związku z art. 48a ust. 2 pkt 1 pgk w zw. z art. 40c ust. 2 pkt 1) pgk w zw. z ust. 4 pkt 2 i ust. 20 Załącznika do pgk ("Załącznik PGK") w zw. z pkt 15) Załącznika Nr 6 do Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 9 lipca 2014 r. w sprawie udostępniania materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, wydawania licencji oraz wzoru Dokumentu Obliczenia Opłaty ("rozporządzenie") ("załącznik do rozporządzenia") w zw. z art. 104 § 2 oraz art. 105 § 1 k.p.a., poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 48a ust. 1 pgk w koniunkcji z pozostałymi wskazanymi powyżej przepisami, polegające na błędnym uznaniu, że Skarżąca Kasacyjnie wykorzystuje materiały zasobu bez wymaganej licencji, tj. dokonuje ich zmiany i udostępnienia, a w konsekwencji błędne uznanie, że wydanie przez Geodetę decyzji częściowej (tj. decyzji Organu z dnia [...] października 2017 r., znak: [...] ("Decyzja GGK"), nakładającej na A. karę pieniężną odpowiadało prawu, pomimo, że w stanie faktycznym sprawy:

a) Spółka nie wykorzystuje danych ortofotomapy w sposób wymagający uzyskania licencji, w tym ich nie udostępnia, bowiem serwis [...] ("[...]") umożliwia jedynie użytkownikowi końcowemu przeglądanie danych w jego przeglądarce internetowej wprost z Geoportalu Infrastruktury Informacji przestrzennej dostępnego pod adresem www.geoportal.qov.pl ("Geoportal"), bez zmiany lub przetworzenia tych danych, w szczególności w sytuacji gdy nietrwałe "nakładanie na siebie" w przeglądarce internetowej użytkownika końcowego zobrazowanych zbiorów oraz wyświetlanie objaśnień symboli kartograficznych i zawartości metadanych nie stanowi przetwarzania w rozumieniu pgk, a dodatkowo jest to zgodne z opublikowaną w Geoportalu instrukcją,

b) Spółka nie wykorzystuje, nie przetwarza i nie udostępnia, ani nie publikuje przetworzonych danych, bowiem z danych ortofotomapy korzysta wyłącznie użytkownik końcowy aplikacji [...] w swojej przeglądarce, a rzekome przetwarzanie przez Spółkę danych nie zostało wykazane także przez postępowanie dowodowe,

c) Spółka nie gromadzi ani nie zapisuje danych ortofotomapy, bowiem obrazy ze zdjęciami są przeglądane bezpośrednio przez użytkownika końcowego, za pomocą jego przeglądarki internetowej wprost z serwerów Organu, a aplikacja [...], udostępniona użytkownikom przez Spółkę, pełni w tym przypadku wyłącznie rolę internetowej przeglądarki WMTS,

d) użytkownik przeglądający w aplikacji [...] dane ortofotomapy z Geoportalu informowany jest o źródle ich pochodzenia poprzez umieszczenie widocznego logo Geoportal, jak również odesłanie do regulaminu serwisu Geoportal,

e) linkowanie lub embedowanie danych z ortofotomapy, a także "umożliwienie przeglądania" nie stanowi działalności podlegającej licencjonowaniu, nie stanowi również o zmienianiu czy też udostępnianiu danych, a ponadto Spółka nie publikuje w żadnym formacie danych z ortofotomapy, ani nie tworzy oddzielnej, nowej bazy danych z tymi danymi,

f) z ekspertyzy technicznej dotyczącej przepływu danych przy wyświetlaniu warstw WMTS w publicznym serwisie mapowym [...], sporządzonej przez J.M. z dnia [...] kwietnia 2016 r. ("Ekspertyza techniczna") nie wynika, aby dane z bazy danych ortofotomapy, wchodzącej w skład zasobu Geoportal byty publikowane przez Spółkę, wręcz przeciwnie, w ekspertyzie technicznej wyraźnie wskazano, że [...] nie przetwarza danych w zakresie, który by przekraczał usługi przeglądania, jak również nie modyfikuje treści danych serwowanych przez Organ,

g) z dowodu z oględzin strony internetowej [...], przeprowadzonego w dniu [...] października 2016 r. ("Oględziny", "Protokół z Oględzin") nie wynika, aby dane te były (i) publikowane, (ii) przetwarzane, bądź (iii) zmieniane przez Spółkę,

— które to okoliczności wynikały wprost z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie,

h) korzystanie przez użytkowników końcowych z przeglądarki dostarczanej przez Spółkę w ramach aplikacji [...] mieści się w zakresie pojęcia usługi przeglądania w rozumieniu art. 11 ust. 1 lit b Dyrektywy 2007/2/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 marca 2007 r. ustanawiającej infrastrukturę informacji przestrzennej we Wspólnocie Europejskiej (INSPIRE) ("Dyrektywa Inspire") oraz art. 9 ust.1 pkt 1 i 2 UIIP,

i) linkowanie/embedowanie danych publicznie dostępnych w ramach Geoportalu, w taki sposób jak miało to miejsce w przypadku Spółki, nie prowadzi do umożliwienia skorzystania z tych danych przez "nową publiczność" w rozumieniu wskazanym m.in. w wyroku TSUE z dnia 13 lutego 2014 r., C-466/12, a zatem nie dochodzi do publicznego udostępnienia tych danych przez Spółkę;

2. naruszenie art. 12 ust. 1 i 2 w związku z art. 9 ust. 1 pkt 2 UIIP w związku z art. 40c ust. 2 pkt 1 oraz 48a ust. 1 pgk w związku z art. 11 ust. 1 lit. a i b w związku z art. 14 ust. 1-4 Dyrektywy Inspire poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że działalność Spółki, w tym ewentualna działalność zarobkowa, polegająca na udostępnieniu nieokreślonej liczbie osób narzędzia informatycznego (aplikacji o charakterze przeglądarki WMTS) umożliwiającego tym osobom korzystanie z usługi przeglądania danych, które zostały udostępnione powszechnie i nieodpłatnie przez Geoportal nieokreślonej liczbie osób, w szczególności poprzez linkowanie/embedowanie do tych danych, a która to działalność nie obejmuje pobierania, przechowywania i przetwarzania tych danych (w tym tworzenia pochodnych materiałów zasobu, stanowiących niemożliwe do rozdzielania połączenie danych z Geoportalu i danych dodanych przez Spółkę) w sytuacji, w której poprzez działania Spółki przedmiotowe dane nie są udostępnione szerszemu kręgowi osób niż ten, któremu dane te udostępnia Geoportal (a zatem wobec niespełnienia warunku "nowej publiczności"), podlega obowiązkowi uzyskania licencji, opłacie, a w przypadku nieuzyskania licencji podlega administracyjnej karze pieniężnej, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami sama usługa przeglądania powinna być dostępna powszechnie i nieodpłatnie, polski ustawodawca nie zdecydował się bowiem na wprowadzenie wymogu licencjonowania i odpłatności usługi przeglądania (mimo istnienia takiej możliwości), a z żadnego z tych przepisów nie wynika, aby działalność, choćby zarobkowa, polegająca na ułatwianiu korzystania przez osoby trzecie z ex lege powszechnie dostępnej i nieodpłatnej usługi przeglądania podlegała obowiązkowi licencjonowania i opłacie,

3. naruszenie art. 40c ust. 2 pkt 1 oraz art. 48a ust. 1 pgk w związku z załącznikiem do rozporządzenia, w związku z ust. 4 pkt 2 załącznika pgk, poprzez błędną wykładnię tych przepisów, polegającą na przyjęciu, ze wyświetlanie przez aplikację [...] jej użytkownikom, korzystającym z usługi przeglądania, warstw danych pochodzących z Zasobu, które to warstwy użytkownik może w każdej chwili samodzielnie wyłączyć, stanowi o dodaniu przez Spółkę do Materiałów Zasobu informacji Spółki w taki sposób, że nie można rozdzielić tych informacji, podczas gdy pochodzące z zasobu dane, których przeglądanie ułatwia działalność Spółki, nie tworzą w wyniku działania aplikacji [...] pochodnych Materiałów Zasobu w rozumieniu ww. przepisów,

4. naruszenie art. 40d ust. 1 pgk w związku z art. 48a ust. 1 pgk w związku z ust. 4. 5, 7, 16. 20 oraz 23 załącznika pgk poprzez błędną ich wykładnię, skutkującą wadliwym przyjęciem, że Organ w sposób prawidłowy wyliczył wysokość administracyjne] kary pieniężnej oraz zastosował poprawne współczynniki korygujące, w szczególności:

(i) CL ze wskazaniem, że Spółka publikuje "informacje z materiału zasobu oraz informacje dodane przez licencjobiorcę w taki sposób, że nie można rozdzielić tych informacji", podczas gdy Spółka ani nie publikuje żadnych materiałów z Geoportalu ani nie dołącza do nich treści nierozerwalnie związanych, w szczególności w sytuacji, gdy Organ w toku oględzin sam stwierdził, że aplikacja [...] pozwala na wyłączenie wszelkich oznaczeń wytworzonych przez Spółkę i przeglądanie samych danych z serwerów Geoportalu serwowanych w czasie rzeczywistym,

(ii) SU w wysokości 1.0 podczas gdy taka wysokość dotyczy udostępniania materiałów zasobu na zewnętrznym nośniku danych elektronicznych lub w postaci plików danych przekazywanych drogą elektroniczną albo w postaci drukowanej, co nie miało miejsca w sprawie bowiem Spółka nie przesyła żadnych danych w aplikacji [...], a ponadto dla danych przesyłanych drogą sieciową (gdyby hipotetycznie przyjąć, że miało to miejsce w sprawie) współczynnik ten powinien wynosić 0.8 zgodnie z ust. 6 załącznika pgk, zaś Organ zastosował we wzorze także współczynnik T dla okresowego udostępniania materiałów zasobu za pomocą usług sieciowych,

(iii) AJ, który stosowany jest w przypadku, gdy udostępniany materiał zasobu zawiera informacje nieaktualne lub o cechach zmniejszających przydatność użytkową tego materiału, podczas gdy aplikacja [...] umożliwia połączenie się bezpośrednio użytkownika końcowego z serwerami Geoportalu i przeglądanie przez niego danych aktualnie serwowanych przez Geoportal, bez jakiejkolwiek ich "obróbki" przez Spółkę,

(iv) T w wysokości 0,4, podczas gdy zgodnie z ust. 23 załącznika do pgk taki współczynnik stosuje się, "jeżeli ten okres trwa 3 miesiące", a w stanie faktycznym sprawy nie zostało udowodnione, że (jeśli w ogóle) Spółka korzystała z przedmiotowych danych przez taki okres; tym samym Sąd dokonał błędnej wykładni tego przepisu, bowiem wbrew jego literalnej treści przyjął, że korzystanie z danych przez jeden dzień znaczy to samo, co korzystanie z danych przez 3 miesiące;

5. naruszenie art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw ("ustawa nowelizująca") poprzez błędną wykładnię tych przepisów i wadliwe przyjęcie, że przepis art. 16 ustawy nowelizującej wyłącza stosowanie w niniejszej sprawie przepisów dotyczących administracyjnych kar pieniężnych, w tym także art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., podczas gdy art. 16 ustawy nowelizującej stanowi, że do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy kpa w brzmieniu dotychczasowym, a sformułowanie "do postępowań" odnosi się jedynie do przepisów o charakterze proceduralnym, a art. 189f k.p.a. jest przepisem prawa materialnego (chociaż znajdującym się w ustawie procesowej), tym samym, do decyzji GGK znajdowały w pełni zastosowanie nowe przepisy materialne, takie jak zawarte w Dziale IVa k.p.a. ogólne przepisy o administracyjnych karach pieniężnych;

6. naruszenie art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego niezastosowaniu w niniejszej sprawie w wyniku wadliwego przyjęcia przez Sąd I instancji, że nie sposób jedynie na podstawie materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie oceniać wagi ewentualnego naruszenia prawa przez Spółkę jako znikomej, bowiem:

a. materiał ten uzasadnia przypuszczenie, iż Spotka dopuściła się kolejnych naruszeń,

b. w ocenie Sądu I instancji w sprawie występuje domniemanie, ze delikt administracyjny, którego rzekomo dopuściła się Skarżąca Kasacyjnie nie stanowił zdarzenia jednostkowego, zaistniałego wyłącznie na zasadzie przypadku, a wręcz przeciwnie jest elementem świadomych i długotrwałych działań Spółki,

— podczas gdy nawet przy przyjęciu, że Spółka dopuściła się jednostkowego naruszenia prawa (czemu Skarżąca Kasacyjnie zaprzecza) należy podkreślić, że Organ sam przyznał już w decyzji GGK, że Spółka zaprzestała "naruszeń", a jednocześnie zakres rzekomego naruszenia świadczy o tym, że waga naruszenia jest znikoma;

II. naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 145 § 3 p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 80 k.p.a. poprzez oddalenie skargi Spółki na decyzję GGK z dnia [...] grudnia 2017 r. do WSA oraz brak umorzenia postępowania przed Organem w wyniku błędnego uznania, że w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego Organ zgromadził w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, na podstawie którego dokonał ustaleń faktycznych w sprawie, a czynności dowodowe przeprowadzone zostały przez Organ z zachowaniem wszelkich rygorów procesowych, podczas gdy:

a. znaczna część materiału dowodowego w postępowaniu przed Organem została zgromadzona bez udziału Skarżącej Kasacyjnie, poprzez przyznanie przez Organ mocy dowodowej dokumentom, które mocy tej mieć nie mogły, bowiem stanowiły notatki z czynności, które powinny przybrać formę oględzin (z przebiegiem stwierdzonym protokołem) z udziałem Spółki i Organu,

b. Organ przyznał moc dowodową ekspertyzie pt. "Ekspertyza techniczna dotycząca sieciowego przepływu danych przestrzennych WMS i WMTS. Wykorzystanie danych Geoportalu w Aplikacji [...]" z dnia [...] grudnia 2015 r., opracowanej przez M.G., J.Z. i A.K. ("Ekspertyza CODGiK") mimo, że została ona sporządzona na wiele miesięcy przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie, bez zapewnienia czynnego udziału Spółki, wobec czego nie mogła ona stanowić opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a.,

c. Organ w sposób arbitralny i dowolny przyjął okoliczności niniejszej sprawy na podstawie dowodów, które ich nie wykazywały, lub wręcz im zaprzeczały (tabela wraz ze wskazaniem oceny mocy dowodowej dowodów. na których oparł się Organ oraz twierdzeń przyjętych przez Organ na ich podstawie stanowi załącznik nr 2 do niniejszej skargi kasacyjnej ("Tabela")),

d. Organ w sposób nieuprawniony odmówił przyznania mocy dowodowej eksperymentowi polegającemu na zablokowaniu dostępu z lokalnego komputera do domeny mapy.geoportal.gov.pl. z której pochodzi warstwa ortofotomapy udostępniana za pomocą usługi WMTS ORTO, wobec rzekomego braku przyczynienia się przez ten dowód do wyjaśnienia okoliczności sprawy, podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu pozwoliłoby ustalić w sposób niezbity, że (i) Spółka nie pobiera, nie zapisuje, nie gromadzi danych z Geoportalu, (ii) dane pochodzące z Geoportalu nie są w żaden nierozerwalny sposób łączone z innymi danymi w pochodne materiały zasobu,

e. Organ odmówił przesłuchania Spółki wskazując, że okoliczności sprawy zostały gruntownie wyjaśnione, podczas gdy materiał dowodowy zebrany w sprawie i uzasadnienie Decyzji GGK jest pełne sprzeczności (por. uwagi przedstawione w Tabeli),

f. Organ uznał, że dowody przedstawione przez Spółkę nie mają bezpośredniego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, mimo, ze okoliczności z nich wynikające przesądzają o jej rozstrzygnięciu,

g. Organ pominął dowód z przesłuchania świadka W.F. wskazując na brak znaczenia prawnego dokonanych przez Spółkę z Organem przed wydaniem Decyzji GGK ustaleń,

h. Organ nie przeprowadził tzw. testu "nowej publiczności", którego wynik miałby istotny wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, potwierdzałby bowiem, że w przypadku aplikacji [...] nie dochodzi do "udostępniania" danych w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym ("Dyrektywa 2001/29"), podczas gdy tę dyrektywę uczynił argumentem przemawiającym za nałożeniem kary,

i. Organ wydał decyzję częściową dotyczącą "wykorzystywania" danych w dniu [...] października 2016 r., tj. za ten sam dzień, w którym z udziałem Spółki w siedzibie Organu przeprowadzono oględziny dokonane na wniosek Skarżącej Kasacyjnie, mające na celu wykazanie, ze ewentualne linkowanie warstwy ortofotomapy z Geoportalu do aplikacji [...] nie powoduje powstania "pochodnej materiału geodezyjnego"; Organ nałożył zatem na Spółkę administracyjną karę pieniężną za demonstracje poczynione w ramach oględzin, dodatkowo dane te były upubliczniane tylko pracownikom Organu w ramach oględzin, co stanowiło nielojalne działanie Organu względem Spółki, polegające na nałożeniu na Skarżącą Kasacyjnie kary pieniężnej za dobrowolną prezentację aplikacji [...] w ramach czynności procesowych, aby spowodować, że Skarżąca Kasacyjnie zaskarży wydaną w ramach postępowania decyzję administracyjną do Sądu i tym samym tok rozumowania Organu zostanie przez Sąd zweryfikowany,

- co doprowadziło do błędnego uznania przez Sąd I instancji, że przedmiotem niniejszego postępowania nie są w istocie kwestie faktyczne, a jedynie ocena prawna stanu faktycznego sprawy, ustalonego - zdaniem Sądu I instancji - przez Organ w sposób prawidłowy, mimo że wadliwe przeprowadzenie postępowania dowodowego przez Organ skutkowało bezpodstawnym przyjęciem, że dane ortofotomapy są przez A. (i) "publikowane" i (ii) "przetwarzane", podczas gdy w rzeczywistości dane te są jedynie wyświetlane, w sposób mieszczący się w ogólnodostępnej usłudze przeglądania danych,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem decyzja GGK została wydana w oparciu o nieprawdziwe okoliczności faktyczne, ustalone na podstawie czynności niemogących stanowić materiału dowodowego w sprawie, jako przeprowadzonych z naruszeniem przepisów kpa, co przesądza o konieczności uchylenia decyzji GGK,

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 104 § 2 k.p.a. poprzez wadliwe uznanie, że wydanie w niniejszej sprawie przez Organ decyzji częściowej, tj. decyzji GGK było działaniem odpowiadającym prawu, podczas gdy Organ w decyzji GGK (i) nie wskazał, z jakich względów nie mógł rozstrzygnąć sprawy w całości, opierając się jedynie na stwierdzeniu, że "duża ilość danych zasobu wykorzystywanych bezprawnie przez Stronę wymaga dalszych długotrwałych czynności weryfikacji", (ii) nie wskazał, by takie wykorzystanie miało miejsce ani jaki środek dowodowy miałby tego dowodzić, (iii) nie podał, jakie okoliczności faktyczne ma jeszcze ustalić w ciągu ponad rocznego terminu, by obliczyć rzekome wykorzystanie danych, oraz (iv) zaniechał wskazania, dlaczego w jego ocenie nowe ustalenia, które dopiero zamierza zgromadzić aż do "[...] grudnia 2018 r." nie będą wpływały na pozostałą, już rozstrzygniętą część sprawy,

- podczas gdy zasadą postępowania administracyjnego jest rozstrzygnięcie przez organ całej sprawy administracyjnej co do jej istoty jedną decyzją administracyjną, a wydanie decyzji częściowej uzasadnione jest jedynie w sytuacji, gdy dana część sprawy została dostatecznie wyjaśniona; tymczasem, już sam fakt wskazania przez Organ w Decyzji GGK na konieczność ustalenia nowych okoliczności w sprawie, choć konkretnie nieokreślonych, oznacza, że okoliczności niniejszej sprawy nie zostały dostatecznie wyjaśnione, wydanie decyzji częściowej było zatem niemożliwe,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem Decyzja GGK stanowi decyzję częściową, wydaną mimo braku dostatecznego wyjaśnienia istoty sprawy we wskazanej części, na co wskazał już sam Organ w Decyzji GGK, wskazując na konieczność dokonania dalszych ustaleń w niniejszej sprawie,

3. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez bezzasadne oddalenie skargi w wyniku nierozpoznania zarzutu Spółki wyrażonego w skardze w przedmiocie błędnego zastosowania przez Organ w Decyzji GGK współczynnika CL oraz współczynnika AJ (oraz brak odniesienia w tym przedmiocie w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku) oraz niezauważenia przez Sąd I instancji, ze Organ ustalił wysokość kary pieniężnej stosując współczynnik SU, podczas gdy:

a. przy obliczaniu wysokości kary pieniężnej Organ posłużył się współczynnikiem CL ze wskazaniem, że Spółka publikuje "informacje z materiału zasobu oraz informacje dodane przez licencjobiorcę w taki sposób, że nie można rozdzielić tych informacji, podczas gdy Spółka ani nie publikuje żadnych materiałów z Geoportalu ani nie dołącza do nich treści nierozerwalnie z nimi związanych, w szczególności w sytuacji, gdy Organ w toku oględzin sam stwierdził, że aplikacja [...] pozwala na wyłączenie wszelkich oznaczeń wytworzonych przez Spółkę i przeglądanie samych danych z serwerów Geoportalu serwowanych w czasie rzeczywistym,

b. przy obliczaniu wysokości kary pieniężnej Organ posłużył się współczynnikiem AJ, podczas gdy w sprawie nie ma miejsca udostępnianie danych o charakterze nieaktualnym, a aplikacja [...] umożliwia jedynie połączenie się użytkownika końcowego z serwerem Geoportalu i przeglądanie danych serwowanych przez Geoportal w chwili połączenia użytkownika końcowego z Geoportalem,

a ponadto:

c. w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji sam wskazał, że przy obliczaniu wysokości opłaty za okresowy dostęp do materiałów nie stosuje się współczynnika SU, wobec czego współczynnik ten nie powinien być zastosowany przez Organ, podczas gdy przy obliczaniu kary pieniężnej Organ posłużył się właśnie współczynnikiem SU w wysokości 1,0, co stanowi o sprzeczności w wywodzie Sądu I instancji, który - wskazując, że w sprawie nie może znaleźć zastosowania współczynnik SU - jednocześnie przyjął, ze Organ, stosując wskazany współczynnik, ustalił wysokość kary pieniężnej w sposób prawidłowy,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem zbadanie przez Sąd I instancji prawidłowego zastosowania współczynników przez Organ przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej doprowadziłoby do konkluzji, że współczynniki te zostały zastosowane przez Organ bezpodstawnie i nieprawidłowo,

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. w zw. z art. 77 § 4 k.pa. w zw. z art. 85 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez bezzasadne oddalenie skargi i brak umorzenia postępowania administracyjnego w wyniku nierozpoznania przez Sąd I instancji zarzutów Spółki wyrażonych w skardze, a dotyczących mocy dowodowej oraz prawidłowości przeprowadzenia dowodów w postępowaniu przed Organem oraz lakoniczne uznanie, że dla oceny okoliczności faktycznych sprawy wystarczające jest przyznanie mocy dowodowej oględzinom oraz ekspertyzie technicznej, a szczegółowe odnoszenie się do zastrzeżeń skargi co do wcześniejszych czynności dowodowych Organu jest oczywiście bezcelowe mimo, że decyzja GGK została wydana w oparciu o:

a. ekspertyzę CODGiK, stanowiącą dowód przeprowadzony niezgodnie z prawem, bowiem:

i. ekspertyza CODGiK powstała w dniu [...] grudnia 2015 r., a więc na wiele miesięcy przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie przed Organem, co skutkowało sporządzeniem jej bez zapewnienia czynnego udziału Spółki w czynności,

ii. zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a. opinię biegłego stanowi wyłącznie ekspertyza wydana przez osobę powołaną na biegłego przez organ administracji w toku postępowania administracyjnego; Ekspertyza CODGiK nie mogła więc zostać uznana za opinię biegłego w rozumieniu przepisów kpa, jako że została sporządzona przez osoby które nie zostały powołane przez organ administracji na biegłych,

iii. ekspertyza CODGiK nie została sporządzona w oparciu o akta sprawy, bowiem w dacie jej wydawania, materiał dowodowy w niniejszej sprawie nie został jeszcze przez Organ zebrany,

iv. ekspertyza CODGiK została sporządzona w sposób nierzetelny, przy braku wykazania kwalifikacji i posiadania wiadomości specjalnych przez osoby ją sporządzające, wobec jej ogólnikowego charakteru, zawartych w niej

gołosłownych konkluzji oraz braku wskazania źródeł dIa przyjętych twierdzeń,

b. notatkę z dnia [...] września 2016 r. w sprawie korzystania z aplikacji [...] w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym ("Notatka") oraz akt notarialny - protokół z otwarcia strony internetowej [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. sporządzony przez notariusza A.R. z Kancelarii Notarialnej [...], Rep. [...] ("Protokół z dnia [...] grudnia 2015 r."), które stanowiły de facto oględziny aplikacji [...], a które zostały przeprowadzone z naruszeniem przepisów regulujących proces przeprowadzania dowodu z oględzin, w szczególności poprzez pozbawienie Spółki udziału w czynności przeprowadzania tych dowodów, a także bezpodstawne przyjęcie przez Organ, że notatka zawiera fakty powszechnie znane w rozumieniu art. 77 § 4 k.p.a.,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem wskazane powyżej czynności, z uwagi na ich przeprowadzenie z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej nie mogły stanowić materiału dowodowego w sprawie, a mimo to stanowiły podstawę wydania decyzji GGK, co w sposób jednoznaczny przesądza o konieczności jej uchylenia,

5. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 8 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. ("Konstytucja'’) poprzez bezzasadne oddalenie Skargi w sytuacji, gdy działania Organu w niniejszej sprawie stanowiły o naruszeniu zasady zaufania obywateli do władzy publicznej, bowiem:

a. Organ pominął dowód z przesłuchania świadka W.F. wskazując na brak znaczenia prawnego dokonanych przez Spółkę z Organem przed wydaniem Decyzji GGK ustaleń, mimo, ze sposób podłączenia usług WMTS ORTO w aplikacji [...] był konsultowany przez Spółkę z Organem i był realizowany w zgodzie ze wskazówkami otrzymanymi w tym przedmiocie od Organu, co więcej, ustalenia te dokonywane byty nie tylko w drodze korespondencji elektronicznej, lecz także na oficjalnych spotkaniach w siedzibie Organu, co uniemożliwia uznanie ich za ustalenia o charakterze "nieformalnym",

b. Organ wydał decyzję częściową (tj. decyzję GGK), dotyczącą "wykorzystywania" danych w dniu [...] października 2016 r., tj. za ten sam dzień, w którym z udziałem Spółki w siedzibie Organu przeprowadzono Oględziny dokonane na wniosek Skarżącej Kasacyjnie, Organ nałożył zatem na Spółkę administracyjną karę pieniężną za demonstracje poczynione w ramach Oględzin, co stanowiło nielojalne działanie Organu względem Spółki, polegające na nałożeniu na Skarżącą Kasacyjnie kary pieniężnej za dobrowolną prezentację aplikacji [...] w ramach czynności procesowych, aby spowodować, że Skarżąca Kasacyjnie zaskarży wydaną w ramach postępowania decyzję administracyjną do Sądu i tym samym tok rozumowania Organu zostanie przez Sąd zweryfikowany,

- co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem stanowiło o nielojalnym działaniu Organu względem Spółki, naruszającym fundamentalną zasadę zaufania do organów władzy publicznej, które to działanie nie może się ostać".

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i ponowne rozpoznanie sprawy oraz uchylenie Decyzji GGK w całości oraz umorzenie postępowania przed Organem w całości, w przypadku zaś przekazania niniejszej skargi kasacyjnej do NSA wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i uchylenie Decyzji GGK w całości oraz umorzenie postępowania przed Organem w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ponadto Spółka wniosła o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna zawiera uzasadnienie powołanych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W świetle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna zawiera częściowo usprawiedliwione podstawy. Liczne zarzuty i argumenty skargi kasacyjnej ogniskują się wokół następujących kwestii: naruszenia prawa materialnego poprzez błędne przyjęcie, że embedowanie wyczerpuje znamiona korzystania z materiałów bez wymaganej prawem licencji; naruszenia w procesie dochodzenia do prawdy obiektywnej przepisów procesowych, które to naruszenia mogły mieć wpływ na poprawność rozstrzygnięcia w sprawie; nieuzasadnione wydanie decyzji częściowej; wadliwe przyjęcie, że w rozpoznawanej sprawie nie ma zastosowania 189f § 1 pkt 1 k.p.a. W dalszych rozważaniach Naczelny Sąd Administracyjny odniesienie się do wskazanych powyżej grup zarzutów i argumentów skargi kasacyjnej.

Nie ma racji skarżąca kasacyjnie twierdząc, że działanie polegające na wykorzystaniu danych z bazy danych ortofotomapy z wykorzystaniem technologii linkowania/embedowania bez wymaganej prawem licencji nie wyczerpuje znamion naruszenia prawa zagrożonego administracyjną karą pieniężną. Jednakże założenie, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania przepis art. 189 f § 1 pkt 1 k.p.a., jak i przyjęcie, że w sprawie dopuszczalne było wydanie decyzji częściowej, było wadliwe. Stąd też kolejne grupy zarzutów i argumentów skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia prawa materialnego zasługiwały na uwzględnienie.

Ustawa pgk wskazuje, że korzystanie z materiałów zasobu wymaga uzyskania przez podmiot zainteresowany takim korzystaniem stosownej licencji (art.40c ust.1 pgk). Natomiast korzystanie z materiałów zasobu bez uzyskania licencji stanowi naruszenie prawa zagrożone karą pieniężną (art.48a ust.1 pgk). Według art. 40c ust.2 pkt 1 pgk korzystaniem z materiałów z zasobu w postaci elektronicznej (z którym łączy się obowiązek uzyskania licencji) jest wykonywanie na tych danych i materiałach jakichkolwiek operacji, w tym w szczególności ich utrwalanie, zmienianie, udostępnianie, zwłaszcza wykonywane w systemach teleinformatycznych.

Definicja państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego została określona w art. 2 pkt 10 pgk. Pod pojęciem tym rozumie się zbiory danych prowadzone na podstawie ustawy przez organy Służby Geodezyjnej i Kartograficznej, utworzone na podstawie tych zbiorów danych opracowania kartograficzne, rejestry, wykazy i zestawienia, dokumentację zawierającą wyniki prac geodezyjnych lub prac kartograficznych lub dokumenty utworzone w wyniku tych prac, a także zobrazowania lotnicze i satelitarne. Państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny składa się z: 1) centralnego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, 2) wojewódzkich zasobów geodezyjnych i kartograficznych oraz 2) powiatowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych. Zasób stanowi własność Skarbu Państwa i jest gromadzony w ośrodkach dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej.

W myśl art. 4 ust. 1a pkt 11 pgk dla obszaru całego kraju zakłada się i prowadzi w systemie teleinformatycznym bazy danych, obejmujące zbiory danych przestrzennych infrastruktury informacji przestrzennej, dotyczące m.in. ortofotomapy. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o infrastrukturze informacji przestrzennej (implementującej dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Radę z dnia 14 marca 2007 r. nr 2007/2/WE, ustanawiającą infrastrukturę informacji przestrzennej we Wspólnocie "INfrastructure for SPatial InfoRmation in Europe" (INSPIRE) (Dz. Urz. UE L 108 z 25.04.2007, s. 1) organy administracji prowadzące rejestry publiczne, które zawierają zbiory związane z wymienionymi w załączniku do ustawy tematami danych przestrzennych, tworzą i obsługują, w zakresie swojej właściwości, sieć usług dotyczących zbiorów i usług danych przestrzennych, do których zalicza się usługi:

1) wyszukiwania, umożliwiające wyszukiwanie zbiorów oraz usług danych przestrzennych na podstawie zawartości odpowiadających im metadanych oraz umożliwiające wyświetlanie zawartości metadanych;

2) przeglądania, umożliwiające co najmniej: wyświetlanie, nawigowanie, powiększanie i pomniejszanie, przesuwanie lub nakładanie na siebie zobrazowanych zbiorów oraz wyświetlanie objaśnień symboli kartograficznych i zawartości metadanych;

3) pobierania, umożliwiające pobieranie kopii zbiorów lub ich części oraz, gdy jest to wykonalne, bezpośredni dostęp do tych zbiorów;

4) przekształcania, umożliwiające przekształcenie zbiorów w celu osiągnięcia interoperacyjności zbiorów i usług danych przestrzennych;

5) umożliwiające uruchamianie usług danych przestrzennych.

Według art. 9 ust. 2 ustawy usługi, o których mowa w ust. 1, są powszechnie dostępne za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art.12 ust.1 ustawy dostęp do usług, o których mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1 i 2, jest powszechny i nieodpłatny. Z kolei art. 12 ust. 3 ustawy stanowi, że udostępnianie zbiorów za pośrednictwem usług, o których mowa w art. 9 ust.1 pkt 3-5, odbywa się z zachowaniem przepisów dotyczących rejestrów publicznych, zawierających te zbiory, z zastrzeżeniem art.15.

Niewątpliwie Geoportal.gov.pl. nie jest rejestrem publicznym, a wyłącznie systemem teleinformatycznym, służącym upublicznianiu materiałów zasobu w postaci ortofotomapy. Jednakże podjęcie na treściach publikowanych na Geoportal.gov.pl. operacji o charakterze czynności opisanych w art.40c ust.2 pkt 1 pgk jest równoznaczne w skutkach z bezpośrednim korzystaniem z materiałów zasobu. Korzystanie to jest zatem dopuszczalne tylko po uzyskaniu stosownej licencji (na korzystanie z zasobu). Kwestią kluczową w sprawie było więc przesądzenie, czy oferowanie przez Spółkę kręgowi podmiotów usługi przy pomocy aplikacji [...], było korzystaniem przez Spółkę z tych materiałów (co najmniej w postaci udostępniania), wymagającym uzyskania stosownej licencji, której to licencji Skarżąca nie posiadała, co jest niesporne.

Z ustaleń poczynionych przez organ, które zaaprobował Sąd I instancji wynika, że dane z bazy danych ortofotomapy, wchodzącej w skład zasobu (dostępnej na Geportalu.gov.pl), były publikowane przez Spółkę pod adresem [...] za pośrednictwem oferowanej przez Geoportal.gov.pl usługi WMTS ORTO ("Usługa przeglądania ortofotomap dla obszaru Polski. Profil kafelkowany (WMTS)") z wykorzystaniem technologii linkowania/embedowania. Potwierdza to również przedłożona przez Skarżącą w toku postępowania administracyjnego (w dniu [...] kwietnia 2016 r.) ekspertyza J.M.

Trafnie wskazuje Sąd I instancji, że działania Skarżącej noszą znamiona nieuprawnionego korzystania z materiałów zasobu, mającego polegać na udostępnianiu tychże materiałów (art.48a ust.1 w zw. z art.48c ust.2 pkt 1 pgk), bowiem stanowią one udostępnienie w rozumieniu tej regulacji. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie C-610/15 wyrażono stanowisko, iż samo pośredniczenie w uzyskaniu przez inne podmioty dostępu do danych on-line należy traktować jako publiczne udostępnianie tych danych. Wprawdzie baza danych ortofotomapy podlega obowiązkowi opublikowania przez Geodetę w drodze elektronicznej (co nastąpiło za pośrednictwem Geoporatalu.gov.pl), z czym w oczywisty sposób łączy się udostępnienie w/w danych nieograniczonemu kręgowi adresatów, to jednakże powyższe nie stanowi automatycznego (tj. niereglamentowanego) upoważnienia dla podmiotów innych niż Geodeta do dalszego, samodzielnego udostępniania tak opublikowanych danych podmiotom kolejnym. Oczywistym celem ustanowienia zakazu, o którym mowa w art.48a ust.1 pgk, jest w tej sytuacji – w odniesieniu do bazy danych ortofotomapy – zapewnienie publicznemu dysponentowi tej bazy, opublikowanej za pośrednictwem Geoportalu.gov.pl., efektywnego monopolu w udostępnianiu danych w/w bazy. W sprawie trafnie przyjęto, że funkcjonowanie aplikacji, podejmowane w ramach działalności komercyjnej Spółki, powodowało znaczące zwiększenie użyteczności i atrakcyjności witryny dla jej użytkowników, tj. portalu obsługującego aplikację [...] (w oczywisty sposób zwiększało wartość informacyjną danych dostępnych w tej aplikacji). W świetle powyższych okoliczności ratio legis reglamentowania wszelkiej działalności, w wyniku której dochodzi do udostępnienia innym podmiotem – w szczególności w szeroko rozumianych celach komercyjnych - danych zasobu, które zostały wcześniej opublikowane przez dysponenta zasobu w celu realizacji postulatu jawności rejestrów publicznych, znajduje uzasadnienie systemowe: podmioty administrujące udostępniają powszechnie dane, jednakże wykorzystanie komercyjne tych danych wymaga uzyskania licencji od podmiotu administrującego. Niewątpliwe zatem udostępnianie danych z zasobu nie mieści się w zakresie usługi przeglądania w rozumieniu art. 11 ust. 1 lit. b Dyrektywy INSPIRE oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy o infrastrukturze informacji przestrzennej. Jak trafnie wskazuje Sąd I instancji okoliczność, iż Skarżąca nie "gromadzi", nie "zapisuje" czy nie "przetwarza" danych z zasobu nie zwalnia jej z odpowiedzialności z art. 48a ust. 1 i 2 pgk, gdyż udostępnianie przez Skarżącą materiałów z zasobu czyli wykorzystanie danych zasobu bez licencji wyczerpało znamiona powołanego naruszenia prawa.

Trafny okazał się natomiast zarzut skargi kasacyjnej podnoszący w istocie naruszenie zasady lex mitior retro agit. Nowelą k.p.a. z dnia 7 kwietnia 2017 r., wprowadzono istotne zmiany w tym Kodeksie. Dotyczyły one szeregu aspektów postępowania administracyjnego, jak również ustanawiały w k.p.a. regulację materialnoprawną w postaci administracyjnych kar pieniężnych oraz zasad ich nakładania (por. K. Ziemski, Próba oceny trafności objęcia Kodeksem postępowania administracyjnego możliwości stosowania sankcji karnych przez administrację (w) Idea kodyfikacji w nauce prawa administracyjnego procesowego. Księga pamiątkowa Profesora Janusza Borkowskiego, red. Z Kmieciak, W. Chróścielewski, Warszawa 2018, s. 399 i n.). Trafnie podnosi skarga kasacyjna, że powołany art. 16 ustawy nowelizującej odnosi się do przepisów postępowania administracyjnego – do stosowania starej regulacji procesowej w odniesieniu do prowadzonego postępowania administracyjnego. Nie ma on natomiast zastosowania do regulacji materialnoprawnej. (por.: W. Piątek, Przedawnienie w prawie administracyjnym, Poznań 2018, pasim, M. Wincenciak, Przedawnienie w polskim prawie administracyjnym, Warszawa 2019, s. 136).

Powołany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej przepis art. 189c k.p.a. ustanawia zasadę lex mitior retro agit. Stanowi on, że jeżeli w czasie wydawania decyzji w sprawie administracyjnej kary pieniężnej obowiązuje ustawa inna niż w czasie naruszenia prawa, w następstwie którego ma być nałożona kara, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest ona względniejsza dla strony. Regulacja art. 189c k.p.a. jest kopią zasady stosowania ustawy względniejszej, określonej w art. 4 § 1 k.k. W ocenie składu orzekającego przepis art. 189c kpa potwierdza zaprezentowany powyżej sposób wykładni przepisu art. 16 ustawy nowelizującej. Przepis art. 189c k.p.a. ma bowiem zastosowanie do dwóch kategorii sytuacji. Pierwsza ma miejsce wówczas gdy sprawa "odnosi się" do dwóch regulacji materialnoprawnych (starej i nowej) normujących przesłanki odpowiedzialności administracyjnej zagrożonej administracyjną karą pieniężną. Wówczas organ wybiera ustawę względniejszą. Druga kategoria sytuacji odnosi się do relacji przepisów Działu IVa k.p.a. względem regulacji materialnoprawnych normujących odpowiedzialność administracyjnoprawną zagrożoną administracyjną karą pieniężną. W tej drugiej kategorii sytuacji przepisy Działu IVa k.p.a. są współstosowane z regulacją prawa administracyjnego materialnego, w której stypizowano cechy naruszenia prawa zagrożonego administracyjną karą pieniężną, bowiem w samym k.p.a. nie określono naruszeń prawa zagrożonych administracyjną karą pieniężną. Użyte w art. 189c k.p.a. sformułowanie "stosuje się ustawę nową" należy intepretować jako możliwość współstosowania przepisów k.p.a. o administracyjnych karach pieniężnych, w odniesieniu do tych regulacji prawa materialnego, które nie zwierają unormowań lub zawierają częściowe regulacje w zakresie przesłanek podmiotowo-przedmiotowych wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej. Administracyjna kara pieniężna według art. 48a ust. 1 pgk jest wielokrotnością opłaty, co niewątpliwie ogranicza zakres zastosowania przepisów Działu IVa k.p.a., ale go nie wyklucza.

Na uwzględnienie zasługiwał także zarzut nieuzasadnionego wydania decyzji częściowej. Przepis art. 104 § 1 k.p.a. przewiduje możliwość wydania decyzji częściowej. Jednocześnie przepis ten nie określa przesłanek wydania takiej decyzji. Nie ulega wątpliwości, że wydanie decyzji częściowej musi wynikać z charakteru sprawy, a więc z przedmiotu postępowania. Wydanie takiej decyzji jest możliwe w sytuacji gdy poszczególne elementy stosunku prawnego dadzą się jednoznacznie wyodrębnić, a swoiste rozczłonkowanie procesu decyzyjnego jest możliwe i dopuszczalne ze względów utylitarnych i systemowych. Wydanie decyzji częściowej należy traktować jako wyjątek od reguły orzekania co do istoty sprawy. Decyzję częściową należy traktować jako swoistą konieczność wynikającą z istoty danej regulacji i cech stosunku prawnego. Niemożliwe jest zatem wydanie decyzji częściowej, gdy sprzeciwia się temu istota stosunku prawnego lub stan faktyczny danej sprawy. W rozpoznawanej sprawie nie można było przyjąć dopuszczalności wydania decyzji częściowej. Przeczy takiej możliwości przepis art. 189 f § 1 pkt 1 k.p.a., którego zastosowanie powinno być rozważone. Na mocy postanowień przepisów Działu IVa stało się zasadą, że odpowiedzialność administracyjna zagrożona administracją karą pieniężną przestała być tzw. odpowiedzialnością obiektywną. W procesie stosowania administracyjnej kary pieniężnej organ ma bowiem obowiązek ocenić stronę przedmiotowo-podmiotową naruszenia prawa, a zakres tej oceny wynika z regulacji Działu IVa k.p.a. lub regulacji prawa materialnego typizującej naruszenie prawa zagrożone sankcją. Wskazany w zarzutach skargi kasacyjnej przepis art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa. Wydaniu decyzji częściowej sprzeciwiał się powołany przepis bowiem ocena wagi naruszenia w rozpoznawanym przypadku powinna oznaczać wzięcie pod uwagę: długości okresu trwania owego naruszenia, jego wagę oraz ewentualne zaprzestanie naruszenia prawa.

Mając na uwadze poczynione rozważania oraz potrzebę przeprowadzenia postępowania administracyjnego w szerszym zakresie przedmiotowym NSA uznał za zbędne odniesienie się do szczegółowych zarzutów dotyczący obliczenia kary pieniężnej.

Odnosząc się do zarzutów proceduralnych wskazać należy, że wnioski wynikające z dowodu, jaki przeprowadził Geodeta w dniu [...] października 2016 r., który to dowód polegał na uruchomieniu przedmiotowej aplikacji w siedzibie organu przy udziale przedstawicieli Spółki, nie zostały skutecznie podważone. Przeprowadzenie tego dowodu, ujawniającego fakt umożliwiania przez oferowaną przez Spółkę aplikację jej użytkownikom (tj. nieograniczonemu kręgowi podmiotów) dostępu do bazy danych ortofotomapy, opublikowanych za pośrednictwem Geoportalu.gov.pl, zostało prawidłowo ocenione. Był to swoisty eksperyment procesowy dopuszczalny także w procedurze administracyjnej. Trafnie zatem ocenił Sąd I instancji, iż wykorzystanie w/w dowodu przez organ nie narusza wyrażonej w art. 8 k.p.a. zasady działania przez organy administracji w sposób budzący zaufanie stron postępowania, a to z racji tego, iż omawiana czynność dowodowa miała w ocenie Skarżącej wyłącznie charakter eksperymentu procesowego, w związku z przeprowadzaniem którego Skarżąca winna była mieć gwarancję nieponoszenia ujemnych konsekwencji. Skarżąca nie ponosi negatywnych konsekwencji z faktu przeprowadzenia eksperymentu. Cel przeprowadzenia eksperymentu był prawnie dopuszczalny – ocena sposobu korzystania z aplikacji i możliwości jakie ta aplikacja daje.

Nie jest również trafna argumentacja według której zakwalifikowanie wyniku przeprowadzonych przez organ oględzin jako dopuszczenia się przez Spółkę przedmiotowego deliktu nie było dopuszczalne z tej racji, iż doszło do udostępnienia reglamentowanych danych wyłącznie osobom uczestniczącym w przedmiotowej czynności procesowej. Protokół z tej czynności nie dostarcza żadnych przesłanek pozwalających na przyjęcie, że w okresie aktywowania aplikacji na potrzeby postępowania dowodowego aplikacja ta była technicznie dostępna wyłącznie w miejscu przeprowadzania dowodu (tj. w siedzibie organu) z wyłączeniem możliwości korzystania z niej poza tym miejscem (tak, iż osobami mogącymi z niej korzystać byliby istotnie wyłącznie uczestnicy czynności).

Nie można też uznać, że ekspertyza CODGiK powstała w dniu [...] grudnia 2015 r., nie ma mocy dowodowej. Okoliczność, że powstała ona przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie nie dyskwalifikuje dowodu z takiej ekspertyzy, o ile strona mogła się z nią zapoznać. Wartość dowodowa ekspertyzy, tak jak innych dowodów, podlega swobodnej ocenie organu. W praktyce orzeczniczej bardzo często zdarzają się sytuacje, gdy organ administracji jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie przeprowadza wstępne ustalenia celem zweryfikowania swoich założeń. Ustalenia te mogą być później uznane za udowodnione, jeżeli zgodnie z procedurą strona mogła się do nich odnieść oraz zachowano inne wymagane prawem wymogi proceduralne.

W sprawie nie doszło również do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten określa elementy uzasadnienia wyroku. Stanowi, że powinno ono zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala na przyjęcie, że objęło ono wszystkie niezbędne wymogi, o których mowa w powołanym przepisie, a przedstawiony w nim wywód prawny w toku kontroli instancyjnej pozwala na ocenę, jakie znaczenie Sąd I instancji nadał zastosowanym normom prawnym i co stanowiło podstawę prawną rozstrzygnięcia zawartego w sentencji. Zauważyć należy, iż za pomocą zarzutu naruszenia tego przepisu nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez Sąd meriti stanu faktycznego, czy też stanowiska co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego, a w konsekwencji trafności rozstrzygnięcia. Poza tym przepis ten nie może z zasady stanowić samodzielniej podstawy kasacyjnej, bowiem wedle treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA z 2010 r., nr 3, poz. 39) może on być samodzielną podstawą kasacyjną tylko wówczas, gdy motywy wyroku nie zawierają stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Takiego braku niepodobna wytknąć omawianym motywom, bowiem Sąd I instancji odniósł się w uzasadnieniu do wszystkich kluczowych kwestii. Uzasadnienie wyroku Sądu I instancji spełnia wymogi przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Ponownie prowadząc postępowanie organ zastosuje się do wskazówek i wykładni zawartych w uzasadnieniu niniejszego wyroku. Organ przeprowadzi postępowanie wyjaśniające w zakresie adekwatnym do zakresu przedmiotowego postępowania.

Z tych względów na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.