Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2257/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 141
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Sławomir Kozik (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2016 r. sprawy ze skargi J.- P. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez firmę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej "Spółka", "Strona", "Skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] marca 2015 r., nr [...], wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 91, art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., dalej: "u.g.h."), utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] kwietnia 2011 r., nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł, za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji, przedstawiając stan sprawy wskazał, że [...] lutego 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia gier na automatach, w punkcie gier na automatach o niskich wygranych: Bar "[...]" w miejscowości B., ul. [...],[...]. W ramach kontroli, przeprowadzili w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej: "u.S.C.") eksperymenty na dwóch włączonych do sieci i działających automatach Hot Spot o nr fabrycznym [...] i nr poświadczenia rejestracji [...] oraz Criss Cross Cash o nr fabrycznym [...] i nr poświadczenia rejestracji [...], w niniejszej decyzji zwanych także jako automaty " HOT SPOT i CRISS CROSS CASH". Przeprowadzone eksperymenty wykazały, że na ww. automatach były urządzane gry na automatach niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych, tj. o stawki wyższe niż 0,5 zł. Z powyższych czynności sporządzono protokół z kontroli urządzania gier na automatach z [...] lutego 2010 r.

Ustalono, że właścicielem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w lokalu urządzeń do gier była Strona.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 K.k.s. automaty został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego. W postepowaniu tym, [...] i [...] września 2010 r., biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w B. [...] A. C., wydał opinie dotyczące obu automatów.

Naczelnika Urzędu Celnego w C. postanowieniem z [...] listopada 2010 r., wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Decyzją z [...] kwietnia 2011 r., wydaną na podstawie art. 207 O.p. w związku z art. 90 ust 1 i art. 91 u.g.h., Naczelnik Urzędu Celnego w C. nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł.

Pismem z [...] maja 2011 r., Strona reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania. Dyrektor Izby Celnej w W. odmówił przywrócenia terminu do wniesienia odwołania postanowieniem z [...] października 2011 r., które Strona zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Sąd wyrokiem z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 39/12 oddalił skargę. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1435/12 uchylił powyższy wyrok oraz postanowienie Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] października 2011 r. odmawiające przywrócenia terminu do wniesienia odwołania.

W tych okolicznościach Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem z [...] kwietnia 2014 r., przywrócił termin do wniesienia odwołania, a następnie postanowieniem z [...] sierpnia 2014 r. zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu uzyskania w trybie art. 23b u.g.h., opinii jednostki badającej, dotyczącej automatu do gier o niskich wygranych Criss Cross Cash. Po wpłynięciu od Naczelnika Urzędu Celnego w P., do organu odwoławczego, [...] października 2014 r., opinii jednostki badającej z [...] września 2014 r. z badania przedmiotowego automatu, organ odwoławczy podjął postępowanie odwoławcze.

W wyniku rozpoznania odwołania Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach zostały uregulowane w obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Stosownie do art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Organ wskazał, że w myśl art. 2 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalała się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Z kolei art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowił, iż automaty i urządzenia do gier mogły być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych lub przez podmioty wykonujące monopol Państwa, po dopuszczeniu ich eksploatacji i użytkowania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, z art. 129 ust. 1 wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przytoczona ustawa wprowadziła zmianę zasad urządzania gier na automatach o niskich wygranych w art. 129 ust. 3, zgodnie z którym przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Organ odwoławczy wskazał, że są to stawki bardzo zbliżone do stawek poprzednio obowiązujących, czyli 15 euro i 0,07 euro.

Organ wskazał, że w momencie kontroli, tj. [...] lutego 2010 r. automaty HOT SPOT i CRISS CROSS CASH były zarejestrowane i miały ważne poświadczenia rejestracji dokonane przez Ministra Finansów. Były więc dopuszczone do eksploatacji i użytkowania przez uprawniony organ. Organ wyjaśnił, że w przedmiotowym punkcie gier, Strona prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z [...] listopada 2003 r., przedłużone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z [...] października 2009 r.

Dyrektora Izby Celnej w W. podniósł następnie, że z eksperymentów przeprowadzonych na spornych automatach [...] lutego 2010 r. wynika, że na automacie HOT SPOT przeprowadzono pojedynczą grę za stawkę w wysokości 5 zł, natomiast na automacie CRISS CROSS CASH - za stawkę w wysokości 10 zł, co narusza art. 129 ust. 3 u.g.h. Również z opinii biegłego sądowego [...]. A. C. z [...] i [...] września 2010 r. wynika, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze z tzw. licznika górnego (BANK/MULTIWIN) zarówno na automacie HOT SPOT, jak również CRISS CROSS CASH jest wyższa niż 0,50 zł i może wynosić 10 zł (100 pkt). Z opinii biegłego wynika ponadto, że również wartość jednorazowej wygranej przekracza 60 zł, ponieważ w grze przy maksymalnych stawkach z licznika górnego na automacie HOT SPOT (z uwzględnieniem gier premiowych tzw. Action Games) może sięgać nawet 10000 zł (100000 pkt), z kolei w grze z licznika górnego na automacie CRISS CROSS CASH (z uwzględnieniem gier premiowych tzw. Super Turbo Cash) może sięgać 1000 zł (10000 pkt).

Potwierdzeniem powyższych ustaleń, jak wskazał organ odwoławczy, jest również opinia jednostki badającej nr [...] z [...] września 2014 r., z badania sprawdzającego automatu o niskich wygranych CRISS CROSS CASH, w której stwierdza się, że badany automat nie spełnia wymagań ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Stwierdzono, że w badanym automacie gry mają aktywne stawki w przedziale 2-100 pkt, co odpowiada wartości od 0,2 do 10 zł. Korzystając z licznika MULTIWIN można prowadzić grę za stawki sięgające 100 pkt, tj. 10 zł. Stwierdzono również, że w badanym automacie, przy grze z wykorzystaniem licznika MULTIWIN i wykorzystaniu dostępnych wartości stawek, można uzyskiwać wygrane do kilkuset zł. Maksymalna wygrana składa się formalnie z 2 części - maksymalnej ilości wygranych punktów 500 oraz możliwości pomnożenia wygranej do 10 razy - a więc łączna wartość jednorazowej wygranej może przekroczyć 60 zł.

Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na automatach HOT SPOT i CRISS CROSS CASH nie wypełniają przesłanek definicji gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h., wypełniają natomiast definicję gier na automatach zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z opinii technicznych z badań poprzedzających rejestrację wynika bowiem wprost, że wynik gier na ww. automatach zależy wyłącznie od przypadku, a więc oprócz ww. warunków prowadzenia gier na urządzeniach elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne, gry mają również charakter losowy, a tym samym zawierają element losowości.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry i nie urządzała gier na ww. automatach w kasynie gry. Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy, karze pieniężnej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutami zawartymi w odwołaniu. Wskazał, że dowody bezpośrednie zgromadzone w niniejszym postępowaniu, w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazują, że gry na automatach HOT SPOT i CRISS CROSS CASH przekraczają wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartość jednorazowej wygranej. Tymczasem poświadczenia rejestracji przedmiotowych automatów wydane zostały na podstawie opinii technicznych z badań poprzedzających rejestrację, stwierdzających stan automatów na dzień tych badań, a więc przed przeprowadzeniem kontroli. Poświadczenie rejestracji jest ponadto dowodem czysto formalnym, stanowiącym w istocie domniemanie zgodności z prawem ww. automatów przez cały okres 6 lat, na który je wydano. Każde domniemanie natomiast można obalić, kwestia formy w jakiej to ma nastąpić ma już znaczenie drugorzędne, ponieważ istotą sprawy jest spełnianie przez automaty do gier o niskich wygranych warunków materialnych. W sprawie przeprowadzono, jak wskazał organ, dowody na okoliczność rzeczywistego przebiegu gier na spornych automatach, a to w postaci eksperymentów gier, opinii biegłego A. C. oraz opinii z badania sprawdzającego, przeprowadzonego przez upoważniona jednostkę badającą - Politechnikę [...], których ustalenia były spójne i uzupełniały się wzajemnie. Dlatego zarzuty błędu w ustaleniu stanu faktycznego polegającego na przyjęciu, iż Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry oraz nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego, organ uznał za bezzasadne.

Organ wyjaśnił następnie, że zgodnie z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności m.in materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Dowody w postaci opinii biegłego sądowego A. C. zostały przeprowadzone w postępowaniu karnym skarbowym, a do niniejszego postępowania zostały pozyskane zgodnie z ww. artykułem. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem, że dowody z postępowania karnego skarbowego naruszają prawo Strony do czynnego udziału w postępowaniu, ponieważ zostały one przeprowadzone w odrębnym postępowaniu, a do niniejszego postępowania zostały pozyskane zgodnie z procedurą Ordynacji podatkowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 9 kwietnia 2015 r., na powyższą decyzję organu odwoławczego Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz o zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z 19 listopada 2019 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

2) art. 191 O.p. prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych,

3) art.180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych, którzy wydali opinię techniczną przed rejestracją automatu, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego i biegłych z jednostki badającej oraz konfrontacji wszystkich ww. osób, a także dowodu z przesłuchania Strony.

Uzasadniając obszernie skargę, pełnomocnik Skarżącego rozwinął poszczególne zarzuty. Odniósł się przy tym do poglądów prawnych prezentowanych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które w ocenie pełnomocnika Skarżącego potwierdzają racjonalność prezentowanego stanowiska, w tym pogląd, że brak było podstaw w sprawie do zastosowania przepisów o wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dlatego wydane w sprawie decyzje pełnomocnik uznał za sprzeczne z prawem, tj. wydane bez podstawy prawnej, co winno skutkować umorzeniem prowadzonego wobec Spółki postępowania w realiach niniejszej sprawy.

Pełnomocnik Skarżącego dodał, że zakwestionowane urządzenie zostało zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, iż jest to automat do gier o niskich wygranych. Ponadto, automat uzyskał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów, który również stwierdził, iż przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie ustawowe wymagania. Zakwestionowany automat od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej (tj. nałożenia plomb rejestracyjnych) aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny nie był w żaden sposób technicznie modyfikowany. Nikt nie ingerował w program sterujący urządzenia i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej. Powyższe jest w sprawie bezsporne - zostało bowiem potwierdzone przez urzędników celnych w protokole kontroli.

Zdaniem pełnomocnika Skarżącego, wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego nie mają żadnej wartości dowodowej. Funkcjonariusze Urzędu Celnego nie posiadają bowiem wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych. Nie sposób również, w opinii pełnomocnika Skarżącego, zaakceptować ustalenia organu, że automat nie spełnia wymogów ustawowych, poczynionego na podstawie opinii biegłego sądowego. Badanie automatów do gier o niskich wygranych (m.in. w zakresie ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz wartości jednorazowej wygranej) przeprowadzać może wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Tylko podmiot posiadający taki status ma prawo wydawać opinie dotyczące zasad działania urządzeń. Zdaniem Strony biegły w niniejszej sprawie, nie posiada wystarczających kompetencji do sporządzania wiarygodnych i rzetelnych opinii dotyczących ustalania zasad funkcjonowania automatów do gier.

Nie sposób również zgodzić się, jak wskazał pełnomocnik Skarżącego, z twierdzeniem organu, iż podstawą cofnięcia rejestracji dowodowego automatu może być opinia Politechniki [...]. Opinia sporządzona przez tę jednostkę została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że ww. biegli przeprowadzili badania dowodowego automatu w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Na podstawie powyższego rozporządzenia została również wydana zaskarżona decyzja. Zastosowanie w przedmiotowej sprawie przepisów powyższego rozporządzenia uznać natomiast należy za całkowite nieporozumienie. Przepisy tego rozporządzenia Ministra Finansów dotyczą bowiem wyłącznie automatów, które są rejestrowane po dniu jego wejścia w życie. Oczywistym natomiast jest, że automaty, które zostały zarejestrowane kilka lat temu nie mogą być w chwili obecnej badane pod kątem zgodności z przepisami rozporządzenia, które weszło w życie w 2012 roku.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c P.p.s.a.).

Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w realiach niniejszej sprawy sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 3 u.g.h.

Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle nowej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z 1992 r.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 u.g.h. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Kluczowym w sprawie elementem są podstawowe przesłanki kwalifikacji automatu o niskich wygranych. W stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli przeprowadzonej przez organy celne, miarodajnym dla oceny legalności zaskarżonej do Sądu decyzji, przesłanki te określał art. 129 ust. 3 u.g.h. Przepis ten stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z powyższych wywodów wynika zatem, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku, tj. spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji, zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. A contrario, niespełnienie warunków wskazanych we wskazanych przepisach (w tym – w badanej sprawie – z art. 129 ust. 3 u.g.h.) skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W ocenie Sądu, w badanej sprawie organy celne prawidłowo przyjęły, że Skarżący nie może powołać się na korzystanie z uprzednio udzielonego zezwolenia, bowiem automaty, na którym prowadzone były gry nie spełniały kryteriów uznania ich za automat o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W dacie kontroli Skarżący posiadał zezwolenie udzielone decyzją z dnia 24 listopada 2003 r. (przedłużone decyzją z 21 października 2009 r.) obejmujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych także w punkcie gier, w którym dokonano kontroli. Skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty zgłoszone zostały rzeczywiście w tym punkcie gier, nie spełniały jednak kluczowych warunków definicyjnych automatów o niskich wygranych, bowiem pozwalały na gry, w których jednorazowa maksymalna stawka gry przekraczała 0,50 zł.

Nie ulega więc wątpliwości, że automaty, przeznaczone pierwotnie do urządzania gier o niskich wygranych, zostały przerobione czy przeprogramowane w taki sposób, że straciły cechy i właściwości automatów o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. Sam fakt zarejestrowania automatów jako automaty o niskich wygranych nie może przesądzać o ich właściwościach, skoro faktycznie nie spełniają one warunków określonych w ustawie, a więc w istocie przestały też spełniać warunki rejestracji. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela zatem poglądy prawne zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1592/15, zgodnie z którymi "z woli ustawodawcy, od dnia 1 stycznia 2010 r. brak jest możliwości prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kształcie znanym ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Ta dosyć rygorystyczna zmiana prawa umożliwiła jednak dalsze realizowanie dotychczasowych uprawnień do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w salonach gier tego typu aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Wynika to z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129-141). Ustawodawca określił w nich definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, iż do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., czego zdaje się oczekiwać Skarżący. Przywołane przepisy literalnie odnoszą się do automatów wysokohazardowych, bo tylko takie w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.). Nie zmienia to jednak faktu, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji również jego ust. 2 pkt 2, mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych, w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129 - 140 u.g.h., o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h. Odpowiedzialność administracyjna następuje w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą.

Sąd podkreśla, iż organy prawidłowo dokonały oceny właściwości automatu do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Podnieść także należy, że Służbie Celnej powierzono kompleksową realizację zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, tj. od egzekwowania należności podatkowych (wymiaru i poboru danin publicznych) do udzielania koncesji i zezwoleń, zatwierdzania regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także całościowa kontrola w wymienionych powyżej dziedzinach, a także kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3). W jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p., zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumentach stanowiących opinie biegłego sądowego A. C. Opinie zostały sporządzone na podstawie możliwych do przeprowadzenia badań spornych automatów. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli i eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Są to niezbite i w ocenie Sądu, przesądzające o właściwościach obu spornych automatów dowody, na których organy rozstrzygające w niniejszej sprawie miały prawo się oprzeć. Na marginesie można dodać, że wnioski wynikające z ww. eksperymentów oraz opinii biegłego sądowego, potwierdziły, w przypadku jednego ze spornych automatów (automatu CRISS CROSS CASH), wnioski wynikające z opinii jednostki badającej z [...] września 2014 r., z badania sprawdzającego tego automatu.

Podkreślenia wymaga, że Skarżący nie wykazał w obiektywny sposób swoich twierdzeń odnośnie braku kompetencji funkcjonariuszy Służby Celnej, którzy przeprowadzili eksperymenty na spornych automatach, jak i biegłego sądowego, do ustalenia zasad funkcjonowania automatów do gier. Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem Skarżącego, że badanie automatów do gier może przeprowadzać wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Powyższe nie wynika z przepisów ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Z ust. 3 tego artykułu wynika, że badanie takie przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z przepisów tych nie wynika jednak obligatoryjny obowiązek uruchamiania tego trybu przez naczelnika urzędu celnego w każdym postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, organ prowadzący postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, dysponujący wyczerpującym materiałem dowodowym pozwalającym mu określić charakter gier na danych automatach (w tym również dotyczącym stawek oraz wygranych jakie można uzyskać na automatach), może wydać rozstrzygnięcie bez wszczynania trybu określonego w art. 23b ust. 1 u.g.h.

W tych okolicznościach, skoro organy dysponowały wyczerpującym i rzetelnym materiałem dowodowym, nie było konieczności przeprowadzenia szeregu dowodów (dowodu z przesłuchania biegłych, którzy wydali opinię techniczną przed rejestracją automatu, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego i biegłych z jednostki badającej oraz konfrontacji wszystkich ww. osób, a także dowodu z przesłuchania Strony), wnioskowanych przez Stronę. Czyni to zarzut naruszenia art.180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p. – bezzasadnym.

Za niezasadny należało uznać również zarzut skargi, odnoszący się do naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. W tym zakresie, niezbędne jest przeprowadzenie analizy kwestii, sprowadzającej się do pytania, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz, czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy jak i cały projekt ustawy o grach hazardowych, nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14 zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić się należy z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Należy również zauważyć, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h. W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14). Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego

i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym. Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1, penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z dnia 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów – "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., na który powołuje się Skarżący, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego. Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Dodać wypada, że aktualnie w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowała się jednolita linia, która wskazuje, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego (por. wyroki NSA już cytowane oraz wyroki NSA z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15, z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15). Słusznie podkreśla się, że działalność w zakresie gier na automatach była i jest reglamentowana, co należy brać pod uwagę oceniając potencjalną techniczność tychże regulacji. Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych np. na Węgrzech (por. wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14), pozwalały na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (oczywiście pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Trzeba zauważyć, iż prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Oczywiście ewentualne ograniczenia w tym zakresie muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem sądu w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione. Z tej też przyczyny przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, nie mają ani charakteru technicznego, ani też nie ograniczają praw nabytych w sposób niezgodny z zasadą proporcjonalności. Należy zauważyć, że z cytowanego wyżej art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h., gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie nie jest wyłącznie "pustym" odesłaniem. Kreuje ono zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi). Wskazane przepisy - pomimo zmiany prawa - ustanawiają wymogi postępowania osób korzystających z dotychczasowych zezwoleń i jednocześnie obwarowują je sankcją za ich niedochowanie. Inaczej mówiąc, z początkiem 2010 roku gry na automatach mogą być urządzane w kasynach gry (ostatecznie potwierdza to pozytywnie notyfikowana nowelizacja ustawy o grach hazardowych z 2015 roku). Jednakże ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję, za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone.

W świetle powyższych uwag, jak słusznie wskazał NSA w powołanym wyroku z 18 września 2015 r., należy rozróżniać i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. od sytuacji, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi wyżej przepisami międzyczasowymi. Tym samym, w sprawach, w których strony korzystają ze swoich dotychczasowych uprawnień (nadanych im przepisami międzyczasowymi), art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 141 u.g.h. w ocenie sądu może mieć zastosowanie. Relację pomiędzy art. 141 pkt 2, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., można przy tym porównać do konstrukcji odesłania przez przepis ustanawiający hipotezę i dyspozycję normy prawnej, ale nie zawierający sankcji, do przepisu zawierającego wszystkie elementy składowe trójelementowej teorii budowy normy prawnej w tym m.in. sankcję, do której właśnie nawiązuje wskazane odesłanie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który ustanawia karę za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w powiązaniu z art. 141 pkt 2 u.g.h., odnosi się więc nie do zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry, lecz do przypadku niedotrzymania warunków dotychczasowego zezwolenia.

Mając wskazane uwagi na względzie wypada stwierdzić, że organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach wycofanych z użytkowania, automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sankcja administracyjna dotyczy bowiem w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem.

Należy także zauważyć, że z orzecznictwa TSUE (np. wyrok z 18 grudnia 2014 r., połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13) wynika, że w sytuacji, w której strona urządzałaby gry bez jakiegokolwiek zezwolenia (co w sprawie nie miało miejsca) nie mogłaby skutecznie powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie prawa. Trybunał wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, zgodnie z którym nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wskazane orzeczenia nie dotyczyły wprawdzie gier hazardowych, jednakże tezy w nich zawarte, z uwagi na ogólny i uniwersalny charakter prezentowanych wartości, powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach.

W świetle wspomnianych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji i ścisłej kontroli ze strony państwa. W związku z powyższym sąd nie znalazł powodów dla odmowy stosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 i 141 u.g.h. W tym zakresie nie dopatrzył się wskazywanych w skardze naruszeń Konstytucji i Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Reasumując wypada stwierdzić, że żaden z formułowanych w skardze zarzutów nie doprowadził Sądu do przekonania o konieczności wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy, uznając decyzję za prawidłową i działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił.