Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1884/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi S.N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] , wymierzającej karę pieniężną przedsiębiorcy - S. N. - "A" w Z. w kwocie [...] zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach bez koncesji poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji odwołano się w pierwszej kolejności od okoliczności faktycznych sprawy. W tych zaś ramach podniesiono, że [...]. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili w "A" prowadzonym przez S. N. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach której funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili, że w lokalu znajdują się dwa automaty: [...] oznaczony numerem [...] i [...] bez oznaczeń numerycznych. W wyniku przeprowadzonych na obu automatach eksperymentów polegających na rozegraniu gier demonstracyjnych, funkcjonariusze stwierdzili, że na automatach istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów kredytowych) uzyskanej w poprzedniej grze. Powyższe automaty posiadają także gry, które zawierają element losowości, gdyż szybkość z jaką kręciły się bębny elektromechaniczne czy też symbole wyświetlane na ekranie LCD uniemożliwiała grającemu zatrzymanie ich w dogodnym dla siebie momencie. Tym samym zręczność gracza nie miała znaczenia dla wyniku gry. Przeprowadzone gry eksperymentalne – zdaniem organu I instancji - wykazały, że automaty spełniają warunki określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.- dalej powoływana jako ustawa lub u.g.h.). Stosownie do art. 3 ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach jest dozwolone w wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W wyniku kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem z [...] r. nr [...]wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli w lokalu "A" w Z..

Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy organ pierwszej instancji ustalił na podstawie umowy dzierżawy oraz zeznań świadka - J. J. , że przedmiotowe automaty zostały wydzierżawione S. N. przez ich właściciela – M. K., zainstalowane w tym lokalu i użytkowane przez jego klientów.

Jak stwierdził Naczelnik Urzędu Celnego w C., w przedmiotowej sprawie strona postępowania wydzierżawiła dwa automaty, umożliwiające prowadzenie gier będących grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, stworzyła warunki umożliwiające grę na ww. automatach poprzez udostępnienie w tym celu powierzchni lokalu oraz zapewnienie dostępu do sieci energetycznej; nadzorowała prawidłowe korzystanie z ww. automatów, przyjęła na siebie odpowiedzialność za wszelkie ewentualne ich uszkodzenia i czerpała z nich dochód w postaci 50% przychodu, jaki przynosiły one miesięcznie. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego w C. uznał, że S. N. poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających użytkowanie przedmiotowych automatów w lokalu "A" , stała się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem i jako taki podlega karze pieniężnej i decyzją z [...] r. nr [...] wymierzył S. N. "A" karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] zł.

Od decyzji tej odwołanie złożyli zarówno pełnomocnik S. N. jak i ona sama.

W odwołaniu z [...] r. pełnomocnik strony zarzucił przedmiotowej decyzji:

- naruszenie art. 187 § 1 w związku z art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez "pominięcie dla ustalenia okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy" przeprowadzenia czynności z udziałem osób posiadających wiadomości specjalne,

- naruszenie art. 32 ustawy o Służbie Celnej poprzez nieuprawnione oparcie na prowadzonym eksperymencie ustaleń istotnych dla sprawy,

- błąd w ustaleniach faktycznych prowadzący do przyjęcia jakoby zatrzymane przedmioty stanowiły automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie art. 178 Ordynacji podatkowej poprzez uniemożliwienie stronie sporządzenia kopii akt sprawy.

Podnosząc te zarzuty, na zasadzie art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik strony zakwestionował określone w art. 32 ustawy o Służbie Celnej kompetencje funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu i wywiedzenia z niego określonych wniosków, gdyż ustalenie właściwości rozgrywki oraz jej losowości wymaga wiedzy specjalnej, a przeprowadzenie nawet kilkukrotne eksperymentu nie jest żadną metodą badawczą i nie wystarcza do takiej analizy. Skarżący zakwestionował ustalenia funkcjonariuszy co do losowości prowadzonych na automatach gier, gdyż - jego zdaniem - maszynami steruje zawsze określony algorytm matematyczny - możliwy do wyliczenia wzór. Dowodem tego mają być nie przedstawione i bliżej nie sprecyzowane zapewnienia producenta, a także fakt, że z uwagi na wcześniej zdarzające się przypadki rozszyfrowania kolejności rozdań maszyny, właściciel ponosił duże szkody pieniężne (w okresie, kiedy przepisy zezwalały na wypłatę wygranych) i w związku z tym okresowo zlecał producentowi ich przeprogramowywanie. Zdaniem skarżącego automaty do gier nie dokonują losowego wyboru kombinacji wyniku, ale jest on zawsze z góry określony poprzez stały wzór matematyczny, a co za tym idzie odpowiednio długotrwała rozgrywka przeciwko maszynie lub jej obserwacja zawsze ujawnia zaawansowanemu graczowi jej wynik. Oznacza to, że odnosząc się do pierwszego układu wyświetlonego w urządzeniu i znając zaprogramowany wzór maszyn, gracz wie, jaki układ będzie następny. Wobec powyższego pełnomocnik skarżącej uważa, że nie doszło do wypełnienia przesłanek stosowania wobec niej kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Niezależnie od powyższego zarzucono również organowi pierwszej instancji uniemożliwienie sporządzenia kopii akt, przez co naruszono uprawnienia strony wynikające z art. 178 § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż pozbawiło to stronę możliwości weryfikacji zgromadzonego materiału dowodowego przez fachowego pełnomocnika, z którego usług korzysta.

W odwołaniu z [...] r. strona, działając osobiście zarzuca decyzji:

- naruszenie prawa materialnego a to art. 2 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez niewłaściwe zastosowanie,

- naruszenie prawa materialnego, a to art. 6 ust. 1 przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w zaistniałym przypadku prowadzona była działalność wymagająca koncesji na prowadzenie kasyna gry,

- naruszenie przepisów postępowania, a to art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 Ordynacji podatkowej przez sprzeczność ustaleń organu pierwszej instancji z zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

W związku z powyższymi zarzutami strona wniosła o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu swojego odwołania skarżąca odniosła się do kwestii dzierżawy automatów. Powołując się na art. 693 § 1 i § 2 Kodeksu Cywilnego wywiodła, że nie miała żadnego wpływu na zakres jak i charakter wykorzystywanego przedmiotu dzierżawy, a forma zapłaty określonego w umowie czynszu jest prawnie dopuszczalna. Zdaniem strony wszystkie postanowienia, jakie wynikają z umowy dzierżawy są prawnie dopuszczalne a ich zakres podmiotowy i przedmiotowy obejmuje treść zawiązanego stosunku prawnego. Niesłusznym zatem, zdaniem strony, jest zarzut jakoby czerpała zyski z wykorzystywania przedmiotowych urządzeń. Skarżąca wskazuje, że w tej sprawie była podmiotem wydzierżawiającym, a nie dzierżawcą, co stoi w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Dlatego też nie zgadza się z ustaleniami organu pierwszej instancji, że stworzyła warunki odpowiadające prowadzeniu gier hazardowych nie spełniając wymogów ustawowych w tym zakresie. Jej zdaniem przedstawiony przez organ pierwszej instancji materiał dowodowy nie daje podstaw do wysnucia wniosków w przedmiocie odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych, a ustalony stan faktyczny jest niezgodny z rzeczywistością, gdyż przedmiotowe urządzenia były przedmiotem dzierżawy, a zatem nie były ściśle związane z lokalem przedsiębiorcy.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy wydał opisaną na wstępie decyzję z [...]r. nr [...] , którą utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego błędnie zakwalifikował automaty znajdujące się w "A" jako automaty, o których mowa w art. 2 ust. 3 stanowiącym, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element nosowości zamiast do art. 2 ust.5, zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, uznał jednak, że nie miało to wpływu na rozstrzygnięcie, albowiem zarówno jeden jak i drugi przepis odnosi się do pojęcia gry na automatach eksponując element losowości gry, zatem zainstalowane gry w obu przypadkach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a podstawa prawna decyzji została skorygowana w rozstrzygnięciu odwoławczym.

Na podstawie analizy materiału dowodowego organ II instancji uznał, że S. N. przejęła na podstawie umowy dzierżawy władztwo nad automatami, pobierając za to wynagrodzenia przyjęte w formie udziału w zyskach z przedmiotowych urządzeń. Powołując się na wynik przeprowadzonego [...] r. eksperymentu organ odwoławczy podkreślił, że gry na urządzeniach mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego. Powyższe ustalenie prowadzi zatem, w ocenie organu odwoławczego, do wniosku, iż gry na urządzeniach [...] i [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do wskazywanej przez stronę możliwości przewidzenia wyniku gry z uwagi na możliwości analizy jej przebiegu - co powodowało przeprogramowywanie automatów z uwagi na straty ponoszone przez właściciela, w okresie kiedy wypłaty wygranych z automatów były prawnie dozwolone - Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że pomimo wezwania, strona nie przedstawiła na poparcie swojej tezy żadnych dokumentów, a wskazane przez stronę "zapewnienia producenta" nie znajdują swojego potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Podkreślił fakt, że po analizie zapisów w Krajowym Rejestrze Automatów do Gier ([...]) nie znaleziono żadnej wzmianki dotyczącej automatów [...] nr fabryczny [...] i [...] . Dodatkowo stwierdzono, że lokal o nazwie "A" nie figuruje w wykazie punktów gier na automatach, a pod adresem wspomnianego lokalu nigdy nie działał legalnie zgłoszony i posiadający stosowne zezwolenie ośrodek gier. Dyrektor Izby Celnej odrzucił również argument strony o braku losowości w grach zainstalowanych na spornych automatach, z uwagi na fakt, że gdyby przyjąć, iż powyższe automaty działały wcześniej - jak podaje strona - jako automaty do gier o wygrane pieniężne, to mogły działać jedynie na podstawie ważnego zezwolenia udzielonego określonemu podmiotowi, po zarejestrowaniu automatu przez właściwego naczelnika urzędu celnego i po przeprowadzeniu stosownych badań wykonanych przez jednostkę badającą, określoną w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 z późn. zm.), gdyż warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8. Świadczyłoby to o fakcie, że automat, aby mógł działać tak jak wskazuje na to strona, musiałby być uznany za automat spełniający warunki ustawy o grach hazardowych, zatem uznał wywody strony za wewnętrznie sprzeczne.

Odnosząc się do opisanego przez stronę sposobu działania automatu przez wybieranie zaprogramowanego, z góry określonego w stosunku do startowego, lub kolejnego układu elementów, Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 5 maja 2007r. II GSK 87/07 i podniósł, że dla uznania gry za losową nie ma również znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu. Sąd zauważył, że "uczestnicy w chwili typowania swoich liczb nie mogą znać programu i liczb wygrywających. Zatem, z punktu widzenia uczestnika, gra sprowadza się do próby przewidzenia jakie liczby mogą być wybrane przez komputer w wyniku zastosowania nieznanej mu procedury wyboru liczb. Dla uczestnika gry jest to więc wybór losowy." Organ przytoczył także obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych wyrażających analogiczną tezę. Charakter gier na przedmiotowych automatach jako gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy został ponadto potwierdzony przez biegłego sądowego w sporządzonej przez niego opinii z [...] r., dołączonej do sprawy [...] .

Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę z [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w K. decyzji drugiej instancji nr [...] z [...] r . strona zarzuciła:

- naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegające na orzeczeniu przez organ nieuprawniony w kwestiach zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji Ministra Finansów - w kwestii losowości gry urządzanej na automacie, co doprowadziło do nieważności decyzji w oparciu o treść art. 156 § 1 pkt 1 kpa.

a z ostrożności procesowej:

- błąd w ustaleniach faktycznych prowadzący do przyjęcia, jakoby zatrzymane przedmioty stanowiły automaty w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, powstały wskutek oparcia się na wadliwej i niepełnej opinii biegłego,

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu jakoby skarżąca była urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 2 poprzez wymierzenie kary w sytuacji, gdy kara za przedmiotowe urządzenie została nałożona na osobę faktycznie urządzającą grę na mocy innej decyzji administracyjnej,

- orzekanie na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych przy jednoczesnym stosowaniu wobec tej samej osoby reżimu odpowiedzialności karno-skarbowej za przestępstwo z art. 107 § 1 Kks, co pozostaje w sprzeczności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej polskiej,

- naruszenie art. 135 ustawy o grach hazardowych, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, konstytucji RP i umów międzynarodowych, a tym samym nie powinna być stosowana,

- nie rozpoznanie wniosków dowodowych i wniosków o zawieszenie postępowania administracyjnego złożonych przed wydaniem decyzji w sprawie.

W uzasadnieniu strona podtrzymała argumentację zawartą w odwołaniu co do charakteru gier na spornych automatach jako niebędących grami losowymi, jako że w istocie są one uregulowane według stałego porządku, prawidłowości matematycznej i dostatecznie długotrwała obserwacja maszyny lub rozgrywka przeciwko niej ujawnia zaawansowanemu graczowi jej wyniki, czyli jest to gra uzależniona wyłącznie od umiejętności analizy matematycznej.

Skarżąca podważyła ustalenia faktyczne, będące podstawą określenia jej jako urządzającą grę na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż nie dopuściła się urządzania gry w sposób świadomy. Wydzierżawiła ona urządzenia rozrywkowe nie znając ani ich konstrukcji ani oprogramowania i nie wiedząc, że są to automaty w sensie ustawy, a w umowie dzierżawy jej przedmiot został tak określony, że nie wskazywał, iż podlega przepisom ustawy o grach hazardowych. Z umowy nie wynikają bowiem dla strony dodatkowe obowiązki (zasyp drobnych monet do automatu, dbanie o ich sprawne działanie w zakresie mechanicznym lub oprogramowania automatu, rozliczanie środków pieniężnych z uzyskanych dochodów, czy zachęcanie do brania udziału w grach itp.), zatem nie można uznać strony za urządzającą gry na automatach.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy skarżąca podniosła, iż m ten sam automat kara została już wymierzona wobec faktycznie urządzającego grę M. K. w innej sprawie. Tymczasem ustawa przewiduje jedną karę "od każdego automatu" i nie mogą być one multiplikowane.

Wskazała, że przepisy ustawy jako posiadające – jej zdaniem – charakter techniczny nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, wobec czego nie mogą być stosowane. Dla wykazania technicznego charakteru spornych przepisów - co miałoby wynikać z rzeczywistego spadku ilości wykorzystywanych automatów - strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z wywiadu w Ministerstwie Finansów na okoliczność ustalenia ilości rejestrowanych i wprowadzonych na rynek automatów do gier o niskich wygranych w okresie od 1 stycznia 2010r. do 31 sierpnia 2012r.

Strona nadto nie zgodziła się z ustaleniami kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych [...]., z której wynika, iż komercyjne przeznaczenie urządzenia oraz elementu losowości gry kwalifikuje je jako grę na automatach w rozumieniu ww. ustawy. Strona podniosła, że jedynym podmiotem uprawnionym do orzekania w kwestii losowości urządzenia jest Minister Finansów. Naruszenie kompetencji Ministra Finansów w tej kwestii czyni zaskarżone decyzje wadliwymi - nieważnymi i uzasadnia niniejszą skargę w zakresie domagania się stwierdzenia ich nieważności i umorzenia postępowania.

Z ostrożności procesowej strona podniosła również, że jej zdaniem biegły sądowy w sposób nieprawidłowy wyciągnął wniosek o podleganiu maszyny pod ustawę o grach hazardowych. Strona uważa, że z wyniku gier próbnych, zakładając nawet kilkukrotne powtórzenie eksperymentu, biegły nie może wysnuć wniosku o braku wpływu grającego na wynik rozgrywki.

Mając powyższe na uwadze, strona w oparciu o zarzuty nr 1 i nr 6 wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, decyzji ją poprzedzającej i umorzenie postępowania, względnie, w przypadku nie przychylenia się do zarzutu 1 i 6 o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej w całości i umorzenie postępowania, na zasadzie art. 233 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa lub o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji i ponowne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz wnioskowanego wywiadu w Ministerstwie Finansów, a niezależnie od tego, w oparciu o zarzut nr 5 - o zawieszenie do czasu rozpoznania pytania prawnego przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentacje zaprezentowaną w uzasadnieniu decyzji.

Odnosząc się do zarzutu jakoby za eksploatację spornych automatów wymierzono już karę innej osobie organ stwierdził, że nie jest to zarzut prawdziwy, albowiem z pisma Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. wynika, że toczyło się w tym przedmiocie tylko jedno postępowanie – to, w którym została wydana zaskarżona decyzja. Poza nim toczyło się jeszcze postępowanie karnoskarbowe, ale wobec J. J. , a nie wobec skarżącej (pismo Referatu Dochodzeniowo – Śledczego Urzędu celnego w C. z [...] r.).

W kwestii zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej organ stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, jakie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie nie stanowiły przedmiotu pytania prejudycjalnego, z jakim wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, zatem i wyrok tegoż Trybunału do nich się nie odnosi.

Wyjaśnił, że nie uwzględnił dowodu o powołanie kolejnego biegłego w celu ustalenia zasad działania automatów, albowiem stosowna opinia była już sporządzona, a powoływanie kolejnego biegłego mogłoby doprowadzić do sytuacji, gdy strona niezadowolona z opinii wnioskowałaby o powołanie kolejnego biegłego licząc na uzyskanie opinii dla niej korzystnej, co mogłoby doprowadzić do sytuacji uniemożliwiającej zakończenie postępowania. Natomiast wniosek o zawieszenie postępowania nie mógł być rozpoznany, albowiem został wysłany 15 dni po otrzymaniu zawiadomienia o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wpłynął do organu już po wydaniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Należy więc zauważyć, że kontrola ta następuje przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem, a więc odnosi się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz przestrzegania kompetencji. Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są niezasadne.

Zasady podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach reguluje ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540).

Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione, co wynika zarówno z opisu przeprowadzonego eksperymentu, jak i opinii biegłego sądowego, który stwierdził, że "w badanym automacie rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej rzeczowej lub pieniężnej, ale gra ma charakter losowy. Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012r., sygn. akt: V KK 420/11 stwierdził, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." Skoro prędkość, z jaką kręcą się bębny maszyny jest tak duża, że grający nie ma możliwości dostatecznie szybkiej reakcji, aby zatrzymać ją w momencie ustawienia pożądanej przez niego kombinacji znaków, a wynik jaki uzyskuje jest rezultatem przypadku, to gra taka posiada charakter losowy.

Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W sprawie bezspornym jest, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzała gry hazardowe bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd stwierdza, że nie są one zasadne.

W kwestii podnoszonej przez skarżącą niewłaściwości organu do dokonania oceny czy kwestionowane automaty są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, do czego – zdaniem strony - wyłącznie właściwy jest Minister Finansów, Sąd stwierdza, że stosownie do art. 191 O.p., do której odsyła art. 8 ustawy o grach hazardowych, wskazujący, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa chyba że ustawa stanowi inaczej, organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Losowy charakter gier zainstalowanych na spornych automatach wynika zarówno z ustaleń funkcjonariuszy celnych przeprowadzających grę eksperymentalną w oparciu o przepis art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, (Dz. U. Nr 168 poz.1323), stanowiący, że funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, jak i opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki i telekomunikacji. Przedmiotowe automaty do urządzania gier wydzierżawione przez skarżącą zostały poddane ekspertyzie tegoż biegłego w toku postępowania karnego skarbowego. Zarówno protokół z kontroli, jak i opinia biegłego stanowią dowody w niniejszym postępowaniu, a wynikające z nich wnioski prowadzą do stwierdzenia, że czas gry na automacie nie jest uzależniony od zręczności gracza, a zadanie gracza, po wybraniu rodzaju gry oraz stawki polega na naciskaniu przycisku "Start" nie ma więc elementu zręcznościowego. Maksymalny czas gry ograniczony jest przez ilość i nominał wrzuconych do automatu banknotów i monet. Może on ulec skróceniu po wyczerpaniu przez grającego wszystkich punktów zarówno z licznika "kredyt" jak i licznika "bank". Gry na badanym automacie są grami gdzie nie ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gra ma charakter losowy. W grze brak jest elementów zręcznościowych; wygrana zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa.

Ustalenia wynikające z eksperymentu i opinii biegłego wzajemnie się potwierdzają, nie ma więc powodu występowania do Ministra Finansów celem uzyskania kwalifikacji automatów, która w istocie została już dokonana i nie budzi wątpliwości, również w świetle wykładni pojęcia "losowego charakteru gry" dokonanej w powołanym już wyroku SN o sygn. akt V KK 420/11.

Po wtóre należy zwrócić uwagę, że zamierzając uzyskać wiążącą decyzję Ministra Finansów w ww. zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze ustawy). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie przystępuje do prowadzenia określonej działalności nie korzystając z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy wypełnia przesłanki uznania jej za urządzanie gier hazardowych), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy uzyskują niezależną legitymację do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny co do charakteru gry przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianych w O.p.

W analizowanym zakresie Sąd orzekający w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku o sygn. akt I SA/Gd 1273/12 z 10 kwietnia 2013 r. , gdzie Sąd stwierdził, że " organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h."

W kwestii wniosku o zawieszenie postępowania, uzasadnionego koniecznością oczekiwania na udzielenie przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne WSA w Gliwicach, przedstawione postanowieniem o sygn. akt III SA/GL 1979/11 co do zgodności z Konstytucją regulacji umożliwiających podwójne karanie danej osoby za ten sam czyn – raz karą administracyjną w trybie art. 89 ustawy o grach hazardowych i powtórnie w trybie art. 107 KKs Sąd stwierdza, że odpowiedź na powyższe pytanie nie stanowi zagadnienia wstępnego w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia, gdy: 1) wyłania się ono w toku postępowania, 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu, 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy, 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji (por.: R. Dowgier, L Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa, Komentarz, LEX 2009). Przez określenie zagadnienia wstępnego należy rozumieć pewną kwestię o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzoną), której treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawnej jest to zatem zagadnienie, które nie było przedmiotem prawomocnie przesądzonym w innej sprawie (por. wyroki NSA z 28 listopada1997 r., sygn. akt I SA/Lu 1199/96, opubl.w: LEX 32663 i z 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt I FSK 536/09). Jeżeli "zagadnienie" wykazuje jedynie pośredni, luźny związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok WSA w Gliwicach z 18 września 2009r., sygn. akt lII SA/Gl 798/09, opubl. w: LEX nr 524650).

W wyroku z 16 kwietnia 2010 r., w sprawie sygn. akt I FSK 536/09, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał m.in., że zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Innymi słowy z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Jeżeli zatem zagadnienie wstępne wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, wówczas nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego zagadnienia nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok NSA z 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03, publ.www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast jak wynika z pisma organu celnego z [...] r. (w aktach administracyjnych, bez numeru strony), postępowanie, w toku którego wydano decyzje będącą przedmiotem skargi było jedynym posterowaniem odnoszącym się do kary wymierzonej w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych. Natomiast postępowanie karne skarbowe prowadzone jest w stosunku do innej osoby fizycznej – J. J. , a zatem kwestia podwójnego karania za ten sam czyn w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Zarzut nieustosunkowania się przez organ do wniosku o zawieszenie postępowania podatkowego także nie jest zasadny. Jak wynika z akt sprawy, pismo informujące o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem przed wydaniem decyzji pełnomocnik skarżącej otrzymał [...] r., co oznacza, że termin do dokonania tej czynności upłynął 24 września tegoż roku i już 25 tego miesiąca organ mógł wydać rozstrzygnięcie w sprawie. Natomiast wniosek o zawieszenie postępowania wpłynął do organu dopiero [...] r., czyli w dniu wydania decyzji a więc 9 dni po terminie zakreślonym do wypowiedzenia się w sprawie.

Końcowo Sąd odnosi się do zarzutu naruszenia art. 135 ustawy o grach hazardowych, co miało nastąpić poprzez zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, przez co narusza przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego i stwierdza, iż jest on niezrozumiały. Stosownie bowiem do kolejnych ustępów powołanego przepisu:

1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

3. W postępowaniach w sprawie udzielenia zgody na zmianę w strukturze kapitału zakładowego oraz na zmianę w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółki prowadzącej działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dyrektor izby celnej może nie weryfikować spełnienia warunków określonych w ustawie, jeżeli ich spełnienie zostało stwierdzone przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w związku z ubieganiem się wnioskodawcy o udzielenie zezwolenia lub zgody przez tego ministra, a stan faktyczny nie uległ zmianie.

W niniejszej sprawie poza sporem jest, że skarżąca nigdy nie posiadała koncesji ani zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, nigdy też o takowe nie występowała. Bezprzedmiotowa zatem wydaje się analiza treści i trybu uchwalenia przepisów, które nie znajdują zastosowania do skarżącej.

Gdyby zaś skarżąca formułując powyższy zarzut zmierzała w istocie do zakwestionowania całej ustawy o grach hazardowych, to zauważyć należy, że obowiązkowi notyfikacji podlegają przepisy techniczne, a nie całe akty prawne, w których są one zwarte. Zatem nawet gdyby część artykułów ustawy miała charakter przepisów technicznych, to nie oznacza to jeszcze, że taki charakter miałyby przepisy karne zawarte w tej samej ustawie. Możliwość wprowadzania przez państwo członkowskie kar za naruszenie przepisów prawa krajowego bez konieczności ich notyfikacji nie budzi wątpliwości Sądu jeśli zważyć, że z samej ich istoty wykluczony jest techniczny charakter tych przepisów, a zasady prawa karnego nie są objęte prawem unijnym i są pozostawione kompetencji państw członkowskich. Zatem Polska jako państwo członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie zawartych w niej przepisów karnych.

Nadto wspomnieć należy, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. wypowiedział się w przedmiocie pytań prejudycjalnych postawionych przez WSA w Gdańsku, w którym Sąd ten dążył do ustalenia technicznego bądź nietechnicznego charakteru ściśle określonych w pytaniu przepisów, wśród których brak jest przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z 16 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 262/10 WSA w Gdańsku przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne:

"Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

Postanowieniem z tej samej daty w sprawie o sygn. III SA/Gd 261/10 WSA w Gdańsku przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne:

"Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry".

I wreszcie postanowieniem z 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 352/10 WSA w Gdańsku przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prawne o treści: Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

W powołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powyższego wynika zatem, że ewentualnie techniczny charakter mogą mieć przepisy, które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach w wypadku ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przepisy karne do tej kategorii nie należą.

Również prawidłowość ustalenia organu celnego, że urządzającą grę była S. N. nie budzi wątpliwości Sądu. Zauważyć należy, że to ona była podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, ona też zawarła umowę dzierżawy automatów. Zgodnie z art. 693 §1 i §2 Kc przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Czynsz może być zastrzeżony w pieniądzach lub świadczeniach innego rodzaju. Może być również oznaczony w ułamkowej części pożytków i tak właśnie było w niniejszej sprawie, gdzie wydzierżawiający i dzierżawca partycypowali w zyskach osiąganych z eksploatacji automatu w udziałach wynoszących 50%. To skarżąca zapewniła warunki do korzystania z automatów poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia, zapewniła dostawę energii elektrycznej dla ich zasilania. Podnoszony przez pełnomocnika w skardze brak świadomości skarżącej co do charakteru automatów, eksploatacja których wymaga zachowania szczególnych warunków formalnych i które nie są zwykłymi urządzeniami rozrywkowymi, jak zapewniał skarżącą wydzierżawiający nie może mieć w sprawie decydującego znaczenia. To na skarżącej jako używającej i pobierającej pożytki z automatów stosownie do cytowanego art. Kc spoczywał bowiem obowiązek zapewnienia legalnego funkcjonowania automatów, dlatego też to ona winna przedsięwziąć w tym celu stosowne działania.

Sąd nie przeprowadził wnioskowanego przez stronę dowodu z wywiadu w Ministerstwie Finansów na okoliczność ilości wprowadzanych na rynek i eksploatowanych automatów, albowiem okoliczność ta nie ma znaczenia w sprawie o wymierzenie kary za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia.

Uwzględniając zatem całokształt okoliczności sprawy, Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

-----------------------

22

18