Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2940/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art.  3  par.  2,  art. 145  par.  1  lit.  a-c,  art.  134  par.  1,  art.  153,  art.  151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  7,  art.  77  par.  1,  art.  6,  art.  104  ust.  2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.  7  ust.  1,  art.  25  ust.  1,  art.  36  ust.  4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art.  7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Barbara Mleczko - Jabłońska, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. sprawy ze skargi G. C. B. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. W dniu 27 czerwca 2011 r. została zawarta pomiędzy Gminą [...] (nazywaną dalej: "Gminą". "Skarżącą") a Województwem Mazowieckim umowa nr [...] o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pt. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i miastem [...]" (nazywana dalej "umową o dofinansowanie"), na podstawie której przyznano Gminie dofinansowanie, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego, w wysokości 6 509 840,15 zł, stanowiącej nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanego projektu. Umowa była zmieniania dwa razy (zawarto dwa aneksy) w dniu 19 czerwca 2012 r. oraz w dniu 22 marca 2013 r.

Na podstawie ww. umowy określono m.in. warunki i cele realizacji projektu, wskaźniki do osiągnięcia, obowiązujące procedury.

2. W dniu 22 sierpnia 2011 r. Gmina wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]", znak sprawy: [...]. Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 5 965 720,54 zł (1 553 977,74 EUR). W wyniku przeprowadzonego postępowania w dniu 4 października 2011 r. podpisana została z wykonawcą umowa na wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 5 102 097,34 zł.

W sekcji VII pkt. 5 SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w sekcji III 4.2, dotyczącym ww. zamówienia Gmina zamieściła wymóg przedłożenia, "Aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji gospodarczej, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert".

Dodatkowo Gmina zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jaki i w SIWZ zamieściła jako następujący warunek udziału w postępowaniu posiadanie uprawnień "(...) do dokonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, tj. a) prowadzą działalność gospodarczą na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155 poz. 1095 ze zm.) w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia", w pkt VI, cyt.: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki wynikające z art. 22 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004. Prawo zamówień publicznych".

W pkt VII ppkt 12 SIWZ wymagała "opłaconej polisy a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia".

W pkt VI pkt 2b SIWZ oraz załączniku nr 6 Gmina żądała, żeby Wykonawca "dysponował narzędziami i urządzeniami na etapie składania ofert co najmniej wytwórnią mieszanek bitumicznych o wydajności mon. 120 Mg/h, samojezdną równiarką drogową koparko-ładowarką 4 samochodami samowyładowczymi - 10-25 ton, rozściełaczem gąsiennicowym i rozściełaczem z automatycznym sterowaniem oraz urządzeniem do podgrzewania elementów roboczych układarki, skrapiarką do emulsji, walcem ogumionym lub mieszanym, walcem stalowym z wibracją szczotką mechaniczną na pojeździe z urządzeniem odpylającym; piłą spalinową do ciecia asfaltu i betonu, zagęszczarką płytową mechaniczną z osłoną malowarką i układarką mas termoplastycznych i chemoutwardzalnych".

W załączniku nr 8 do SIWZ żądała wykazu podwykonawców (z podaniem imienia, nazwiska, nazwy firmy) przewidzianych do realizacji zamówienia.

3. W dniach 22 - 25 lipca 2013 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (nazywana dalej: "MJWPU" przeprowadziła kontrolę zrealizowanego projektu pt. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i [...]", która swoim zakresem obejmowała sprawdzenie osiągnięcia celu projektu, kontrolę zgodności rzeczowej realizacji projektu z umową o dofinansowanie, zasadami zawartymi w obowiązujących przepisach prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznych w zakresie: archiwizacji, zachowania zasad konkurencyjności, informacji i promocji, pomocy publicznej, wspólnotowych polityk horyzontalnych, sprawdzenie osiągnięcia wskaźników produktu i rezultatu projektu, kontrolę rozliczeń finansowych, kontrolę zamówień publicznych związanych z realizacją projektu, tj. zgodność wykonanych czynności z przepisami PZP, a także kontrolę pozostałych obszarów związanych z realizacją projektu. Kontrolującym przedłożona została do sprawdzenia kompletna dokumentacja zgromadzona przez gminę w trakcie realizacji projektu, zgodnie z oświadczeniem Gminy, przekazanym kontrolującym ostatniego dnia kontroli.

Przedmiotem czynności kontrolnych było m. in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i [...]", znak sprawy: [...].

Zespół kontrolujący MJWPU w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i Miastem [...]" stwierdził naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., nazywanej dalej: "P.z.p.") w związku z żądaniem od wykonawców dokumentów zbędnych w postępowaniu, tj. wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej i wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy. Na etapie kontroli za naruszające art. 25 ust. 1 P.z.p. uznano także żądanie polisy OC i skonkretyzowanie narzędzi i urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia, bez postawienia adekwatnych warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do żądanych dokumentów.

Gmina została wezwana zaleceniami pokontrolnymi z dnia 16 grudnia 2013 r. do zwrotu środków w wysokości 216 839,14 zł, wykorzystanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych, a więc procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych.

4. Kwestionując stanowisko MJWPU Gmina wskazała m.in., że przy formułowaniu opisu zawartego w pkt VII ppkt 5 SIWZ przede wszystkim liczyło się to, aby działalność danego zamówienia odpowiadała przedmiotowi zamówienia oraz, że w przywołanym opisie nie było mowy o żądaniu jakiegokolwiek dokumentu.

Argumentowała także, że "zgodnie z art. 25 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [...] w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców." Dodatkowo stwierdziła, że w nowelizacji P.z.p. z dnia 8 listopada 2013 r. znajduje się zapis, dzięki któremu Zamawiający może żądać "wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw firm podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1.

Gmina stwierdziła, że w literaturze przedmiotu znajdują się informacje świadczące o tym, że polisa ubezpieczeniowa jest wystarczającym dokumentem, na podstawie którego można tę sytuację jednoznacznie ocenić. Beneficjent powołał się również się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, tj.: KIO 200/11, KIO 2154/11 oraz KIO 1582/11, które to jego zdaniem świadczą o tym, że umieszczenie przedmiotowego dokumentu w pkt X SIWZ ma potwierdzić wiarygodność ekonomiczną wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

Skarżąca powołała się także na zapis sekcji VI pkt 2b SIWZ i wskazała, że "Użycie w tym opisie zwrotu, co najmniej powodowało, że każdy z Wykonawców chcący przystąpić do udziału w postępowaniu musiał wykazać się wymienionymi wyżej sprzętem, jako potencjałem minimalnym. Dla każdego czytającego przytoczony opis jasnym jest, że każdy Wykonawca powinien posiadać: 1) co najmniej jedną wytwórnię mieszanek, 2) co najmniej jedną równiarkę, 3) co najmniej jedną koparko-ładowarkę, co najmniej 4 samochody samowyładowawcze itd. [...] W tym stanie rzeczy Zamawiający po pierwsze postawił warunek udziału dotyczący potencjału technicznego, po drugie dokonał opisu sposobu oceny spełnienia tego warunku i po trzecie dla jego oceny zażądał zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót budowlanych w celu realizacji zamówienia (§ 1 ust. 1 pkt 4).

5. W związku z brakiem realizacji zaleceń pokontrolnych i nieuiszczeniem żądanej kwoty MJWPU wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne zmierzające do odzyskania nienależnie pobranego dofinansowania.

6. MJWPU decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Nr [...], na podstawie art. 104 § 1 K.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, 938 i 1646, nazywanej dalej "ufp") oraz § 3 pkt 8 Porozumienia w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 - 2013 nr SR.II/1/12, zawartego pomiędzy Mazowiecką Jednostką Wdrażania Programów Unijnych a Zarządem Województwa Mazowieckiego w dniu 18 czerwca 2012 r., po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu w dniu 15 stycznia 2014 r., postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu części przyznanego dofinansowania, z uwagi na naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych zobowiązał Gminę do zwrotu kwoty 216 839,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot: 119 207,33 zł od dnia 4 lipca 2012 r. do dnia zwrotu środków oraz 97 631,81 zł od dnia 25 października 2012 r. do dnia zwrotu środków z tytułu wykorzystania części otrzymanego dofinansowania projektu nr [...] pt.: "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i miastem [...]" z naruszeniem procedur.

MJWPU uznała, że analiza okoliczności faktycznych i prawnych przedmiotowej sprawy prowadziła do wniosku, że w trakcie realizacji zamówienia na "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i miastem [...] Beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 poprzez 1) żądanie dokumentu zbędnego w postępowaniu, tj. wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej oraz 2) żądania od oferentów wykazu podwykonawców z podaniem imienia , nazwiska oraz nazwy firmy. Beneficjent naruszył również art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 11 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Stwierdzone naruszenia skutkowały nałożeniem korekty finansowej, której podstawą wymierzenia jest dyspozycja art. 39 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych oraz art. 98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójność: i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Korekty finansowe nakładane są w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości rozumianej w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Ogólne założenia dotyczące sposobu szacowania wartości korekt finansowych będących konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie zamówień publicznych przedstawia dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (taryfikator)", opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Dokument ten doprecyzowuje także przedstawione w wytycznych Komisji kategorie nieprawidłowości, przypisując je do konkretnych artykułów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Dokument ten został opracowany w celu umożliwienia skonkretyzowania wielkości potencjalnej szkody przy naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wartość stwierdzanych nieprawidłowości jest trudna lub wręcz niemożliwa do oszacowania w sposób konwencjonalny. Do określenia wielkości oraz wartości szkody Mazowiecka Jednostka Programów Unijnych posłużyła się właśnie tym dokumentem. W dokumencie tym wskazano jednocześnie, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Wymiar korekty finansowej ustalony został na podstawie załącznika pn "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE do opracowanej przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego instrukcji postępowania dla Instytucji Zarządzających w zakresie zasady wymiaru korekt finansowych (dalej: "taryfikator").

Biorąc pod uwagę przedstawione w sprawie ustalenia faktyczne oraz przesłanki prawne wynikające z Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., w odniesieniu do naruszeń art. 25 ust. 1 P.z.p., przy realizacji zamówienia na "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i miastem [...]", poprzez żądanie dokumentu zbędnego w postępowaniu, tj. wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej, należy wskazać, że Zamawiający zażądał dokumentu, który jest zbędny w postępowaniu, oferenci nie mają obowiązku być w posiadaniu przedmiotowego dokumentu, gdyż nie jest on przewidziany w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Taka sytuacja mogła mieć efekt zniechęcający dla potencjalnych oferentów. Ponieważ nie ma możliwości wyeliminowania ewentualności, że ze względu na zapisy w dokumentacji postępowania, z ubiegania się o zamówienie zrezygnował wykonawca, który zaoferował by niższą cenę, obligatoryjne jest stwierdzenie możliwości wystąpienia takiej sytuacji a co za tym idzie potencjalnej możliwości wystąpienia uszczerbku na ogólnym budżecie Unii Europejskiej. W związku z powyższym zasadne jest nałożenie na przedmiotowe postępowanie korekty, która określona jest w tabeli 4 pkt 20 taryfikatora jako żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (załącznik do dokumentu pt.: "Wymierzanie korekt finansowych...") jako nieprawidłowość skutkująca zastosowaniem 5% wskaźnika korekty finansowej.

Odnosząc się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 11 P.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców zauważyć trzeba, że Zamawiający wymagał w warunkach udziału w postępowaniu od oferentów prowadzenia działalności gospodarczej przez co ograniczył krąg Beneficjentów do wyłącznie tych którzy tę działalność prowadzą. Ponieważ nie ma możliwości wyeliminowania ewentualności, że ze względu na zapisy w dokumentacji postępowania, z ubiegania się o zamówienie zrezygnował wykonawca, nie będący przedsiębiorcą który jednocześnie zaoferował by niższą cenę, obligatoryjne jest stwierdzenie możliwości wystąpienia takiej sytuacji a co za tym idzie potencjalnej możliwości wystąpienia uszczerbku na ogólnym budżecie Unii Europejskiej. W związku z powyższym zasadne jest nałożenie na przedmiotowe postępowanie korekty, która określona jest w tabeli 4 pkt 12 taryfikatora jako żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (załącznik do dokumentu pt.: "Wymierzanie korekt finansowych...") jako nieprawidłowość skutkująca zastosowaniem 5% wskaźnika korekty finansowej.

W stosunku do naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez wymaganie od oferentów wykazu podwykonawców z podaniem imienia , nazwiska oraz nazwy firmy wskazać trzeba, że Zamawiający zażądał dokumentu, który jest zbędny w postępowaniu, przez co wymusił od potencjalnych oferentów zawieranie stosunków cywilno-prawnych z podwykonawcami lub co najmniej zobowiązanie do ich podjęcia jeszcze przed ogłoszeniem wyników postępowania. Ponieważ nie ma możliwości wyeliminowania ewentualności, że ze względu na zapisy w dokumentacji postępowania, z ubiegania się o zamówienie zrezygnował wykonawca, który zaoferował by niższą cenę, obligatoryjne jest stwierdzenie możliwości wystąpienia takiej sytuacji a co za tym idzie potencjalnej możliwości wystąpienia uszczerbku na ogólnym budżecie Unii Europejskiej. W związku z powyższym zasadne jest nałożenie na przedmiotowe postępowanie korekty, która określona jest w tabeli 4 pkt 20 taryfikatora jako żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (załącznik do dokumentu pt.: "Wymierzanie korekt finansowych...") jako nieprawidłowość skutkująca zastosowaniem 5% wskaźnika korekty finansowej.

7. Pismem z dnia 3 marca 2014 r. Gmina wniosła odwołanie od decyzji MJWPU z dnia [...] lutego 2014 r., wnosząc o jej uchylenie w całości.

Decyzji Gmina zarzuciła naruszenie postanowień wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie zasad przeprowadzania kontroli w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 oraz zasad postępowania, których naruszenie skutkowało ograniczeniem Gminie prawa do udziału w postępowaniu.

8. Zarząd Województa Mazowieckiego po rozpatrzeniu odwołania i dokonaniu analizy stanu faktycznego decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję MJWPU nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r., podzielając wskazane w niej rozstrzygnięcie i stwierdzając brak podstaw do uwzględnienia odwołania w trybie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.

Decyzja z dnia [...] kwietnia 2014 r. została zaskarżona przez Gminę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 1540/14 uchylił zaskarżoną decyzję, zobowiązując organ II instancji do ponownego rozpatrzenia sprawy. Sąd uznał., że decyzja Zarządu Województwa Mazowieckiego nie zawierała ustaleń co do stanu faktycznego, w tym także co do kwoty podlegającej zwrotowi.

9. Uwzględniając wyrok WSA, Zarząd Województwa Mazowieckiego w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ponownie przeprowadził postępowanie wyjaśniające i decyzją Nr [...] z dnia [...] maja 2015 r.., utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa Mazowieckiego (nazywany dalej: "ZWM") powołał się na analizę dokumentacji przetargowej zamówienia publicznego pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i Miastem [...]", w wyniku której ustalił, że Gmina w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ zawarła warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy prowadzą działalność gospodarczą na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia (ogłoszenie III.3.1; SIWZ VI Warunki udziału, pkt 1 .a). Następnie w części VII - wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamieściła w pkt 5 aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej.

Zdaniem organu II instancji postawienie przez Gminę warunku prowadzenia przez wykonawcę działalności gospodarczej stanowiło ograniczenie kręgu podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu o zamówienie publiczne do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co nie było wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 pkt 11 P.z.p. Definicja ustawowa wykonawcy określa bardzo szeroki krąg podmiotów mogących ubiegać się o zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Są to osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Polski system zamówień publicznych posługuje się szerokim rozumieniem pojęcia wykonawcy, w związku z czym niedopuszczalne jest dyskryminowanie wykonawcy ze względu na formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej lub też jej nie prowadzenie. Wprowadzenie podmiotowego ograniczenia było sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz powiązanej z nią zasady równego traktowania, wyrażonymi w art. 7 ust. i P.z.p., które zapewniają dostęp do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.

Twierdzenie Gminy, że "nie doszło w żaden sposób do uprzywilejowania jednej kategorii wykonawców w stosunku do pozostałych, a tym samym nie można podzielić zarzutu, że ograniczono uczciwą konkurencję" mijało się z prawdą, gdyż ograniczono udział w postępowaniu osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej. ZWM nie zgodził się z tezą, iż "przyjmuje się, że nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców żądanie od wszystkich, którzy zgłaszają uczestnictwo w przetargu, takich samych dokumentów oraz ustalenie takich samych wymogów". Złamanie tej podstawowej zasady zamówień publicznych ma miejsce także wówczas, gdy ogranicza się udział w postępowaniu, tj. złożenie oferty, wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Bez wątpienia przy formułowaniu warunków zamawiający winien kierować się uzasadnionymi potrzebami a opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku należy dokonać tak, aby wykonawcy, którzy spełnili opisane wymagania dawali pewność, że w przypadku udzielenia im zamówienia wykonają je należycie. Zakazu utrudniania uczciwej konkurencji nie należy utożsamiać z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, na potwierdzenie czego Gmina przytoczyła wyrok Zespołu Arbitrów, sygn. akt UZP/ZO/0-207/07 z 7 marca 2007 r., z czym organ się zgodził. Utrudnieniem uczciwej konkurencji jest jednak określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminują z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia. W dalszej, części przywołanego przez Gminę wyroku Zespół Arbitrów zaznaczył, cytując fragment argumentacji Sądu Najwyższego, że "postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych nieprowadząca działalności gospodarczej oraz niepodlegająca wykluczeniu z postępowania, której oferta spełnia postawione warunki powinna mieć możliwość złożyć ofertę a jeśli taka oferta, w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny, okazałaby się ofertą najkorzystniejszą, powinna zostać wybrana.

ZWM nie zgodził się z argumentem Gminy, że przy formułowaniu warunku "przede wszystkim liczyło się to, aby działalność danego podmiotu odpowiadała przedmiotowi zamówienia. Ta zaś określana jest w przypadku każdego podmiotu według PKD. Brak takiego opisu mógłby narazić zamawiającego na sytuację, w której np. ofertę na robotę budowlaną objętą grupą 42 PKD złożyłby np. podmiot prowadzący działalność leczniczą objętą grupą 86 PKD". Weryfikacji wykonawców pod tym kątem służy warunek odnoszący się do doświadczenia. Gmina zawarła wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia polegający na wykonaniu z należytą starannością w okresie ostatnich 5 lat co najmniej trzech inwestycji - łącznie co najmniej 50.000 m2 nawierzchni bitumicznych (nie spełniłby go podmiot prowadzący działalność leczniczą). Ponadto, dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy mają wpisane do KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej, że prowadzą działalność będącą przedmiotem zamówienia jest warunkiem zawężającym krąg potencjalnych wykonawców, gdyż na rynku mogą działać podmioty wykonujące taką działalność nie ujawnioną w KRS lub nie wpisaną do rejestru działalności gospodarczej, którzy są zdolni do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Pogląd taki wyraził także Prezes UZP (wynik kontroli doraźnej z 23.03.2011 r. [...]), potwierdziła go KIO (uchwała z 17 maja 2011 r. KIO/KD 38/11), w której Izba podkreśliła, że zarówno Krajowy Rejestr Sądowy, jak i Ewidencja Działalności Gospodarczej są rejestrami o charakterze jawnym, zawierającymi istotne informacje, identyfikujące przedsiębiorcę osadzonego w życiu gospodarczym. W ocenie Izby ujęcie w powyższych rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, bowiem sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nieujawnioną w KRS czy też Ewidencji Działalności Gospodarczej i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego. W związku z tym, wymóg przedłożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności gospodarczej, potwierdzające prowadzenie przez wykonawcę działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, ZWM uznał za nieuprawnione i nadmierne żądanie Gminy. Tak też oceniono znaczenie słów "ograniczenie w warunkach udziału w postępowaniu kręgu Beneficjentów do wyłącznie wykonawców prowadzących działalność gospodarczą", które wyrwane z kontekstu uzasadnienia decyzji organu I instancji przytoczyła Gmina. W świetle powyżej argumentacji, organ odwoławczy uznał wymóg prowadzenia działalności gospodarczej i przedłożenie aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, za warunek nieuprawniony i nadmierny a wymagany dokument za zbędny w postępowaniu.

Gmina jako podmiot przeprowadzający postępowanie, zobligowana była w pierwszej kolejności do określenia warunków udziału w postępowaniu, ich opisu oraz sporządzenia wykazu dokumentów, które wykonawcy mają obowiązek mu przedłożyć. Jednakże Gmina nie dysponowała w tej materii nieograniczoną swobodą oraz dowolnością. Rodzaje dokumentów jakich żąda lub może żądać zamawiający od wykonawcy zostały określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej rozporządzenie ws. dokumentów). Zamawiający, określając rodzaje wymaganej w postępowaniu dokumentacji, winni pamiętać o tym, iż o zamówienie publiczne mogą ubiegać się również osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej. Wymóg aby wykonawca złożył z ofertą aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieuzasadniony oraz niezgodny z § 2 ust. 1 rozporządzenia ws. dokumentów z dnia 30 grudnia 2009 r. obowiązującego w dniu wszczęcia postępowania.

ZWM podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że żądanie wyciągu z EDG było żądaniem dokumentu zbędnego w postępowaniu, oferenci nie mają obowiązku go posiadać, gdyż nie jest przewidziany w rozporządzeniu ws. dokumentów z dnia 30 grudnia 2009 r., wobec czego Gmina naruszyła art. 25 ust. 1 P.z.p. Organ I instancji uzasadnił, że mogło to mieć efekt zniechęcający dla potencjalnych oferentów, wobec czego wystąpiła nieprawidłowość określona jako żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (tab. 4 pkt 20 Taryfikatora). Zasadnym było zatem nałożenie korekty w wysokości 5%. Błąd polegający na żądaniu dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania wynika z ustanowienia warunku udziału w postępowaniu, który zawęża krąg potencjalnych wykonawców i wpływa na zasadę konkurencyjności, o czym mowa w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Określona do zwrotu kwota EFRR w wysokości 216 839,14 zł, została wyliczona w wyniku nałożenia 5% korekty finansowej na kwalifikowalną w ramach realizowanego w ramach RPO WM projektu wartość postępowania nr RDŚ.042.3.2011, tj. 5 102 097,34 zł, przy założeniu dofinansowania z EFRR w wysokości 85%. Środki EFRR w ramach przedmiotowego zamówienia zostały wypłacone dwoma wnioskami o płatność, gdzie data wypłaty kwoty dofinansowania, warunkuje moment, od którego nalicza się odsetki jak dla zaległości podatkowych. Wbrew twierdzeniom Sądu kwota nieprawidłowości została szczegółowo określona w decyzji organu pierwszej instancji (i uznana za prawidłową przez organ drugiej instancji), wynikała także z treści informacji i zaleceń pokontrolnych. Kwota podlegająca zwrotowi wskazana w decyzjach organów obu instancji była prawidłowa. Argumentacja, którą na rozprawie przed Sądem podniosła Gmina, że "z zaleceń pokontrolnych wynika, że przypadające do zwrotu kwoty, tj. 119 207,33 zł, 97 631,81 zł i 6 649,76 zł po ich zsumowaniu zdecydowanie przekraczają kwotę 216 839,14 zł" nie świadczyła o błędzie organu. Suma tych trzech kwot stanowiła całkowitą kwotę nieprawidłowości EFRR, z czego 119 207,33 zł + 97 631,81 zł to środki wypłacone Gminie w ramach postępowania nr [...], które dawały kwotę do zwrotu 216 839,14 zł wskazaną w decyzji, natomiast kwota 6 649,76 zł nie została jeszcze wypłacona, więc nie stanowi kwoty do zwrotu, której dotyczy decyzja. Jest to nieprawidłowość potencjalna do pomniejszenia w kolejnych wnioskach o płatność, co zostało podane w zaleceniach. W informacji i zaleceniach pokontrolnych zawsze mowa jest o całkowitej kwocie nieprawidłowości, czyli o środkach wypłaconych podlegających zwrotowi i o jeszcze niewypłaconych, które z tego względu, że dot. nieprawidłowości, będą potrącane w kolejnych wnioskach o płatność. ZWM dodał, że kwota EFRR 6 649,76 zł dotyczyła postępowania na "Wykonanie przebudowy drogi R, - S.: potrójne powierzchniowe utrwalenie", w którym na etapie kontroli również stwierdzono naruszenia ustawy P.z.p., co zostało opisane powyżej. Zatem skoro środki w ramach tego postępowania nie zostały jeszcze wypłacone, nie może być mowy o wydaniu decyzji art. 207 ufp w tym zakresie. Tym samym w przedmiotowym projekcie doszło do sytuacji, w której na kwotę 216 839,14 zł została wydana decyzja w sprawie zwrotu środków, natomiast o kwotę 7 823,25 zł (w tym EFRR 6 649,76 zł) mają zostać pomniejszone z końcowego wniosku o płatność wydatki kwalifikowalne, które nie stanowią przedmiotu niniejszego postępowania.

Odnosząc się do zarzutu Gminy naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 10 § 1 K.p.a. poprzez zastrzeżenie w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania siedmiodniowego terminu na wgląd do akt, ZWM wyjaśnił, że umożliwienie czynnego uczestnictwa w postępowaniu nie jest tożsame z możliwością wglądu do akt. Gmina na każdym etapie sprawy miała możliwość składania wniosków, w tym wniosków o udostępnienie akt do wglądu, tym samym miała możliwość zakwestionowania umieszczenia w postanowieniu ws. dowodów SIWZ z innego postępowania, co było wynikiem pomyłki, która nie miała wpływu na wydaną decyzję. Podobnie umieszczenie Burmistrza Gminy W. w rozdzielniku ww. zawiadomienia było wyłącznie omyłką pisarską a zawiadomienie nie zostało wysłane do Burmistrza Gminy W., natomiast zostało wysłane i skutecznie doręczone do Gminy, co potwierdziło zwrotne potwierdzenie odbioru.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postanowienia z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie wyłączenia z postępowania osób wchodzących w skład Zespołu kontrolującego w postaci naruszenia art. 24 § 1 pkt 1 K.p.a., ZWM wyjaśnił, że podstawa prawna wyłączenia z postępowania dwóch pracowników MJWPU, tj. art. 24 § 1 pkt 1 Kpa, jest adekwatna do treści postanowienia z powodu pozostawania pracownika z jedną ze stron, tj. MJWPU, w takim stosunku prawnym - stosunku pracy, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki. MJWPU odniosła się do powyższego zarzutu, przekazując odwołanie i wyjaśniając, że kontroler co do zasady może być zainteresowany podtrzymaniem swojego stanowiska zawartego w informacji i zaleceniach pokontrolnych, gdyż w przypadku stwierdzenia błędów w kontroli może to mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki wobec MJWPU, która w postępowaniu była stroną.

Odzyskiwanie kwot nieprawidłowo wydatkowanych należy do obowiązków Instytucji Zarządzających i odbywa się na podstawie przepisów prawa. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki, których kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie. Pierwszą przesłanką jest wystąpienie jakiegokolwiek naruszenia prawa wspólnotowego. Drugą jest stan, w którym naruszenie przepisu prawa występuje na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta. Trzecia przesłanka ma miejsce wówczas, gdy naruszenie przepisu prawa, występujące na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta - powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Mając na względzie stan faktyczny i prawny uznać należy, że Gmina naruszyła wskazane w decyzji przepisy prawa zamówień publicznych. Organ wydał decyzję na podstawie przepisów krajowych i zgodnie z nimi, a wydając ją zastosował się do art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i definicji "nieprawidłowości".

Naruszenia ustawy dokonane przez Gminę nie miały formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Przeciwnie, powodowały uzasadnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności, co mogło mieć wpływ na ceny ofert i ich liczbę. Logiczną konsekwencję takiego naruszenia prawa jest przyjęcie, że mogło skutkować droższą ofertą, a tym samym - wobec wystąpienia przez Stronę o dofinansowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W decyzjach obu instancji każde ze stwierdzonych naruszeń zostało omówione w świetle legalnej definicji nieprawidłowości, gdzie organy wykazały wpływ, jaki te naruszenia mogły wywrzeć na budżecie UE.

Zastosowanie metody wskaźnikowej wynikało z niemożności ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, gdyż nie sposób określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowania, nie naruszając przepisów. Dla takich sytuacji został stworzony dokument MRR " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), którego celem jest właśnie oszacowanie wielkości potencjalnych szkód dla budżetu UE, wynikających z naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny. Obowiązek ten wynika również z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 26 ust. 1 ustawy wymienia wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

ZWM nie zgodził się ze stanowiskiem Gminy, że korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, w tym bezpośrednio uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GPS 2/14 z dnia 27 października 2014 r., organ odwoławczy stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt: 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W toku tego postępowania organ ocenił, że dwa spośród czterech naruszeń stwierdzonych podczas kontroli nie skutkowały koniecznością nałożenia korekt finansowych, dlatego też w uzasadnieniu decyzji odstąpił od uznania ich za nieprawidłowość, przyjmując argumentację Gminy za słuszną. Ocena zebranego materiału dowodowego przez organ pierwszej instancji nie spowodowała pogorszenia sytuacji Gminy, organ rozpatrzył materiał dowodowy i przeprowadził postępowanie zgodnie z K.p.a. Odstąpienie od dwóch zarzutów stwierdzonych podczas kontroli (za które kontrola zaleciła korektę 5%) nie miało wpływu na ostateczną wysokość korekty finansowej i kwotę podlegającą zwrotowi, gdyż pozostałe naruszenia, które decyzja podtrzymała, również są obarczone korektą finansową 5%. Wynika to z faktu, że w myśl dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (tj. 5 % w niniejszym przypadku), korekty bowiem nie sumują się. Organ odwoławczy stanowczo nie zgodził się z zarzutem Gminy, jakoby zaskarżona decyzja obarczona była istotną wadą prawną polegającą na tym, że jej rozstrzygnięcie wykraczało poza istotę sprawy. Decyzja została wydana w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym dokumenty kontroli włączone do akt postępowania administracyjnego.

10. W skardze z dnia 8 czerwca 2015 r. na decyzję ZWM z dnia [...] maja 2015 r. Gmina wniosła o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą.

Zaskarżonej decyzji Gmina zarzuciła naruszenie:

1) art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez niezastosowanie się do wskazań zawartych w wyroku Wojewódzkiego Administracyjnego zapadłego w sprawie;

2) art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji pomimo istnienia przesłanek do jej uchylenia;

3) obrazę art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez:

- pominięcie w trakcie działań kontrolnych obowiązków wynikających z poz. 9.3 pkt 2 Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie zasad przeprowadzania kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 -2013;

- wydanie rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad dotyczących obowiązywania w czasie;

- wymierzenie maksymalnego wymiaru korekty finansowej, mimo, że istniały podstawy do jej obniżenia w oparciu o dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE";

- nieuwzględnienie faktu, że do dnia wydania decyzji MJWPU zalegała z przekazaniem Gminie kwoty 245.309,49 zł, wydatków kwalifikowanych, stąd bezpodstawnym jest żądanie, aby Gmina zwróciła kwotę 216.839,14 zł,

4) naruszenie art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez błędne zważenie, że w wyniku zażądania w postępowaniu wykazu podwykonawców i wyciągu z ewidencji działalności gospodarczej doszło do naruszenia konkurencyjności i zniechęcenia potencjalnych oferentów.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, że w czasie kiedy prowadzone było kwestionowane postępowanie o zamówienie publiczne obowiązywał Taryfikator według stanu na dzień 11 marca 2010 roku, który za czyn polegający na "żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów; które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania" przewidywała wskaźnik korekty w wysokości 2% (a nie jak obecnie 5%). Taryfikator ten również inaczej opisywał naruszenia skutkujące korektą. W tzw. "kwalifikacji prawnej oraz opisie nieprawidłowości", określał naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. jako określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców; natomiast Taryfikator zastosowany przez Organ określa to naruszenie jako dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.

Gmina wyjaśniła, że od wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), warunków udziału w postępowaniu nie określa zamawiający lecz sama ustawa. Zamawiający jedynie dokonuje opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowania - tj. opisu okoliczności, których zaistnienie w odniesieniu do wykonawcy spowoduje, że zamawiający oceni warunki udziału w postępowaniu jako spełnione. Tym samym, to sporządzenie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło być obarczone ryzykiem naruszenia przez zamawiającego zasad i przepisów nigdy zaś warunków udziału w postępowaniu jako kategoria obiektywna i nakazana ustawowo. Tym samym przy zastosowaniu tabeli "wcześniejszej" jako zawierającej opis nieprawidłowości, który nie mógł w praktyce nastąpić - bo opis ten był de facto sprzeczny z prawem - nie byłoby podstaw do nałożenia korekty finansowej z tej pozycji taryfikatora.

Gmina podkreśliła, że w jej interesie było, aby organ wymiar korekty finansowej zważył pod kontem jej miarkowania. Skarżąca (analogicznie do treści wcześniejszej skargi) wskazała, że zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. W przedmiotowej sprawie kategoria nieprawidłowości obecnie wynosiła 5%, zaś wcześniej wynosiła 2% i nie zawiera wprost przypisanego poziomu korekty, co oznacza że istniała możliwość jej miarkowania. Dlatego też w sprawie uzasadnionym było dokonanie miarkowania wymierzenia korekty. Przypadek zastosowania stawki maksymalnej zdaniem Skarżącej wymaga uzasadnienia, a tego w decyzji brakowało.

Organ ani słowem w wydanej decyzji nie odniósł się do kwestii miarkowania wysokości korekty. Wbrew wytycznym zawartym w wyroku WSA uchylającym wcześniejszą decyzję Organ nie rozpatrzył sprawy w tym zakresie. Kwestię miarkowania przemilczał pomimo zobowiązania Sądu i pomimo wiedzy o tym, że Gmina bardzo na to liczyła i tego oczekiwała.

W zakresie prowadzonego postępowania administracyjnego przez organ pierwszej instancji Gmina wskazała, że ograniczono jej możliwość czynnego w nim udziału. Pismem z dnia 15 stycznia 2014 r. organ pierwszej instancji zawiadomił Gminę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu części dofinansowania jednocześnie informując, że ma prawo do czynnego udziału w postępowaniu w każdym stadium postępowania a przed wydaniem decyzji może wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Ma również prawo do przeglądania akt oraz sporządzania z nich notatek, kopi i odpisów oraz prawo do uwierzytelnień. Organ zastrzegł przy tym wyraźnie, bo pogrubionym drukiem, że z uprawnień tych można skorzystać w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o wszczęciu postępowania. Ograniczając w zawiadomieniu termin do skorzystania z ustawowych uprawnień organ, zdaniem Skarżącej, naruszył art. 73 § 1 oraz art. 10 § 1 K.p.a. Zgodnie z treścią wymienionego zawiadomienia z nieznanych powodów otrzymał je również Burmistrz obcej Gminy [...].

Ograniczeniem zasady czynnego udziału Gminy w postępowaniu było również niepowiadomienie go o wejściu w etap "po zakończeniu postępowania wyjaśniającego i przed wydaniem decyzji", w którym strona ma możliwość skorzystania z ustawowego uprawnienia do wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów oraz ewentualnie zgłoszonych żądań (art. 10 § 1 K.p.a.). Zaznaczyć należy, że Skarżąca nie mogła ustalić tego etapu we własnym zakresie z uwagi na upływ wyznaczonego 7 - dniowego terminu, w którym dana mu była możliwość przeglądania akt sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Skarżącej, wydanie decyzji administracyjnej, dokonane zostało z pominięciem i przy braku poszanowania przysługującego Gminie kodeksowego prawa do udziału w postępowaniu.

W decyzjach obu organów uznano żądanie od wykonawców wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy za naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. Również za takie naruszenie uznano żądanie od wykonawców dokumentu stwierdzającego, że prowadzą działalność gospodarczą na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.

Organy uznały, że wprowadzenie wskazanych ograniczeń było sprzeczne z zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i miało efekt zniechęcający dla potencjalnych oferentów.

W ocenie skarżącej uchybienia te nie miały wpływu na ostateczny wynik postępowania. Żaden z wykonawców nie korzystał z przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych środków ochrony prawnej, żaden z nich nie złożył zastrzeżeń ani w jakikolwiek inny sposób nie wyraził niezadowolenia z faktu zażądania wymienionych dokumentów. Charakter i waga uchybienia miały marginalne znaczenie.

Skarżąca zauważyła również, że żądanie od niej kwoty 216 839,14 zł następuje w sytuacji, gdy MJWPU zalega z przekazaniem Gminie kwoty 245 309,49 zł wydatków kwalifikowanych. Organ winien zatem uwzględnić kompensację środków należnych gminie, z którymi zalega MJWPU.

11. W odpowiedzi na skargę ZWM wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

3. Zauważyć ponadto należy, że rozpoznanie przedmiotowej skargi nastąpiło w ramach szczególnego związania wynikającego z sądowego rozstrzygnięcia wydanego już uprzednio w sprawie. Zgodnie z treścią art. 153 P.p.s.a., ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten sąd oraz organ administracji publicznej, będą oni obowiązani podporządkować się ocenie prawnej wyrażonej w tym orzeczeniu, jeżeli nie zostanie ono uchylone lub nie ulegną zmianie przepisy prawa.

Powyższy pogląd odnośnie wykładni art. 153 P.p.s.a. jest niekwestionowany i jednolity w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wypowiadał się w tej kwestii wielokrotnie również Naczelny Sąd Administracyjny. W uzasadnieniu wyroku z dnia 28 marca 2012 r., I OSK 670/11, LEX nr 1145122, NSA wyraził pogląd, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w uzasadnieniu wyroku sądu wiążą w sprawie ten sąd. Ocena ta wiąże tylko o tyle, o ile odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych. Traci ona moc wiążącą tylko w razie zmiany stanu prawnego, zmiany istotnych okoliczności faktycznych, wzruszenia orzeczenia w przewidzianym do tego trybie oraz z uwagi na późniejsze podjęcie przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały zawierającej ocenę prawną odmienną od wyrażonej we wcześniejszym wyroku sądu administracyjnego.

Należy przy tym podkreślić, że przepis art. 153 P.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą pominąć oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 kwietnia 2012 r., II SA/Kr 118/12, LEX nr 1138521).

4. Skład orzekający uznaje, że w przedmiotowej sprawie, skarżony wyrok nie narusza, wbrew zarzutom skargi, przepisu art. 153 P.p.s.a. Pozostałe zarzuty skargi są również niezasadne.

5. Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2014 r., V SA/Wa 1540/14, WSA w Warszawie uznał, iż decyzja organu II instancji nie zawierała ustaleń co do stanu faktycznego, w tym także co do kwoty podlegającej zwrotowi, w efekcie udzielił ZWM wskazań co do dalszego postępowania: "W trakcie ponownego rozpoznania sprawy, Organ II instancji powinien sporządzić uzasadnienie zgodnie z wzorem określonym w art. 107 k.p.a., w szczególności winien dokonać ustaleń faktycznych wskazując fakty, które uznał za udowodnione, dowody, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Dopiero tak sporządzone motywy pozwolą na subsumcję określonych norm prawa administracyjnego".

Uwzględniając wyrok WSA, organ II instancji w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy ponownie przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W wyniku przeprowadzenia ponownej oceny materiału dowodowego, organ II instancji ustalił, iż w dniach 22 - 25 lipca 2013 r. MJWPU przeprowadziła planową kontrolę na zakończenie realizacji projektu. Kontrolą objęto dokumentację przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. "Przebudowa dróg gminnych i drogi powiatowej usprawniających komunikację pomiędzy gminami [...], [...] i Miastem [...]" ([...]), które było wszczęte 22 sierpnia 2011 r. i w wyniku którego zawarto w dniu 4 października 2011 r. umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia na kwotę 5 102 097,34 zł.

W ocenie Sądu ustalenia faktyczne organu w rozpatrywanej sprawie są zasadne i prawidłowo odzwierciedlone w skarżonej decyzji zgodnie z wymogami art. 107 K.p.a., co oznacza, że działania organu nie naruszyły przepisu art. 153 p.p.s.a.

Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 7 k.p.a. – w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W myśl zaś art. 77 § 1 K.p.a. – organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

W przedmiotowej sprawie organy zgromadziły pełny i niezbędny materiał dowodowy pozwalający na ustalenie stanu faktycznego sprawy, a uczyniły to z poszanowaniem przepisów prawa. MJWPU po wszczęciu postępowania, dopuściła bowiem dowody zgromadzone w postępowaniu kontrolnym wraz ze wszystkimi informacje pokontrolnymi, zastrzeżeniami skarżącej do informacji pokontrolnych, zaleceniami pokontrolnymi, odmowa ich wykonania wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania administracyjnego skarżącej.

Odnosząc się do powoływanych przez skarżącą "Wytycznych IZ w zakresie zasad przeprowadzana kontroli...", wskazać należy, że zgodnie z nimi (p. 9.3) w przypadku zgłoszenia w terminie zastrzeżeń do Informacji pokontrolnej przez jednostkę kontrolowaną, jednostka kontrolująca, po stwierdzeniu zasadności zastrzeżeń lub nieuwzględnieniu zastrzeżeń jednostki kontrolowanej ponownie przekazuje do jednostki kontrolowanej 2 egzemplarze kolejnej Informacji pokontrolnej. Po otrzymaniu kolejnej Informacji pokontrolnej kierownik jednostki kontrolowanej lub osoba przez niego upoważniona w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania Informacji pokontrolnej: 1) przesyła podpisany egzemplarz Informacji pokontrolnej do jednostki kontrolującej, lub 2) przygotowuje w formie pisemnej uzasadnienie odmowy podpisania Informacji pokontrolnej i przesyła je kierownikowi jednostki kontrolującej wraz z jednym egzemplarzem niepodpisanej Informacji pokontrolnej. Odmowa podpisania Informacji pokontrolnej przez kierownika jednostki kontrolowanej nie wstrzymuje sporządzenia zaleceń pokontrolnych, o których mowa w podrozdziale 9.5 Wytycznych.

W aktach sprawy znajdują się stosowne pisma organu i strony skarżącej. W odpowiedzi na sporządzoną w dniu 21.10.2013 r. informację pokontrolną, Skarżąca (beneficjent) pismem z dnia 8.11.2013 r. wniosła zastrzeżenia na piśmie. W wyniku złożonych zastrzeżeń do ustaleń poczynionych przez kontrolujących, w dniu 18.11.2013 r. zespół kontrolujący dokonał zmiany informacji pokontrolnej. Do skorygowanej informacji pokontrolnej Beneficjent pismem z dnia 3.12.2013 r. wniósł kolejne zastrzeżenia, po wniesieniu których zespół kontrolujący sporządził informację o naruszeniu prawa, a następnie w dniu 16.12.2013 r. wydał zalecenia pokontrolne. Strona w odwołaniu zarzuciła organowi kontrolnemu naruszenie postanowień Wytycznych Instytucji Zarządzającej w zakresie zasad przeprowadzania kontroli w ramach RPO WM 2007-2013, poprzez zaniechanie odpowiedzi na zastrzeżenia Beneficjenta do drugiej informacji pokontrolnej. Należy zauważyć, iż zgodnie z Wytycznymi IZ, do korekty Informacji pokontrolnej kontrolowany nie wnosi już zastrzeżeń, natomiast może złożyć pisemną odmowę jej podpisania, co jednak nie wstrzymuje sporządzenia zaleceń pokontrolnych, których niezrealizowanie skutkuje wydaniem decyzji na podstawie art. 207 ufp w sprawie zwrotu środków (poz. 9.3 ww. Wytycznych IZ.

6. Sąd za chybione uznał również zarzuty dotyczące naruszenia art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 P.z.p.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. – zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W myśl art. 25 ust. 1 P.z.p. – w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Skarżąca w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia zawarła wymóg prowadzenia działalności gospodarczej na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia jako warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo zaświadczenie o wpisie o ewidencji działalności gospodarczej. Oznaczało to – jak trafnie uznały organy – że skarżąca zawęziła krąg potencjalnych oferentów tylko do wykonawców działających w oparciu o ustawę z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Definicja ustawowa wykonawcy określa bowiem bardzo szeroki krąg podmiotów mogących ubiegać się o zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Są to osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Dyskryminowanie wykonawcy ze względu na formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej lub też jej nie prowadzenie, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz powiązanej z nią zasady równego traktowania, wyrażonymi w przywołanym art. 7 ust. 1 P.z.p., które zapewniają dostęp do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Ograniczając krąg wykonawców tylko do przedsiębiorców utrudnia lub uniemożliwia udział w postępowaniu np. osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej. Wykonawca zamówienia publicznego nie musi posiadać statusu przedsiębiorcy lub wykonywać działalność gospodarczą. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy mają wpisane do KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej, że prowadzą działalność będącą przedmiotem zamówienia jest więc warunkiem zawężającym krąg potencjalnych wykonawców, gdyż na rynku mogą działać podmioty wykonujące taką działalność nie ujawnioną w KRS lub nie wpisaną do rejestru działalności gospodarczej, którzy są zdolni do należytego wykonania przedmiotu zamówienia i spełniają warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Trafnie został przywołany przez organ pogląd Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (wynik kontroli doraźnej z 23 marca 2011 r. UZP/DKUE/KN/12/2010), potwierdzony przez KIO (uchwała z 17 maja 2011 r. KIO/KD 38/11), w której podkreślono, że zarówno Krajowy Rejestr Sądowy jaki Ewidencja Działalności Gospodarczej są rejestrami o charakterze jawnym, zawierającymi istotne informacje, identyfikujące przedsiębiorcę osadzonego w życiu gospodarczym. Ujęcie w powyższych rejestrach takiego, a nie innego rodzaju działalności nie może przesądzać o istnieniu, czy braku istnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności, bowiem sam wpis takich uprawnień nie statuuje. Tym samym wykonawca może wykonywać działalność nie ujawnioną w KRS czy też EDG i nie ma obowiązku jej wykazywania w dokumentach wymaganych przez zamawiającego. Był to zatem warunek nieuprawniony i nadmierny, a wymagany dokument zbędny w postępowaniu. Konsekwencją postawienia tego rodzaju nieuprawnionego warunku było zagrożenie ograniczenia konkurencyjności i możliwość wywołania szkody w budżecie UE.

7. Sąd za niezasadny uznał zarzut naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie od wykonawców wykazu podwykonawców z podaniem imienia, nazwiska oraz nazwy firmy. Jeszcze raz podkreślić należy, że zgodnie z powyższym przepisem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający w obu postępowaniach zażądał wykazu podwykonawców przewidzianych do realizacji zamówienia, z podaniem imienia, nazwiska, nazwy firmy, adresu, telefonu, faxu. Art. 36 ust. 4 P.z.p. stanowił, że zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia jednak żądania konkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw czy adresów. Nie znajdowało to oparcia ani w przepisach ustawy, ani w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców z podaniem nazwy/firmy, adresu podwykonawcy, a więc w zakresie nadmiernym, jest żądaniem naruszającym art. 25 ust. 1 P.z.p.

8. Jednocześnie przy ocenie powyższego zarzutu należało odnieść się do twierdzeń skarżącej dotyczącej obrazy art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 i art. 104 ust. 2 K.p.a. poprzez wykroczenia rozstrzygnięcie decyzji wydanej w pierwszej instancji poza istotę sprawy jest niezasadny. Sąd wskazuje, że zgodnie z art 77 § 1 K.p.a. organ administracji jest zobowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Załącznik do SIWZ, jakim był wykaz podwykonawców, stanowił materiał dowodowy w sprawie i podlegał rozpatrzeniu. Nie można mówić o wykroczeniu przez MJWPU poza istotę sprawy, skoro przedmiotem postępowania administracyjnego były nieprawidłowości w spornym projekcie realizowanym przez skarżącą. Decyzja MJWPU została wydana na podstawie i w granicach przepisów prawa.

9. Kolejna grupa zarzutów dotyczyła obrazy art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie – w ocenie skarżącej – rozstrzygnięcia bez uwzględnienia zasad dotyczących obowiązywania przepisów w czasie. W pierwszym rzędzie nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, że z uwagi na to, że przepisy w obecnym brzmieniu zezwalają zamawiającemu żądać od wykonawców wykazu podwykonawców z zakwestionowanymi przez organ danymi, to biorąc pod uwagę wskazaną zasadę priorytetu stosowania przepisów nowych, organ nie powinien formułować negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1473), która weszła w życie 24 grudnia 2013 r., istotnie zezwala na podanie nazw podwykonawców. Nowe regulacje to odpowiedź ustawodawcy na występujące w ramach realizacji zamówień publicznych, coraz częstsze sytuacje nieregulowania należności podwykonawcom zaangażowanym w proces inwestycyjny związany z realizacją zamówień na roboty budowlane. Jednakże do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie noweli, umów w sprawach zamówień zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji, umów w sprawach zamówień zawartych po dniu wejścia w życie ustawy, w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed tym dniem - stosuje się przepisy dotychczasowe (p. art. 2).

10. Co do kwestii braku miarkowania kary, który to zarzut podnosił pełnomocnik skarżącej także na rozprawie. W ocenie skarżącej w przedmiotowej sprawie kategoria nieprawidłowości obecnie wynosiła 5%, zaś wcześniej wynosiła 2% i nie zawiera wprost przypisanego poziomu korekty, co oznacza że istniała możliwość jej miarkowania. Dlatego też w sprawie uzasadnionym było dokonanie miarkowania wymierzenia korekty. Przypadek zastosowania stawki maksymalnej zdaniem Skarżącej wymaga uzasadnienia, a tego w decyzji brakuje.

Sąd powyższego zarzutu nie podziela. Każde z opisanych powyżej naruszeń obarczone było 5% korektą finansową określoną na podstawie Taryfikatora opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) do zaleceń dotyczących wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Nieuzasadnione jest twierdzenie Skarżącej o nie dokonaniu oceny zastosowania wskaźnika naruszenia związanego z żądaniem podania danych podwykonawców. Organ lI instancji po dokonanej weryfikacji stanu faktycznego wskazał, iż słusznym było zastosowanie 5% korekty. Decyzja jest w tym zakresie wystarczająco uzasadniona. Nie jest zasadny zarzut, że organ przy ocenie naruszenia ograniczył się do podania jedynie informacji, która wersja taryfikatora ma zastosowanie. Organ wyjaśnia w decyzji za jakie naruszenia nakłada się korektę w jakiej wysokości i w jaki sposób są one lub nie sumowane, zgodnie z przepisami prawa.

Zasadne jest także uznanie przez organ, że korekta nakładana jest w oparciu o Taryfikator obowiązujący w trakcie przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono przedmiotową nieprawidłowość. Pogląd ten potwierdza również wyrok WSA w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 1800/13

11. Reasumując Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, ponieważ organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie dokonał jego właściwej oceny na podstawie prawidłowo zinterpretowanych przepisów prawa materialnego.

12. Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.