Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 989/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 5, 6 i 7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 188, 180
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.),, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi R.C na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Zgłoszono zdanie odrębne.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania R. C. , na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] wymierzającą karę pieniężną w łącznej kwocie 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier o nazwie Black Horse nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli z 5 grudnia 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadził R. C., ujawnili w/w urządzenia należące do [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. Urządzenia mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, decyzją z 24 września 2015r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na ww. automatach.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że podjęte czynności kontrolne i przeprowadzony w ich toku eksperyment pozwoliły na stwierdzenie, że gry na automatach Black Horse nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot nr [...] cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za jej rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Dowód z eksperymentu kontrolnego jednoznacznie potwierdził, że gry prowadzone na wszystkich ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz umożliwiają wygrane pieniężne.

W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego organ włączył do akt jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w K. nr [...], uzyskaną w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks. W opinii tej biegły stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ponieważ wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych i grający nie ma wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto zainstalowane gry umożliwiają rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystywanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych). Powyższe okoliczności zostały również potwierdzone w dowodach z protokołów przesłuchania świadków włączonych do niniejszego postępowania.

W oparciu o takie ustalenia organ stwierdził, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi R. C. , a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega w takiej sytuacji karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Organ odwoławczy wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownika urządza nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem należy, że urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

W ocenie organu, w niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach należy uznać R. C. prowadzącego działalność gospodarczą w lokalu o nazwie [...]. Stworzył on bowiem odpowiednie warunki aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Zawarł umowę, której przedmiotem był wynajem powierzchni w skontrolowanym lokalu, na której zainstalowano następnie ujawnione nielegalne automaty do gier. W zamian najemca - [...] Sp. z o.o. -zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 3.300 zł. Skarżący w chwili zawierania umowy najmu z 1 września 2013 r. miał wiedzę, że w wyniku jej zawarcia zostaną zainstalowane w lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą, automaty do gier. Skarżący realizował za pośrednictwem swojego pracownika bieżącą obsługę ujawnionych automatów, polegającą na włączaniu ich po otwarciu lokalu oraz ich wyłączaniu przed jego zamknięciem. Zapewniał również sam i za pośrednictwem swego pracownika bieżącą obsługę ujawnionych automatów. W szczególności w przypadku, gdy w automacie zabrakło monet na wypłatę wygranej graczowi, automat wyświetlał komunikat z ilością uzyskanych punktów wraz z przeliczeniem ich na kwotę w złotówkach, a automat ulegał zablokowaniu. W takiej sytuacji pracownik skarżącego kontaktował się z R. C. m, a ten z osobą świadczącą usługi serwisowe, tj. Ł. P. i z nim uzgadniał datę przyjazdu w celu wypłaty nie zrealizowanej wygranej, o czym za pośrednictwem swego pracownika skarżący informował gracza. Również sam skarżący przyjeżdżał do lokalu i "dogadywał się" z graczem, dla którego zabrakło w automacie środków na wygraną. Skarżący przekazywał również obsłudze swojego lokalu środki pieniężne w banknotach w celu umożliwienia zamiany bilonu wygrywanego przez graczy na przedmiotowych automatach, na banknoty. Istotną okolicznością świadczącą o fakcie nielegalnego urządzania gier w skontrolowanym lokalu było zdaniem organu to, że R. C. nie prowadził w tym lokalu żadnej innej działalności gospodarczej, usługowej czy handlowej, poza tą związaną z nielegalnym hazardem.

W ocenie organu, bez wykonywania ww. czynności, nielegalne gry nie odbywałyby się w skontrolowanym lokalu. Zachowanie strony nie sprowadzało się wyłącznie do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało również na stworzeniu warunków, aby gry mogły być prowadzone oraz na realizowaniu czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier.

Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar, organ odwoławczy stwierdził, że z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją, czy też z aktami prawa unijnego. Zasada legalizmu wyrażona w art. 7 Konstytucji RP oraz art. 120 Ordynacji podatkowej zakazuje organom działania, które nie jest wprost zastrzeżone dla tych organów. Mogą one i są jednocześnie zobowiązane do działania w granicach określonych w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Art. 71 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym nakazuje traktować przepisy ustawowe do czasu ogłoszenia orzeczenia lub upływu wyznaczonego w orzeczeniu terminu jako obowiązujące. Nie jest możliwe uznanie przepisów ustawowych uchwalonych przez demokratycznie wybrany parlament za nieobowiązujące.

Organ wskazał także powody, dla których uznał, że nie jest zasadnym zarzut naruszenia art. 121 § 1, art. 180 ordynacji podatkowej, a także art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze R. C. wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji z [...] oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o ich uchylenie.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał;

3. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

4. rażącą obrazę art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.;

5. naruszenie art. 121 § 1 O.p. przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracji podatkowej;

6. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

7. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

8. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na przedmiotowych urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry;

9. naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności w sprawie o sygnaturze akt: [...], przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 1 grudnia 2015 r. skarżący ponownie wyraził pogląd, że zastosowane przez organ przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane z powodu braku ich notyfikacji. Czym innym jest bowiem obowiązywanie prawa, a czym innym proces jego stosowania. Samo stwierdzenie zgodności tych przepisów z Konstytucją RP nie daje podstaw do uznania, że mogą one być stosowane w takiej sprawie jak niniejsza. Powołując się na orzecznictwo NSA w sprawach o sygnaturach II GSK 1296/15, II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15 i II GSK 16015/15 skarżący wyraził pogląd, że NSA opowiedział się za technicznym charakterem przepisów u.g.h. w tym przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jak również za skutkiem braku notyfikacji tych przepisów polegającym na niemożności nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skarżący podniósł również, że udostępnienie lokalu, nawet jeśli dokonywane jest na rzecz podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może być kwalifikowane jako urządzenie gier, o którym mowa w przepisach u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o

postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.),

dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności

administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w

zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy

administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i

przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik

sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną

podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności stosownie do treści art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Ze względu na to, że przywołane przepisy zostały uznane przez autora skargi za nie obowiązujące z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, konieczne było na wstępie odniesienie się do tego zagadnienia. Uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby bowiem konieczność uwzględnienia skargi i czyniło bezprzedmiotowym rozważania w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w skardze zarzutów.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (sankcję za niestosowanie którego przewidziano w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. 2015.1201).

Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1, zarówno

w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do 3 września 2015r., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. także pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 września 2015r. sygn. akt II GSK 1296/15).

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanym w uzasadnieniu skargi wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku).

Ponieważ w sentencji wyroku TSUE jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy. Trybunał wyraził bowiem swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE (tak: I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el.2014, a także S. Biernat w zdaniu odrębnym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Także w pkt 100 tiret 2 wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14 Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Bezspornym jest przy tym, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Przedstawiona powyżej argumentacja nie upoważnia jednak do odmowy zastosowania nie notyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie WSA w Kielcach bowiem, fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie powoduje automatycznie konieczności odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Zapatrywanie przedstawione poniżej zgodne jest ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do przywołanego już wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15, które Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę w całości podziela. Tym samym Sąd nie podziela poglądów wyrażonych przez NSA we wskazanym ostatnio wyroku, a także w pozostałych wydanych w tym samym składzie w dniu 17 września 2015 r. wyrokach NSA o sygnaturach: II GSK 1711/15, II GSK 2027/15, II GSK 1605/15, II GSK 1606/15, II GSK 1604/15 i II GSK 16015/15, na które powołał się skarżący w piśmie z dnia 1 grudnia 2015 r. Należy dodać, że rozstrzygnięcia zapadłe w w/w sprawach nie mają waloru wiążącego Sąd w niniejszej sprawie w zakresie określonym zarówno w art. 190, jak i w art. 269 § 1 p.p.s.a.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu - między innymi - pytania prawnego NSA sformułowanego

w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, Trybunał Konstytucyjny wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98). Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Należy jednocześnie podkreślić, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje, jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych

z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak, powołując się na orzecznictwo TSUE, mieć na uwadze, że wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu rozstrzygającego niniejszą sprawę, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku

z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się do niej w sposób zasadniczy. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu o dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie, ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taki konflikt nie zachodzi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach podziela również stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy dodatkowo zauważyć stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyżej wyroku z 11 marca 2015 roku, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Trzeba też dodać, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane, nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, jak długo ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych, bowiem ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych.

Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego, a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy do odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenia w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania, mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J. Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa – Ustroje, Historia i Współczesność. Polska - Europa - Ameryka Łacińska. Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej decyzji podejmowanych przez organy administracji.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w dniu 3 września 2015 r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 r., przepis art. 14 ust. 1 miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącego materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji.

W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy odmawiałyby zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego, czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, (wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia), czy też kontrola miała miejsce po tej dacie (wtedy dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry jako notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu, takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu, a także zasadą równości wobec prawa.

Z przedstawionych powyżej szczegółowo względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

W związku z tym należało przystąpić do merytorycznej oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Na początku tej części rozważań Sąd zauważa, że ustalony w sprawie stan faktyczny znajduje potwierdzenie w zgromadzonych w sprawie dowodach. Wynika z nich bowiem, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

w Kielcach, realizując w trybie art. 3 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 7 oraz w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 z późn. zm.) czynności kontrolne, ujawnili w dniu 5 grudnia 2013 r. w lokalu [...], trzy urządzenia o nazwie Black Horse nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot nr [...], należące do [...] Spółki z o.o. w W., które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.g.h. eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na wszystkich tych urządzeniach, doprowadził do ustalenia, że stanowią one automaty do gier, które mają charakter losowy, gdyż gracze nie mają wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalenia te zostały również potwierdzone zeznaniami świadków, zwłaszcza .K. .M. i N. S., którzy grali na tych urządzeniach. Nie ulega zatem wątpliwości, że automaty zainstalowane w lokalu prowadzonym przez skarżącego spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. Ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach, potwierdzone zostały dodatkowo przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w K. w opinii z dnia [...], opracowanej na potrzeby postępowania karno-skarbowego sygn. akt [...] oraz przez samego skarżącego, przesłuchanego w postępowaniu karno-skarbowym w dniu 5 grudnia 2013 r., z którego materiały organ I instancji włączył do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 ordynacji podatkowej, podobnie jak dokumenty w postaci umowy dzierżawy z 1 września 2013 r. Z umowy tej wynika, że skarżący wydzierżawił [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. powierzchnię w lokalu o nazwie "J.." położonym pod tym samym adresem, co skontrolowany lokal o nazwie [...], tj. w [...] "pod instalację urządzenia do gier, na który dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą." Umowa dotyczyła trzech urządzeń i w zamian za to skarżący otrzymywał czynsz dzierżawny po 3.300 zł miesięcznie od [...] Sp. z o.o. w W..

Bezsporne w sprawie było, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a). u.g.h., bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Przesądza to o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie było też kwestionowane, że skarżący nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Dowody zgromadzone w sprawie wskazują na to, że w lokalu [...] w J. odbywały się nielegalne gry hazardowe, w którym to procederze skarżący aktywnie uczestniczył. Dlatego za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że R. C. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 15b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi (pkt 2, 3 i 7), podkreślić należy, że samo wynajęcie (wydzierżawienie) powierzchni lokalu na rzecz spółki czy innego podmiotu dysponującego automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy dzierżawy, o jakiej mowa w art. 693 i nast. kodeksu cywilnego, ale także z postanowień znajdującej się w aktach umowy, zgodnie z którą eksploatacją automatów zajmować się miał dzierżawca. Tymczasem, to skarżący przejął na siebie obowiązki z tym związane poprzez:

- stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów,

- zapewnienie swobodnego dostępu do automatów wszystkim zainteresowanym, w tym osobom niepełnoletnim,

- skierowanie zatrudnionej przez jego firmę osoby wyłącznie do dozoru lokalu, w którym poza publicznym udostępnieniem urządzeń do nielegalnych gier hazardowych nie była prowadzona żadna inna działalność,

- utrzymywanie stałego kontaktu z osobą serwisującą automaty do gier,

- zapewnianie samodzielnie lub przy pomocy swego pracownika bieżącej obsługi ujawnionych automatów, w szczególności w zakresie pośredniczenia przy wypłatach graczom wygranych w sytuacjach, gdy w danym automacie zabrakło monet na wypłatę wygranej oraz poprzez przekazywanie obsłudze swojego lokalu środków pieniężnych w banknotach w celu umożliwienia zamiany bilonu wygrywanego przez grających na przedmiotowych automatach.

Podkreślenia także wymaga, że R. C. miał pełną świadomość charakteru gier rozgrywanych na znajdujących się w jego lokalu urządzeniach, gdyż jak wynika z jego zeznań, miał już wcześniej automaty do gier. O skali zaangażowania skarżącego w urządzanie nielegalnych gier na automatach w jego lokalu w [...] świadczy w ocenie Sądu również wysokość czynszu określonego w ujawnionej w sprawie umowie z dnia 1 września 2013 r. (3.300 zł miesięcznie za trzy automaty), znacznie odbiegająca od występujących na rynku wysokości czynszów za wynajem powierzchni lokali pod instalację urządzenia do gier wynoszących przeciętnie 200-300 zł od jednego urządzenia. Czynsz ten niedwuznacznie sugeruje, że rola skarżącego w urządzaniu nielegalnych gier na automatach w jego lokalu nie ograniczała się jedynie do jego udostępniania w ramach typowej umowy cywilnoprawnej, lecz wykraczając poza zawartą umowę polegała na bezpośrednim zainteresowaniu i idącym za tym zaangażowaniu skarżącego w nielegalny proceder urządzania gier na automatach w lokalu o nazwie [...], noszącym znamiona nielegalnego według aktualnie obowiązujących przepisów, salonu gier na automatach. Opisane działania skarżącego należy zdaniem Sądu odczytywać jako współdziałanie obu stron umowy zawartej pomiędzy [...], a R. C. m w dniu 1 września 2013 r., przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., motywowane wspólnym zamiarem osiągnięcia przez obie strony korzyści ekonomicznych płynących z urządzania gier na automatach poza kasynem. Nie może przy tym być wątpliwości, że bez zaangażowania skarżącego R. C. , działającego osobiście i za pośrednictwem pracownika jego firmy, urządzanie gier na przedmiotowych automatach zainstalowanych w lokalu [...], w ogóle nie miałoby miejsca.

Wszystkie wymienione wyżej okoliczności pozwalają na przyjęcie za organem, że skarżącego można uznać za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Przypomnienia jednocześnie wymaga, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli określony w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego.

Tym samym Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 ordynacji podatkowej polegające na wadliwych ustaleniach faktycznych, dowolnej i wybiórczej ocenie dowodów oraz prowadzeniu postępowania w sposób budzący wątpliwości strony.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, a także jej uzasadnienia, należy stwierdzić co następuje.

Ad. 1, 4 i 9. Sąd nie podziela zarzutów stawianych w kontekście zaniechania przez organ obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdyż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji ma być w ocenie pełnomocnika uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Trafna jest konkluzja organu odwoławczego, że w świetle art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie o jej wydanie inicjuje wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwość co do jego charakteru. Tymczasem Spółka nie wystąpiła o wydanie takiej decyzji. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (zob. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15). Wobec powyższego organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie.

Ad. 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. trzeba odwołać się do słownikowego znaczenia pojęcia "losowości". Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Mając powyższe na uwadze podzielić trzeba pogląd, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Należy zatem uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych. Sporne urządzenie jest też urządzeniem komputerowym. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Ad. 5, 7, 8 i 10.

Niezrozumiały w okolicznościach sprawy jest zarzut naruszenia art. 121 § 1 Ordynacji poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych". W obszernym uzasadnieniu skargi brakło wyjaśnienia, na czym naruszenie wskazanej zasady przez organy administracji miałoby polegać.

Odnosząc się do takiego zarzutu naruszenia przepisów postępowania należy przypomnieć, że uwzględnienie skargi z powodu naruszenia przepisów postępowania jest możliwe wtedy, gdy stwierdzone naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). Skarżący powinien przy tym wskazać, że zarzucane naruszenie przepisów postępowania rzeczywiście mogło mieć taki wpływ na wynik sprawy. Tymczasem skarżący takich okoliczności nie podał, a wskazane naruszenia przepisów postępowania nie miały w ogóle miejsca.

O respektowaniu przez organy celne zasady ogólnej postępowania podatkowego określonej w art. 121 § 1 O.p. świadczy to, że organy udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu między innymi informatyki. Opinia ta, mimo tego, że została sporządzona w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., to oparta była na przeprowadzonym badaniu spornych automatów i opisuje sposób ich działania. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Nie ulega ponadto wątpliwości, że korzystanie w konkretnym postępowaniu podatkowym z dowodów zgromadzonych w toku innych postępowań stanowi odstępstwo od zasady bezpośredniości. Tym niemniej to sam ustawodawca wprowadził wyjątek od tej reguły i przewidział w art. 181 O.p. możliwość wykorzystania w postępowaniu podatkowym materiałów zgromadzonych m.in. w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Wykorzystanie takich dowodów w postępowaniu podatkowym nie może świadczyć o pozbawieniu strony prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania podatkowego. Przypomnieć trzeba również, że sposób działania zakwestionowanego urządzenia został ustalony w sposób nie budzący wątpliwości dowodami takimi jak, protokół z kontroli i eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego, zawierające szczegółowy opis badanego urządzenia. Dowody te znajdują się w aktach sprawy i strona na każdym etapie postępowania mogła się z nimi zapoznać i wnosić stosowne uwagi. Wobec powyższego nie można zgodzić się z zarzutami naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h.

Ad. 10. Nie można się zgodzić z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.) poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności w sprawie o sygnaturze [...], przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K.

Stosownie do art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, kontrola w siedzibie,

w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej oraz miejscu zamieszkania podmiotu podlegającego kontroli jest wykonywana po doręczeniu upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli oraz okazaniu legitymacji służbowej, z zastrzeżeniem ust. 2-5. Przepis ust. 5 stanowi natomiast, że w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 (tj. dokonywanych poza punktem stałej lokalizacji - sprzedaż obwoźna i obnośna na targowiskach) i kontroli, o których mowa w ust. 4 (tj. w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli), gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone.

Zgodnie z art. 54 i 55 tej ustawy, których naruszenie zarzucono w skardze, do kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 (regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych) w przypadkach, o których mowa w art. 36 ust. 1, stosuje się przepisy art. 31 ust. 1 i 3, art. 32, art. 33, art. 34 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 35, art. 36 ust. 1, 4 i 5, oraz przepisy wydane na podstawie art. 51 ustawy oraz odpowiednio przepisy działu VI Ordynacji podatkowej (art. 54). Do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 55). Przepis art. 77 ust. 6 tej ustawy stanowi natomiast, że dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

W kontekście powyższych regulacji i zarzutów skargi, wskazać należy, że istotnie akta sprawy nie zawierają dowodu doręczenia skarżącemu upoważnienia do kontroli w terminie 7 dni od jej przeprowadzenia. Podkreślenia jednak wymaga, że

w sytuacji, gdy organ naruszył przepisy prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, dowody przeprowadzone w toku tej kontroli, stosownie do treści cytowanego art. 77 ust. 6 ustawy o działalności gospodarczej, będą mogły być wykorzystane w postępowaniu podatkowym pod warunkiem, że powyższe uchybienie nie miało istotnego wpływu na wynik kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2013 r., I FSK 1645/12, LEX nr 1438366, POP 2014/1/47- 49). W skardze – poza ogólnym sformułowaniem zarzutu o "nielegalnych czynnościach kontrolnych"

i powołaniem przepisów, nie wykazano, aby brak doręczenia upoważnienia do przeprowadzenia kontroli miał jakikolwiek wpływ na jej wynik, tym bardziej, że skarżący R. C. w czasie przeprowadzania kontroli był obecny, a kontrolujący przystąpili do niej po okazaniu legitymacji służbowych, co odnotowano w protokole kontroli z dnia 5 grudnia 2013 r. podpisanym również przez skarżącego. Z punktu widzenia zakresu kognicji Sądu w niniejszej sprawie istotne jest zaś wykazanie, że organ naruszył przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, czego skarżący nie uczynił (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). Dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniem skargi, że omawiany zarzut mógł spowodować jej uwzględnienie.

W ocenie Sądu, skarżący nie wykazał również, aby organ odwoławczy naruszył jego prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Z akt sprawy wynika, że postanowieniem z dnia [...] doręczonym w trybie art. 150 § 2 O.p. w dniu 11 września 2014 r., organ I instancji działając w trybie art. 200 § 1 ordynacji podatkowej, wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. R. C. nie złożył w zakreślonym terminie żadnych wniosków, ani też nie wypowiedział się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Analogiczne postanowienie wzywające skarżącego w trybie art. 216, 123 § 1 oraz art. 200 § 1 O.p. do wypowiedzenia się w sprawie zebranego w sprawie materiału dowodowego wydał w dniu [...] organ II instancji. W odpowiedzi na nie R. C. przedstawił w piśmie z dnia 31 października 2014 r. swoje stanowisko, ponawiając jednak jedynie złożony już w odwołaniu i rozpatrzony postanowieniem z dnia [...] wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez NSA w W. postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 (co nastąpiło wyrokiem TK z dnia 11 marca 2015 r., sygnatura akt P 4/14, stwierdzającym zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, o czym była już wyżej mowa).

W nawiązaniu do zarzutów skargi podnieść także należy, że mając na uwadze art. 180 O.p., w postępowaniu dowodowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości,

a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy podatkowe mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnego, o czym była już wyżej mowa. Dlatego też organ miał podstawy prawne ku temu, aby na podstawie art. 180 O.p. włączyć do prowadzonego postępowania materiały dowodowe z prowadzonego przez Urząd Celny w K. postępowania przygotowawczego nr [...] w postaci protokołów przesłuchania świadków, opinii biegłego, umowy dzierżawy oraz materiałów dowodowych z przeprowadzonej kontroli celnej w postaci protokołu z kontroli z dnia 5 grudnia 2013 r. Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że dowody te wraz z przeprowadzonym w czasie kontroli eksperymentem pozwalały na poczynienie ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś skarżący w żaden sposób nie podważył ich wiarygodności.

Z treści art. 188 O.p. wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego, a z uwagi na wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy - a więc charakteru urządzanych gier - brak było podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego WSA Doroty Chobian do wyroku WSA w Kielcach z 16 grudnia 2015 r., sygn. II SA/Ke 989/15.

Nie zgadzam się z uznaniem, że za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych, dalej u.g.h., można uznać wynajmującego, czy też, tak jak ma to miejsce w tej sprawie, wydzierżawiającego część lokalu Spółce, z przeznaczeniem na zainstalowanie i eksploatowanie automatów do gier. Co za tym idzie uważam, że nie można na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. nałożyć na wynajmującego (wydzierżawiającego) kary pieniężnej.

Jak słusznie zwrócił uwagę Dyrektor Izby Celnej w K., w ustawie o grach hazardowych brak jest legalnej definicji pojęcia "urządzający". W związku z tym organ posłużył się definicją zawartą w Wielkim słowniku języka polskiego opracowanym przez PAN, zgodnie z którą urządzać oznacza "wykonując różne czynności, zapewnić określony przebieg i charakter czegoś". Kierując się taką właśnie definicją organ uznał, że skoro R. C. wydzierżawił 3 m2 powierzchni lokalu, wstawione przez Spółkę automaty działały dzięki energii elektrycznej doprowadzanej do tego lokalu, a ponadto pracownik skarżącego włączał automaty i je wyłączał, a gdy zabrakło w nich pieniędzy informował o tym skarżącego, ten zaś powiadamiał o tym fakcie serwisanta i następnie swoich pracowników o terminie przyjazdu serwisanta, a nadto wyposażał obsługę lokalu w pieniądze papierowe aby gracze mogli zamieniać wypłacany przez automaty bilon, oznacza to, że w ten sposób urządzał on gry.

W mojej ocenie taka wykładnia sprzeczna jest z wykładnią systemową przepisów dotyczących gier hazardowych.

Po pierwsze, zauważyć należy, że pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty były włączane i wyłączane przez osoby prowadzące swoją działalność (gastronomiczną, handlową czy też usługową), czy też ich pracowników; nadto automaty te także czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących automatów. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako urządzających gry na tych automatach.

W tym miejscu na marginesie zauważyć należy, że jak wynika z zeznań skarżącego, wcześniej w jego lokalu taką działalność prowadziła inna spółka na podstawie zezwolenia. Zakres wykonywanych przez niego czynności w związku z wstawieniem automatów przez Spółkę [...], działającą już bez zezwolenia, nie zwiększył się. Natomiast zmianie uległa wysokość czynszu, który poprzednio był liczony procentowo od zysku, podczas gdy obowiązująca w dacie kontroli umowa ze Spółką [...] przewidywała czynsz stały.

Po drugie, także aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142. Także z art. 23 a ust. 5, w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry, w mojej ocenie wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Po trzecie, art. 128 kodeksu wykroczeń również odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia.

Moim zdaniem wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych jak i kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 jako urządzających gry.

Po czwarte, zauważyć należy, że zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h., w przypadku urządzania gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, wysokość kary pieniężnej wynosi 100 % przychodu w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowych od osób fizycznych albo przepisów o podarku dochodowym od osób prawnych uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1), natomiast w przypadku urządzającego gry na automatach poza kasynem wysokość kary wynosi 12000 od każdego automatu (pkt 2).

Wykładnia zastosowana przez organ, a sprowadzająca się do wniosku, że każdy z podmiotów, którego działanie w jakikolwiek sposób przyczynia się do umożliwienia gry na automatach jest "urządzającym" w rozumieniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., prowadzi moim zdaniem do naruszenia tego przepisu, polegającego na wymierzaniu wielokrotności kar w nim przewidzianych. W rezultacie bowiem uznania przez organ za urządzającego nie tylko właściciela automatu, który zorganizował i prowadzi działalność przy użyciu tego automatu i czerpie z tego bezpośrednio korzyści, ale także wynajmującego pod tę działalność lokal, a także serwisanta, dochodzi do nakładania za ten sam automat kilku kar, każda w wysokości 12000 zł, bądź też wielokrotności przychodu, o jakim mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Poza tym obciążanie przykładowo wynajmującego, który otrzymuje tylko wynagrodzenie z tytułu czynszu, karą odpowiadającą przychodowi, jaki uzyskał podmiot faktycznie urządzający gry (a więc podmiot, w którego dyspozycji są automaty i który przy ich wykorzystaniu prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych, z której bezpośrednio czerpie korzyści), jest niczym nieuzasadnione. Trudno natomiast dokonywać takiej wykładni, że wynajmujący jest urządzającym, ale tylko w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, nie jest natomiast urządzającym w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Reasumując, moim zdaniem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. jest podmiot dysponujący (będący jego właścicielem, użytkownikiem, dzierżawcą itp.) automatem do gry o jakim mowa w art. 2 ust. 2 i 5, który organizuje i prowadzi przy jego użyciu działalność i który czerpie z tej działalności w sposób bezpośredni korzyści. Dlatego też nie można stosować kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 (podobnie jak i kar z pkt. 1) wobec osoby, która jedynie wynajęła (wydzierżawiła) podmiotowi urządzającemu gry na automatach część swojego lokalu, umożliwiała korzystanie z energii elektrycznej i zawiadamiała urządzającego gry czy też serwisanta o zgłaszanym przez graczy braku pieniędzy w automacie nawet jeśli, tak jak to miało miejsce w tej sprawie, w dacie kontroli ta osoba nie prowadziła własnej działalności w wydzierżawionym lokalu. Również zaopatrzenie obsługi lokalu w banknoty pieniężne, po to, aby umożliwić graczom wymianę wygranych pieniężnych wypłacanych przez automat w bilonie nie może zostać zakwalifikowane jako urządzanie gier.