Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1110/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz – Wóltańska, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Protokolant spec. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi PPHU [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Służby Celnej z Urzędu Celnego w W. ujawnili w dniu [...] stycznia 2014 r. w lokalu znajdującym się w [...] włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: [...] Automaty te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. monitory, wrzutnik monet, akceptor banknotów, rynienkę do wypłaty wygranych, przyciski do prowadzenia gier. Na obudowach automatów znajdowały się również naklejki o treści: "Właścicielem i użytkownikiem prowadzącym działalność gospodarczą na tym urządzeniu do gier jest: P. Sp. z o.o. z siedzibą we W.".

Ujawniono umowę najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu [...].11.2013r. pomiędzy P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Strona, Skarżący), czyli Wynajmującym, który oświadcza, że prowadzi działalność gospodarczą w pawilonie [...], a P. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (najemcą). Przedmiotem umowy jest części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym Wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Z tytułu umowy miesięczny czynsz najmu Strony określiły na 30% od przychodów (przez przychód w przypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu).

Mając powyższe na względzie przyjęto, że w lokalu Strony znajdowały się kwestionowane automaty (zapewniono lokal), były one przygotowane do prowadzenia gier (zapewniono media i obsługę), zatem to Strona dopuściła, będąc dysponentem przedmiotowego lokalu, do organizacji gier hazardowych i czerpała z tego korzyści finansowe.

Postanowieniem z [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik Urzędu) w W. wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu wydał decyzję nr [...] z [...] września 2015 r., którą wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie [...] zł.

Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w [...] (dalej także: Dyrektor Izby, organ odwoławczy) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613, z późn. zm.), dalej: O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.), dalej: u.g.h., wydał w dniu 8 marca 2016 r. decyzję (o numerze opisanym w komparycji wyroku), którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu z [...] września 2015 r.

W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor wskazał na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Następnie organ odwoławczy przypomniał ustalony stan faktyczny, zgodnie z którym bezspornie przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi. Z akt sprawy zdaniem organu odwoławczego wynikało, że posiadają one m.in.: monitory, przyciski do prowadzenia gier, akceptory banknotów i były zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że były to urządzenia elektroniczne.

Zdaniem Dyrektora Izby gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie w lokalu objętym postępowaniem, posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automatach ustalono, że gra na automatach ma charakter losowy. Funkcjonariusz nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier - nie wiedział, czy straci punkty, czy uzyska wygrane punktowe. Odpowiednimi przyciskami funkcjonariusz wprawiał w ruch elektroniczne bębny, na których widniały symbole owoców. Bębny zatrzymywały się w sposób przypadkowy i niezależny od jego zręczności. Maksymalna stawka za jaką funkcjonariusz przeprowadził jednorazową grę wyniosła 100 punktów, tj. w przeliczeniu 10 zł. Maksymalna jednorazowa wygrana punktowa jaką uzyskał funkcjonariusz wyniosła 40 pkt. Przeprowadzenie gier kontrolnych dowiodło, że były one urządzane w celach komercyjnych - aby przeprowadzić grę należało urządzenia "zasilić" banknotem lub monetą. Wszystkie automaty umożliwiały zamianę zdobytych punktów na realną wartość pieniężną. Z każdego z nich wypłacono monety 5 zł.

Organ odwoławczy wskazał, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

Jak wskazał organ, funkcjonariusze Urzędu przeprowadzili czynności przesłuchania świadka, opisane w protokole przesłuchania z dnia [...] stycznia 2014 r. Świadek M.D. oświadczył do protokołu : "jestem pracownikiem lokalu przy ulicy [...]. Zostałem zatrudniony przez P.Sp. z o.o. [...] Do moich obowiązków należy pilnowanie lokalu, utrzymywanie porządku oraz kasowanie punktów (w tym momencie świadek okazał komplet kluczy do kasowania punktów). Tymi kluczami kasuję punkty na automatach w momencie gdy ktoś uzyska wygraną a automat nie posiada środków do jej wypłaty. Nie wiem kto może być właścicielem przedmiotowego lokalu. W sytuacji gdy ktoś wygra na którymś automatów jakąś wygraną a automat nie może jej wypłacić to ja wystawiam karteczkę zaświadczającą taką wygraną. Następnie raz w tygodniu do lokalu przyjeżdża ktoś z serwisu automatów i zostawia pieniądze na wypłatę wygranych w umówionym miejscu w lokalu. Ja z tych pieniędzy następnie wypłacam wygrane. Ja osobiście nigdy nie spotkałem nikogo z przedstawicieli właścicieli automatów (...). "

Mając powyższe na względzie zdaniem organu odwoławczego to Strona w wyniku najmu pawilonu nr [...] mieszczącego się przy ul. [...] - podmiotowi będącemu właścicielem automatów do gier (P. Sp. z o.o.), wyraziła zgodę na prowadzenie przez ten podmiot działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Strona zapewniła lokal, niezbędne media oraz obsługę lokalu i czerpała z tej działalności korzyści finansowe, tym samym urządzała też gry na przedmiotowych automatach.

Jak wskazał organ odwoławczy, sporne automaty znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Zdaniem organu, chociaż dysponentem zatrzymanych w przedmiotowym lokalu automatów nie była Strona, to sprawowała ona bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automatach, a także rzeczywisty nadzór nad automatami co wynika z umowy najmu. Strona, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podjęła się urządzania gier na automatach i bezpośredniego czerpania pożytków finansowych z tytułu dokonywanych do automatu wpłat, tj. 30% od sumy przychodów. Niesporne jest również to, że jej rola nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i zapewnienia ochrony użytkowanemu w lokalu automatowi, gdyż z zeznań świadka M. D. - pracownika kontrolowanego lokalu, wynika, że zajmował się kasowaniem punktów na automatach (dysponował odpowiednimi kluczami), zawiadamianiem serwisu o konieczności dokonania wypłat pieniężnych, wypłatą wygranych, w przypadku gdy w automacie nie było wystarczającej ilości monet. Strona partycypowała w zyskach z urządzanych gier (dokonywanych do automatu wpłat) tak, jak będący ich właścicielem P. Sp. z o.o. i zdaniem organu odwoławczego nie ma wątpliwości, że bez zaangażowania Strony urządzanie gier na przedmiotowych automatach zainstalowanych w lokalu nie miało by miejsca. Organ odwoławczy stwierdził, że powyższe ustalenia faktyczne pozwalały na uznanie Strony za podmiot urządzający gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby uznał je za niezasadne.

Strona złożyła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby, wnosząc o uchylenie zarówno jej, jak i decyzji organu I instancji.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Zdaniem składu orzekającego Sądu podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać tym zarzutom podnoszonym wielokrotnie w skardze, które w istocie sprowadzają się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać - każdorazowo - oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku pełnomocnik Strony twierdzi, że ukarany nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem "wyłącznie wynajmował powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier bez dokonywania żadnych innych czynności". Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić co najmniej z dwóch powodów.

Godzi się, po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie - formalnie rzecz biorąc - zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h.

Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania Skarżącej statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) - co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę - samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, że w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty.

Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu".

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez stronę skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z inną spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, Skarżąca uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Niemniej jednak, jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej, wynajmujący - strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier: zapewnia pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji urządzeń, zapewnia dostęp do automatu serwisantom i osobom wskazanym przez Spółkę, powiadamia zarówno Spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów, przechowuje klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych, nie przekazuje i nie ujawnia osobom trzecim wszelkich informacji o przychodach Spółki z urządzeń, w szczególności automatów do gier losowych. Z treści art. 8 umowy wynika, że strony umowy ustaliły możliwość, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. "Wynajmujący jest uprawniony w porozumieniu z Podmiotem Serwisującym do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez Podmiot Serwisujący". Jak zatem wynika z powyższych ustaleń, chociaż właścicielem i dysponentem zatrzymanych automatów nie była Skarżąca, to sprawowała ona bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automatach, a także rzeczywisty nadzór nad automatami.

Istotne jest również, że wysokość świadczenia Spółki określonego werbalnie jako czynsz została jednak określona w specyficzny sposób w artykule 5 ust. 1 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Miesięczny czynsz najmu Strony określają na procent od przychodów 30 % (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Kwota uzyskana w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierającą należny podatek VAT, należnego czynszu najmu."

Zdaniem Sądu z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak - w świetle art. 65 § 2 k.c. - nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk - skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy w następującej proporcji: 30 % dla Skarżącej (tzw. wynajmującej) i 40 % dla właściciela automatów.

Słusznie podkreślił organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę, iż rola Skarżącej nie ograniczała się jedynie do udostępnienia lokalu, zapewnienia dopływu energii elektrycznej czy ochrony użytkowanych automatów, co potwierdzają złożone w toku postępowania zeznania świadka M. D. - pracownika kontrolowanego lokalu.

Świadek, w dniu kontroli, tj. w dniu [...] stycznia 2014 r. okazał klucze serwisowe do kasowania punktów na automatach, oświadczając, iż "do moich obowiązków należy pilnowanie lokalu, utrzymanie porządku oraz kasowanie punktów. Tymi kluczami kasuję punkty na automatach w momencie gdy ktoś, uzyska wygraną a automat nie posiada środków do jej wypłaty. W sytuacji gdy ktoś wygra na którymś z automatów jakąś wygraną a automat nie może jej wypłacić to ja wystawiam karteczkę zaświadczającą taka wygraną. Następnie raz w tygodniu do lokalu przyjeżdża ktoś z serwisu automatów i zostawia pieniądze na wypłatę wygranych w umówionym miejscu w lokalu. Ja z tych pieniędzy następnie wypłacam wygrane".

Wbrew zatem zarzutom skargi, działalność Skarżącej nie polegała wyłącznie na wynajmie powierzchni pod automaty do gier. Pracownik Skarżącej zeznał przecież, iż to on pilnuje spornych automatów i włącza je do sieci, tenże pracownik wypłacił wygraną po konsultacji z właścicielką punktu.

Sąd zauważa, iż sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że Skarżąca była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje na aprobatę.

Biorąc pod uwagę powyższe, podzielić należy stanowisko Dyrektora Izby Celnej w [...], iż w sprawie nie ma wątpliwości, że bez zaangażowania Skarżącej urządzanie gier na automatach zainstalowanych w pawilonie nr [...] nie miałoby miejsca. Poczynione w sprawie ustalenia faktyczne pozwoliły na uznanie Skarżącej za podmiot urządzający gry na przedmiotowych automatach, poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Reasumując, dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie bez wątpienia również strona skarżąca "urządzała gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, że Skarżąca nie mogła być adresatem decyzji, w której wymierzono karę pieniężną. Rola strony skarżącej nie ograniczała się bowiem wcale - jak twierdzi - do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" (stosując terminologię użytą w skardze) oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się bowiem bez wątpienia powinności strony skarżącej, zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej, a nadto czynności osób, które Skarżąca zatrudniła do pilnowania porządku w tym lokalu, włączania i wyłączania automatów, a także co warte zaznaczenia, do wypłacania wygranych. Powyższe niewątpliwie wskazuje, że urządzającym gry na automacie była strona skarżąca.

Ponieważ strona skarżąca uczyniła innym, ważkim zarzutem niedopuszczalność zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C - 213/11, C – 214/11 i C - 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie toż-samości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 - do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację - nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2. w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie ‘technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, że kontrolowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.