Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1344/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2019 r. sprawy ze skargi A. G. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] maja 2018 r. nr [...] Minister Inwestycji i Rozwoju, utrzymał w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z [...] grudnia 2017 r. nr [...] określającą do zwrotu przez A.G. prowadzącego działalność pod firmą A.G. I. w O. łączną kwotę 360.169,31 zł z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w sposób określony szczegółowo w decyzji.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

A.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU I. A.G. (dalej: ..beneficjent" "strona") w dniu [...] stycznia 2014 r. zawarł z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: "PARP" lub "organ I instancji") umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej: "umowa o dofinansowanie" lub "umowa"), zmienioną następnie aneksami: z [...] maja 2014 r. - zmieniającym datę rozpoczęcia realizacji projektu na dzień 1 stycznia 2014 r., z 30 października 2015 r. , z 26 listopada 2015 r., z 10 grudnia 2015 r. – wydłużającymi realizację projektu –tym ostatnim aneksem do dnia 31 grudnia 2015 r.), na podstawie której beneficjentowi zostało przyznane dofinansowanie na realizację projektu "[...] " (dalej: "projekt").

Dofinansowanie zostało przyznane na projekt zgłoszony w trybie konkursowym. Projekt był realizowany ze środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013. Maksymalna kwota dofinansowania na realizację projektu, zgodnie z § 4 umowy o dofinansowanie, wynosiła 9 637 982.29 zł, w tym 85% kwoty dofinansowania w formie płatności ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz 15% kwoty dofinansowania w formie dotacji celowej.

Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Zgodnie z § 16 list. 2 umowy, beneficjent zawierając umowy wyłączone z zakresu stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zobowiązywał się do wydatkowania środków w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny, w trybie przetargu zgodnie z art. 70 i 70;" 70" ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r." Kodeks cywilny, chyba że charakter umowy lub jej przedmiot czynią niezasadnym zastosowanie formy przetargu lub przepisy szczególne przewidują inną formę i tryb zawierania umowy.

Umowa przewidywała przekazywanie beneficjentowi środków dofinansowania na realizację projektu w formie zaliczki lub refundacji poniesionych wydatków.

W ramach wniosku o płatność nr [...] w dniu [...] czerwca 2014 r. PARP wypłaciła beneficjentowi w formie zaliczki kwotę 2 217 615,77 zł ze środków EFRR.

PARP wypłaciła beneficjentowi w formie zaliczki w ramach wniosku o płatność nr [...] kwotę 4 561 618,06 zł, wniosku nr [...] kwotę 1. 372. 332.42 zł, wniosku o płatność nr [...] w formie refundacji kwotę 409 322,47 zł.

W dniu 13 lutego 2015 r. do PARP wpłynęło pismo Najwyższej Izby Kontroli - Delegatury w O. (dalej: NIK), dotyczące wyników kontroli nr [...] "Realizacja projektów budowy sieci szerokopasmowych dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej oraz Regionalnych Programów Operacyjnych" przeprowadzonej w PHU I. A.G. w O.. W nadesłanym dokumencie NIK poinformował o negatywnej ocenie realizacji projektu pn. "[...]". Z ustaleń NIK wynikało w szczególności, że beneficjent dokonał wyboru wykonawcy realizowanej inwestycji z naruszeniem zasady konkurencyjności określonej w § 16 ust. 2 umowy o dofinansowanie. NIK zwróciła również uwagę na nieścisłości w zakresie zakupionych w ramach projektu środków trwałych w postaci terminali abonenckich ponieważ beneficjent odebrał tylko cześć zakupionych terminali, pozostały sprzęt pozostał w magazynach dostawców. Jednocześnie w przedłożonych do PARP protokołach odbioru potwierdzających rozliczenie zaliczki podano, że odebrano wszystkie zakupione urządzenia. Ponadto beneficjent zawarł umowę użyczenia części terminali podmiotowi, który przechowywał urządzenia w zamian za kaucję zabezpieczającą. W ocenie NIK realizacja projektu przebiegała niezgodnie z terminami wskazanymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym, co stanowiło naruszenie § 8 ust. 1 umowy. NIK zwróciła uwagę na potrzebę przeanalizowania przez PARP wskazanych nieprawidłowości w celu dokonania oceny wywiązywania się beneficjenta z postanowień umowy o dofinansowanie wraz z załącznikami.

W związku z uwagami NIK, PARP (działając jako Instytucja Pośrednicząca Programem Operacyjnym Rozwój Polski Wschodniej) przeprowadziła kontrolę doraźną z dokumentów w zakresie poprawności udzielenia zamówienia w ramach projektu.

W wyniku kontroli doraźnej, na podstawie posiadanej dokumentacji dotyczącej realizacji przez beneficjenta umowy o dofinansowanie nr [...], w tym weryfikacji prawidłowości w obszarze zamówień publicznych, stwierdzono, iż doszło do naruszeń skutkujących koniecznością wymierzenia korekty finansowej. Spośród stwierdzonych uchybień najistotniejsze w przedmiotowej sprawie było wykrycie nieprawidłowości, polegającej na tym, że zamówienie "Budowa kompletnej sieci optycznej G-PON" (dalej również: "zamówieniem na realizację sieci") w ramach projektu zostało udzielone z naruszeniem zasady konkurencyjności (§ 16 umowy o dofinansowanie). Ustalenia z przeprowadzonej przez PARP kontroli sformułowane zostały w Informacji pokontrolnej nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r., przekazanej beneficjentowi.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. beneficjent, korzystając z przysługującego mu prawa, wniósł zastrzeżenia do ustaleń kontroli. W ocenie beneficjenta zgodnie z zasadą konkurencyjności dokonał oceny minimum trzech ofert przedstawionych w odpowiedzi na zapytanie ofertowe, a ponadto zachował zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców poprzez natychmiastowe poinformowanie ich o wyborze oferty. Zdaniem beneficjenta zastrzeżenia IP w zakresie podjętych negocjacji z wybranym wykonawcą dotyczące ewentualnego obniżenia kosztów projektu, miały na celu oszczędne dysponowanie środkami publicznymi i nie mogą stanowić zarzutu

Po przeanalizowaniu treści zastrzeżeń beneficjenta, Zespól Kontrolujący podtrzymał swoje stanowisko odnośnie wystąpienia nieprawidłowości w projekcie..

Pismem z 15 czerwca 2015 r. beneficjent zgłosił zastrzeżenia do ostatecznej informacji pokontrolnej wskazując, że w jego ocenie nie ma obowiązku zamieszczenia informacji w zapytaniu ofertowym o możliwości prowadzenia negocjacji. W ramach uzupełnienia do zgłoszonych zastrzeżeń pokontrolnych beneficjent powołał się na oświadczenia wszystkich pozostałych oferentów (poza wybranym), z których wynikało, że nie wnoszą oni sprzeciwu do prowadzonych negocjacji z firmą, która wygrała oraz stwierdzają, że przedstawiona przez nich oferta była ostateczna i nie podlegała negocjacjom. Swoje stanowisko w zakresie braku zgody na ustalenia IP przyjęte w zwiazku z przeprowadzoną kontrolą, beneficjent podtrzymywał w ramach dalszej korespondencji prowadzonej z IP.

Pismem z 18 sierpnia 2015 r. PARP przekazała stronie skorygowaną, ostateczną informację pokontrolną oraz skorygowane zalecenia pokontrolne. We wnioskach z przeprowadzonej kontroli zawarto informację, że udzielenie zamówienia bez zachowania zasady konkurencyjności, jest nieprawidłowością skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% na podstawie Taryfikatora.

W dniu 18 sierpnia 2015 r. wpłynęło do PARP pismo, w którym beneficjent za pośrednictwem ustanowionego pełnomocnika wskazał na nieuzasadnione wnioski PARP zawarte w informacji pokontrolnej i zaleceniach pokontrolnych dotyczące konieczności wymierzenia mu 25% korekty finansowej, które podtrzymał m.in. w piśmie z 26 sierpnia 2015 r. wskazując ponadto , że jeśli chodzi o korektę finansową może ona wynosić również 5% i 10%.

W odpowiedzi na pismo z dnia 14 sierpnia 2015 r. PARP pismem z 23 września 2015 r. poinformowała beneficjenta, że wstrzymana pierwotnie płatność, o wypłatę której się ubiegał, została odblokowana i w konsekwencji przekazano mu środki w wysokości 3 877 375,35 zł na rachunek bankowy.

W celu szczegółowego określenia wysokości korekty finansowej dokonano weryfikacji poniesionych w projekcie i rozliczonych w poszczególnych wnioskach o płatność wydatków związanych z realizacją wadliwie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia oraz pomniejszenia wydatków związanych z dochodem incydentalnym. Pismem z 7 października 2015 r. PARP poinformowała beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 5% na podstawie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Jednocześnie PARP wezwała go na podstawie art. 207 ust. 8 ufp do zwrotu dofinansowania w wysokości 146.752,31 zł (słownie: sto czterdzieści sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt dwa złote i 31/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Powyższa kwota wynikała z rozliczenia wydatków przedstawionych we wnioskach o płatność nr [...] i [...].

W odpowiedzi na powyższe beneficjent pismem z 20 października 2015 r. złożył wyjaśnienia oraz odmówił dokonania zwrotu środków w wysokości 146.752,31 zł wskazując na nieuzasadnione wymierzenie korekty finansowej.

Pismem z 27 października 2015 r. PARP wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne wobec beneficjenta w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy o dofinansowanie.

Pismem z listopada 2015 r. strona reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa, względnie o możliwość polubownego zakończenia sprawy, w tym poprzez wyrażenie zgody na pomniejszenie ostatniej płatności o naliczoną korektę. Następnie pismami z 19 listopada oraz 7 grudnia 201 5 r. ostatecznie wyraziła zgodę na potrącenie kwoty 146 752,31 zł wraz z odsetkami z płatności końcowej.

Pismem z 29 grudnia 2015 r. PARP wezwała beneficjenta do zwrotu dofinansowania w wysokości 183. 715,59 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych tytułem korekty finansowej od środków EFRR rozliczonych we wniosku o płatność nr [...]. W odpowiedzi pismem z 19 stycznia 2016 r. beneficjent odmówił zwrotu wspomnianej kwoty oraz wskazał, że bardziej racjonalnym byłoby zastosowanie metody dyferencyjnej, niż wskaźnikowej

W piśmie PARP z 21 marca 2016 r. wskazano, że korekta została naliczona od wartości wydatków kwalifikowalnych całego postępowania, tj. 13 768 546.14 zł i z zastosowaniem wskaźnika 5% wynosi 688 427.31 zł., z tego korekta finansowa przypadająca na dofinansowanie wynosi 481. 899.12 zł, zaś kwota 206 528.19 zł - obciąża wkład własny strony. Ponadto PARP wskazała, że w celu nałożenia korekty na zamówienie na realizację sieci zastosowała metodę wskaźnikową, gdyż skutki finansowe naruszeń są niemożliwe do oszacowania.

Pismem z 18 kwietnia 2016 r. beneficjent ponownie wezwał PARP do wypłaty pozostałej części dofinansowania w łącznej kwocie 1.155.848,14 zł wynikającego z poniesionych wydatków.

W odpowiedzi na przedmiotowe pismo PARP pismem z 2 maja 2016r. poinformowała stronę, że zatwierdzono wniosek o płatność nr [...] i przekazano mu płatność w kwocie 409 322.47 zł .

RPW wskazała również, że realizacja płatności końcowej nastąpi po usunięciu nieprawidłowości w projekcie a środki przekazane beneficjentowi w ramach płatności końcowej będą pomniejszone o korektę finansową oraz odsetki. Ponadto PARP wskazała, że kontrola na zakończenie realizacji projektu, na którą beneficjent powołał się w piśmie z 26 kwietnia 2016 r. jako pozytywną, nie obejmowała swym zakresem obszarów, w których wykryto uchybienia poprzednią kontrolą [...] z kwietnia 2015 r.

PARP [...] maja 2016 r. wydała decyzję administracyjną znak: [...] w sprawie zwrotu środków w wysokości 510.742,12 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych przekazanych w ramach umowy o dofinansowanie- nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności.

Od decyzji tej strona złożyła odwołanie.

Decyzją z [...] października 2016 r. znak: [...] Minister Rozwoju i Finansów, działając jako Instytucja Zarządzająca dla Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej, uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ II instancji wskazał, że PARP nieprawidłowo określiła kwotę przypadającą do zwrotu uwzględniając przy tym odsetki wyliczone kwotowo, jak również naruszyła przepisy poprzez umorzenie postępowania w zakresie zwrotu 146.752,31 zł, dokonała nieuprawnionego potrącenia płatności na rzecz beneficjenta o kwotę 510.742,12 zł, nie dysponując zgodą na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w art. 207 ust. 8 pkt 2 ufp.

W toku postępowania PARP włączyła do akt sprawy m.in. dokumenty księgowe potwierdzające poniesienie wydatków, na które nałożona została korekta w wysokości 5 % w związku z naruszeniem zasady konkurencyjności, jak również dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją Projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z dnia 27 maja 2014 r.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy w związku z zarzutem organu II instancji w zakresie nieprawidłowo określonej w zaskarżonej decyzji PARP kwoty przypadającej do zwrotu, PARP ustaliła, że kwota, która powinna być dochodzona od strony , wynosi 360 169,31 zł i stanowi równowartość korekty w wysokości 5% od wypłaconych beneficjentowi środków dofinansowania na wydatki rozliczone na podstawie faktur wystawionych przez O. I. S.. Beneficjent został uprzednio wezwany pismami z 7 października 2015 r. i 29 grudnia 2015 r. do zwrotu kwoty 330 467.90 zł w związku z czym w toku postępowania organ I instancji wezwał stronę pismem z 6 października 2017 r. do zwrotu kwoty 29 701.41 zł na podstawie art. 207 ust. 8 ufp lub wyrażenia zgody na potrącenie tej kwoty ze środków dofinansowania niewypłaconych w ramach projektu.

Decyzją z [...] grudnia 2017 r. PARP, określiła beneficjentowi do zwrotu kwotę 360.169,31 zł wraz z odsetkami liczonymi jak od zaległości podatkowych wskazując szczegółowo kwoty składające się na wskazaną należność jak również daty, od których w odniesieniu do poszczególnych kwot powinny być naliczone odsetki.

W toku ponownego rozpatrzenia sprawy PARP uznała, że beneficjent dokonał wyboru wykonawcy realizowanej inwestycji pn. "Budowa kompletnej sieci optycznej G-PON" z naruszeniem zasady konkurencyjności, co uzasadnia nałożenie przez beneficjenta korekty finansowej.

PARP stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że beneficjent w piśmie z 17 lutego 2014 r. skierował zapytanie ofertowe do pięciu potencjalnych wykonawców na "Budowę kompletnej sieci optycznej G-PON". beneficjent wskazał, że kryteriami oceny ofert są najniższa cena (waga 70%) i najdłuższa gwarancja (30%) a treść zapytania ofertowego nie przewidywała możliwości negocjacji ofert. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęło do beneficjenta pięć ofert na wykonanie zamówienia. W wyniku przeprowadzonego przetargu wybrana została oferta O. I. S. na kwotę 14 304 878.05 zł. przewidująca 120 miesięcy gwarancji na część pasywną oraz 36 miesięcy na sprzęt. Analiza zgromadzonej dokumentacji wykazała jednak, że po wyborze ww. oferty jako najatrakcyjniejszej zamawiający prowadził negocjacje z wybranym wykonawcą w wyniku czego treść oferty uległa istotnej zmianie. Zmiany w stosunku do pierwotnie złożonej przez O. I. S. oferty dotyczyły kryteriów podlegających wcześniejszej ocenie czyli wartości zamówienia oraz okresu gwarancji na zrealizowane zamówienie. W konsekwencji zawarta umowa nie odpowiadała treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza.

Wynegocjowana cena była zbliżona do wartości jaką beneficjent przeznaczył na sfinansowanie zamówienia określonej w harmonogramie rzeczowo-finansowym będącym załącznikiem do umowy. W wyniku negocjacji uległ zmianie okres gwarancji do 5 lat ogółem, a w zapytaniu ofertowym było to odpowiednio 3 lata - część aktywna (sprzęt) i 10 lat część pasywna.

W odniesieniu do powyższego PARP zaznaczyła, że negocjacje warunków zamówienia zostały podjęte tylko z jednym oferentem, bez powiadomienia i udziału pozostałych oferentów, co spowodowało zawężenie kręgu potencjalnych oferentów, którzy również mogliby złożyć korzystniejsze oferty.

Wskazała, że pogorszyły się warunki gwarancji w części pasywnej z 10 lat w złożonej ofercie do 5 lat w zawartej umowie z wykonawcą. Z uwagi na fakt. że nie sposób przewidzieć z jakimi kosztami mogą się wiązać potencjalne naprawy, argumentacja o oszczędnym gospodarowaniu środkami wydaje się być na wyrost.

Ponadto nie mogą stanowić wiarygodnego dowodu w sprawie oświadczenia pozostałych oferentów złożone przez stronę do akt sprawy, datowane na przeszło rok po wyłonieniu wykonawcy, że złożone przez nich wcześniej oferty były ostateczne i nie podlegały negocjacjom. Oświadczenia zostały bowiem złożone po fakcie, w zupełnie innych realiach, niż gdyby oświadczenia o braku zainteresowania udziałem w negocjacjach beneficjent uzyskał od wszystkich oferentów w trakcie procesu wyboru wykonawcy zamówienia. PARP wskazała (str. 22 i 29 decyzji), że wyliczona kwota stanowi korektę w wysokości 5% naliczonej od wypłaconej beneficjentowi łącznej kwoty w wysokości 10.290.551,66 zł, w oparciu o faktury dokumentujące poniesienie przez niego wydatków składających się na powyższą kwotę , które zostały rozliczone we wnioskach o płatność nr [...], [...], [...] oraz [...], przy uwzględnieniu środków wskazujących wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE (70%).

PARP podkreśliła, że w toku ponownej analizy sprawy uznała, że część wydatków określonych uprzednio w uchylonej decyzji z [...] maja 2016 r. jako środki do zwrotu, w istocie została wyłączona z certyfikacji na etapie zatwierdzenia wniosku o płatność nr [...]. Wyjaśniła, że w swojej pierwotnej, uchylonej decyzji, określiła kwotę przypadającą do zwrotu przez stronę w wysokości 510 742.12 zł, w tym kwotę należności głównej w wysokości 481 899,12 zł oraz kwotę 28 843.00 zł stanowiącą wartość należnych odsetek.

Stwierdziła, że w decyzji tej niewłaściwie określiła do zwrotu kwotę w wysokości 481 899.12 zł, która stanowiła korektę w wysokości 5% dotyczącą całego kontraktu z O. I. S. mimo, że kwota 121 729.81 zł, została wyłączona przez PARP z objęcia dofinansowaniem jeszcze przed wypłatą środków w ramach wniosku o płatność nr [...]. Dochodzeniu od strony w ramach niniejszego postępowania podlega kwota faktycznie wypłacona beneficjentowi tj. 360 169.31 zł (481 899.12 zł - 121 729.81 zł). Organ I instancji wskazał również, że wobec zarzutu Ministra odnośnie nieprawidłowego umorzenia postępowania w części dotyczącej zwrotu kwoty 146 752,31 zł w związku z pomniejszeniem przez PARP do wypłaty wniosku o płatność końcową nr [...], uwzględnił wytyczne Ministra Rozwoju i Finansów wskazane w decyzji z dnia [...] października 2016 r., że w przedmiotowej sprawie płatność końcowa, nie była płatnością kolejną, o której mowa w art. 207 ust. 2 lub ust. 8 ufp, a zatem nie było skutecznej zgody beneficjenta na pomniejszenie kolejnych płatności o przedmiotową kwotę. Wobec powyższego kwota 146 752,31 zł została uwzględniona w kwocie określonej w niniejszej decyzji do zwrotu. PARP podkreśliła również, że po przeanalizowaniu okoliczności sprawy uznała, że brak jest przesłanek do nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Wobec powyższego PARP uznała, że w sprawie doszło do naruszenia warunków umowy o dofinansowanie, a zatem procedur w niej przewidzianych, co powoduje, że beneficjent wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, co w związku z faktem, że mogło dojść do powstania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu treści art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i co nakazywało zastosowanie treści art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Od przedmiotowej decyzji strona złożyła odwołanie do Ministra Rozwoju i Finansów.

Decyzją z [...] maja 2018 r. Minister Inwestycji i Rozwoju (poprzednio Rozwoju i Finansów) utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Wskazał, że analiza całości zgromadzonego w postępowaniu przed organem I instancji materiału dowodowego, dokonanych ustaleń, rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem oraz argumentów strony zawartych w odwołaniu doprowadziła organ odwoławczy do przekonania, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa.

Organ odwoławczy stwierdził, że podziela ustalenia dokonane przez organ I instancji, który (w zaistniałych okolicznościach sprawy) - pomimo, że nie ustrzegł się drobnych błędów (np. w zakresie różnej oceny tego samego dowodu, czyli oświadczeń oferentów o niechęci negocjowania oferty w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności i uzasadnienia zmiarkowania korekty, co podniosła strona w odwołaniu), był zobligowany do wydania decyzji określającej kwotę środków podlegającą zwrotowi. Podkreślił przy tym, że uchybienia te nie wpłynęły na wynik rozstrzygnięcia, co uzasadniałoby uchylenie decyzji w całości lub w części.

Wskazał, że podzielił stanowisko i argumentację organu I instancji i przyjął dokonane ustalenia za własne.

Podkreślił, że zawierając w dniu [...] stycznia 2014 r. z PARP umowę o dofinansowanie PHU I. A.G. zobowiązał się do zrealizowania projektu w oparciu o złożony wniosek o dofinansowanie, zgodnie z postanowieniami umowy, w tym z będącym załącznikiem do umowy harmonogramem rzeczowo- finansowym (§ 2 ust. 2). Ponadto w § 16 tejże umowy beneficjent przyjął na siebie zobowiązanie do stosowania przepisów pzp w zakresie w jakim ta ustawa ma do niego i projektu zastosowanie (ust. 1), zaś w przypadku zawierania umów, które są wyłączone z zakresu stosowania pzp zobowiązał się do wydatkowania środków w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny w trybie przetargu zgodnie z art. 701, 703 i 705 kodeksu cywilnego, chyba że charakter umowy lub jej przedmiot czynią niezasadnym zastosowanie formy przetargu lub przepisy szczególne przewidują inną formę i tryb zawierania umowy.

Minister wskazał w związku z tym, że 17 lutego 2014 r. beneficjent opublikował na swojej stronie internetowej zapytanie ofertowe a ponadto skierował je do trzech potencjalnych wykonawców na "Budowę kompletnej sieci optycznej G-PON" informując, że kryteriami oceny ofert są najniższa cena (waga 70%) oraz najdłuższa gwarancja (30%). W wyniku postępowania wpłynęło pięć ofert na wykonanie zamówienia, z których wybrana została oferta O. I. S. na kwotę 14.304.878.05 zł, przewidująca 120 miesięcy gwarancji na część pasywną oraz 36 miesięcy na sprzęt, którego oferta była odpowiedzią na ogłoszenie opublikowane na stronie internetowej beneficjenta. Analiza zgromadzonej dokumentacji wykazała jednak, że po wyborze ww. oferty zamawiający prowadził z wybranym wykonawcą negocjacje, w wyniku czego treść oferty uległa istotnej zmianie, a dokładnie w części dot. kryteriów podlegających wcześniejszej ocenie (tj. wartości zamówienia oraz okresu gwarancji na zrealizowane zamówienie). W wyniku przeprowadzonych negocjacji zmianie uległy: cena oferty (uległa zmniejszeniu z 14.304.878,05 zł do 13.770.000,00 zł bez uwzględnienia podatku VAT) oraz okres gwarancji do 5 lat ogółem.

Jako że wyboru wykonawcy beneficjent postanowił dokonać w drodze przetargu, do oceny prawidłowości udzielenia zamówienia na wykonanie prac opisanych w zapytaniu ofertowym znalazły zastosowanie przepisy art. 70 i nast. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. tj. z 9 lutego 2017 r. z późn. zm.) normujące instytucję przetargu, o czym stanowił § 16 ust 2 umowy o dofinansowanie. Organ przytoczył treść wymienionego przepisu i wskazał , że m.in. przepis ten zezwala na wprowadzanie zmian w ogłoszeniu wyłącznie w sytuacji, gdy w ich treści umieszczono odpowiednie zastrzeżenie. Ponadto wskazał, że w zapytaniu ofertowym i ogłoszeniu określającym warunki przetargu nie znalazła się jakakolwiek klauzula informująca o możliwości dokonania ich zmiany. Wszelkie zatem modyfikacje ustanowionych warunków, w tym polegające na prowadzeniu negocjacji postanowień wybranej oferty należy uznać za nieuprawnione jak i stanowiące naruszenie procedur wskazanych w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Zauważył, że załącznikiem do zapytania ofertowego i ogłoszenia o zamówieniu był m.in. wzór oferty wskazujący istotne dla zamawiającego wymagania, które oferent winien był przyjąć w całości i bez zastrzeżeń. W załączniku tym również nie zawarto postanowień dopuszczających dokonywanie zmian warunków przetargu, które w takim samym stopniu wiązały zarówno oferenta jak i zamawiającego.

Organ stwierdził również, że w warunkach przetargu opisanych w zapytaniu ofertowym z dnia 17 lutego 2014 r. beneficjent w pkt. IX wskazał, że w sytuacji, gdy cena złożonej oferty będzie niższa niż minimum o 15% od kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (rażąco niska cena) to taka oferta będzie odrzucona. Ponadto w pkt. X beneficjent zastrzegł, że postępowanie zostanie unieważnione, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższy kwotę, którą ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub postępowanie obarczone będzie wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Jak wynika z akt sprawy zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 13.768.546,14 zł (bez podatku VAT).

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe jedna z ofert została odrzucona z uwagi na ziszczenie się warunku w postaci rażąco niskiej ceny (10.048.848,06 bez podatku VAT). Pozostałe, cztery oferty (które wpłynęły w odpowiedzi na ogłoszenie i zapytanie) przewyższały kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie i opiewały odpowiednio na kwoty: 14.204.878,05 zł, 14.525.447,76 zł, 14.796.747,97 zł oraz 15.121.951,22 zł. Minister stwierdził w związku z tym, że biorąc pod uwagę warunki określone w zapytaniu ofertowym postępowanie o udzielenie zamówienia powinno zostać unieważnione, czego beneficjent nie uczynił. Już ten fakt stanowił naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez złamanie postanowień przetargu, które wiązały tak wykonawców jak i zamawiającego.

Dodatkowo prowadzenie negocjacji tylko z jednym z wykonawców naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem złożone oferty nie były wiążące dla zamawiającego i zamierzał on prowadzić negocjacje w celu uzyskania bardziej preferencyjnych warunków to powinien on pertraktować ze wszystkimi oferentami. Niewykluczonym jest również, że w przypadku zastrzeżenia możliwości negocjowania ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie zamieszczone na stronie zamawiającego, krąg podmiotów, które złożyłyby oferty byłby szerszy. Wskazał, że nie można jednocześnie w świetle materiału dowodowego potwierdzić, że krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu był zamknięty. Wskazuje na to fakt, że w postępowaniu wpłynęło 5 ofert a nie 3 (w odpowiedzi na skierowane do nich zapytanie ofertowe). Co więcej, z materiału dowodowego wynika, że wybrana oferta nie wpłynęła w odpowiedzi na wysłanie zapytanie ofertowe a w odpowiedzi na ogłoszenie zamieszczone na stronie zamawiającego. Nie można tym samym wykluczyć, że liczba zainteresowanych ofertą mogła być wyższa gdyby zamawiający zawarł w warunkach przetargu możliwość prowadzenia negocjacji ofert.

Minister uznał, że działanie strony w opisanym zakresie należy uznawać za intencjonalne, co strona potwierdza w odwołaniu informując, że przyczyną podjęcia negocjacji (mimo braku podstaw do ich prowadzenia) tylko z jednym oferentem oraz rezygnacji beneficjenta z unieważnienia przetargu była zmiana terminu rozpoczęcia projektu (opóźnienie). Minister stwierdził w związku z tym, że prawdą jest, że termin rozpoczęcia realizacji projektu uległ, w drodze aneksu nr [...] z dnia [...] maja 2014 r., przesunięciu z dnia 1 listopada 2013 r. na dzień 1 stycznia 2014 r. przy niezmienności terminu zakończenia jego realizacji. Podkreślił, że wprowadzona zmiana została przez stronę zaakceptowana, co potwierdza podpisanie przez nią aneksu. Ewentualne obawy co do potencjalnych problemów w terminowym zrealizowaniu umowy winny być zgłoszone instytucji zawierającej umowę i w razie uzgodnienia znaleźć swoje odzwierciedlenie w zawieranym aneksie zmieniającym pierwotne brzmienie umowy o dofinansowanie.

Minister wskazał, że nie można uznać argumentacji strony dotyczącej ostateczności ofert składanych przez wykonawców w omawianym postępowaniu. Za racjonalne należy uznawać, że wykonawca, któremu zależy na zwycięstwie w przetargu musi kierować się kalkulacją kosztów, która z jednej strony pozwoli na wybór jego oferty w przetargu, zaś z drugiej strony na zabezpieczeniu własnych interesów w postaci ceny, która z jego punktu widzenia nie będzie niższa od progu rentowności. Późniejsze oświadczenia wykonawców (z sierpnia 2015 r. tj. niemalże po 1,5 roku od wyboru oferty), których oferty nie zostały wybrane nt. ostateczności cen ich ofert oraz nt. braku zastrzeżeń, pozostają bez znaczenia dla stwierdzenia naruszenia konkurencyjności w badanej sprawie.

Minister podkreślił, że w dokumencie - na stosowanie którego strona wyraziła zgodę - pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków europejskich" (tzw. taryfikator) w obowiązującej w sprawie w wersji z 27 maja 2014 r. w tabeli 2 zawierającej wskaźniki procentowe stosowane dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE, lub są nimi objęte częściowo przewidziano kategorię nieprawidłowości jaka występuje w niniejszej sprawie. W poz. 25 ujęto kategorię zatytułowaną "Prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty", która wypełnia znamiona działania jakiego dopuścił się zmawiający w analizowanej sprawie. Wskazał, że kategorię tę zgodnie z taryfikatorem obarczono wskaźnikiem korekty w wysokości 25% z możliwością obniżenia korekty do poziomu 10 lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ I instancji obniżył wysokość korekty do najniższego poziomu tj. 5%.

Minister zauważył, że zgodnie z częścią opisową taryfikatora ustalenie wysokości korekty może następować przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej, przy czym pierwszeństwo przypisuje się tej pierwszej. Zasadą bowiem jest konkretyzacja wysokości korekt finansowych Z uwagi jednak na brak możliwości rzeczywistego ustalenia szkody konieczne było zastosowanie metody wskaźnikowej, co też organ I instancji uczynił.

Mając na uwadze powyższe uznał, że beneficjent naruszył przywołane powyżej postanowienia umowy zawarte w § 8 ust. 1 i § 16 ust. 2 oraz przepisy kodeksu cywilnego normujące instytucję przetargu tj. art. 701 i nast.

Minister wskazał, że dla oceny skutków niewłaściwego działania beneficjenta i konsekwencji jakie powinny zostać wyciągnięte wobec niego konieczne jest przeprowadzenie analizy zaistniałych naruszeń w kontekście wystąpienia nieprawidłowości, o jakich jest mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia(WE) nr 1083/2006, która warunkuje obarczenie beneficjenta korektą finansową.

Stwierdził, że nie ulega wątpliwości, że prowadząc negocjacje wybranej oferty tylko z jednym oferentem (przy braku odpowiedniego zastrzeżenia w warunkach przetargu), zamawiający naruszył zasady dotyczące udzielania zamówień, co było następstwem jego działania. W ocenie organu II instancji nie ulega wątpliwości, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu definicji ujętej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Minister odnosząc się do dalszych zarzutów strony wskazał, że w jego ocenie nie miały one miejsca. W szczególności nie zgodził się ze stanowiskiem strony, że brak jest procedur obowiązujących beneficjenta w kontekście prawidłowego wykorzystywania środków przyznanych na realizację projektu.

Od decyzji Ministra strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uchylenie i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów zarzucając:.

I. naruszenie prawa materialnego, tj. naruszenie:

1. art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. z dnia 13 października 2017 r" Dz U z 2017 r. poz. 2077 -ufp) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L Nr 210, str. 25 dalej rozporządzenie 1083/2006) w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków przez skarżącego, podczas gdy:

1) zdaniem skarżącego nie doszło do naruszenia żadnego przepisu prawa wspólnotowego (unijnego) lub krajowego, gdyż organ zarzuca skarżącemu jedynie naruszenie § 8 ust. 1 i § 16 ust. 2 umowy z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] o dofinansowanie Projektu nr [...] "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 Osi priorytetowej II infrastruktura społeczeństwa informacyjnego Działania 11,1 Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej, zaś naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie nie sposób uznać za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7rozporządzenie 1083/2006;

2) zgodnie z hierarchią aktów prawnych, określoną w art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483), przepisy rozporządzenia 1083/2006 mają rangę wyższą, aniżeli przepisy ufp, a nade wszystko niż postanowienia umowy o dofinansowanie, a zatem organ w sposób nieuprawniony wykroczył poza ramy rozporządzenia 1083/2006, pozwalające na nałożenie korekty finansowej na beneficjenta wyłącznie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, przez którą rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego i zastosował akt prawny rangi niższej, przez co nałożył na skarżącego korektę z uwagi na naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, powołując się na treść przepisów tego rozporządzenia;

3) beneficjent nie naruszył procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuścił się dyskryminującego wyboru wykonawcy lub naruszenia zasady konkurencyjności;

4) żaden z przepisów powszechnie obowiązującego prawa nie precyzuje, co należy uznać za naruszenie zasady konkurencyjności w zaistniałym stanie faktycznym, czyli w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 20 lipca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 dalej pzp) ;

5) skarżącemu nie sposób przypisać naruszenia przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, tj. z dnia 10 maja 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1025) [dalej: kc] regulującej instytucję przetargu, gdyż przepisy te nie stanowią o zakazie prowadzenia negocjacji z oferentami;

6) skarżący zmuszony byt dokonać szybkiego wyboru wykonawcy, gdyż Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości [dalej: organ I instancji] skróciła okres realizacji projektu, w konsekwencji czego skarżący nie mógł ogłosić drugiego przetargu i negocjacje skarżący przeprowadził wyłącznie z oferentem, który złożył w pierwszym przetargu ofertę zdecydowanie i obiektywnie najkorzystniejszą, a który nie zaproponował ceny rażąco niskiej;

7) organ nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób tego, że działanie skarżącego spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

2. naruszenie art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tj. z dnia 22 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1376) poprzez brak zapewnienia przez organ przejrzystości reguł stosowanych przy okazji dokonywania oceny realizacji projektów i dowolną interpretację obowiązków skarżącego w zakresie realizacji projektu nr [...] w szczególności poprzez wyciągnięcie konsekwencji finansowych wobec skarżącego z uwagi na rzekome naruszenie przez skarżącego zasady konkurencyjności, która nie została zdefiniowana w umowie o dofinansowanie, i której rozumienie organ przyjął w sposób zupełnie dowolny;

II. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że skarżący nie zwrócił środków, które organ uznał za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp i pozostaje w zwłoce co do zwrotu tych środków, co skutkowało wydaniem decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp przez organ I instancji i zobowiązaniem skarżącego do zapłaty m.in. odsetek za zwłokę od kwoty dokonanej korekty (tj. od kwoty 360.169,31 zł) do dnia zwrotu środków oraz co skutkowało nieuchyleniem tej decyzji przez organ, w sytuacji, gdy organ I instancji z uwagi na dokonaną korektę wstrzymał wypłatę skarżącemu płatności końcowej w kwocie 510.742,12 zł, a zatem w sytuacji, gdy organ I instancji dokonał przesunięcia środków pieniężnych z płatności końcowej na naliczoną korektę, doprowadzając tym samym własnymi czynnościami do zaspokojenia wierzytelności z tytułu naliczonej korekty i kompensując wzajemne zobowiązania organu i skarżącego do wysokości wierzytelności niższej;

III. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, tj. z dnia 8 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r, poz. 1257} [dalej: kpa] w zw. z art. 77 kpa w zw. z art. 140 kpa w zw. z art. 67 ust. 1 ufp oraz art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 140 kpa w zw. z art. 67 ust. 1 ufp poprzez brak wykazania w toku postępowania i brak wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że

1. rzekome naruszenie przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 ufp stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 ;

2. na skutek działania lub zaniechania skarżącego doszło do wyrządzenia potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym UE, wysokości i charakteru takiej rzekomej szkody i przyjęcie, że - cytując treść zaskarżonej decyzji - jakaś szkoda zawsze występuje, gdy jej wystąpienia nie można wykluczyć,

- pomimo tego, że zgodnie z przedmiotowymi przepisami działanie skarżącego nie może być automatycznie zakwalifikowane jako stanowiące nieprawidłowość lub skutkujące szkodą potencjalną lub rzeczywistą w budżecie ogólnym UE, fakty stanowiące podstawę wydanego rozstrzygnięcia powinny być w należyty sposób udowodnione, a organ w decyzji zobowiązany jest w sposób pełny przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu skargi strona w sposób szczegółowy przedstawiła swoje stanowisko w sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona.

Przedmiotem sporu jest prawidłowość nałożenia na stronę obowiązku zwrotu części udzielonego jej dofinansowania ze względu na uznanie przez organ, z czym nie zgadza się strona, że na skutek naruszenia przez stronę procedur przy realizacji projektu, ze względu na nieprawidłowe zastosowanie zasady konkurencyjności, mogło dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE, co stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp i konieczność wydania decyzji określającą kwotę udzielonej pomocy do zwrotu.

Dokonując oceny wydanej decyzji Sąd uznaje, że stanowisko organu jest trafne.

Na wstępie Sąd zaznacza, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo pozwalając na wydanie trafnej, zaskarżonej decyzji i ustalenia te Sąd przyjmuje za własne.

Należy zauważyć w tym miejscu, że Minister wydał zaskarżoną decyzję w sytuacji ponownego określenia przez PARP jako Instytucję Pośredniczącą decyzji określającej kwotę przyznanej pomocy do zwrotu, w związku z uchyleniem pierwotnej decyzji tego organu z [...] maja 2016 r. Zadaniem Ministra było zatem dokonanie oceny, czy organ I instancji zastosował się do wskazań zawartych w decyzji uchylającej i czy stan faktyczny sprawy związany z wysokością udzielonych stronie zaliczek oraz dokonanej refundacji, w związku z oceną faktur dokumentujących wydatki, przy jednoczesnym wzięciu pod uwagę, że określona kwota w wysokości 121.729,81 zł ujęta błędnie w pierwotnej decyzji jako podlegająca zwrotowi ( objęta wnioskiem nr [...]), nie została po weryfikacji tego wniosku wypłacona stronie. Odnosząc się do tych zagadnień należy stwierdzić, że jak wynika z zaskarżonej decyzji wniosek o płatność końcową z [...] maja 2016 r. obejmował rozliczenie wydatków, które miały podlegać refundacji i których dotyczyły faktury nr ([...], [...], [...], [...]). W decyzji podano, że w odniesieniu do kwoty kosztów kwalifikowalnych, których dotyczył przedmiotowy wniosek o płatność, określono korektę w wysokości 5% tj. kwotę 121.729,81 zł, której nie wypłacono. Stanowisko organu potwierdzają dokumenty dotyczące weryfikacji przedmiotowego wniosku o płatność ( tom 2 k. 1145-1181). Według wyliczeń koszty kwalifikowalne objęte wspomnianym wnioskiem bez środków własnych strony wyniosły 2.434.596,14 zł. i miały one podlegać refundacji. Jak wynika jednak z rozliczenia tego wniosku w odniesieniu do tych kosztów zastosowano 5% korekty, co wyniosło kwotę 121.729,81 zł. Tym samym kwota określona do zwrotu przez organ I instancji, co zostało zaakceptowane przez Ministra jako prawidłowe wynosi 360 169.31 zł i stanowi to 5% kwot faktycznie wypłaconych stronie ( bez w.w. kwoty). W kwocie do zwrotu mieści się natomiast kwota 146.752,31 zł, w odniesieniu do której w uchylonej decyzji pierwszej instancji pierwotnie umorzone zostało postępowanie, ponieważ w sposób nieprawidłowy organ dokonał jej potrącenia mimo, że wskazana ona została do rozliczenia we wniosku końcowym o płatność, zatem nie powinna być potrącona z płatnością należną wcześniej stronie.

Zdaniem Sądu kwota wskazana do zwrotu została określona prawidłowo tak również jak właściwie i w zgodzie z przepisami, zostały wskazane cząstkowe kwoty składające się na płatność łączną wraz z właściwie określonymi datami, dotyczącymi konkretnych kwot, od których powinny zostać naliczone przez stronę odsetki. Zaznaczyć przy tym należy, że organ zarówno I jak i II instancji w swoich decyzjach poinformowały stronę o okresach, które podlegają wyłączeniu przy naliczaniu odsetek, uwzględniając brzmienie treści art. 54 § 1 pkt 7 Op ( organ I instancji) i art. 54 § 1 pkt 3 Op (organ II instancji).

Strona w skardze konsekwentnie podnosi, że organ nie wskazał naruszenia żadnego przepisu prawa krajowego czy też unijnego, który zostałby przez nią naruszony, wskazując jedynie na naruszenie treści przepisów § 8 ust. 1 i § 16 ust. 2 umowy o dofinansowanie, które takimi przepisami nie są, co powoduje naruszenie treści przepisów wskazanych przez nią w pkt I skargi, w tym m.in. art. 184 i 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a także art. 91 ust.3 Konstytucji poprzez zastosowanie w sprawie przepisów ustawy o finansach publicznych, który jest aktem niższej rangi niż rozporządzenie 1083/2006.

Odnosząc się do tych zarzutów skargi, Sąd stwierdza, że są one bezzasadne. Organ trafnie wskazał, że w sprawie doszło do naruszenia procedur o jakich jest mowa w art. 184 ust. 1 ufp, który stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Poprzez inne procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 ufp należy rozumieć nie tylko przepisy prawa powszechnego krajowego (np. pzp tam gdzie ma ono zastosowanie), czy unijnego ale również procedury o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione w dokumentach programowych na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jak i samą umowę. Kwestie te zostały w sposób dostatecznie wyraźny wyjaśnione w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych ( np. wyroki NSA z 11 października 2018 r. I GSk 931/18, I GSK 890/18, z 12 października 2018 r. I GSK 1076/18, I GSK 712/18 z 11 lipca 2018 r. WSA w warszawie z 13 października 2017 r. V SA/Wa 1316/17, WSA w Gliwicach IV SA/Gl 815/17 z 12 marca 2018 r. , IV SA/Gl 886/17 z 27 lutego 2018r. – wszystkie dostępne w LEX jak również na stronie NSA (orzeczenia). W świetle tego nie może budzić wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie wykazane naruszenia zapisów umowy o dofinansowanie w postaci § 8 ust. 1, § 16 ust. 2 i wskazanych w niej procedur powoduje, że doszło do uznania przez organ części z poniesionych przez stronę wydatków za niekwalifikowalne zgodnie z zapisem § 15 ust. 18 umowy o dofinansowanie, co rodziło obowiązek zastosowania treści art. 207 ust.1 pkt 2 ufp. Należy zauważyć, że w umowie wprost w § 8 ust. 1 wskazano, że beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust.3 pkt 4 –1 ustawy ( ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - dop. Sądu).

W treści umowy w § 16 ust. 2 wskazano, że beneficjent zawierający umowy, których zawarcie jest wyłączone z zakresu stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. –Prawo zamówień publicznych, zobowiązuje się wydatkować środki w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny, w trybie przetargu, zgodnie z art. 701, 703 i 705 kodeksu cywilnego, chyba że charakter umowy lub jej przedmiot czynią niezasadnym zastosowanie formy przetargu lub przepisy szczególne przewidują inną formę i tryb zawierania umowy.

Jest bezsporne, że strona nie była obowiązana do stosowania ustawy pzp, a zatem była obowiązana do stosowania zasady konkurencyjności przy zastosowaniu formy przetargu określonego w wyżej wskazanych przepisach kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 701. § 1. Umowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu.

§ 2. W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków.

§ 3. Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści.

§ 4. Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu.

Treść § 3 powyższego przepisu jednoznacznie wskazuje, że jedynie wówczas gdy zastrzeżono to w treści ogłoszenia o aukcji lub przetargu ich warunki mogą zostać zmienione lub uchylone , w przeciwnym razie istnieje związanie nimi tak jak wynika to z § 4 przepisu. W sprawie jest bezsporne , że w związku z przetargiem zgłosiło się 5 oferentów, w tym 3, do których skierowano zapytanie ofertowe. Wybrano zwycięską ofertę O. I. S. mając na uwadze postawione w zapytaniu ofertowym kryteria najniższej ceny za wykonanie usługi jak i warunki gwarancji, przy czym zaproponowana w ofercie kwota 14.304.878,05 zł przewyższała kwotę, którą przewidziano w budżecie projektu na ten cel. Spowodowało to podjęcie negocjacji z wybranym wykonawcą, co doprowadziło do obniżenia kwoty określonej w ofercie za usługę do kwoty 13.770.000 zł oraz do zmiany warunków gwarancji do 5 lat ogółem (pierwotnie w ofercie było to 120 miesięcy gwarancji na część pasywną oraz 36 miesięcy na sprzęt). Negocjacje doprowadziły do tego, że treść oferty uległa istotnej zmianie w części dotyczącej kryteriów podlegających wcześniejszej ocenie (tj. wartości zamówienia oraz okresu gwarancji na zrealizowane zamówienie).

W świetle przedstawionych faktów należy zgodzić się z organem, że prowadzenie negocjacji z wybranym już wykonawcą mimo, że doprowadziło to do obniżenia zaoferowanej przez niego pierwotnie kwoty ze względu na zmianę złożonej oferty w części podlegającej ocenie (kryteria) i przeprowadzeniu negocjacji, której strona nie przewidywała w warunkach przeprowadzanego przetargu (nie zastrzegła tego w postawionych warunkach/ofercie), musi być poczytana za naruszenie treści art. 701. § 3 i § 4kc, a tym samym za naruszenie zasady konkurencyjności. Należy uznać bowiem, że nie jest wykluczone, że wskazanie, że możliwe będzie zmodyfikowanie złożonej oferty w związku z możliwymi negocjacjami, spowodowałoby większe zainteresowanie przetargiem i szansę uzyskania niższej ceny, niezależnie od tego, że nie jest wykluczone, jak trafnie zauważył organ, że w sytuacji, w której wszyscy łącznie z wybranym wykonawcą, mieliby możliwość uczestniczenia w negocjacjach ze stroną, możliwe byłoby uzyskanie jeszcze lepszych warunków cenowych, przy zważeniu, że dopuszczalna była przy tym zmiana warunków gwarancji. Zauważyć przy tym należy, że okoliczność, że do akt administracyjnych strona złożyła oświadczenia pozostałych oferentów wystawione długo po czasie zakończenia przetargu ( w sierpniu 2015 r.), że złożone przez nich oferty nie podlegały negocjacjom pozostaje bez znaczenia. Przetarg został bowiem rozstrzygnięty, umowa była wykonywana , zatem sporządzenie tych oświadczeń może zostać potraktowane jako grzecznościowe. Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem skarżącego, że przyczyną, dla której nie unieważnił on przetargu i prowadził negocjacje tylko z jednym oferentem była okoliczność, że doszło do zmiany terminu rozpoczęcia projektu (opóźnienie).Należy w tym miejscu zauważyć, że w takiej sytuacji strona odwołując się do tej okoliczności i do rodzaju realizowanego projektu wymagającego podjęcia ściśle określonych działań w określonym czasie, powinna dążyć do odpowiedniego określenia terminu realizacji projektu w umowie, a jeśli zdecydowała się na jej podpisanie, do zawarcia stosownego aneksu do umowy, który określałby ten termin w sposób adekwatny do rzeczywistej możliwości jego wykonania. Podnoszenie tej okoliczności w sprawie o zwrot części dofinansowania przy braku działań w kierunku znaczącego wydłużenia terminu wykonania projektu, musi być uznany za bezskuteczny, tym bardziej, że w rzeczywistości termin ten został jednak przedłużony aneksem do 31 października 2015 r. - czemu strona nie przeczy.

Zdaniem Sądu w sprawie doszło do nieprawidłowości o jakiej jest w treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nieprawidłowość jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Odnosząc się do przedmiotowego przepisu należy wskazać, że wbrew stanowisku strony wskazanym w pkt 1 ppkt 2 skargi w sprawie nie doszło do naruszenia tego przepisu a także art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez zastosowanie niższego rangą przepisu ufp ponieważ przepisy prawa krajowego państwa członkowskiego UE mieszczą się w pojęciu prawa unijnego (uprzednio wspólnotowego).

Należy wskazać w związku z tym, że sposób przeprowadzenia przetargu przez stronę i naruszenie przepisów prawa co wyżej wskazano, spowodowało naruszenie zasady konkurencyjności, co mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym. Należy zauważyć, że w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 możliwe jest powstanie szkody rzeczywistej, która w sposób realny zaistniała jak i szkody potencjalnej, która w warunkach konkretnych okoliczności mogła mieć miejsce. W przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, poprzez naruszenie zasad przeprowadzenia przetargu. Spowodowało to sytuację, w której mogło dojść do wystąpienia szkody potencjalnej, a wynika to z faktu, że nie jest możliwe ustalenie ilu oferentów mogłoby się ewentualnie zgłosić w przetargu, gdyby przewidywano w nim możliwość negocjacji oraz jakie kwoty podmioty te zaoferowałyby, co powoduje, że nie ma możliwości ustalenia szkody rzeczywistej. Wszelkie zarzuty strony, że organ naruszył wskazywane w skardze przepisy bo nie wykazał szkody, są z racji przedstawionego stanowiska niezasadne. W związku z treścią § 16 ust. 4 umowy o dofinansowanie celem określenia wysokości kwoty dofinansowania do zwrotu należało zastosować korektę zgodną z tzw. Taryfikatorem o jakim jest mowa w tym przepisie, przy zastosowaniu metody wskaźnikowej. Organ w zaskarżonej decyzji wskazał o jaki Taryfikator chodzi i wyjaśnił w jaki sposób została zastosowana jego treść. Organ wyjaśnił, że zastosowana została Tabela 2 poz. 25, która przewidywała korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia korekty do poziomu 10 lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ I instancji obniżył wysokość korekty do najniższego poziomu tj. 5%, co Minister uznał za prawidłowe. Stwierdzić w związku z tym należy, że organ zastosował najniższą możliwą korektę, której dalsze obniżenie zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w Taryfikatorze nie jest możliwe (k. 1466-1495 tom 3 akt adm.). Podkreślić przy tym należy, że Sąd nie podziela zarzutów strony określonych w pkt I pkt 2 skargi, że doszło do naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy o prowadzeniu polityki rozwoju przez brak zapewnienia przez organ przejrzystości reguł stosowanych przy dokonywaniu oceny realizacji projektów przez wyciągnięcie konsekwencji finansowych wobec skarżącego ze względu na rzekome naruszenie przez niego reguły konkurencyjności, mimo tego, że nie została ona zdefiniowana w umowie o dofinansowanie. Odnosząc się do tego zarzutu należy wskazać, że jak już była o tym mowa, skarżący był obowiązany do wydatkowania środków finansowych w sposób celowy, oszczędny i konkurencyjny. Istotnie umowa nie zawiera definicji konkurencyjności ale konieczność stosowania się do tej zasady, przy braku jej szczegółowego określenia w umowie, była znana skarżącemu zapewne jeszcze przed podpisaniem umowy. To znaczy, że zdawał sobie sprawę z tego, że wydatkowanie przyznanych środków, będących środkami publicznymi, będzie musiało podlegać określonym regułom po to ażeby wydatki zostały uznane za kwalifikowalne. Między innymi skarżący musiał zastosować wskazane regulacje prawne związane z formą przetargu koniecznego do wyłonienia wykonawcy projektu. Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że zasada konkurencyjności rozumiana jest jako obowiązek zapewnienia przez beneficjenta warunków równego dostępu oferentów do prowadzonego postępowania ofertowego, udostępnienia takich samych informacji co do jego zasad jak również ich uczciwego traktowania, (vide wyrok NSA z 17 grudnia 2013 r. II GSK 1436/12, wyrok WSA w Warszawie z 11 lipca 2017 r. V Sa/Wa 2232/16). Zaznaczyć należy, że w przywołanym wyroku NSA II GSK 1436/12 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że pojęcie konkurencyjności mimo braku definicji, nie powinno stanowić przeszkody dla oceny, czy zasadę tę zastosowano czy nie, ponieważ pojęcie to powinno być rozumiane stosownie do znaczenia tego słowa w języku polskim, a więc jako rywalizacja pomiędzy poszczególnymi podmiotami w osiągnięciu określonego celu. Odnosząc powyższe wymogi do przedmiotowej sprawy należy uznać, że skarżący ich nie dochował.

Sąd nie podziela także zarzutów skargi odnoszących się do niewłaściwego zdaniem strony przeprowadzenia postępowania administracyjnego, co doprowadziło w jego ocenie do naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy - przedstawionych w pkt III skargi. Sąd wbrew stanowisku strony jest zdania, że organ w sposób prawidłowy zebrał materiał dowodowy, ustalenia faktyczne są wyczerpujące, jak również w sposób właściwy dokonana została ocena materiału dowodowego. Tym samym nie doszło do naruszenia treści art. 7, 77 § 1 , art. 140 kpa w powiązaniu z art. 67 ust. 1 ufp. Nie doszło również do naruszenia treści art. 107 § 3 kpa ponieważ w ocenie Sądu zaskarżona decyzja zawiera wszystkie wymagane tym przepisem elementy, stanowisko organu zostało przedstawione w sposób jasny z odwołaniem się do mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa. Strona w odniesieniu do zarzutów z pkt III skargi tak naprawdę nie wskazuje jakich uchybień dopuścił się organ, kwestionując prawidłowość decyzji poprzez fakt obciążenia jej obowiązkiem zwrotu części dofinansowania poprzez zastosowanie korekty. Sąd wskazuje ponadto, że nie podziela także stanowiska strony w kwestii nieprawidłowości decyzji w związku z faktem, że w ocenie strony organ I instancji nie wypłacił jej kwoty 510.742, 12 zł stanowiącej płatność końcową, zatem brak jest podstaw do twierdzenia, że skarżący nie zwrócił kwoty określonej sporną decyzją.

W odniesieniu do tych twierdzeń należy wskazać, że Sąd ma za zadanie dokonać oceny, czy istniały podstawy do wydania zaskarżonej decyzji i czy kwota określona do zwrotu została prawidłowo wskazana. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że korekta została obliczona od środków stronie wypłaconych, które wobec ujawnionych nieprawidłowości podlegały zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych a czasowe wstrzymanie do wypłaty środków, co na pewnym etapie sprawy miało miejsce, nie jest równoznaczne z ich zwrotem przez stronę.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.