Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1051/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędziowie: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Krystyna Witt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi [...]Sp.z.o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] numer [...] r. [...] Spółka z o. o. w J. uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...].

W przedmiotowej decyzji (punkt II) organ określił ilość dozwolonych miejsc, w których Spółka uprawniona jest do urządzania gier na automatach o niskich wygranych (67 punktów gier). W pozycji 25 punktu II zezwolenia wskazano, że Spółka została uprawniona do prowadzenia działalności objętej zezwoleniem w punkcie gier o nazwie "[...], M. K., ul. [...]".

W dniu 7 grudnia 2011 r. do Dyrektora Izby Celnej w[...], jako organu koncesyjnego, wpłynęło pismo Naczelnika Urzędu Celnego w [...] nr[...], w którym organ poinformował, że w punkcie gier o podanej powyżej nazwie określonym w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] został przekroczony 6 - miesięczny termin niewykonywania działalności objętej udzielonym Spółce [...] zezwoleniem.

Z ustaleń dokonanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] wynikało, że w przerwa w wykonywaniu działalności przez cały okres na jaki zostało udzielone zezwolenie wynosi 22 miesiące i 25 dni, a zawieszenie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem nastąpiło 11 grudnia 2009 r.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem nr [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia Spółce [...]- w części dotyczącej pkt II poz. 25 zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...]r.

W dniu [...] r. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją nr [...] cofnął Spółce [...] z siedzibą w J. zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...], udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w [...] decyzją nr [...]r., w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanego w punkcie II zezwolenia, pod pozycją 25, tj. "[...]".

Na podstawie dokumentów z akt weryfikacyjnych organ ustalił, że w ww. punkcie gier, Spółka prowadziła działalność, lecz w dniu 31 grudnia 2009 r. zaprzestała prowadzenia działalności objętej udzielonym zezwoleniem i nie składała wniosku w celu ponownego podjęcia działalności. Jak wyjaśniła strona zaprzestanie działalności wynikało z niezawinionych i niezależnych od niej okoliczności tj. konieczności renegocjacji warunków umowy najmu lokalu.

Spółka wniosła też o umorzenie postępowania a także zwieszenie niniejszego postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania w/s wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności.

Wniosek o umorzenie motywowano wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C -217/11 i stanowiskiem, że art. 59 ustawy o grach hazardowych wymagał notyfikacji jako przepis techniczny. Brak notyfikacji czyni ten przepis bezskutecznym.

Odnosząc się do wniosku o umorzenie postępowania organ zwrócił uwagę, że Trybunał dokonał wykładni prawa wspólnotowego, którą WSA w Gdańsku (zadający pytanie) wziął pod uwagę, dokonując oceny skutków wprowadzenia przepisów art. 138 ust. 1 i 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepisy te są bez znaczenia w tym postępowaniu.

Organ odmówił zawieszenia postępowania.

Organ wskazał natomiast, że zaistniała przesłanka do cofnięcia zezwolenia wskazana w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Co do twierdzenia strony, iż zaprzestanie prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier spowodowane było koniecznością renegocjacji umowy a więc "przyczynami niezawinionymi i niezależnymi od spółki", organ orzekający zwrócił uwagę, że tego rodzaju przyczyny nie spełniają kryteriów "siły wyższej", jako wyjątku niweczącego sankcje określone w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Renegocjacja warunków umowy jest efektem realizacji woli stron i nie może być traktowana jako siła wyższa. Siła wyższa to zdarzenie nadzwyczajne, "pochodzące z zewnątrz", którego nie można przewidzieć,

W odwołaniu od powyższej decyzji [...] Sp. z o.o. wniosła o uchylenie jej w całości oraz o umorzenie postępowania ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarżąca zarzuciła wydanie decyzji z naruszeniem prawa materialnego,:

1. art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że wskazane przez Stronę okoliczności zaprzestania prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier nie stanowią wyjątku uniemożliwiającego zastosowanie wobec Spółki konsekwencji w postaci pozbawienia jej uprawnień do urządzania gier o niskich wygranych w przedmiotowym punkcie gier,

art. 122, art. 123 i art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków dowodowych zgłoszonych na okoliczność wykazania przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier, a tym samym dowolną ocenę organu w zakresie wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych, wykluczających dopuszczalność rozstrzygania o prawach strony w oparciu o przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych,

art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez błędne zastosowanie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 iC-217/11.

Strona wskazała, że okoliczność wycofania się przez właściciela (wynajmującego) lokalu przy ul. [...] ze współpracy ze Spółką, jakkolwiek należy oceniać tę okoliczność w świetle przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który istotnie zmienił zasady prowadzenia działalności na automatach do gier o niskich wygranych, a który został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości UE, za przepis techniczny, a tym samym nie powinien być stosowany to zaprzestanie prowadzenia działalności spowodowane było nie okolicznościami leżącymi po stronie Spółki, a wyłącznie okolicznościami leżącymi po stronie osób trzecich, w tym wynajmującego, który wbrew postanowieniom umowy najmu i współpracy zażądał od Spółki zmiany/renegocjacji jej warunków z zagrożeniem ostatecznego zerwania współpracy.

Zmiana po stronie wynajmującego, co do woli kontynuowania współpracy podyktowana była: "nie normalnymi warunkami ekonomicznymi czy rynkowymi, a działaniami organów państwowych i prowadzoną przez nie "wrogą" polityką wobec operatorów gier na automatach o niskich wygranych, która rozpoczęła się już od listopada 2009".

Strona podkreśliła że: "przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, wymagał notyfikacji, gdyż ewidentnie nosi znamiona regulacji technicznej z uwagi na skutek, jaki wywołuje w postaci stopniowej i systematycznej likwidacji działalności bezpośrednio związanej z obrotem automatami do gier o niskich wygranych, aż do zupełnego jego zaniku (wobec likwidacji miejsc, w których te automaty mogą być eksploatowane), co bezpośrednio przekłada się na "sprzedaż" i "eksploatację" (ich właściwości) przedmiotowych automatów do gier o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji, ponownie stwierdzając, iż w przedmiotowej sprawie należało cofnąć udzielone Spółce zezwolenie nr [...] r. pod numerem porządkowym 25 zezwolenia.

Organ wskazał, że w dniu 31 grudnia 2009 r. nastąpiło zaprzestanie w podanym punkcie prowadzenia działalności objętej udzielonym zezwoleniem, czego nie kwestionuje również strona.

Zagadnieniem spornym jest to, czy w rozpatrywanym stanie faktycznym okoliczności przywołane przez stronę stanowiły "siłę wyższą".

Przypadkiem siły wyższej nie może być zmiana po stronie wynajmującego, woli kontynuowania współpracy", "podyktowana działaniami organów państwowych i prowadzoną przez nie "wrogą" polityką wobec operatorów gier na automatach o niskich wygranych, od listopada2009 r."

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...] przywołane przez Stronę okoliczności nie spełniają kryteriów siły wyższej, jako zdarzenia nadzwyczajnego, "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć,

M. K., z którą Spółka zawarła umowę najmu, do chwili obecnej prowadzi działalność gospodarczą pod adresem:[...], zatem nie sposób twierdzić, że z powodu "nagłej", "zewnętrznej przyczyny" spółka w powyższym miejscu w ogóle nie mogła dalej urządzać gier. Taka możliwość istniała. Jeśli M. K., jako strona zawartej ze Spółką umowy najmu, "zażądała zmiany/renegocjacji" jej warunków, to jednocześnie należy ocenić, że Spółka mogła własnym działaniem zapobiec zaistniałej sytuacji.

Prawo cywilne przyznaje podmiotom uczestniczącym w obrocie prawnym szeroką swobodę w kształtowaniu treści stosunku prawnego. Strony zawierając umowę najmu ukształtowały stosunek cywilnoprawny w sposób dla siebie najbardziej wygodny. Jeśli wraz z upływem okresu od zawarcia umowy zmianie uległy wzajemne oczekiwania stron umowy, mogą one - zgodnie z zasadą autonomii woli - na zasadzie porozumienia stron zmienić sposób wykonania zobowiązania. Zgodnie z zasadą autonomii woli stron spółka ma wpływ na konstruowanie zawieranej umowy, z możliwością jej modyfikacji.

Tym samym wskazanych przez Spółkę okoliczności nie można kwalifikować jako siły wyższej ponieważ nie są to okoliczności, których: "nie można przewidzieć ani nie można im zapobiegać nawet przy dołożeniu najwyższej staranności".

Prowadząc działalność objętą udzielonym zezwoleniem spółka w innych punktach eksploatowała automaty, swobodnie je przemieszczając pomiędzy punktami gier, wykazując jednocześnie zysk z tej działalności, co dowodzi tego, że na decyzję o eksploatowaniu, bądź wycofaniu z eksploatacji automatów i zawieszeniu działalności w punktach gier decydował wyłącznie rachunek ekonomiczny. Przyczyny ekonomiczne nie spełniają jednak kryteriów siły wyższej, jako zdarzenia nadzwyczajnego "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...] strona własnym działaniem mogła zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy dlatego też nie można uznać, że zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia wymieniona w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Bezzasadny jest zaś zarzut odwołania dotyczący: "oddalenia wniosków dowodowych", w sytuacji gdy strona na etapie postępowania takich wniosków nie składała (wnioski dotyczyły wyłącznie umorzenia postępowania, jego zawieszenia oraz wydania kopii akt sprawy).

Odnośnie do zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych i braku podstaw zastosowania art. 59 pkt 4 tej ustawy jako bezskutecznego organ stwierdził, że potencjalne naruszenie obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które notyfikacji podlegają. Sam fakt istnienia w ustawie takich przepisów i brak ich notyfikacji nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy, które notyfikacji nie wymagały, nie mogą być stosowane.

Podkreślono też, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi zmodyfikowaną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z tym przepisem organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...] należy uznać, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest tożsamy w skutkach, a nawet względniejszy dla strony, niż przepis art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Skoro przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie "ustanawia" żadnego nowego warunku pod jakim organ uprawniony jest cofnąć udzielone zezwolenie, tj. przepis ten nie stanowi żadnej nowości normatywnej, to tym samym nie sposób twierdzić, że może on wprowadzać ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, co mogłoby oznaczać zakwalifikowanie przedmiotowego przepisu do potencjalnych "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W skardze do Sądu spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012/C 295/19) i przyjęcie, że wskazane przez skarżącą okoliczności i przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowią "siły wyższej" w rozumieniu w/w przepisu art. 59 pkt 4 i wpisane są w ryzyko prowadzonej działalności gospodarczej, podczas gdy okoliczności te w związku z niemożnością ich przewidzenia zarówno w chwili planowania działalności jak i jej podejmowania, spełniają kryteria "siły wyższej", co wyłącza zastosowanie sankcji w postaci cofnięcia skarżącej zezwolenia w tym zakresie;

- naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wymagana przez osobę wynajmującą skarżącej powierzchnię użytkową, na której zlokalizowany został w/w punkt gier, konieczność renegocjacji umowy najmu i pozbawienie skarżącej możliwości korzystania z niej nie stanowi "siły wyższej" w rozumieniu cyt. przepisu, a więc okoliczności niezależnej od skarżącej, w szczególności w świetle praktyki stosowania przez Organy Służby Celnej przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i konsekwentne uniemożliwianie podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zmiany posiadanych zezwoleń w zakresie lokalizacji punktów gier, podczas gdy praktyka taka jest, zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 F., F., G., sprzeczna z prawem, gdyż uniemożliwiający zmianę lokalizacji punktu gry, a w konsekwencji także zapobiegnięcie sytuacji zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy, niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem ustawy o grach hazardowych przepis art. 135 ust. 2, powinien zostać uznany za bezskuteczny wobec strony, jako wprowadzony do systemu prawnego z rażącym naruszeniem procedury prawodawczej, polegającym na braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej pomimo obowiązku, wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych;

- naruszenie art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie podjęcia z urzędu wszelkich niezbędnych działań celem ustalenia wystąpienia wskazanej w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych przesłanki egzoneracyjnej w postaci "siły wyższej", pomimo złożenia przez stronę oświadczenia o wystąpieniu takich okoliczności.

W uzasadnieniu spółka podkreśliła, że treść art. 59 pkt 4 ustawy jest uzupełnieniem normy, wynikającej z art. 135 ust. 2, zakazującej zmiany lokalizacji punktów gry. Ustawodawca zakazując zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier uniemożliwił wykonywanie tej działalności w takiej liczbie punktów gry, na jaką skarżąca uzyskała zezwolenie. Jednocześnie brak możliwości wznowienia działalności w tym samym punkcie gry i jej nieprowadzenie przez okres powyżej sześciu miesięcy ustawodawca powiązał z rygorystyczną sankcją cofnięcia zezwolenia w tej części.

Skarżąca wskazywała, jako przyczynę zaprzestania prowadzenia działalności praktykę Organów Służby Celnej. Wynajmujący oświadczył bowiem, że wobec działań Organów Służby Celnej nie zamierza kontynuować ze skarżącą współpracy bądź też może kontynuować ją warunkowo, na radykalnie zmienionych warunkach.

Skarżąca wskazuje, że wynajmujący powierzchnie użytkowe, co odnosi się także do niniejszej sprawy, są osobami prowadzącymi działalność gospodarczą; punkty gier umiejscowione są w lokalach użytkowych, dostępnych dla nieograniczonej liczby osób, korzystających z usług wynajmującego, natomiast niejako przy okazji osoby te mają możliwość także udziału w urządzanych na najętej powierzchni grach na automatach o niskich wygranych, jest to okoliczność oczywista ze względu na specyfikę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w świetle ustawy o grach i zakładach wzajemnych (m.in. możliwość eksploatacji maksymalnie trzech, a w praktyce jednego lub dwóch, automatów w punkcie gier). Punkty te nie są więc ośrodkami skoncentrowanymi na urządzanie gier hazardowych, w przeciwieństwie do kasyn gry czy salonów gier na automatach (w których eksploatowane mogą być w dużych ilościach tzw. automaty "wysokohazardowe"). Właściciele lokali, jako wynajmujący, są więc zainteresowani przede wszystkim utrzymaniem własnej klienteli, zaś dochód z tytułu umowy najmu powierzchni jest dla nich jedynie korzyścią uboczną.

Po uchwaleniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. oraz po przekazaniu kompetencji w ramach nadzoru nad działalnością w zakresie gier hazardowych Organom Służby Celnej nasileniu uległy kontrole Służby Celnej, zmianie uległa wykładnia operatywna przepisów prawnych regulujących działalność skarżącej, w szczególności poprzez nadużywanie uznania administracyjnego, skrajnie rygorystyczne interpretowanie przepisów prawa na niekorzyść podmiotów prowadzących taką działalność. W szczególności przeprowadzanie częstych i długotrwałych kontroli przez umundurowanych funkcjonariuszy służby celnej, przeprowadzane w godzinach pracy lokali, w których znajdują się punkty gier na automatach, a więc w obecności klientów wynajmującego, niejednokrotnie połączone z bezzasadnymi zatrzymaniami kontrolowanych automatów zarówno w postępowaniach administracyjnych jak też i karnych, spowodowały, że współpraca z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stała się dla wynajmujących nieatrakcyjna i zaczęła być w wielu przypadkach - tak jak w sprawie niniejszej - postrzegana, jako wpływająca negatywnie na wizerunek wynajmujących, jako przedsiębiorców. W niniejszym przypadku skutkowało to zaprzestaniem współpracy ze strony właściciela lokalu z warunkowym jej dopuszczeniem, ale wyłącznie w przypadku radykalnej zmiany jej warunków. Nawet jednak taka zmiana nie oznaczała automatycznie gotowości wynajmującego do odnowienia współpracy.

Powyższe okoliczności zdaniem skarżącej należy ocenić, jako mające charakter "siły wyższej", a więc wypełniające hipotezę przesłanki egzoneracyjnej z art. 59 pkt 4 cyt. ustawy.

Działania Organów Państwa, również o charakterze publiczno - prawnym, jednakże cechujące się nadzwyczajnością i nieprzewidywalnością, powinny być kwalifikowane jako siła wyższa. Nie sposób było przewidzieć, że organy przyjmą politykę takiego wykorzystywania kompetencji kontrolnych i nadzorczych, która radykalnie zmieni gotowość kontrahentów skarżącej do utrzymywania - dotychczas nienagannej - współpracy z nią. W tym więc kontekście uwagi organu odnośnie autonomii woli stron podmiotów stosunku cywilnoprawnego są chybione. Autonomia woli stron opiera się bowiem na niezależności i równorzędności ich pozycji w prawie cywilnym. Oznacza to więc, że podmioty te powinny mieć zapewnioną niezależną od czynników zewnętrznych możliwość kierowania się swoją wolą w aspektach: samego zawarcia umowy, wyboru kontrahenta oraz ukształtowania jej treści.

Powoływanie się przez Dyrektora Izby Celnej na swobodę kontraktowania, wyboru kontrahenta i kształtowania treści umowy wydaje się swoistą nadinterpretacją w sytuacji, gdy to nadużywanie uprawnień przez Organy Służby Celnej bezpośrednio wpłynęło na zaistniałą sytuację i niemożność korzystania przez skarżącą z powierzchni użytkowej, ujętej w zezwoleniu na urządzanie gier, jako lokalizacja tego punktu gry.

Na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustawodawca przewidywał konsekwencję w postaci cofnięcia zezwolenia na wypadek "zawieszenia" prowadzenia działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Jednakże uprzednio obowiązująca ustawa nie zawierała żadnych ograniczeń w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Pozwalało to dostosować przedsiębiorcom prowadzoną przez nich działalność i w razie niemożności prowadzenia działalności w punkcie gry z powodów niezaliczanych do siły wyższej, umożliwiało modyfikację treści zezwolenia poprzez przeniesienie punktu gry do innej lokalizacji. Regulacja ta służyła ochronie praw nabytych przez podmiot posiadający zezwolenie, które to prawa w szczególności sprowadzają się do samej możliwości prowadzenia działalności w określonej liczbie punktów gry; okolicznością o charakterze technicznym pozostawało zaś miejsce lokalizacji danego punktu. Wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych utraciły taką możliwość. Z powyższego względu treść przepisu art. 59 pkt 4 cyt. ustawy należy oceniać w kontekście treści art. 135 ust. 2 i w ten sposób rekonstruować normę prawną, której skutkiem - w założeniu ustawodawcy - miało być jak największe ograniczenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jeszcze przed wygaśnięciem tych zezwoleń wraz z upływem sześcioletniego okresu, na jaki były udzielane.

Zmiana stanu prawnego była dla skarżącej okolicznością niemożliwą do przewidzenia, w szczególności na etapie uzyskiwania zezwolenia. Od dnia 1 stycznia 2010 r. Dyrektorzy Izb Celnych konsekwentnie odmawiali dokonywania zmiany zezwoleń w zakresie lokalizacji punktów gry. Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11[...], Grand Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej praktykę taką uznał za niedopuszczalną wobec braku notyfikacji przywołanego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy i nakazał Sądom Krajowym zbadanie charakteru tego przepisu, jako technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych. Naruszenie obowiązku notyfikacji projektu takiego przepisu powoduje jego bezskuteczność w wewnętrznym porządku prawnym w stosunkach wertykalnych z mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy. Oznacza to niemożność powoływania się na nienotyfikowane przepisy techniczne przez Organy Państwowe wobec podmiotów prywatnych.

Dostrzegając świadomie założone przez ustawodawcę powiązanie funkcjonalne pomiędzy art. 135 ust. 2, a 59 pkt 4 oraz uwzględniając konsekwentne stanowisko Organów Służby Celnej co do zasadności stosowania przepisu zakazującego zmiany zezwoleń w zakresie lokalizacji punktów gry, a jednocześnie mając na względzie, że przepis ten de facto uniemożliwiał swobodne - chociaż kontrolowane - dostosowanie lokalizacji prowadzonej działalności do warunków rynkowych nie sposób stwierdzić, że skarżąca w ramach własnej autonomii woli miała możliwość w pełnym zakresie dostosowania swojej działalności do wymogów ustawy. Przeciwnie - przepis art. 135 ust. 2 niejako przesądzał, że skarżąca od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia terminowego wygaśnięcia zezwolenia utraciła możliwość jego modyfikacji; nie sposób więc twierdzić, że skarżąca dysponowała w szczególności swobodą wyboru kontrahenta, gdyż działalność - wedle językowego brzmienia tego przepisu - mogła prowadzić wyłącznie w danym punkcie gry; dalece ograniczona więc była też swoboda kontraktowania oraz swoboda kształtowania treści umowy z wynajmującym - skarżąca mogła bowiem podjąć decyzję o nieprzedłużeniu umowy najmu bądź niezaakceptowaniu nowych warunków, jednakże oznaczało to w praktyce skutek w postaci cofnięcia zezwolenia w części -jak w niniejszym przypadku. Zupełnie zaś oczywistą okolicznością pozostaje fakt, że wobec oświadczenia wynajmującego o wypowiedzeniu umowy najmu skarżąca pozostawała bez żadnego wpływu na możliwość prowadzenia działalności w określonym punkcie gier.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że jedyną przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności przez skarżącą w danym punkcie gry pozostawały okoliczności zupełnie niezależne od skarżącej, nadto niemożliwe do przewidzenia przez nią i w kontekście uprzednio obowiązującej regulacji prawnej, która była podstawą uzyskania przez skarżącą zezwolenia, niemożliwe do zapobieżenia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w interesie ekonomicznym skarżącej jest prowadzenie działalności we wszystkich punktach gry, stąd poczyniła ona wszelkie czynności celem podjęcia w nich działania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a - c p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową.

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy celne przepisów prawa materialnego, ani przepisów procedury w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się skarżąca, co bezsporne, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w [...].

W rozpatrywanej sprawie organy ustaliły, że w spornym punkcie gry na automatach o niskich wygranych, skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Z akt sprawy wynika, że skarżąca nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności we wskazanym okresie.

Powyższych ustaleń faktycznych skarżąca nie kwestionuje, zarzucając zaskarżonej decyzji, że wskazane przez nią powody zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionym w decyzji punkcie gier wyczerpują znamiona pojęcia siły wyższej, a co za tym idzie zarzuca naruszenie przez organ art. 59 pkt 4 u.g.h.

Zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w art. 52 ust. 2 pkt 4 przewidywała analogiczne rozwiązanie, cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie było następstwem działania siły wyższej. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie miała ona, czy też powinna mieć świadomość tego, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące skutkuje cofnięciem zezwolenia. Nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań: czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Dodatkowo należy podkreślić, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie można uznać nawet za potencjalny przepis techniczny w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. właśnie z tego powodu, że przepis ten stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), z treści którego wynikało, jak wskazano powyżej, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej.

Z mocy art. 138 ust. 2 u.g.h. znajduje on zastosowanie do podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. Tak więc już w momencie ubiegania się przez Spółkę o zezwolenie, miała ona świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące będzie skutkować cofnięciem zezwolenia.

Przepis obecnie obowiązujący zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności". Ta zmiana nie wpływa na istotę regulacji. Ponadto w nowym prawie wydłużeniu uległ okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności (z 3 do 6 miesięcy). W poprzednio obowiązującym unormowaniu, podobnie jak w obecnie obowiązującym jest mowa o "sile wyższej". Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej, chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.

Skoro zatem norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, co do istoty nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 32/13).

W tych okolicznościach organ uznając, że nie było podstaw do oceny wskazanego przepisu jako technicznego, nie był zobowiązany do analizy regulacji w zakresie oczekiwanym przez skarżącą.

Taka kontynuacja rozwiązania legislacyjnego ma znaczenie z punktu widzenia zarzutu o braku podstaw do zastosowania art. 59 ust. 4 jako przepisu wymagającego notyfikacji, jak też gwarancji dotyczących niedozowolonych ograniczeń określonych w art. 34, 49 i 56 TFUE. Korzystniejsze kryterium regulacji nie może oznaczać wprowadzenia ograniczenia działalności i innych wartości chronionych traktatowo.

Nieuprawnione jest przy tym formułowanie odmiennych wniosków przez pryzmat innych rozwiązań ustawowych dotyczących innych regulacji. W rozpoznawanym przypadku uznania, że przepis ten powinien podlegać notyfikacji, skoro ustawodawca uniemożliwił dokonywane zmiany lokalizacji punktów gier. Zmiana zezwolenia i skutki niewykonywania działalności stanowią odrębne instytucje, stąd ocena czy dany przepis ma charakter techniczny przez pryzmat charakteru innego przepisu nie znajduje uzasadnienia.

Skarżąca w toku postępowania przed organami podnosiła, że wskazane przez nią powody zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionym w decyzji punkcie gier wyczerpuje znamiona pojęcia siły wyższej, a co za tym idzie zarzucała naruszenie przez organ art. 59 pkt 4 u.g.h.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej zatem brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Sąd podziela jednak wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko organu co do rozumienia tego pojęcia. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze nagłym, przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Takimi zdarzeniami są zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki. Muszą one być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny. Zdaniem Sądu siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

W ocenie Sądu prawidłowo organ uznał, że żadna ze wskazanych przez Spółkę przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle wskazanej powyżej oceny tego podjęcia.

Pozycja przedsiębiorcy w obrocie cywilnoprawnym jest swobodna i wyraża się także w swobodnym kształtowaniu treści stosunków prawnych jak i w wyborze kontrahenta tego stosunku. Fakt zmian w sferze gospodarczej, ekonomicznej, finansowej w których funkcjonuje podmiot jest zjawiskiem naturalnym i wliczonym w ryzyko prowadzonej działalności gospodarczej. Trudno uznać, że aktywność właściwych podmiotów w wykonywaniu ustawowo nałożonych obowiązków stanowi tego rodzaju presję i przymuszenie do określonego zachowania, że należy je traktować jako działania w warunkach siły wyższej. Prowadzenie kontroli i nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem działalności przez przedsiębiorców mieści się w kategorii właściwego czuwania powołanych organów nad funkcjonowaniem rynku i prowadzonej działalności. Działania organów zgodnie z prawem nie mogą być oceniane jako wywierające nieuprawnioną presję na zachowanie przedsiębiorców i stanowiące ograniczenie swobody ich funkcjonowania. Z tych względów działania organów kontrolnych w lokalu w którym znajdował się sporny automat nie mogły uzasadnić przyjęcia, że trudności w ustaleniu satysfakcjonującej treści umowy z wynajmującym odbywały się w warunkach siły wyższej. Podane okoliczności w żadnym wypadku nie pozwalają na ocenę ich jako siły wyższej w oparciu o przedstawione przez organ kryteria, które Sąd w pełni akceptuje.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, celów ochrony interesu publicznego.

Skład orzekający zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2013 r. zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny".

Z jednej strony występują klauzule dopuszczające odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], to z drugiej że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Te uwagi Sąd czyni jednak na marginesie, gdyż z podanych na wstępie powodów, w ocenie Sądu zastosowany przepis jako podstawa rozstrzygnięcia nie ma charakteru przepisu technicznego.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, zatem skargę jako nieuzasadnioną należy oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.