Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 144/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 , art. 2 ust. 5, art. 6 , art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Felicja Kajut Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.) Protokolant asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skarg A. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 sierpnia 2015 r., nr [...], z dnia 8 stycznia 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w G. po rozpoznaniu odwołań [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako: o.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej jako u.g.h.):

- decyzją z dnia 11 sierpnia 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 5 czerwca 2015 r. wymierzającą [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (III SA/Gd 144/16),

- decyzją z dnia 8 stycznia 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 2 listopada 2015 r. wymierzającą [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (III SA/Gd 216/16).

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) funkcjonariusze celni przeprowadzili odpowiednio w dniach: 14 marca 2014 r. i 29 kwietnia 2015 r. kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej.

Kontrolę przeprowadzono odpowiednio: w lokalu Salon Gier [...] w G. przy ul. W. [...] (III SA/Gd 144/16) oraz w lokalu [...] w G. przy ul. Ś. [...] (III SA/Gd 216/16).

Ustalono, że w kontrolowanych lokalach urządzane są gry na automatach typu: [...] nr ser. [...], [...] nr ser. [...] (III SA/Gd 144/16) oraz [...] nr [...] (III SA/Gd 216/16).

Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych - tj. udział w grze jest odpłatny, zawierają one element losowości - czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Grający ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a w czasie eksperymentu uzyskano wygraną pieniężną.

Ustalono, że o odpowiedniej konfiguracji znaków decydował mechanizm urządzeń, a nie działanie gracza (wynik gry nie zależy od zręczności gracza). Obracającej się graficznej wizualizacji nie można zatrzymać przyciskiem START, a grający nie miał na nią wpływu.

Przeprowadzone gry kontrolne na tych automatach wykazały, iż efektywność grającego ogranicza się jedynie do wyboru gry, a następnie do uruchomienia jej poprzez przyciśnięcie przycisku startującego, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na wyświetlaczu urządzenia. Po uruchomieniu przez gracza bębnów, ich zatrzymanie następowało automatycznie przez program gry (sterujący zainstalowanymi grami), nie było możliwości zatrzymania kręcących się bębnów w odpowiednim momencie. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli grający uzyskiwał odpowiednią ilość punktów. Oznacza to, że użytkownik po naciśnięciu przycisku startującego może tylko oczekiwać na automatyczne zatrzymanie ruchu bębnów (wyświetlanie symboli), nie mając wpływu na końcowy układ symboli. Decyduje więc o momencie rozpoczęcia gry, ale nie ma wpływu na wynik, gra zawiera element losowości.

Organowi z urzędu wiadomym było, że spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy.

Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonych eksperymentów i opisane w protokołach z kontroli, pozwoliły stwierdzić, że spółka urządzała gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, na podstawie art. 165 § 2 o.p., wszczęto z urzędu postępowania, po przeprowadzaniu których zaskarżonymi decyzjami organ pierwszej instancji wymierzył Spółce kary w ww. wysokościach za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto pełnomocnik Spółki na podstawie art. 180 § 1 o.p. wnosił w przedmiotowych sprawach o przeprowadzenie dowodu z badania automatów do gier przez jednostkę badającą określoną w art. 23f ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jak również o zawieszenie postępowań odwoławczych do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Organ pierwszej instancji odmówił Spółce przeprowadzenia dowodów z badania jednostki badającej określonej w art. 23f ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz odmówił zawieszenia przedmiotowych postępowań administracyjnych.

W odwołaniach od decyzji Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowań w sprawie.

Organ odwoławczy stwierdził, że okoliczności sprawy wskazują, że mamy do czynienia z grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W ocenie organu odwoławczego z przeprowadzonych eksperymentów, gier kontrolnych oraz oględzin wynika, że na zakwestionowanych automatach były prowadzone gry o wygrane pieniężne (wypłacono pieniądze za uzyskane punkty) i że zawierają one element losowości. Przeprowadzone gry jednoznacznie wskazują, iż efektywność grających ograniczała się jedynie do wyboru gry, ustawienia stawki, a następnie do uruchomienia jej przez naciśnięcie przycisku startującego. Dalszy przebieg gier był już całkowicie niezależny od grających. Naciśniecie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji. Jednocześnie wynika, iż grający nie mieli żadnego wpływu na to jaki układ symbolu pojawi się na wyświetlaczu urządzeń.

W rezultacie powyższych ustaleń organ wskazał, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że gry urządzane na ww. automatach wypełniają dyspozycję wyżej powołanych przepisów u.g.h.

Oczywiste dla organu pozostawało także to, że gry na opisanych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokale nie posiadają takiego statusu, tj. nie są kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, zdaniem organu II instancji, nie naruszono w zaskarżanych decyzjach przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Ponadto, organ zauważył, że art. 14 u.g.h. nie był podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, a art. 6 u.g.h określa tylko rodzaje gier, na których urządzanie wymagane jest posiadanie koncesji. W niniejszej sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automacie spełniającym definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. i stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ nie podzielił także zarzutów co do niekonstytucyjności art. 89 u.g.h., wskazując, iż norma zawarta w tym przepisie nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny.

Skargi na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżając decyzje w całości i zarzucając naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE", z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.

Niezależnie od powyższych zarzutów zaskarżonym decyzjom zarzucono również naruszenie:

III. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

IV. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W związku z powyższym spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W obszernych uzasadnieniach skarg, powołujących liczne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych - skarżąca Spółka powołała argumenty na poparcie twierdzeń o nieuzasadnionym w jej ocenie nałożeniu na nią kary za urządzenie gier na automatach. W uzasadnieniu skarg Spółka podkreśliła w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie powinien być w ogóle stosowany, ponieważ jest on ściśle związany z art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h, które, jako nienotyfikowane przepisy techniczne, są bezskuteczne ex tunc. W ocenie strony skarżącej, stwierdzenie niedopuszczalności stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że urządzanie gier poza kasynem gry nie narusza prawa. Ponadto wskazała, że podwójne ukaranie skarżącego za urządzanie gry na automatach, po raz pierwszy na podstawie Kodeksu karnoskarbowego i ponownie na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, narusza powołany w skardze przepis Konstytucji RP. Spółka zakwestionowała także legalność przeprowadzonego dowodu z eksperymentu. Jej zdaniem, w sprawie nie wykazano, by zachodził uzasadniony przypadek umożlwiający legalne przeprowadzenie eksperymentu zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o ich oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, podnosząc, że zarzuty skarg pokrywają się z zarzutami odwołań Spółki od zaskarżonych decyzji, do których organ odniósł się w uzasadnieniach zakwestionowanych decyzji.

Na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. Sąd na mocy art. 111 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, postanowił połączyć do wspólnego rozstrzygnięcia sprawy o sygn. akt III SA/Gd 144/16 i sygn. akt III SA/Gd 216/16 oraz prowadzić je łącznie pod sygn. akt III SA/Gd 144/16.

Przepis ten stanowi, że sąd może zarządzić połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli pozostają one ze sobą w związku. W rozpoznawanej sprawie skargi ze względu na osobę skarżącego oraz stan faktyczny i istotę spornych zagadnień pozostawały ze sobą w związku w rozumieniu ww. przepisu. Uzasadnione było więc połączenie postępowań sądowych, wszczętych odrębnymi skargami, do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznanie spraw wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł., od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów skarg należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta ich część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

Sąd nie dostrzegł podstaw, by zawiesić postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. stanowi fakultatywną podstawę zawieszenia postępowania, nawet jeśli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku postępowania przed TSUE. Od okoliczności sprawy zależy, czy sąd z możliwości wynikającej z tego przepisu skorzysta, czy też nie. Zdaniem sądu nie zachodzi w ogóle związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w sprawie C-303/15 i rozstrzygnięciem sprawy w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016r. sygn. akt II GZ 285/16).

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł ponadto, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Zatem także zarzut strony skarżącej, sprowadzający się do argumentu niedopuszczalności "podwójnego" karania za prowadzenie gry na automatach musi być uznany za pozbawiony podstaw.

Odnosząc się zaś do zarzutu strony skarżącej, dotyczącego postępowania dowodowego należy stwierdzić, iż dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanych spraw stwierdzić losowy element automatów do gry był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13, zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów w rozpatrywanych sprawach możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu.

W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Zatem przeprowadzenie eksperymentów w rozpatrywanych sprawach było w pełni uzasadnione. Wyniki eksperymentów, zawarte w protokołach sporządzonych przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gry na automatach, na których eksperymenty przeprowadzono miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.