Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 877/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 października 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 401/16 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 1500 (tysiąc pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 5 października

2016 r. o sygn. akt III SA/Wr 401/16 oddalił w całości skargę "B." Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor IC) działając m.in. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w skrócie: op w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) w skrócie: u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu "B." Sp. z o.o. w B. (dalej: skarżąca lub Spółka) kary pieniężnej w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Podstawą decyzji były wyniki kontroli przeprowadzonej w lokalu "C." w dniu [...] listopada 2014 r., podczas której funkcjonariusze celni stwierdzili obecność będącego własnością skarżącej urządzenia do gier o nazwie Cobra [...], włączonego do zasilania i gotowego do gry. Na podstawie eksperymentu ustalono, że urządzenie posiada cechy, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli spełnia kryteria definicyjne urządzenia do gier hazardowych. Ustalono też, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry, a właściciel nie posiada koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. Ponadto w trakcie czynności kontrolnych obecny przy nich pracownik wyjaśnił, że grający uzyskiwali wygrane pieniężne wypłacane z kasy na podstawie wskazań licznika punktów, przy czym możliwe było rozpoczęcie nowej gry bez kredytowania automatu na podstawie ilości punktów uzyskanych w poprzedniej grze, stanowiącej formę wygranej. Organ celny powołał się również na opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, z której wynika, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym, wynik gry nie zależy od umiejętności ani zdolności psychomotorycznych grającego, a wygrana na automacie umożliwia rozpoczęcie kolejnej gry bez konieczności dokonywania wpłat.

Organ odwoławczy, przywołując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE), nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej w zakresie braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na jego techniczny charakter – w powiązaniu z art. 14 ust. 1 u.g.h. – oraz brak notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej.

WSA objętym skargą kasacyjną wyrokiem oddalił w całości skargę Spółki na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. w skrócie: ppsa), uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. W ocenie Sądu I instancji, zasadniczą kwestią było ustalenie, czy art. 89 u.g.h. mógł być podstawą wymierzenia Spółce kary, z uwagi na zarzut braku notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów ustawy o grach hazardowych, którym skarżąca przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania Informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE).

Sąd I instancji odwołując się do treści art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy, a także wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) wskazał, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. WSA podkreślił, że stanowisko to wspiera orzecznictwo NSA, który wielokrotnie wyrażał pogląd, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE), jak również związek tych przepisów z art. 14 cyt. ustawy nie ma charakteru, który uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej. WSA przypomniał również, że w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego).

WSA podzielił w całości pogląd wyrażony przez NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którym, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Mając na uwadze treść uchwały, Sąd I instancji uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem oraz wydaną w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Spółka domagała się jego uchylenia i rozpoznania skargi co do istoty na mocy art. 188 ppsa oraz zasądzenia kosztów postępowania, ewentualnie uchylenia wyroku WSA i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu, na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokami: z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo, z 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-224/97 Erich Ciola, z 9 września 2003 r. w sprawie C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi; w związku z wykładnią zawartą w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła konsekwencje nienotyfikowania norm o "technicznym" charakterze, takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h., a których zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego założenia o braku podstaw do przyjęcia samodzielnego obowiązku niestosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez organ oraz następczo przez Sąd z powodu braku ich notyfikacji;

art. 66 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal).

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 ppsa skarżąca zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania tj. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (poprzednio Dyrektor IC) wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Przed odniesieniem się do poszczególnych jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej determinuje zakres kontroli instancyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega więc na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych.

Zgodnie z art. 174 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 ppsa) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 ppsa) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji oceny zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.

Przechodząc do oceny wskazanych wyżej zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż w istocie poza jednym – dotyczącym naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej) – obejmują one zagadnienie "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy nr 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym". Powyższe stanowisko znajduje swój wyraz w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki NSA z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; publ. CBOSA). Zgodzić należy się jedynie ze skarżącą spółką w tym, że TSUE w powołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; publ. CBOSA).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w ropoznawanej sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella). Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości UE wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (zob. opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo).

W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE (wyrok z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 u.g.h. i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny.

W związku z tak zarysowanym problemem należy podkreślić, że wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi NSA na gruncie przywoływanej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę, podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (zob. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i kolejne publ. CBOSA. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są więc przepisami o charakterze samoistnym.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może odnieść również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym. Powyższego przepisu i wynikającej z niego zasady skargowości obowiązującej w postępowaniu przed sądem konstytucyjnym Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie mógł naruszyć. Nie jest bowiem adresatem tego przepisu, co wprost i wyraźnie wynika z jego treści.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa, orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego w kwocie 1500 zł. orzeczenie wydano na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b ) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w szeregu innych spraw rozpoznawanych w ostatnich tygodniach, skargi kasacyjne i odpowiedzi na nie opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.