Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 413/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 55, 57 ust. 7, art. 59 ust. 1 i art. 59 ust. 1 , 2 i ust. 3
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Barbara Adamiak Sędziowie: Sędzia NSA Elżbieta Kremer Sędzia WSA del. Teresa Kurcyusz-Furmanik /spr./ Protokolant: Starszy inspektor sądowy Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. z siedzibą w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Łd 913/11 w sprawie ze skargi A. z siedzibą w Ł. na postanowienie Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 listopada 2011r. sygn. akt II SA/ Łd 913/11, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. oddalono skargę A. z siedzibą w L. na postanowienie Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Zaskarżonym postanowieniem nr [...] z dnia [...] czerwca 2011r. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a., po rozpatrzeniu zażalenia A. z siedzibą w L. utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] maja 2010r., Nr [...], znak: [...]. Postanowieniem tym, na podstawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego organ I instancji wymierzył A. z siedzibą w L. karę w wysokości pięćdziesięciu tysięcy złotych za nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego - masztu cenowego, zlokalizowanego na nieruchomości w L., przy [...], będącą dziesięciokrotnym podwyższeniem iloczynu stawki opłaty (s = 500zł.), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k = 10,0) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w = 1,0). Wyjaśniono, że w związku ze złożonym w dniu [...] kwietnia 2011 r. wnioskiem inwestora o udzielenie pozwolenia na użytkowanie masztu cenowego na terenie nieruchomości położonej w Łodzi przy [...], realizowanego na podstawie decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia [...] września 2010 r., Nr [...], przeprowadzono w dniu 28 kwietnia 2011 r. kontrolę obowiązkową na wskazanej nieruchomości, stwierdzając między innymi, iż kontrolowany obiekt jest użytkowany bez pozwolenia na użytkowanie - na maszcie cenowym są wyświetlone ceny paliwa. W protokole powyższej kontroli inwestor – Z. K. oświadczył, że przystąpiono do użytkowania - czyli wyświetlono ceny - 15 marca 2011r. Poczynione ustalenia organ stopnia powiatowego utrwalił nadto w formie materiału fotograficznego. W zażaleniu na powyższe rozstrzygnięcie skarżąca spółka zarzuciła organowi naruszenie przepisów art. 57 ust. 7, 59f ust. 1 w zw. z art. 51a ust. 2 oraz 59g ust. 1 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię polegającą na nieuprawnionym przyjęciu, że doszło do nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, naruszenie przepisów art. 6, art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 124 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że strona rozpoczęła użytkowanie masztu cenowego, zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego i uniemożliwienie stronie zajęcia stanowiska w sprawie, niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów. Żalący się wyraził pogląd, że okazjonalne uruchamianie oświetlenia masztu nakierowane wyłącznie na przeprowadzenie sprawdzeń zamontowanych instalacji nie oznacza jeszcze, że doszło do rozpoczęcia jego użytkowania, gdyż ustalenie takie możliwe będzie dopiero, kiedy zacznie on spełniać swoją funkcje, tj. zastąpi dotychczasowy stary maszt. Nadto podniesiono, że w dniu kontroli obowiązkowej na stacji nadal użytkowany był maszt cenowy starego typu, który miał zostać zdemontowany w momencie zakończenia procesu inwestycji, po odbiorze technicznym i otrzymaniu pozwolenia na użytkowanie, gdyż przed podjęciem decyzji o zaprzestaniu użytkowania i demontażu starego masztu strona musiała mieć pewność, że nowy maszt funkcjonuje w sposób prawidłowy. Konieczne testy nowego urządzenia przeprowadzone były w marcu i kwietniu 2011r. i obejmowały oprócz pełnej kontroli działania i komunikacji mechanizmu zmiany cen z systemami stacji, także kalibrację zegara astronomicznego. Z uwagi na nieprawidłowe działanie tego ostatniego, testy przeprowadzane były w różnych porach dnia, a pracownicy notowali czas samoczynnego załączenia i wyłączenia się masztu. W dniu kontroli strona włączyła oświetlenie masztu jedynie w celu potwierdzenia sprawności zamontowanego urządzenia. Dodatkowo zarzucono, iż organ stopnia podstawowego ustalił stan faktyczny wyłącznie na podstawie własnych obserwacji i oświadczenia inwestora, złożonego do protokołu, jak również, że wydane rozstrzygnięcie nie zawiera dostatecznego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Organ II instancji nie podzielił zarzutu naruszenia przepisów art. 57 ust. 7, 59f ust. 1 oraz 59g ust. 1 Prawa budowlanego. Nie odniósł się do zarzutu naruszenia normy "art. 51a ust. 2" ustawy, gdyż ustawa Prawo budowlane jej nie zawiera. Nie podzielił nadto zarzutu naruszenia norm art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 124 k.p.a. W szczególności nie stwierdził naruszeń, co do sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego jak i oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Wyjaśnił, że inwestycja obejmowała obiekt należący do kategorii XXIX (wolno stojące kominy i maszty). Inwestor zobowiązany był zatem do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przed przystąpieniem do eksploatowania obiektu. Zwrócił uwagę, że podstawą weryfikowanego rozstrzygnięcia jest przepis art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, który stanowi, iż w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym, że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Zaznaczono, że organy nadzoru budowlanego nie mają możliwości odstąpienia od wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania ani też modyfikacji jej wysokości. Nałożenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania w przypadku stwierdzenia, iż przystąpienie do użytkowania nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 54-55 Prawa budowlanego jest obligatoryjne, a sposób jej wyliczenia oraz wysokość jest w sposób sztywny określona przepisami ustawy. Organ zauważył, że z protokołu kontroli obowiązkowej przeprowadzonej w dniu 28 kwietnia 2011r. oraz ze stanowiącej załącznik do protokołu dokumentacji fotograficznej wynika w sposób bezsporny, że do użytkowania masztu cenowego przystąpiono przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Materiał fotograficzny uwidaczniał przedmiotowy maszt cenowy, wyświetlający ceny paliw, a tym samym sposób użytkowania obiektu był zgodny z jego funkcją. Nadto organ dostrzegł, że fakt użytkowania masztu cenowego od dnia 15 marca 2011r. został przyznany przez inwestora - Z. K., który posiadał wiedzę o skutkach tegoż oświadczenia. Pismem z dnia 20 kwietnia 2011r. organ szczebla podstawowego poinformował go bowiem o skutkach stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisów art. 55 Prawa budowlanego. Zauważono, iż oddanie w sposób zgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa nowego masztu cenowego nie było w żaden sposób uzależnione od zaprzestania użytkowania oraz demontażu dotychczasowego tego typu obiektu. Tym samym inwestor miał możliwość zachowania się zgodnego z prawem i dokonywania testów sprawności i kalibracji zegara astronomicznego po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jako nietrafny uznano też argument, iż o przystąpieniu do użytkowania nowego masztu cenowego można mówić dopiero w momencie zastąpienia nim dotychczasowego obiektu tego typu, gdyż nic nie stoi na przeszkodzie jednoczesnemu wykorzystywaniu więcej niż jednego masztu cenowego na tożsamej stacji paliw. Zdaniem organu II instancji nie było podstaw do kwestionowania prawidłowości ustaleń organu stopnia powiatowego, co do przystąpienia do użytkowania obiektu z naruszeniem przepisu art. 55 Prawa budowlanego. Odnosząc się do ustalenia wysokości kary z tytułu samowolnego przystąpienia do użytkowania masztu cenowego uznano, że została wyliczona zgodnie z cytowaną powyżej normą art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego. Za prawidłowy uznano także przebieg postępowania dowodowego. Organ stopnia powiatowego, wbrew zarzutom podnoszonym w treści zażalenia, zgromadził dowody pozwalające stwierdzić wszystkie istotne dla sprawy okoliczności, umożliwiające prawidłowe ustalenie stanu faktycznego i w konsekwencji niewadliwą subsumpcję. Wobec spójnych z ustaleniami organu oświadczeń inwestora złożonych do protokołu, nie było konieczności przeprowadzania dodatkowych dowodów w postaci przesłuchania stron czy też innych osób, skoro okoliczności mające znaczenie w sprawie zostały już stwierdzone, a uzasadnienie postanowienia wyjaśnia zarówno przyjęty tryb postępowania, jak i poczynione ustalenia. Przyznano, że organ I instancji nie umożliwił stronom wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem rozstrzygnięcia, to jednak organ II instancji "konwalidował" działanie organu stopnia podstawowego w tym zakresie, umożliwiając stronom zapoznanie się z całością materiału dowodowego w toku postępowania zażaleniowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A. z siedzibą w L., wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia ponownie zarzuciła organowi naruszenie art. 57 ust. 7, 59f ust. 1 w zw. z art. 51a ust. 2 oraz 59g ust. 1 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię polegającą na nieuprawnionym przyjęciu, że doszło do nielegalnego rozpoczęcia użytkowania obiektu budowlanego, w sytuacji gdy prawidłowo zgromadzony i oceniony materiał dowodowy powinien doprowadzić do wniosku przeciwnego, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary, w sytuacji braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia, a nadto wymierzenie właścicielowi nieruchomości kary w sytuacji, w której przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego nie wymagało wydania decyzji o pozwoleniu na jego użytkowanie. W ramach zarzutów procesowych podniesiono naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu i uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego oraz co do zgłoszonych żądań przed wydaniem postanowienia przez organ I instancji, a także uznanie okoliczności faktycznych za udowodnione, w sytuacji, gdy strona nie miała możliwości wypowiedzenia się, co do zebranego materiału dowodowego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym (art. 10 i art. 81 k.p.a.), sanowanie uchybień, jakich dopuścił się organ I instancji polegających na naruszeniu przepisów prawa, co w ocenie strony stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.). Nadto naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w szczególności w zakresie okoliczności stanowiących podstawę przyjęcia, że rozpoczęto użytkowanie budowli przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz brak wskazania w treści zaskarżonego postanowienia faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uznał działanie organów administracji za zgodne z regulacją prawa materialnego i nie dopatrzył się naruszenia przepisów procedury w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Powołał się na art. 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, w wersji obowiązującej na dzień wydania zaskarżonej decyzji, (tekst jedn. Dz. U. z 2006 roku Nr 156, poz. 1118 ze zm.), zgodnie z którym przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVIII, XX, XXII, XXIV, XXVII-XXX, o których mowa w załączniku do ustawy. Zaznaczył, że na podstawie art. 59 ust. 1 i art. 59a ust. 1 Prawa budowlanego właściwy organ wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. W przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem m.in. przepisu art. 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego.

Sąd przyjął za słuszne zakwalifikowanie spornego obiektu do kategorii XXIX (wolno stojące kominy i maszty) w decyzji o pozwoleniu na budowę, której skarżący nie kwestionowali, aprobując w pełni jej ustalenia. Wyjaśnił, z powołaniem na Uniwersalny słownik języka polskiego – PWN 2006r. dostępny w Internecie, że masztem jest wysoki słup do wywieszania flag, umieszczania urządzeń sygnalizacyjnych, oświetleniowych itp. Inwestor zobowiązany był zatem do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przed przystąpieniem do eksploatowania obiektu, a wymierzona inwestorowi opłata z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania została wyliczona w sposób prawidłowy. O obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu inwestor został pouczony w decyzji o pozwoleniu na budowę, a zatem miał świadomość konieczności legitymowania się taką decyzją przed przystąpieniem do użytkowania masztu, które polegało na wyświetlaniu aktualnych cen paliw.

Sąd nie podzielił zarzutu strony skarżącej, co do tego, że stan faktyczny sprawy nie został należycie wyjaśniony, a postępowanie naruszało przepisy k.p.a., w tym art. 7, art.10 § 1, art. 15, art.77 § 1, i art. 81. W ocenie Sądu dokumenty załączone do akt administracyjnych jednoznacznie wskazywały, że obiekt był użytkowany przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Przeprowadzone przez organ oględziny i wykonana podczas obowiązkowej kontroli dokumentacja fotograficzna, a także oświadczenie inwestora złożone do protokołu kontroli, potwierdzały, że przystąpił on do użytkowania masztu w dniu 15 marca 2011 r. Protokół ten został przez inwestora podpisany bez jakichkolwiek zastrzeżeń. Odnosząc się do argumentu strony, iż maszt był włączony, bo testowano jego sprawność, Sąd podniósł, iż w istocie sam organ wezwaniem z dnia 7 kwietnia 2011r. wymógł na inwestorze przystąpienie do użytkowania obiektu, lecz jedynie celem wykonania kontroli instalacji elektrycznej. Owa kontrola nastąpiła – wg protokołu złożonego przez inwestora – dnia 12 kwietnia 2011r. Z tych przyczyn Sąd uznał, że testowe użytkowanie obiektu w dniu 12 kwietnia 2011r. było usprawiedliwione i nie mogło oznaczać samowolnego przystąpienia do użytkowania. Jednak to stwierdzenie ogranicza się tylko do użytkowania na czas kontroli objętej wezwaniem organu. Natomiast powodem nałożenia kary było użytkowanie stwierdzone już po w/w dacie, a więc dnia 28 kwietnia 2011r, kiedy nie było potrzeby wykonania innych kontroli wymaganych przez organ. Twierdzenie strony, iż w dniu kontroli włączono oświetlenie masztu jedynie w celu potwierdzenia sprawności zamontowanego urządzenia ocenił Sąd, jako złożone wyłącznie na użytek niniejszego postępowania. Zauważył, że nie było jakichkolwiek przeszkód, aby inwestor stary maszt zdemontował dopiero po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie nowego obiektu i potwierdzeniu prawidłowości jego funkcjonowania. Stwierdzone przez organ użytkowanie spornego masztu w dniu kontroli (28 kwietnia 2011 r.) nosiło znamiona samowolnego przystąpienia do użytkowania obiektu i skutkowało obowiązkiem wymierzenia kary przewidzianej powołanymi powyżej przepisami Prawa budowanego. Sąd podzielił także pogląd organu, co do tego, że nie doszło w sprawie do naruszenia wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a. zasady czynnego udziału stron w postępowaniu oraz umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Organ II instancji umożliwił bowiem stronom zapoznanie się z materiałem całego postępowania administracyjnego, co potwierdza znajdujące się w aktach sprawy pismo z dnia 13 czerwca 2011r. doręczone pełnomocnikowi skarżących w dniu 15 czerwca 2011r. Pełnomocnik skarżących nie zajął jednak stanowiska w wyznaczonym terminie i nie złożył wniosków dowodowych. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi uprawniony był zatem do rozpatrzenia zażalenia skarżących i wydania postanowienia w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania przeprowadzonego przez organ I instancji. Uchybienie organu I instancji, konwalidowane przez organ odwoławczy nie miało przeto wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie sprawy.

Sąd I instancji zauważył nadto, że przepisy stanowiące podstawę ustalenia kary w oparciu o art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego i jej wysokości były przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności z przepisami Konstytucji RP i tak, w wyroku z dnia 15 stycznia 2007 roku, sygn. akt P 19/06 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 57 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane w zakresie, w jakim stanowi podstawę nałożenia przez organ nadzoru budowlanego na inwestorów kary pieniężnej z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, jest zgodny z art. 10 w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (publ. OTK - A 2007/1/2, Lex Nr 232287). W kolejnym wyroku z dnia 5 maja 2009 roku, w sprawie o sygn. akt P 64/07, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 57 ust. 7 zd. II w zw. z art. 59f ust. 1 ustawy – Prawo budowlane oraz załącznikiem do tej ustawy jest zgodny z zasadą sprawiedliwości społecznej wyrażoną w art. 2 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (publ. OTK-A 2009/5/64, (Dz. U. RP z 2009 roku, Nr 71, poz. 618, LEX Nr 490927). Z kolei w wyroku z dnia 22 września 2009 roku o sygn. akt SK 3/08, Trybunał zajął stanowisko, iż art. 57 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane jest zgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 42 Konstytucji. W uzasadnieniu drugiego z przywołanych powyżej orzeczeń, Trybunał Konstytucyjny podniósł, że surowość sankcji określonej w art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego jest uzasadniona z punktu widzenia konieczności ochrony doniosłych dóbr gwarantowanych w przepisach. Ma ona w optymalnym stopniu dyscyplinować do tego, aby każdy inwestor realizował obowiązek zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Inicjatywa inwestora w tej kwestii stanowi podstawowy warunek prawidłowego wykonywania zadań przez nadzór budowlany, a tym samym ochrony wartości deklarowanych w Prawie budowlanym. Tym samym kara pieniężna określona w art. 57 ust. 7 zdanie II w zw. z art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego ma przede wszystkim oddziaływać prewencyjnie na zachowania adresatów normy. Ratio legis regulacji przyjętej w wyżej wskazanych przepisach stanowi dążenie do wyeliminowania, a przynajmniej maksymalnego ograniczenia, zjawiska tzw. "samowoli użytkowej". W związku z tym kwestionowane w niniejszej sprawie unormowanie ustawowe cechuje pewien automatyzm, z drugiej zaś – surowość wobec sprawcy samowoli.

W skardze kasacyjnej wniesionej przez uprawnionego pełnomocnika A. z siedzibą w L. zaskarżono opisany wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w tym też zakresie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych.

Zarzut naruszenie prawa materialnego sformułowano, jako naruszenie:

- art. 57 ust. 7, art. 59f ust. 1 w zw. z art. 51a ust. 2 oraz art. 59g ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.) poprzez błędną wykładnię polegającą na nieuprawnionym przyjęciu, że doszło do nielegalnego rozpoczęcia użytkowania obiektu budowlanego w sytuacji, gdy urządzenie zostało uruchomione jedynie w celu wykonania testu jego sprawności, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że nałożenie kary było prawidłowe i uzasadnione w sytuacji braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia;

- art. 59f ust. 1 w zw. z art. 55 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wymierzenie właścicielowi nieruchomości kary jest uzasadnione w sytuacji, w której przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego nie wymagało wydania decyzji o pozwoleniu na jego użytkowanie.

W ramach naruszeń prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy wskazano:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w wyniku pominięcia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, jakiego w toku postępowania administracyjnego dopuściły się organy administracji:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w wyniku pominięcia przez Sąd naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, jakiego w toku postępowania dopuściły się organy administracji;

- art. 10 § 1 w zw. z art. 81 k.p.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału stron w postępowaniu i uniemożliwienie stronie wypowiedzenie się w sprawie zebranego materiału dowodowego oraz, co do zgłoszonych żądań przed wydaniem postanowienia przez organ I instancji;

- art. 15 k.p.a. poprzez sanowanie uchybień, jakich dopuścił się organ I instancji polegających na naruszeniu przepisów prawa, co w ocenie strony stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

- art. 81 k.p.a. poprzez uznanie okoliczności faktycznych za udowodnione w sytuacji, gdy strona nie miała możliwości wypowiedzenia się, co do zebranego materiału dowodowego w postępowaniu pierwszoinstancyjnym;

- art. 77 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez uchylanie się od podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w szczególności w zakresie okoliczności stanowiących podstawę przyjęcia, że rozpoczęto użytkowanie budowli przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie;

- art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wskazania w treści zaskarżonego postanowienia faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Uzasadniając kolejno przedstawione zarzuty wskazano, jako niewyjaśnioną dostatecznie, okoliczność przystąpienia do użytkowania masztu cenowego. Zdaniem skarżącej kasacyjnie fakt włączenia wyświetlacza znajdującego się na maszcie nie oznaczał rozpoczęcia użytkowania, a był to jedynie test próbny przed zdemontowaniem masztu cenowego starego typu. Testy te przeprowadzane były w marcu i kwietniu 2011r. i obejmowały oprócz pełnej kontroli działania i komunikacji mechanizmu zmiany cen z systemami stacji, także kalibrację zegara astronomicznego. Z uwagi na nieprawidłowe działanie zegara testy przeprowadzane były w różnych porach dnia, a pracownicy notowali czas samoczynnego załączenia i wyłączenia się masztu. Wymagało to nadto kilkakrotnych wizyt elektryków. Strona nie użyła zatem budowli zgodnie z zamierzonym celem, a wyłącznie w celu technicznego sprawdzenia działania urządzenia. Skarżąca kasacyjnie wyraziła pogląd, iż ocena, czy doszło do użytkowania obiektu budowlanego musi nastąpić z uwzględnieniem indywidualnych cech tego obiektu. Do użytkowania masztu cenowego dojdzie więc dopiero wtedy, gdy zacznie spełniać swoją funkcję, jaką jest informowanie o cenach paliwa na stacji paliw. Takiej funkcji nie spełnia kontrolne uruchamianie urządzenia stanowiące etap poprzedzający użytkowanie obiektu. Jako arbitralne uznano stanowisko Sądu I instancji, co do tego, że uruchomienie wyświetlacza w czasie czynności sprawdzających obiekt przez organy nadzoru budowlanego nie było użytkowaniem obiektu, natomiast w czasie testów sprawności wykonywanych przez właściciela obiektu stanowiło już użytkowanie.

Według autora skargi kasacyjnej, uznanie za użytkowanie masztu cenowego tylko ze względu na włączenie wyświetlacza, stanowi o błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu art. 57 ust. 7, art. 59f ust. 1 w zw. z art. 51a ust. 2 oraz art. 59g ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Zakwestionowano także przeprowadzone przez organ postępowanie dowodowe uznając za niewystarczające dla wyjaśnienia sprawy oświadczenie strony złożone do protokołu z dnia 28 kwietnia 2011r. i obserwacje dokonane przez osobę kontrolującą.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie konieczne było przyjęcie wyjaśnień strony i przesłuchanie jej pracowników oraz osób dokonujących testów kontrolnych, a także umożliwienie stronie odnieść się do dokonanych ustaleń przed wydaniem postanowienia. Tak zebrany materiał dowodowy pozwoliłby wyjaśnić, w jakim celu i na jak długo zostało uruchomione oświetlenie masztu, czy wyświetlane były prawidłowe ceny, czy też przypadkowe liczby. Uznano nadto, że doszło do wypaczenia treści złożonego do protokołu oświadczenia inwestora, gdyż inwestor podał orientacyjną datę zakończenia budowy obiektu i moment, w którym urządzenie zaczęło działać w znaczeniu zdatności do użycia i powstania możliwości sprawdzania prawidłowości instalacji. Nieścisłość tę usunęłoby przesłuchanie strony. Uzasadniając naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu skarżąca kasacyjnie podniosła, iż uniemożliwiono inwestorowi zapoznanie się z treścią zgromadzonego materiału dowodowego oraz wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań przed wydaniem postanowienia przez organ I instancji, co potwierdza brak w aktach sprawy dokumentu świadczącego o pouczeniu strony o przysługującym jej prawie. Takie uchybienie skutkować powinno uchyleniem postanowienia organu I instancji i przekazanie sprawy celem urzeczywistnienia praw strony, tymczasem organ odwoławczy uznał za możliwe naprawić to uchybienie na etapie postępowania drugoinstancyjnego. Zdaniem skarżącej kasacyjnie "konwalidując" uchybienie organu I instancji organ odwoławczy pozbawił stronę instancyjnej kontroli zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Podkreślono dodatkowo, że przeprowadzenie dowodu czyni wiarygodną okoliczność faktyczną, gdy strona mogła wypowiedzieć się, co do tego dowodu. Organ I instancji uniemożliwił stronie realizację uprawnienia wynikającego z treści art. 10 k.p.a. dlatego okoliczności faktyczne będące podstawą wydanego postanowienia nie powinny być traktowane, jako udowodnione.

Uzasadniając zarzut opisany, jako naruszenie art. 59f ust. 1 w zw. z art. 55 pkt 1 ustawy Prawo budowlane zakwestionowano, by obiekt budowlany w postaci masztu cenowego wymagał wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Obiekt ten został zakwalifikowany do kategorii XXIX – jako wolno stojące kominy i maszty, jednak w ocenie skarżącego kasacyjnie nie jest on masztem ani kominem i powinien zostać zakwalifikowany, jako obiekt o kategorii VIII (inne budowle). Taki obiekt budowlany nie wymaga wydania decyzji ostatecznej o pozwoleniu na użytkowanie, a zatem wymierzenie kary było bezpodstawne i zaskarżone postanowienie powinno zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

W postępowaniu zainicjowanym skargą kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny upoważniony jest do działania z urzędu jedynie w przypadkach opisanych w art. 183 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r. poz. 270) zwanej dalej p.p.s.a. Jeżeli przesłanki wymienione w tym przepisie nie zaistnieją, rozpoznaje sprawę tylko w granicach wyznaczonych w skardze kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła nieważność postępowania, co upoważniało do kontroli sprawy w aspekcie zarzutów kasacyjnych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, niewłaściwe zastosowanie, a także naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W przypadku powołania się na zarzuty procesowe i materialnoprawne, jako zasadę przyjmuje się, że w pierwszej kolejności powinny zostać rozpoznane zarzuty procesowe. Dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 r., FSK 618/04 publ. ONSAiWSA z 2005 r. Nr 6, poz. 120.).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał jednak za stosowne odnieść się w pierwszej kolejności do zarzutu błędnej wykładni art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż był to zarzut najdalej idący. Ponadto w sytuacji, gdy zarzut skargi naruszenia prawa materialnego opiera się wyłącznie na błędnej wykładni, zasadne jest rozpoznanie tego właśnie zarzutu jako pierwszego (por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. 2, Wydawnictwo Prawnicze 2006 r., s. 375).

Jak wynika z petitum skargi kasacyjnej błędna wykładnia art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego stała się przyczyną bezpodstawnego wymierzenia kary inwestorowi. Niezasadnie bowiem uznano, że przystąpienie do użytkowania wzniesionego obiektu wymaga wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jednak skarżąca kasacyjnie nie wyjaśniła na czym polegać miałby błędny proces interpretacyjny Sądu prowadzący do nieprawidłowego odkodowania treści wymienionych w zarzucie przepisów. Sformułowanie tego zarzutu sprowadza się raczej do przypisania Sądowi błędnego zastosowania przepisu art. 59f ust. 1 w zw. z art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego w ustalonym stanie faktycznym. Zdaniem autora skargi kasacyjnej wymierzono mu bezpodstawnie karę za przystąpienie do użytkowania, a nastąpiło to wskutek błędnego zakwalifikowania spornego obiektu do kategorii XXIX obiektów budowlanych. Natomiast, w jego opinii, przepis art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego nie powinien być stosowany w jego sprawie.

Tożsamy zarzut postawiony był przez inwestora w skardze skierowanej do Sądu I instancji. Sąd ten zauważył, że w decyzji o pozwoleniu na budowę skarżąca spółka nie kwestionowała kwalifikacji obiektu, jako kategorii XXIX. Nadto o obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu inwestor był pouczony w tej właśnie decyzji. Jednocześnie Sąd I instancji posługując się Uniwersalnym słownikiem języka polskiego (PWN 2006r.) dokonał uściślenia pojęcia "maszt" określając go jako słup do wieszania flag, umieszczania urządzeń sygnalizacyjnych, oświetleniowych i podzielił stanowisko organów przyznając, że sporny obiekt należy do kategorii XXIX – maszty i kominy. Stanowisko zajęte przez Sąd I instancji jest zasadniczo słuszne. Wymaga jednak jego uzupełnienia poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy zarzut nieprawidłowego zakwalifikowania obiektu do kategorii XXIX obiektów budowlanych może zostać skutecznie postawiony w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za nielegalne przystąpienie do użytkowania w sytuacji, gdy taka kwalifikacja dokonana już została w decyzji ostatecznej o pozwoleniu na budowę.

Orzecznictwo sądów administracyjnych, a także piśmiennictwo prawnicze, nie prezentuje jednolitego poglądu co do tego, czy ustalona w decyzji o pozwoleniu na budowę kategoria obiektu budowlanego jest wiążąca dla organów nadzoru budowlanego, czy też organ nadzoru, wymierzając inwestorowi karę za nielegalne użytkowanie obiektu, nie będzie związany przypisaną temu obiektowi w decyzji o pozwoleniu na budowę kategorią i może określić ją na podstawie własnych ustaleń.

Uznaje się, że zaliczenie inwestycji do konkretnej kategorii obiektu budowlanego w decyzji o pozwoleniu na budowę nie ma charakteru władczego. Jest to jedynie informacja potwierdzająca rodzaj budynku ze względu na jego parametry i rodzaj, stanowiąc okoliczność stwierdzaną obiektywnie. Dlatego też organ nadzoru nie jest związany określoną w decyzji o pozwoleniu na budowę kategorią obiektu (por. wyrok NSA II OSK 602/10 z dnia 8 kwietnia 2011r.,CBOS). Stanowisko prezentowane w przywołanym wyroku oparte zostało na wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądzie o braku możliwości zmiany w trybie art. 155 k.p.a. kategorii obiektu określonej w decyzji o pozwoleniu na budowę, gdyż jest to okoliczność obiektywna, wynikająca z rodzaju obiektu budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2011r. sygn. II OSK 106/10 CBOS).

Istnieje także drugi pogląd zaprezentowany w wyrok NSA II OSK 632/11 z dnia 3 lipca 2012r. (CBOS), zgodnie z którym ustalona w decyzji pozostającej w obrocie prawnym o pozwoleniu na budowę kategoria obiektu budowlanego jest wiążąca dla organów nadzoru budowlanego. Przyjmuje się tam, że decyzja pozwolenie budowlane stanowi akt legitymujący inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych a także determinuje jego późniejsze prawa i obowiązki w procesie inwestycyjnym. Nie do pogodzenia z zasadą praworządności byłoby nakładanie dotkliwej sankcji administracyjnej, gdy inwestor nie miałby możliwości przewidzenia takiej konsekwencji. Dysponując ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, której elementem jest określenie kategorii obiektu, przewiduje on już swoje obowiązki wynikające z tego tytułu.

Analizując oba przedstawione poglądy stwierdzić trzeba, że brak możliwości zmiany rodzaju kategorii obiektu budowlanego opisanego w decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 155 k.p.a. nie przesądza jednoznacznie o tym, czy określenie kategorii obiektu w tej decyzji jest wiążące dla organów nadzoru budowlanego. Ponadto przeciwko przypisaniu organom nadzoru budowlanego możliwości korygowania tego elementu decyzji o pozwoleniu na budowę przemawia fakt, że decyzja ta legitymuje inwestora do wzniesienia obiektu budowlanego w kształcie i o parametrach wynikających z zatwierdzonego przez organy budowlane projektu. Wydaje się zatem słuszne przyjąć, że to właśnie organ budowlany dysponuje właściwą dokumentacją, a także kompetencjami, aby przypisać dany obiekt do określonej prawem kategorii. Zgodnie z takim założeniem, wśród wymaganych prawem elementów decyzji o pozwoleniu budowlanym, znalazło się określenie kategorii obiektu, którego dotyczy pozwolenie na budowę, a wynika to z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę (Dz. U. Nr 120 poz. 1127).

Rolą organów nadzoru budowlanego jest natomiast skontrolować - a nie skorygować (art. 59a ust. 1 i 2 Prawa budowlanego) min. zgodność obiektu budowlanego z zatwierdzonym projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie charakterystycznych parametrów technicznych - kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, a więc zgodności z tymi wskaźnikami, które wpływają na zaliczenie inwestycji do określonej kategorii obiektów budowlanych.

Informacja o kategorii obiektu zawarta w decyzji o pozwoleniu budowlanym stanowi bezpośrednią konsekwencję zatwierdzenia w tej decyzji projektu budowlanego w określonym kształcie, determinującego w sposób obiektywny zaliczenie projektowanej inwestycji do wskazanej prawem kategorii obiektów budowlanych. Skutkiem zaliczenia w decyzji o pozwoleniu budowlanym do określonej kategorii obiektu jest obowiązek wynikający z mocy prawa, a więc obowiązek, o którym mowa w art. 55 Prawa budowlanego. Sankcja administracyjna w postaci zastosowania kary pieniężnej określona w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego jest natomiast również wynikającym z mocy prawa rezultatem niewykonania tego obowiązku (por. NSA z dnia 18 stycznia 2007r. II OSK 1323/05). Przeniesienie na organy nadzoru budowlanego uprawnienia do zaliczania wzniesionego obiektu budowanego do określonej w załączniku do ustawy Prawo budowlane kategorii obiektu, względnie korygowania kwalifikacji dokonanej w decyzji o pozwoleniu na budowę, nie znajduje umocowania w prawie, a nadto stwarzałoby po stronie inwestora niepewność, co do jego obowiązków w procesie inwestycyjnym, kolidując tym samym z zasadą praworządnego państwa wynikającą z art. 2 Konstytucji RP.

Zakwalifikowanie obiektu budowlanego, którego inwestorem była skarżąca kasacyjnie do kategorii XXIX, a więc wolno stojących kominów i masztów, nastąpiło w ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] września 2010r. Nr [...] wydanej przez Prezydenta Miasta Łodzi. Inwestor zaakceptował w całości udzielone mu pozwolenie na budowę i kontestowanie któregokolwiek z jego elementów na etapie postępowania w sprawie wymierzenia kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania nie może być skuteczne. Tym samym za nieusprawiedliwione należy uznać twierdzenie autora skargi kasacyjnej o bezpodstawności wymagania od inwestora masztu cenowego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Również za nieusprawiedliwiony uznaje Naczelny Sąd Administracyjny kolejny zarzut skargi kasacyjnej określony, jako "błędna wykładnia art. 57 ust. 7, art. 59f ust. 1 w zw. z art. 51a ust. 2 oraz art. 59g ust. 1 Prawa budowlanego, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie".

Połączenie obu form naruszenia prawa materialnego jest dopuszczalne w przypadku, gdy skarżący kasacyjnie dowodzi, iż wskutek nieprawidłowego zinterpretowania prawa materialnego doszło do jego błędnego zastosowania względnie niezastosowania w sprawie. Tak też przedstawiony został zarzut ten w petitum skargi kasacyjnej. Ocena jego słuszności utrudniona jest jednak z tego powodu, że jako błędnie zinterpretowaną przez Sąd I instancji wskazano nieistniejącą w ustawie Prawo budowlane jednostkę redakcyjna - "art. 51a ust. 2 Prawa budowlanego". Przede wszystkim skarżąca kasacyjnie nie wskazała, na czym polegała błędna wykładnia przywołanych norm prawnych przez Sąd I instancji, a ograniczyła się do przedstawienia, jak jej zdaniem, przepis art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego powinien być rozumiany. Nie wykonała zatem w pełni obowiązków prawidłowego sporządzenia skargi kasacyjnej. Uzasadnienie tego zarzutu dowodzi natomiast, że w istocie, jako niewłaściwie interpretowany traktuje skarżąca kasacyjnie termin "przystąpienie do użytkowania".

Przyznać trzeba, że termin "przystąpienie użytkowanie" nie otrzymał definicji legalnej w ustawie Prawo budowlane. W drodze stosowania prawa pojęcie to nabrało jednak niebudzącego wątpliwości znaczenia. Przez przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego rozumie się wystąpienie określonego stanu faktycznego polegającego na rozpoczęciu korzystania z obiektu lub jego części zgodnie z jego przeznaczeniem (przykładowo wyrok NSA z dnia 19 stycznia 20102r. II OSK 2087/10).

Jak wynika z wywodów zamieszczonych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor przystąpienie do użytkowania obiektu, nazwane przez niego "rozpoczęciem użytkowania" również utożsamia z takim wykorzystaniem obiektu, które zgodne jest z jego funkcją. Przeprowadzanie próbnych testów i kontroli działania urządzenia nie uznaje natomiast za użytkowanie lecz etap poprzedzający użytkowanie. Konsekwentnie do prezentowanego poglądu dowodzi, że nie nastąpiło przystąpienie do użytkowania masztu cenowego, lecz przygotowanie do rozpoczęcia użytkowania, a organy nie podjęły należytych kroków w celu ustalenia, że wyświetlenie cen na maszcie było tylko czynnością przygotowawczą, a nie przystąpieniem do użytkowania.

Zgodzić się należy z skarżącą kasacyjnie, że właściwe funkcjonowanie niektórych urządzeń musi być poprzedzone czynnościami sprawdzającymi lub rozruchem technologicznym, a działania takie nie muszą być równoznaczne z przystąpienie do użytkowania rozumianego jako eksploatacja danego urządzenia zgodnie z jego funkcją. Użytkowanie powinno odbywać się zgodnie z przeznaczeniem obiektu budowlanego, czyli w sposób określony w pozwoleniu na budowę. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie pozwala jednak przyjąć, by Sąd I instancji aprobował odmienną od wskazanej interpretację pojęcia "przystąpienie do użytkowania".

Odmienny pogląd Sądu, co do celu włączenie przez inwestora wyświetlacza cenowego masztu w dniu kontroli, nie stanowi o błędnej interpretacji prawa lecz o wyprowadzeniu ze stanu faktycznego określonych wniosków. Nie można więc podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie, by to w rezultacie błędnej wykładni art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego doszło do zastosowania jej art. 59f ust. 1 i wymierzenia inwestorowi kary pieniężnej. Do zastosowania tej normy prawnej doszło na skutek przyjęcia, jako słusznych, określonych ustaleń faktycznych dokonanych w toku postępowania administracyjnego. Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny odmówił trafności zarzutowi naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a, wobec braku potwierdzenia się zarzutu w postaci błędnej wykładni przepisów prawa materialnego. Natomiast ocena, czy Sąd I instancji prawidłowo zastosował wskazane przepisy musiała zostać poprzedzona kontrolą zarzutów procesowych.

W ramach zarzutów procesowych skarżąca kasacyjnie, powołując jako naruszone art. 7 i art. 77 k.p.a. twierdziła, że ograny nadzoru budowlanego zaniechały dokładnego wyjaśnienia istotnych dla oceny sprawy faktów takich jak czas, zakres i cel dla którego wyświetlacz cenowy znajdujący się na maszcie były włączany, a także czy wyświetlane były prawidłowe ceny czy też przypadkowe liczby. Jego zdaniem, należało przeprowadzić szersze postępowanie dowodowe obejmujące przesłuchanie pracowników stacji paliw i innych pracowników zatrudnionych przy legalizacji wyświetlacza cen, co pozwoliłoby ustalić, czy nastąpiło przystąpienie do użytkowania obiektu.

Zgodzić się trzeba ze skarżąca kasacyjnie, co do tego, że ocena zaistnienia tego faktu wymaga dokonania konkretnych ustaleń. Ponieważ podstawową przesłanką odpowiedzialności inwestora z tytułu przystąpienia do użytkowania jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie sprawcy niezgodne z przepisami prawa (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 stycznia 2007 r. sygn. akt P 19/06 publ.OTK - A 2007/1/2) ustalenia organu, co do bezprawnego użytkowania obiektu nie mogą budzić żadnych wątpliwości. Jak zaznacza się w orzecznictwie sądów administracyjnych surowość kary wymaga odpowiednio wnikliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego czy rzeczywiście przesłanka polegające na przystąpieniu do użytkowania wystąpiła (NSA z 15 marca 2010r. II OSK 499/09 czy z 20 października 2010r. sygn. II OSK 1658/09). W piśmiennictwie prawniczym prezentowany jest nawet pogląd, iż wszystkie wątpliwości polegające na tym czy chodzi o faktyczne korzystanie z obiektu czy też chodzi jeszcze o czynności przygotowujące do tego, powinny być rozstrzygane na korzyść inwestora, który dopełnił obowiązku złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Wymierzenie kary w takiej sytuacji uznaje się nawet za zbędne i wykraczające poza ramy konieczne w demokratycznym państwie, naruszające zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. (por. Zdzisław Kostka, Prawo budowlane Komentarz pod red. Andrzeja Glinieckiego Wyd. I Wielkie Komentarze, 2012 Warszawa LexisNexis). Pogląd ten jednak oceniany w świetle wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego kontrolującego regulację zawartą w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w kontekście różnych wzorców konstytucyjnych wydaje się zbyt liberalny. Trybunał Konstytucyjny uznał bowiem m.in., że surowość sankcji uzasadniona jest koniecznością ochrony doniosłych dóbr gwarantowanych i ma w optymalnym stopniu dyscyplinować każdego inwestora, by należycie wypełniał on swe obowiązki.

Ocena słuszności zarzutu zaniechania dokładnego wyjaśnienia istotnego dla oceny sprawy faktu, jakim było przystąpienie do użytkowania, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wymagała odniesienia się do znajdujących się w aktach sprawy dokumentów. Załączone do akt sprawy pozwolenie budowlane określało sporny obiekt, jako maszt cenowy podświetlany. Bezspornie zatem należy przyjąć, iż niezbędnym elementem masztu cenowego był wyświetlacz cen, a maszt ten mógł być uznany za wykonany zgodnie z projektem i pozwoleniem budowlanym z chwilą prawidłowo funkcjonującego urządzenia do wyświetlania cen. W aktach sprawy kontrolowanej przez Sąd I instancji znajduje się - zapis z dziennika budowy z dnia 10 grudnia 2010r. – "prace montażowe elementów i masztu wraz zasilaniem elektrycznym zakończone" i z dnia 16 grudnia 2010r. "zakończono prace budowlane masztu, zgłaszam obiekt do odbioru", wniosek złożony przez inwestora o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, a także oświadczenie kierownika budowy masztu cenowego o realizacji obiektu zgodnie z projektem i obowiązującymi przepisami, jak też zawiadomienie o zakończeniu budowy masztu cenowego. Nadto oświadczenie z dnia 12 kwietnia 2011r. uprawnionego do kierowania robotami w zakresie sieci i instalacji elektrycznych, z którego wynikało, że "instalacja elektryczna zasilająca Pylon Informacyjny została wykonana zgodnie z polskimi normami, a wyniki pomiarów pozytywne i instalację można eksploatować". Przedstawiona dokumentacja, w tym w szczególności oświadczenie kierownika budowy o wykonaniu urządzenia zgodnie z pozwoleniem budowlanym i zawiadomienie o zakończeniu budowy masztu cenowego, stanowi dowód przesadzający kwestię gotowości obiektu do użytkowania. Twierdzenia o konieczności dalszej regulacji wyświetlacza cenowego, po zawiadomieniu o zakończeniu jego budowy, nie mają już istotnego znaczenia. Z wywodów skargi kasacyjnej wynika nadto, że kalibracja zegara na wyświetlaczu cenowym odbywała się w okresie marca i kwietnia 2011r. i na te okoliczności wnioskował on dowody z przesłuchania świadków oraz strony. Jednak fakt ustawiania zegara i czynności przygotowawcze związane z jego prawidłowy zadziałaniem, jakie miały miejsce w marcu i kwietniu 2011r. nie mają także żadnego znaczenia dla wyniku sprawy. Fakt nielegalnego przystąpienia inwestora do użytkowania masztu cenowego został ustalony w dniu przeprowadzenia kontroli, a więc w dniu 28 kwietnia 2011r. Ze sporządzonej w tym momencie dokumentacji fotograficznej wynika bezspornie wyświetlenie cen paliw, a nie znaków lub cyfr nie mających związku z cenami, a inwestor obecny przy oględzinach obiektu potwierdził tę okoliczność, nie informując o uruchomieniu wyświetlacza cen na próbę.

Nie można zatem podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie, że stan faktyczny sprawy nie został należycie wyjaśniony, co zaaprobować miał Sąd I instancji z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a.

Natomiast w tak ustalonym stanie faktycznym zasadnie uznane zostało, iż inwestor przystąpił do użytkowania obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem bez uzyskania koniecznej do tego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Tym samym nie jest trafne przypisywanie Sądowi I instancji niewłaściwego zastosowania art. 57 ust. 7, art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59g ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Dalsze zarzuty procesowe obejmują błędy, do jakich dojść miało zdaniem skarżącego, na etapie postępowania administracyjnego, a których Sąd I instancji nie uwzględnił, oddalając skargę.

Zarzut naruszenia przepisów procedury administracyjnej, zgodnie z uprawnieniami wojewódzkich sądów administracyjnych, podlega badaniu w aspekcie regulacji zawartej w art. 145 § 1 pkt lit. c ustawy p.p.s.a. Jak wynika z przywołanej regulacji, nie każde uchybienie procesowe skutkuje uchyleniem rozstrzygnięcia administracyjnego poddanego kontroli wojewódzkiego sądu administracyjnego, a tylko takie, które realnie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej nie wykazał, by sugerowane przez niego naruszenie art. 10 § 1, art.15 i art. 107 § 3 k.p.a. pozostawało w związku przyczynowym z treścią wydanego postanowienia ani też nie wykazał, by najprawdopodobniej zostałoby wydane odmienne rozstrzygnięcie, gdyby nie doszło do naruszenia przez organ wskazanych przepisów.

Tym samym skarga kasacyjna również w tej części nie mogła stać się skuteczna.

Z przywołanych powyżej przyczyn orzeczono na mocy art. 184 p.p.s.a., jak w sentencji.