Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1295/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit a, art. 200,
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: par. 2 pkt 4 w zw. z par. 14 ust. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2018 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości  z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Asesor sądowy WSA - Aleksandra Młyńska, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi Województwa ... na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia ... maja 2019 r. nr ... w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz Województwa ... kwotę 2120 zł (dwa tysiące sto dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Województwo (...) (dalej: "skarżący", "strona", "beneficjent") jest decyzja Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej również jako "Minister", "organ") z (...)maja 2019 r., nr (...)zobowiązująca do zwrotu dofinansowania.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

18 stycznia 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów zawarł umowę z Województwem (...) o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój pt. "Pomoc Techniczna PO WER dla Wojewódzkiego Urzędu Pracy w T. na lata 2017-2018", nr (...). Umowa miała być zrealizowana przez Wojewódzki Urząd Pracy w T., w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. W ramach realizacji projektu zaplanowano adaptację, remont, modernizację i utrzymanie powierzchni biurowych, w których pracują osoby zaangażowane we wdrażanie PO WER.

W okresie od 26 czerwca 2018 r. do 31 października 2018 r. przeprowadzono audyt w zakresie gospodarowania środkami w ramach programu, dotyczącego realizowanego przez skarżącego projektu. Ministerstwo Finansów (Departament Audytu Środków Publicznych – Wydział Terenowy Audytu w B.) zbadało zgodność z zasadami zamówień publicznych postępowania przetargowego – "Roboty budowlane polegające na przeprowadzeniu remontu i przebudowy toalet, remontu korytarzy i pomieszczeń biurowych w budynku A Wojewódzkiego Urzędu Pracy w T., ul. (...)". W wyniku audytu ustalono, że beneficjent dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umownych, dotyczących sposobu rozliczenia z wykonawcą, z płatności po zakończeniu robót na częściowe fakturowanie do 70% wartości umowy. Stwierdzono istotne zmiany umowy w stosunku do warunków określonych w SIWZ (przetarg nieograniczony) i w umowie pierwotnej z 9 października 2017 r. Nadto uznano, że zmiana warunków realizacji zamówienia po podpisaniu umowy mogła skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości nałożono korektę finansową w wysokości 25% na wartość rozliczonych wydatków objętych badanym zamówieniem.

Pismem z 24 stycznia 2019 r. skarżąca została wezwana do zwrotu środków w kwocie 7 996,08 zł, uznanych za niekwalifikowalne. Wobec braku uregulowania należności zawiadomiono stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie zwrotu środków.

W decyzji z (...)maja 2019 r., nr (...) Minister Inwestycji i Rozwoju określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 7 996,08 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że projekt realizowany był z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r., poz. 1579, z późn. zm.), dalej: "ustawa Pzp", tj. w postępowaniu uprzednio prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiotowym zakresie nie zostały złożone żadne oferty, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. W ramach postępowania nr DZ.RI231-9/2017, (ogłoszenie o zamówieniu nr 582255-N-2017 z 1 września 2017 r.) złożono cztery oferty, które dotyczyły części C przedmiotowego postępowania, na część A i B nie wpłynęła żadna oferta, w związku z powyższym przetarg w tych częściach został unieważniony (zawiadomienie o unieważnieniu przetargu w zakresie części A i B). Organ ustalił, że negocjacje przeprowadzono z jednym wykonawcą – Przedsiębiorstwem Handlowo Usługowym P.H., ul. (...), (...)T. i zakończyły się one podpisaniem 9 października 2017 r. umowy nr DZ.RI.231-11/2017 na realizację części A zamówienia. 11 grudnia 2017 r. do umowy nr DZ.RI.231-11/2017 dot. części A zamówienia zawarto Aneks nr 1, w którym zmieniono umowę w zakresie: 1) dopuszczenia fakturowania częściowego, po wykonaniu bez zastrzeżeń robót i ich odbioru protokołem częściowym do wysokości 70% wartości umowy; 2) terminu płatności faktury częściowej - 14 dni od dnia jej doręczenia Zamawiającemu; 3) wypłaty wynagrodzenia w oparciu o protokół odbioru końcowego lub protokoły odbioru częściowego. Minister zwrócił uwagę, że według umowy pierwotnej zapłata faktur miała nastąpić w oparciu o protokół odbioru końcowego, w terminie 30 dni od daty ich otrzymania. Beneficjent nie przewidział możliwości dokonania zmiany w zakresie płatności, która z punktu widzenia potencjalnych wykonawców była zmianą istotną. Minister wskazał, że pierwotne warunki umowy znajdowały się także we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ w przetargu nieograniczonym, przeprowadzonym uprzednio (na część A i B nie wpłynęła żadna oferta, przetarg w tych częściach został unieważniony). W ocenie Ministra beneficjent miał świadomość, że zamówienie może zostać wykonane nieterminowo, uwzględniając w § 11 umowy możliwość naliczania kar umownych. Organ ustalił, że według umowy termin realizacji zamówienia, liczony od dnia podpisania umowy (9 października 2017 r.), wynosił 50 dni roboczych i data zakończenia przypadała na 19 grudnia 2017 r. Rzeczywiste zakończenie robót nastąpiło 31 stycznia 2018 r., co zostało potwierdzone (końcowym) protokołem zdawczo-odbiorczym prac remontowych. Za nieterminowe wykonanie prac beneficjent naliczył kary umowne na podstawie § 11 ust. 1 pkt. 1 umowy. Według Ministra beneficjent działając w opisany sposób mógł doprowadzić do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert z uwagi na zbyt krótki termin realizacji umowy oraz jednorazową zapłatę wynagrodzenia dopiero w momencie zakończenia realizacji umowy. W ocenie Ministra wprowadzone do umowy zmiany były istotnymi. Zmiana warunków płatności, w stosunku do wymogów określonych w pierwotnym postępowaniu (przetarg nieograniczony), spowodowała, że ograniczono krąg potencjalnych wykonawców. Zmiana sposobu rozliczenia z wykonawcą modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na jego korzyść. W ocenie Ministra zawarcie aneksu stanowiło także naruszenie podstawowej zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zmiana warunków realizacji zamówienia publicznego przez zamawiającego, po podpisaniu umowy z wykonawcą, mogła skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Według organu, gdyby beneficjent na etapie postępowania pierwotnego wprowadził warunki realizacji ujęte w aneksie, możliwe że więcej przedsiębiorców byłoby zainteresowanych udziałem w przetargu (podmioty, które dysponują płynnością finansową na niższym poziomie niż wymagano w przetargu pierwotnym). W konkluzji organ stwierdził, że opisane zmiany umowy stanowiły naruszenie art. 144 ust. 1 e pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp i w konsekwencji środki w ramach projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2077, z późn. zm.) dalej – "u.f.p.". Organ ustalił, że wartość faktycznie poniesionych wydatków w zamówieniu w ramach kontrolowanej umowy wyniosła 37 950,00 zł (rozliczonych we wnioskach o płatność nr POWR.06.01.00-04-2301/16-005 – 31 480,71 zł i nr POWR.06.01.00-04-2301/16-006 – 6 469,29 zł). Po zastosowaniu stawki z taryfikatora w wysokości 25% (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2017 r. poz. 615), Ip. 28 Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji), wartość wydatków niekwalifikowalnych wynosi: 9 487,51 zł. Organ wskazał, że poziom finansowania projektów ze środków UE oraz współfinansowania krajowego w ramach PO WER dla osi priorytetowej VI (Pomoc techniczna) wynosi odpowiednio 84,28%/15,72%. Wobec powyższego, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., beneficjent jest zobowiązany do zwrotu 7 996,08 zł, czyli 84,28% wydatków uznanych za niekwalifikowalne.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z 20 maja 2019 r. skarżący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p., poprzez ich bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej zaskarżoną kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację projektu "Pomoc Techniczna PO WER dla Wojewódzkiego Urzędu Pracy w T. na lata 2017-2018", przeznaczone na zadanie polegające na przeprowadzeniu remontu i przebudowy toalet, remontu korytarzy i pomieszczeń biurowych w budynku A Wojewódzkiego Urzędu Pracy w T., ul. (...), (...)T., zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. z naruszeniem przepisów art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;

2. art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust 1e pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że przepis ten uniemożliwił w przedmiotowym stanie faktycznym skarżącemu dokonanie zmiany sposobu finansowania inwestycji i zawarcie przedmiotowego aneksu z wykonawcą;

3. art. 67 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, z uwagi na fakt, iż z stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że skarżący był uprawniony do udzielenia zamówienia w trybie "wolna ręka" na podstawie powołanego przepisu;

4. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, z uwagi na fakt, iż z stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców;

5. art. 7, art. 7a oraz art. 77 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 tj. z późn. zm.), dalej k.p.a.), polegające na braku należytej staranności, wnikliwości przy rozpatrzeniu sprawy, niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło instytucję zarządzającą do istotnych ustaleń sprzecznych z treścią zebranego materiału, skutkiem czego było:

przyjęcie bezpodstawnej tezy, iż zmiana sposobu wypłaty wynagrodzenia stanowi, w okolicznościach sprawy, istotną zmianę treści umowy, skutkiem czego było naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e ustawy Pzp oraz naruszenie podstawowej zasady wynikającej z ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest reguły określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji, na skutek pominięcia istotnych okoliczności sprawy wskazujących na brak naruszenia;

pominięcie faktu, iż dopuszczenie możliwości rozliczeń częściowych nie zwalniało wykonawcy z obowiązku zrealizowania całości inwestycji w terminie umownym (do 19.12.2017 r.) tym samym zmiana umowy nie narusza równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie;

arbitralne i nieuzasadniane twierdzenie, jakoby skarżący wyznaczył zbyt krótki termin realizacji inwestycji, pominąwszy fakt, że 50-dniowy termin realizacji inwestycji (dni robocze) wskazany został skarżącemu przez autora dokumentacji projektowej jako adekwatny termin do zrealizowania inwestycji, a opóźnienie z tytułu realizacji umowy wynikało z winy wykonawcy, który nierzetelnie wywiązywał się z umowy, co skutkowało koniecznością powtórnego wykonania części prac;

pominięcie faktu, iż dokonanie odbiorów częściowych nie zwalniało wykonawcy z obowiązku uiszczenia kar umownych z tytułu zrealizowanych częściowo inwestycji; równowaga ekonomiczna stron umowy nie została naruszona, gdyż skarżący dochodził kar umownych z tytułu nieterminowej realizacji inwestycji od całości zamówienia, a nie od części, która nie zostanie w terminie dokończona;

pominięcie faktu, iż aneks został zawarty 11.12.2017 r., czyli tuż przed zakończeniem umownego terminu realizacji inwestycji, a odbiór częściowy nastąpił 19.12.2017 r., więc w dniu, kiedy upływał ostateczny termin zakończenia całości prac; wobec powyższego wykonawca robót, który wywiązałby się w sposób terminowy z realizacji umowy, mógłby liczyć na uzyskanie całości wynagrodzenia, a nie jedynie części;

pominięcie faktu, iż skarżący zobowiązany byłby zawrzeć stosowny aneks z każdym potencjalnym wykonawcą, który miałby opóźnienie w realizacji umowy; w tej sytuacji aneks zostałby zawarty na skutek niezależnych od stron umowy obiektywnych przesłanek, których rola nie sprowadzałaby się do polepszenia sytuacji ekonomicznej wykonawcy, a do celowego, gospodarnego wydatkowania środków publicznych przez skarżącego;

pominięcie faktu, iż skarżący zabezpieczył na poczet realizacji inwestycji całość środków, które winien wydać do końca roku 2017 r., wobec czego każdy potencjalny wykonawca, który realizowałby przedmiotową inwestycję w sposób prawidłowy, otrzymałby wynagrodzenie najpóźniej do 31.12.2017r., zaś brak zawarcia stosownego aneksu przez wykonawcę skutkowałoby brakiem możliwości terminowej zapłaty wynagrodzenia przez skarżącego na rzecz wykonawcy na początku 2018 r.;

pominięcie faktu, że skarżący - z obawy o niewykonanie remontu w terminie i niemożność wykorzystania środków przyznanych na ten cel w 2017 r. w zadaniach Pomoc Techniczna RPO i POWER, a także z obawy o możliwość niewywiązania się z terminów zapłaty w 2018 r., gdyż zadanie nie było ujęte w planach finansowych na 2018 r., a procedura zmian w planach finansowych trwa kilka miesięcy - zainicjował zawarcie spornego aneksu, umożliwiając w ten sposób dokonanie zapłaty, ze środków Pomocy Technicznej POWER i RPO za poszczególne wykonane prace w 2017 r.;

pominięcie faktu, że zawarcie aneksu zmodyfikowało równowagę ekonomiczną umowy na niekorzyść wykonawcy z uwagi na fakt, iż wysokość kar umownych naliczanych przez skarżącego nie uległa zmianie, zaś wykonawca zawierając stosowny aneks pozbawił się możliwości dochodzenia roszczeń od skarżącego z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia umownego;

pominięcie faktu, że zawarcie aneksu uchroniło skarżącego przed zapłatą na rzecz wykonawcy kar z tytułu opóźnień za nieterminową płatność;

brak dokonania analizy i wykazania związku przyczynowo - skutkowego czy stwierdzone uchybienie ma, lub może mieć, szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

6. art. 8 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, bądź ich brak, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności lakoniczne i nielogiczne uzasadnienie jakoby sporna zmiana wprowadzała warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, a zarazem naruszała równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie oraz pominięcie wielu istotnych faktów z zebranego w sprawie materiału dowodowego i wybiórcza ich analiza na potrzeby udowodnienia z góry przyjętej tezy w sytuacji, w której w stanie faktycznym zaistniały przesłanki do stwierdzenia, że równowaga ekonomiczna umowy została naruszona co najwyżej na korzyść skarżącego, a każdy zainteresowany podmiot, który zrealizowałby zamówienie w sposób prawidłowy, otrzymałby całość wynagrodzenia umownego do końca 2017 r., a płatności częściowe by nie wystąpiły;

7. art. 143 i art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z późn. zm.) przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, poprzez brak odniesienia się do definicji nieprawidłowości w niniejszej sprawie;

8. art. 8 Kpa w związku z art. 107 § 3 Kpa poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, bądź ich brak, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności brak jest w zaskarżonej decyzji analizy, czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek szkodliwy wpływ na budżet ogólny Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego w kontekście definicji nieprawidłowości zawartej art. 143 i art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017 poz. 1369), dalej: "p.p.s.a.", wynika, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone tylko wtedy, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego lub procesowego, jeżeli naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję według powyższych kryteriów sąd uznał, że została ona wydana została z naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Powołany przepis stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni, od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (tj. m.in. środków europejskich), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu.

W rozpoznawanej sprawie skarżący w umowie o dofinansowanie projektu (§ 16 ust. 1 umowy) zobowiązał się do udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz warunkami określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, w szczególności zobowiązał się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z Wytycznymi.

Organ odwoławczy dokonał nieprawidłowej oceny prawnej co do naruszenia przez skarżącego art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten statuuje generalną zasadę niezmienności umów o zamówienie publiczne, stanowiąc, że zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wymienionych enumeratywnie w pkt. 1 – 6 powołanego przepisu. Powołany przepis wprowadza więc względny zakaz istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, który polega na tym, że zmiany takie są dopuszczalne, jeżeli zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określił warunki takiej zmiany. Analiza treści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zakaz zmian umowy nie ma zastosowania do umów zawartych po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ w trybie tym nie przeprowadza się wyboru oferty, nie jest sporządzane ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ, wobec czego brak jest możliwości odnoszenia zmian umowy do treści oferty, jak również nie jest możliwe przewidzenie zmian umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Ofertą o której mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp jest bowiem oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym na warunkach określonych w SIWZ, a zatem z wykorzystaniem załączonego do nich wzoru umowy.

W rozpoznawanej sprawie umowa została zawarta z zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego nie wpłynęły żadne oferty na wykonanie zamówienia i umowa została zawarta po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą. Nie można zatem stwierdzić, że skarżący, poprzez zawarcie kwestionowanego przez organ aneksu do umowy na roboty budowlane, wprowadził istotne zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonał wyboru wykonawcy, albowiem nie było ofert innych wykonawców. Skoro uprzednio przeprowadzony przetarg nieograniczony został unieważniony, kwestionowane zmiany umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mogą być też odnoszone do wzoru umowy, który stanowił załącznik do SIWZ w unieważnionym przetargu.

Analiza kwestionowanej zmiany umowy prowadzi ponadto do wniosku, że zmiana ta nie była istotna w rozumieniu art. 144 ust. 1e ustawy Pzp. Jeśli zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter nieistotny, to przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają ograniczeń dla jej wprowadzenia. Wyznacznikiem istotności zmiany umowy, która nie zmienia charakteru dotychczasowej umowy, jest z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie. O tym, czy w danej sytuacji zmiana umowy jest istotna będą każdorazowo decydować okoliczności konkretnej sporawy, gdyż każdy taki przypadek wymaga zindywidualizowanej analizy i oceny. Należy też mieć na uwadze, że podstawowym celem przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a u.f.p., zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów. Dlatego też nie można co do zasady i w oderwaniu od warunków wynikających z okoliczności konkretnej sprawy, przesądzić, że zmiana danego elementu umowy przesądza o spełnieniu przesłanki z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

W rozpoznawanej sprawie kwestionowana zmiana umowy polegała na umożliwieniu zamawiającemu dokonania płatności częściowych za wykonaną część robót, do 70% wartości umowy, podczas gdy umowa pierwotna przewidywała płatność po zakończeniu robót. Analiza całokształtu okoliczności rozpoznawanej sprawy prowadzi do wniosku, że wprowadzenie płatności za wykonanie częściowe umowy, zamiast przewidzianej pierwotnie płatności po wykonaniu całego zamówienia, nie może być uznane za istotną zmianę w rozumieniu art. 144 ust. 1e ustawy Pzp. Kwestionowana zmiana ta nie wprowadziła takich warunków, które potencjalnie mogłyby umożliwić udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia innym wykonawcom gdyż nie zmienił się przedmiot umowy, wysokość wynagrodzenia i termin wykonania umowy, a wykonawca nie otrzymał wynagrodzenia wcześniej niż było to przewidziane w pierwotnej umowie, gdyby wykonał swoje zobowiązanie w terminie. Nie uległ zmianie zakres świadczeń i zobowiązań stron umowy. Celem zmiany umowy było dostosowanie umowy do nowych okoliczności faktycznych zaistniałych w toku jej realizacji i umożliwienie zrealizowania zamawiającemu wydatków przewidzianych w budżecie na dany rok na realizację projektu, w sytuacji gdy wykonawca opóźniał się z wykonaniem umowy. Zmiana umowy nie naruszyła równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy, ponieważ zapłata miała nastąpić tylko za wykonaną część robót, nie uległ zmianie termin wykonania przedmiotu zobowiązania wykonawcy oraz odpowiedzialność wykonawcy za nieterminową realizację, w postaci przewidzianych w pierwotnej umowie kar umownych. W rzeczywistości skarżący nie wydatkował też środków przeznaczonych na realizację projektu wcześniej niż przewidziane było to w pierwotnej umowie, gdyby wykonawca wykonał całość zamówienia w terminie.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 sentencji. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składa się uiszczony wpis od skargi w wysokości 320 zł i wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 1 800 zł, ustalone na podstawie § 2 pkt 4 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 t.j.)