Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 500/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2016-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka Sędziowie: sędzia WSA Leszek Kleczkowski (spr.) sędzia WSA Jarosław Szulc Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Chowańska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia [...] listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r., poz. 612 ze zm.), wymierzył "B. " spółka z o.o. (skarżącej) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier Hot Spot, poza kasynem gry.

W złożonym odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Decyzją z dnia [...] lutego 2016r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawę do dokonania ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie stanowił sporządzony przez funkcjonariuszy celnych protokół kontroli oraz materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym przez organ. Ponadto, ustalenia dotyczące automatu do gier organ pierwszej instancji poparł opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C. - R. R.. W wyniku kontroli ustalono, że w dniu [...] maja 2014r. w lokalu Sklep Monopolowy B. , ul. [...] w G., znajdowało się urządzenie do gry - Hot Spot. Kontrolujący stwierdzili, że gry na wymienionym urządzeniu spełniają kryteria gier na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że gry rozgrywane na ww. automacie umożliwiały rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z opisu przebiegu gry na przedmiotowym automacie wynika bowiem, że kwota wpłacona na początku jest przeliczana na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę. Za wykupione punkty kredytowe grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu kart lub bębnów z symbolami i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "CREDIT", a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika "CREDIT". Tym samym po zakredytowaniu automatu grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze (wygraną) można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry. W konsekwencji, w ocenie organu w przedmiotowej sprawie gry na automacie umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, o której mowa wart. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. istnieje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie organu opierającego się w tym zakresie na przeprowadzonym eksperymencie wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów elektronicznych sterujących grami. Nie istnieje realna możliwość zatrzymania przez gracza kart na konkretnym symbolu. Nie ma technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/ zamierzonego przez gracza układu symboli na kartach. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry' oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku, a wobec faktu, że zatrzymanie kart następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się kart w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na tego typu automatach ma charakter losowy (zawierając jednocześnie element losowości). W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego gry na badanym automacie należy kwalifikować jako gry, o których mowa wart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał ponadto na wyniki badań zawarte w opinii biegłego,

R. R., który stwierdził na podstawie przeprowadzonych badań, że gry rozgrywane na ww. automacie umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, o której mowa wart. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ podał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż gry na przedmiotowym automacie były urządzane przez skarżącą. Organ podniósł, że w świetle wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry jest dysponent/właściciel automatu służącego do gier hazardowych. Jest on podmiotem, który gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Spółka umiejscowiła przedmiotowy automat w lokalu, gdzie odbyła się kontrola, by urządzać na nim gry hazardowe. Ponadto na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem przedmiotowego automatu. W konsekwencji, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, organ podatkowy prawidłowo uznał, że spółka w lokalizacji, gdzie odbyła się kontrola urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone wart. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Spółka przy tym nie posiadała w dniu kontroli zezwolenia na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Automat będący przedmiotem postępowania nie posiadał poświadczenia rejestracji.

Organ uznał za niezasadne zarzuty dotyczące braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i wynikającej z tego bezskuteczności jej przepisów. Przywołał w tym zakresie na orzecznictwo sądów administracyjnych, m.in. wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. , sygn. akt II GSK 183/14 i z którego wynika, że brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowaneqo przepisu.

W skardze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 2 i 5 dyrektyw 98/34 /WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r., mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 Fortuna i inni, zostały uznane wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym;

- rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, tj. zasady legalizmu działania władzy publicznej poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 i in. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawnym;

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto z ostrożności procesowej, strona zarzuciła również rażące naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana, co czynią organy, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu.

Spółka wniosła ponadto o przeprowadzenie dowodu ze wskazanych przez nią dokumentów, oraz zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania, przez Naczelny Sąd Administracyjny, sprawy sygn. II GPS 1/16, to jest zagadnienia prawnego postawionego przez Prezesa NSA jego wnioskiem z dnia 08 marca 2016 roku, a dotyczącego możliwości oraz zasad stosowania art. 89 ustawy o grach hazardowych. Na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. pełnomocnik spółki wycofał wniosek o zawieszenie postepowania sądowoadministracyjnego do czasu pojęcia uchwały przez NSA, oraz stwierdził, że nie wnosi o przeprowadzenie dowodu ze wskazanych przez spółkę dokumentów, a o potraktowanie ich jako załączników do skargi.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego tylko z punktu widzenia jej legalności, tj. z punktu widzenia zgodności tej decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze z zm.), dalej: "p.p.s.a.", wynika zaś, że zaskarżona decyzja ulega uchyleniu wtedy gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta nie narusza prawa.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy zasadnie organ wymierzył spółce karę pieniężna w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Spółka podnosi, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jest powiązany z przepisem art. 14 ust. 1 tej ustawy, a ten jako przepis techniczny nie był notyfikowany Komisji Europejskiej w procedurze przewidzianej dla przepisów technicznych określonej w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE". Stąd spółka wywodzi, że brak było podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej.

Przywołany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega warze pieniężnej Wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której stwierdzono, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W uchwale tej zauważono, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. "[...] należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów."

NSA stwierdził, że jakkolwiek w przywołanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości ocenił art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej.

NSA podkreślił, że z punktu widzenia kwestii prawnej przedstawionej do rozstrzygnięcia, istota jej wyraża się w potrzebie ustalenia charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej i w odniesieniu do ustalenia, czy przepisy krajowej ustawy po grach hazardowych "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zatem - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40).

NSA uznał, że z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, za uzasadniony uznać należy więc wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill (por. A. Wróbel, Naruszenie wspólnotowego obowiązku notyfikacji i zasady standstill jako przesłanka odmowy zastosowania przepisów technicznych przez sąd krajowy, w: Ius et amicitia, Materiały Pierwszego Polsko – Ukraińskiego Forum Prawniczego, Tarnobrzeg 2006, s. 153 i n.). Stąd też, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40).

NSA zauważył, że ustalenia te oraz dokonywana na ich podstawie ocena charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymagają skonfrontowania normatywnej treści tego przepisu z celami oraz szczegółowymi postanowieniami dyrektywy 98/34/WE, a w tym kontekście, również z ewentualnymi konsekwencjami naruszenia wynikającego z tej dyrektywy obowiązku notyfikacji, o których wnioskować należy na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Po dokonaniu takiej konfrontacji NSA uznał, że na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Uzasadniając to stanowisko NSA stwierdził, po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, tym samym ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", zdaniem NSA, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione według NSA należy uznać twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

W konsekwencji, zdaniem NSA, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Następnie NSA zauważył, że w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do tego, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

NSA podkreślił, że w zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

NSA zauważył, że tego rodzaju (i tak motywowane) podejście do prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach uznać należy za zdecydowanie odbiegające od okoliczności stanów faktycznych i prawnych, w których wydane zostały orzeczenia chociażby w takich sprawach, jak Lindberg (C - 267/03), czy też Ivansson (C - 307/13), i stwierdził, że fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. takiego przepisu, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

W ocenie NSA fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach w takich okolicznościach, oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej.

Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych zobrazowanych przez NSA przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Jednocześnie NSA za uzasadnione uznał stanowisko, że preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu, zmierzały do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. Tym samym, istota zawartego w nim unormowania zdeterminowana została funkcjami określonej w nim sankcji, a mianowicie funkcją redystrybucyjną oraz funkcją restytucyjną, przy jednoczesnym zaakcentowaniu znaczenia funkcji prewencyjnej mającej motywować do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym.

Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem NSA - podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną, a trywialnie rzecz ujmując z odwetem za naruszenie tychże zasad. Nota bene, musiałoby to znaleźć swoje odzwierciedlenie w samej treści tego przepisu, w zakresie odnoszącym się do określenia relacji między rodzajem i wagą chronionego dobra a stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej za jego naruszenie, mierzonej w odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej jej wysokością. Przedstawione argumenty, zdaniem NSA, nie potwierdzają jednak, aby stanowiąc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy, prawodawca kształtował skuteczność oraz funkcje sankcji określonej w tym przepisie przy uwzględnieniu wymienionych czynników. Jego motywacja w tym zakresie była inna.

NSA zwrócił uwagę, że przedstawione podejście znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Podkreślenia wymaga, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14). Z treści powyższego przepisu zasadnie wywodzi się moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2015 r., I GSK 430/15). Sąd w niniejszym składzie przyjmuje jako własne stanowisko zawarte we wskazanej uchwale NSA.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze oznaczone jako nr 1 i 2. Organ rozważał podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, dając temu wyraz w ich uzasadnieniu i doszedł do prawidłowych konkluzji, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia przepisów prawnych.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. Wskazany art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W realiach tej sprawy istotne jest odwołanie się we wskazanym przepisie do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w myśl którego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten od czasu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nie był zmieniany i ustanawia wyłączność prowadzenia wskazanej w nim działalności w kasynach gry. Skoro zatem przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność.

Powyższa wykładnia językowa art. 4 ustawy nowelizującej w pełni zgodna jest z wykładnią systemową na gruncie całej ustawy o grach hazardowych. Jeżeli bowiem na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Także wykładnia celowościowa nie pozwala na odmienną interpretację analizowanego przepisu. Gdyby uznać, że ów okres dostosowawczy dotyczy nie tylko podmiotów prowadzących dotychczas działalność w ramach udzielonych im koncesji na prowadzenie kasyna, a obejmuje praktycznie nieograniczony krąg podmiotów - w istocie każdy podmiot, który faktycznie prowadziłby taką działalność jak wskazywana w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - to stan taki jaskrawo kłóciłby się z porządkiem prawnym w omawianym zakresie. Oto bowiem ustawodawca w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015 ?.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016 r.) miałby zrezygnować nie tylko ze stosowania instrumentów prawa karnego skarbowego (art. 107 § 1 k.k.s.) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, ale z jakiekolwiek administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. Założenie takie, rzecz jasna, nie jest możliwe do zaakceptowania, i to nawet bez konieczności bliższego powoływania się na domniemanie o "racjonalnym ustawodawcy" (por. postanowienie SN z dnia 26 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16).

Nieuzasadniony jest także prezentowany przez skarżącą pogląd, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie, a samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne przekracza ich kompetencje. Na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. pełnomocnik spółki wycofała zarzuty naruszenia art. 2 ust. 6 i art. 7 ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie Sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o treści sformułowanej przez pełnomocnika spółki na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. W myśl art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej sąd może zwrócić się z takim pytaniem, gdy "decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku". W świetle stanowiska zajętego przez NSA we wskazanej uchwale, odwołującego się do orzecznictwa TSUE, zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym nie jest niezbędne do wydanie wyroku w rozpatrywanej sprawie.

Sąd oddalił także wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Sąd zauważa, iż pod tą sygnaturą w Trybunale zarejestrowane zostało pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi, czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?

Powyższe pytanie prejudycjalne związane było z brakiem notyfikacji nie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ale art. 6 ust. 1 tej ustawy. Zauważyć należy, że w rzecznik generalny M. B. we wnioskach końcowych (pkt 88) swojej opinii z dnia 7 lipca 2016 r. zasugerował, aby na pytanie przedłożone przez Sąd Okręgowy w Łodzi, Trybunał odpowiedział w ten sposób, że przepisy krajowe takiego rodzaju jak wymóg dotyczący zezwolenia przewidzianego w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Mając na uwadze, że organ nie naruszył wskazanych w skardze przepisów prawa, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.