Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 611/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2010-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 21, art. 4 pkt 1, art. 20 pkt 10, art. 20 pkt 12, art. 39 ust. 3, art. 39 ust. 5, art. 40 ust. 1, art. 40 ust. 2 pkt 3, art. 40 ust. 3-4, art. 40 ust. 12, art. 40 ust. 14, art. 40 ust. 14b
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity
article: art. 9, art. 32, art. 105 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par. 140 ust. 1-2
journal: Dz.U. 1999 nr 43 poz 430
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Dybowski (spr.) Sędziowie WSA Izabela Bąk-Marciniak WSA Anna Jarosz Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Andrzejak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 października 2010 r. sprawy ze skargi W. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] października [...] r. nr [...] w przedmiocie zajęcia pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] kwietnia [...] r. nr [...] 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz W. W. kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] kwietnia 2007 r.) Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich w P. (dalej Dyrektor ZDM) nie zezwolił W. W. na zajęcie chodnika w pasie drogowym ulicy [...] w P. w okresie od [...] maja 2007 r. do dnia "[...]" [ winno być [...] ] listopada 2007 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na okres od dnia [...] listopada 2006 r. do dnia [...] kwietnia 2007 r. wydano decyzję administracyjną nr [...] na zajęcie pasa drogowego przy ul. [...] w P. Zgodnie z art. 40 pkt 14b ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. 2007 r., nr 19, poz. 115 ze zm., zwana dalej ustawą o drogach bądź udp) oraz w nawiązaniu do faktu, że termin zajęcia pasa drogowego ul. [...] nie został uzgodniony z Zarządem Dróg Miejskich w P. (dalej ZDM), jak również z uwagi na brak dowodów potwierdzających konieczność prowadzenia dalszych napraw w okresie od dnia [...] listopada 2006 r. do dnia [...] kwietnia 2007 r., Dyrektor ZDM działający z upoważnienia Prezydenta Miasta P., nie wyraził zgody na awaryjne zajęcie pasa drogowego w podanym wyżej terminie (k. 18 – 19 akt administracyjnych).

W odwołaniu z dnia [...] maja 2007 r. od powyższej decyzji W. W. - Administrator Domu położonego przy ul. [...] w P., zarzucił naruszenie art. 40 ust. 1 i 14 udp przez przyjęcie, że nie zaistniały przesłanki do zajęcia pasa drogowego w związku z koniecznością usunięcia awarii urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami ; naruszenie art. 6, 7 i 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej zwaną kpa) przez brak działania na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz brak uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli ; naruszenie art. 32 kpa przez wadliwe doręczenie pism w toku postępowania administracyjnego. Mając na uwadze wskazane naruszenia prawa, odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Uzasadniając swe stanowisko Odwołujący się zauważył, że wnioskiem z dnia [...] października 2006 r. zwrócił się do Miejskiego Konserwatora Zabytków w P. i do ZDM o wyrażenie zgody na montaż rusztowań przy zarządzanej przezeń kamienicy ul. [...]. Złożenie tych wniosków było uzasadnione potrzebą niezwłocznego wykonania prac związanych z ogólnymi naprawami budynku. Pismem z dnia [...] października 2006 r. Administrator zwrócił się do ZDM o wydanie zezwolenia na umieszczenie za opłatą rusztowań w pasie drogowym, celem przeprowadzenia napraw ogólnych budynku. Pismem z dnia [...] października 2006 r. skierowanym do ZDM Administrator wyjaśnił ogół okoliczności, uzasadniających pilną potrzebę umieszczenia rusztowania w pasie drogowym, tj. narażenie życia i zdrowia pieszych w związku z pękaniem płyt balkonowych, koniecznością usunięcia i wymiany pękniętych, osuwających się dachówek, a także zabezpieczenia elewacji i odpadających gzymsów. W odpowiedzi na powyższe pisma ZDM zobowiązał Administrację Domu do przedstawienia nazwy inwestora, szczegółowego harmonogramu i zakresu robót, informacji, czy zaistniała awaria została zgłoszona w nadzorze budowlanym oraz projektu technicznego. Administrator ustosunkowując się do wezwania ZDM wskazał, że zgodnie z ustawą o drogach publicznych, po zlokalizowaniu awarii prowadzący roboty niezwłocznie zawiadamia o tym zarządcę drogi i w porozumieniu z nim określa termin i powierzchnię zajętego pasa drogowego, podkreślając dalej, że przepisy prawa nie precyzują, kogo rozumieją pod pojęciem prowadzącego roboty, jak również nie określają, na czym polega jego porozumienie z zarządcą drogi w kwestii ustalenia terminu i powierzchni zajętego pasa drogowego. W związku z powyższym Odwołujący prosił ZDM o wskazanie podstawy prawnej, z której wynika obowiązek przedłożenia wyszczególnionych w treści pisma ZDM informacji. Odpowiadając na powyższe zastrzeżenia Administratora, ZDM, nie wskazując podstawy prawnej określającej formę porozumienia podkreślił, że nie uzgodniono okresu zajęcia pasa drogowego. ZDM wezwał Administratora do usunięcia rusztowania i przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego informując jednocześnie, że dnia [...] maja 2007 r. przeprowadzona zostanie wizja w terenie i w przypadku stwierdzenia zajęcia pasa drogowego naliczona zostanie opłata karna. Z kolei pismem z dnia [...] maja 2007 r. ZDM zawiadomił W. W. o wszczęciu w dniu [...] maja 2007 r. postępowania administracyjnego w związku z zajęciem pasa drogowego przez rusztowanie bez decyzji ZDM.

Zdaniem Odwołującego, wykonanie postanowień zawartych w pismach z dnia [...] kwietnia 2007 r. i [...] maja 2007 r. w terminach wskazanych przez ZDM nie było możliwe. Tak samo wydanie decyzji zakazującej zajmowanie chodnika od [...] maja 2007 r. do dnia "[...]" [ winno być [...] ] listopada 2007 r. pozbawione było podstaw natury faktycznej i prawnej. Odwołujący wskazał nadto na błędy natury procesowej w doręczeniu Mu pism datowanych na [...] kwietnia 2007 r. i [...] maja 2007 r.

W. W., powołując art. 40 udp podkreślił, że skoro po zlokalizowaniu awarii, jako prowadzący roboty niezwłocznie zawiadomił o tym zarządcę drogi, w porozumieniu z nim starał się określić termin i powierzchnię zajętego pasa drogowego. Tym samym uznać należy, że dochował wszystkich wymaganych prawem czynności i brak jest podstaw do odmowy zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zgodnie z art. 6, 7 i 8 kpa, organ w toku postępowania przed wydaniem decyzji ma obowiązek dokładnie wyjaśnić stan faktyczny, przestrzegać przepisów procesowych i prawidłowo stosować przepisy prawa materialnego z uwzględnieniem zasady bezstronności w swoim postępowaniu. Dlatego uznać należy, że organ w sposób nieprawidłowy ustosunkował się do treści pisma z dnia [...] kwietnia 2007 r., nie wskazując podstawy prawnej swego wcześniejszego żądania przekazania informacji, stwierdzając jednocześnie, że nie ustalono okresu zajęcia pasa drogowego. ZDM wydając decyzję w dniu [...] kwietnia 2007 r., w sposób nieprawidłowy przeprowadził postępowanie administracyjne, nie ustosunkowując się do złożonej prośby o wskazanie podstaw prawnych podejmowanych przezeń czynności, nadto w sposób nieprawidłowy doręczając pisma o istotnej dla stanu faktycznego treści (k. 20-25 akt administracyjnych).

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] października 2009 r.) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. (dalej SKO) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [...].

W uzasadnieniu SKO podkreśliło, że Dyrektor ZDM jako zarządca drogi jest upoważniony do wyrażania zgody na umieszczenie obiektów w pasie drogowym. Każdy, kto zamierza wykonać jakiekolwiek roboty w pasie drogowym, w tym także ustawić rusztowanie niezbędne do dokonania remontu budynku, musi dysponować zezwoleniem zarządcy drogi. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wypełnił obowiązków nałożonych nań przez zarządcę drogi. ZDM miał pełne prawo do wezwania Wnioskodawcy do przedstawienia informacji, o które wystąpił pismem z dnia [...] marca 2007 r. Wątpliwości zarządcy drogi co do charakteru robót były uzasadnione. Obowiązek wskazania inwestora prowadzonych robót związany jest z koniecznością wskazania adresata decyzji, który jednocześnie ponosi odpowiedzialność za prowadzone roboty. Odwołujący nie przedstawił w tej materii żadnego oświadczenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o niezwłocznym i natychmiastowym charakterze robót, które mają zostać wykonane. Natomiast oczekiwanie uzupełnienia wniosku o dodatkowe dokumenty, o które został poproszony Inwestor, nie może świadczyć o naruszeniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (k. 1-3 akt administracyjnych).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. (dalej WSA) z dnia [...] listopada 2009 r. W. W. reprezentowany przez fachowego pełnomocnika procesowego będącego adwokatem, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora ZDM w P. Skarżący zarzucił decyzji SKO naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 9, art. 138 § 1 pkt 2 kpa i naruszenie art. 40 ust. 14 i 14a udp.

Uzasadniając swe stanowisko Skarżący podkreślił, że w owej sprawie wyczerpane zostały przesłanki zawarte w art. 40 ust. 14 udp, zgodnie z którym nie jest wymagane zezwolenie zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego w razie konieczności usunięcia awarii urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a znajdujących się w pasie drogowym. Budynek położony przy ul. [...] wymagał natychmiastowego remontu i dlatego Skarżący nie miał obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu usunięcia tej awarii. Z tego powodu obie decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego przez błędną jego wykładnię. Obowiązkiem Skarżącego było jak najszybsze usunięcie usterek budynku. Natomiast obowiązkiem organu, zgodnie z art. 40 ust. 14a udp było wydanie decyzji administracyjnej zawierającej warunki zajęcia pasa drogowego, o którym mowa w art. 40 ust. 14 oraz warunki jego przywrócenia do stanu poprzedniego, a także ustalenie wysokości opłaty, o której mowa w ust. 4, czego w niniejszej sprawie organy nie dokonały. Organy administracji publicznej prowadziły w tej sprawie postępowanie w z góry określony sposób, ograniczając się jedynie do wystosowania do strony pisma wzywającego do sprecyzowania wniosku. Organ winien czuwać nad tym, by strona i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, w tym celu udzielając im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek. Gdyby stronę prawidłowo pouczono o różnicy między trybami z art. 40 ust. 1 oraz art. 40 ust. 14 ustawy o drogach, byłaby ona w stanie prawidłowo odpowiedzieć na skierowane do niej wezwanie organu I instancji (k. 2-5 akt sądowych).

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie. W uzasadnieniu SKO powtórzyło argumenty zawarte w części motywacyjnej decyzji z [...] października 2009 r. (k. 9-10 akt sądowych).

W niniejszym postępowaniu, postanowieniem z dnia [...] lutego 2010 r. IV SA/Po 961/09 WSA odrzucił skargę z powodu braku uiszczenia wpisu stałego (k. 26-27 akt sądowych).

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2010 r. II GSK 350/10 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone postanowienie, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania WSA (k. 56-58 akt sądowych).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, choć z innych przyczyn, niż w niej podniesione.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2002 r., nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie natomiast do art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola dokonywana przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Wynikający z przywołanych regulacji zakres kognicji sądów administracyjnych ograniczony został do kontroli sfery prawnej zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ewentualne stwierdzenie uchybień w działaniu administracji publicznej obliguje sąd od uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź też stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 ust. 1 ppsa). Sąd administracyjny kontrolując działalność administracji publicznej pozostaje zgodnie z art. 134 § 1 ppsa związany granicami sprawy, a nie granicami skargi. Nie będąc związany granicami skargi, sąd jest zobowiązany do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa oraz wszystkich przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze.

Przechodząc do analizy rozpoznawanej sprawy trzeba na wstępie poczynić ustalenia faktyczne, na podstawie których Sąd poddał badaniu działania podejmowane przez ZDM na podstawie ustawy o drogach.

W. W., będący administratorem kamienicy mieszczącej się w P. przy ul. [...], nie później niż [...] listopada 2006 r. postawił przed ścianą frontową tego budynku czterokondygnacyjne rusztowanie ( k.11, 16, 35, 36 akt administracyjnych). Celem tego działania była naprawa zniszczonego frontu kamienicy. Dnia [...] listopada 2006 r. Miejski Konserwator Zabytków wydał pozwolenie nr [...] ([...]) na remont dachu (tzn. wymianę zniszczonej blachy na nową, identyczną z istniejącą), wymianę uszkodzonych elementów rynien, uzupełnienie i naprawę płyt balkonowych, renowację balustrad balkonów wraz z malowaniem w kolorze grafitowym w domu przy ul. [...] (k. 9 akt administracyjnych). Skarżący nie uzyskał jednak uprzednio wymaganego zezwolenia właściwego organu administracji publicznej na postawienie rusztowania (pismo ZDM do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2008 r., k. 29-30 akt administracyjnych). Rusztowanie stanowiło utrudnienie dla przechodzących koło niego pieszych, ponieważ zajmowało ono znaczną ( o powierzchni [...]) część chodnika (k. 37 akt administracyjnych). Strona zewnętrzna rusztowania od ul. [...] służyła nadto jako przestrzeń reklamowa. Pismem z dnia [...] października 2006 r. Skarżący zwrócił się do Miejskiego Konserwatora Zabytków oraz ZDM o wyrażenie zgody na montaż rusztowań, powołując się na potrzebę niezwłocznego wykonania prac związanych z ogólnymi naprawami budynku. Wniosek Skarżącego nie został przez Dyrektora ZDM uwzględniony. Pismem z dnia [...] kwietnia 2007 r. (k. 14-15 akt administracyjnych) został W. W. zobowiązany do usunięcia rusztowania i przywrócenia pasa drogowego do stanu pierwotnego do dnia [...] kwietnia 2007 r. Jednocześnie tego samego dnia zostały wydane w stosunku do Skarżącego dwie decyzje.

Pierwszą z nich (nr [...]), Dyrektor ZDM działając z upoważnienia Prezydenta Miasta P., na podstawie art. 40 ust. 4 i 14 udp i § 2 uchwały nr [...] Rady Miasta P. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta P. i art. 104 kpa, po rozpatrzeniu sprawy zgłoszonej przez W. W. Administratora Domu przy ul. [...], nałożył na W. W. opłatę za zajęcie pasa drogowego, nie wymagającego uzyskania zezwolenia w związku z koniecznością usunięcia awarii w kwocie [...] zł. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor ZDM powołał się na art. 40 ust. 14 w zw. z art. 40 ust. 4 udp wskazując, że Administracja Domu położonego przy ul. [...] w P. zgłosiła konieczność usunięcia awarii, co spowodowało konieczność zajęcia pasa drogowego wymienionej ulicy i dlatego należało nałożyć opłatę z tego tytułu. W dalszej części Dyrektor ZDM poświęcił podstawie ustalenia wysokości opłaty, odwołując się do przywołanej uchwały Rady Miasta P. (k. 16-17 akt administracyjnych).

Jednocześnie tego samego dnia - [...] kwietnia 2007 r.- Dyrektor ZDM działając z upoważnienia Prezydenta Miasta P., na podstawie art. 39 ust. 3 i 5, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3 udp i § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. 2004 r., nr 140, poz. 1481 ze zm., zwanego dalej rozporządzeniem), odmówił Wnioskodawcy zgody na zajęcie chodnika przez postawienie rusztowania celem prowadzenia prac remontowych w pasie drogowym ulicy [...] w P., w okresie od [...] maja 2007 r. do "[...]" [ winno być [...] ] listopada 2007 r. W uzasadnieniu decyzji, organ powołał się na art. 40 ust. 14b udp podkreślając, że termin zajęcia pasa drogowego ul. [...] nie został uzgodniony z ZDM. Nie istnieją nadto dowody potwierdzające konieczność prowadzenia dalszych napraw, co skutkuje brakiem wyrażenia zgody na awaryjne zajęcie pasa drogowego w terminie od [...] maja 2007 r. do "[...]" [ winno być [...] listopada 2007 r. (k. 18-19 akt administracyjnych).

Druga ze wskazanych decyzji została utrzymana w mocy decyzją SKO (nr [...] – k. 1-3 akt administracyjnych) i stanowi ona przedmiot zaskarżenia do WSA, objętego niniejszym postępowaniem.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie zgromadzonych w aktach administracyjnych oraz sądowych odpisów powołanych dokumentów urzędowych i prywatnych. Ich autentyczność nie była kwestionowana przez którąkolwiek ze stron postępowania. Sąd również uznał, że należy obdarzyć je walorem wiarygodności.

Podstawą decyzji wydanej przez organ I instancji, następnie utrzymanej w mocy decyzją SKO, były art. 39 ust. 3 i 5, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3 udp i § 2 rozporządzenia. Natomiast w uzasadnieniu decyzji organu I instancji powołany został art. 40 ust. 14b udp. Zgodnie z art. 39 ust. 3 udp, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. Natomiast zgodnie z art. 40 ust. 1 udp, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to zgodnie z ust. 2 tego artykułu dotyczy m. in. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Przepisy ustawy o drogach, regulując kwestie związane z korzystaniem z dróg publicznych różnych kategorii i zarządzaniem nimi, służyć mają ochronie samych dróg i urządzeń z drogą związanych oraz stworzeniu warunków optymalnie bezpiecznego i wygodnego ruchu drogowego. Zadania te realizowane są w obrębie pasa drogowego, którym zgodnie z art. 4 pkt 1 cytowanej ustawy, jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Ochronę drogi, rozumianą jako działania opisane w art. 3 pkt 21 ustawy o drogach, zgodnie z art. 20 pkt 10 i 12 ustawy o drogach, sprawuje zarządca drogi i do niego też należy wydawanie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (pkt 8 powołanego artykułu). Zajęcie pasa drogowego pod niedozwolony - co do zasady - obiekt, wymaga uzyskania dwóch związanych ze sobą rozstrzygnięć: decyzji na lokalizację (art. 39 ust. 3 udp) i równolegle decyzji na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ust. 1 udp), a po jej wygaśnięciu kolejnej takiej decyzji. Odmowa wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego dokonuje się na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach w związku z art. 39 ust. 3 przywołanej ustawy, bowiem okoliczności, które uzasadniają posadowienie obiektu, odnoszą się również do zajęcia pasa pod ten obiekt (wyrok NSA z dnia 13 maja 2009 r., II GSK 910/08, lex nr 534973). Z kolei szczegółowe warunki udzielania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego określa rozporządzenie. W § 1 precyzuje ono, jakie wymagania powinien spełnić wnioskodawca, żeby móc ubiegać się o wydanie przedmiotowego zezwolenia. Dotyczą one poszczególnych elementów wniosku, który należy złożyć do właściwego zarządcy drogi. Winien on zawierać m. in. określenie celu zajęcia pasa drogowego, lokalizację i powierzchnię zajęcia oraz planowany okres zajęcia. Jeżeli natomiast doszłoby do samowolnego zajęcia pasa drogowego, zarządca drogi wymierza zgodnie z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4-6 powołanego artykułu. Nałożenie kary na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach nie jest uzależnione od uprzedniego wykazania po stronie zawinienia w nieterminowym złożeniu wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (wyrok WSA z dnia 13.02.2007 r., VI SA/Wa 2111/06, lex nr 316085).

Ustawodawca w art.40 ust.1 udp jako zasadę wprowadził wymóg uzyskania zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej, na zajęcie pasa drogowego na cele nie związane z budową, przebudową, utrzymaniem i ochroną dróg.

Jeżeli do zarządcy drogi wpłynie wniosek o zajęcie pasa drogowego, wskazujący na zamiar realizacji robót w zgodzie z celem akceptowanym przez ustawę o drogach publicznych, zarządca drogi winien w szczególności ustalić, czy doszło do faktycznego zajęcia drogi bez zezwolenia. Jeżeli tak, winien umorzyć postępowanie o wydane zezwolenia jako bezprzedmiotowe ( art.105 § 1 kpa ; postępując analogicznie jak w przypadku wniosku o pozwolenie na budowę, gdy roboty budowlane zostały wykonane a postępowanie toczy się w sprawie pozwolenia na budowę ; wyrok SN z 12.3.1993 r., III ARN 2/93, akceptowany przez J.Borkowskiego w: B.Adamiak, J.Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego.Komentarz" C.H.Beck 2009 s.392-393 nb. 6 ). Jeżeli nie doszło do samowolnego zajęcia pasa drogowego przed wydaniem zezwolenia, zarządca drogi winien wydać decyzję o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego ( gdy cel zgodny jest z ustawą a inne przesłanki pozytywne zostały spełnione i brak przesłanek negatywnych ). W przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, zarządca drogi obowiązany jest wydać decyzję o nałożeniu kary według zasad określonych w ustawie. Gdy stwierdzi taką sytuację, nie może badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, oceniać stopnia winy strony przy takim zajęciu czy miarkować wysokość wymierzonej kary ( wyrok WSA w Warszawie z 3.3.2006 r. , VI SA/Wa 1819/05, akceptowany przez W.Podhorodeckiego "Ustawa o drogach publicznych. Orzecznictwo" Wolters Kluwer 2009 , s.141 uw.32 ).

Wyjątkiem od obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, o którym stanowi art. 40 ust. 1 ustawy o drogach jest art. 40 ust. 14 powołanej ustawy, który stanowi, że przepisu ust. 1 nie stosuje się w razie konieczności usunięcia awarii urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a znajdujących się w pasie drogowym. Po zlokalizowaniu awarii prowadzący roboty niezwłocznie zawiadamia o tym zarządcę drogi i w porozumieniu z nim określa termin i powierzchnię zajętego pasa drogowego. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, awaria stanowi poważniejsze uszkodzenie, zepsucie. Jest to zdarzenie nadzwyczajne i niezależne od zajmującego pas drogowy celem usunięcia skutków tego zdarzenia (wyrok NSA z dnia 11.02.2002 r., II SA 2762/00, lex nr 82668). Można zatem przyjąć, że ustawodawca po to wprowadził wyjątek od ogólnej zasady obowiązkowego uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, żeby zapobiec sytuacjom szczególnie wyjątkowym, grożącym powstaniem trudnych do odwrócenia skutków. W takiej sytuacji oczekiwanie na wydanie zezwolenia mijałoby się z koniecznością jak najszybszego usunięcia pewnego stanu zagrożenia wywołanego awarią.

Urządzeniami nie związanymi z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, znajdującymi się w pasie drogowym w rozumieniu art.40 ust.14 udp nie są balkony ani "wypukłe elementy elewacji" budynku, stojącego w granicy pasa drogowego lecz umieszczone w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej, nie związanej z drogą – w szczególności linie energetyczne, linie telekomunikacyjne, przewody kanalizacyjne nie służące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze, wodociągowe etc. ( § 140 ust.1 i 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie – Dz. U. 43/99/430 ; wyrok NSA z 28.5.2008 r. , II GSK 135/08 ). W trybie art. 40 ust.14 udp możliwa była zatem np. dwukrotna naprawa wodociągów w pasie ulicy Głogowskiej w 2010 r., nie zaś planowy remont fasady kamienicy, przylegającej do pasa drogowego.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba na wstępie zauważyć, że w decyzji organu I instancji występuje rozbieżność między przywołaną podstawą prawną, a jej uzasadnieniem, które zgodnie z art. 107 § 3 kpa winno zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej (część faktyczna) oraz wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa (część prawna). Uzasadnienie prawne przywołując art. 40 "pkt" 14b ustawy o drogach [winno być: art. 40 ust. 14b, zważywszy, że w szeregu ustępów art. 40 jako kolejna jednostka wskazane zostały punkty] w ogóle nie wyjaśnia podstawy prawnej decyzji, nie przedstawia toku rozumowania organu administracji zarówno od strony faktycznej, jak i procesu wykładni przywołanych w podstawie prawnej art. 39 ust. 3 i 5, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3 ustawy o drogach oraz § 2 rozporządzenia.

Konsekwencją opisanych powyżej nieprawidłowości pozostaje okoliczność, że organ I instancji w ogóle nie rozważył, czy w rozpoznawanej sprawie powinny znaleźć zastosowanie art. 39 ust. 3 i 5, art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3 ustawy o drogach oraz § 2 rozporządzenia, czy też może w sprawie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 40 ust. 14a ustawy o drogach, na co – błędnie - wskazywał w toczącym się postępowaniu Skarżący, czy wreszcie żadna z przywołanych regulacji nie znajduje w sprawie zastosowania, ponieważ zastosowanie znajduje art. 40 ust. 12 ustawy o drogach. Z akt administracyjnych wynika, że Skarżący najpierw wzniósł konstrukcję rusztowania, a dopiero potem ubiegał się o wydanie stosownej decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego. Skarżący chciał swoim następczym postępowaniem niejako "zalegalizować" uprzednie postawienie rusztowania. Tymczasem organ I instancji dnia [...] kwietnia 2007 r. wydał dwie decyzje. W pierwszej z nich ([...], nie zaskarżonej i nie będącej w granicach sprawy ; art.145 ppsa), działając na podstawie art. 40 ust. 4 i 14 ustawy o drogach wydał decyzję nakładającą na Skarżącego opłatę za zajęcie pasa drogowego nie wymagającego uzyskania zezwolenia w związku z koniecznością usunięcia awarii. Organ zatem uznał, że w sprawie wystąpiły przesłanki z art. 40 ust. 14 ustawy, a zatem, że wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego nie było w ogóle konieczne, ponieważ zaistniała konieczność usunięcia awarii urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Z kolei w drugiej decyzji (nr [...]) organ I instancji oparł się na art. 40 ust. 1 ustawy o drogach, nie wydając zezwolenia na zajęcie chodnika. Porównując obie decyzje można zauważyć, że organ w odniesieniu do tego samego stanu faktycznego przyjął dwie odmienne podstawy prawne, ponieważ art. 40 ust. 14 ustawy o drogach stanowi wyjątek od obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, o czym jest mowa w art. 40 ust. 1 ustawy. Uzasadnienie obu decyzji nie precyzuje przy tym, jaki tok rozumowania doprowadził organ I instancji do tak odmiennych wniosków. Zważywszy na poczynione rozważania prawne, niemożliwym pozostaje wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w sytuacji, gdy konstrukcja, którą wnioskodawca zamierza wznieść już znajduje się na tym pasie drogowym. Przemawia za tym dobitnie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach stanowiąc, że zajęcie pasa drogowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi, tzn. nie można zająć pasa drogowego bez rzeczonego zezwolenia. Tak samo przywołany powyżej §1 ust. 1 rozporządzenia wyraźnie stanowi, że zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

W aktach administracyjnych brak urzędowego dokumentu geodezyjnego, określającego linie graniczne pasa drogowego ( art.4 pkt 1 udp ) i kolizje umieszczonego w pasie drogowym rusztowania ( odpowiednio – wyrok WSA w Warszawie z 17.02.2006 r., VI SA/Wa 1665/05 ).

W sprawie nie doszło do naruszenia art.9 kpa – zarządca nieruchomości jest profesjonalistą i winien bez trudu korzystać z regulacji należycie opublikowanej w Dziennikach Ustaw co do wymogów wniosku o zezwolenie z art.40 ust.1 udp. Organy obu instancji naruszyły art.7 kpa w zakresie wyżej wskazanym co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W postępowaniu nie doszło do naruszenia art.32 kpa. W sprawie nie doszło do naruszenia art.40 ust.14 i 14a udp, bowiem w opisanym postępowaniu normy zeń wywiedzione nie znajdowały zastosowania.

Uchybienia decyzji organu I instancji zostały powielone w decyzji SKO, utrzymującej w mocy decyzję nr [...]. SKO nie wskazało prawidłowo podstawy materialnoprawnej swego rozstrzygnięcia. Przywołany § 2 rozporządzenia określa jedynie elementy składowe zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Przedmiotem postępowania była natomiast odmowa dalszego zajmowania pasa drogowego przez Skarżącego, a nie elementy składowe zezwolenia, które w przedmiotowej sprawie nie zostało w ogóle wydane. Z kolei w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia SKO podjęło polemikę z argumentacją przedstawiona przez Skarżącego w odwołaniu, nie popierając swojego stanowiska analizą obowiązujących w tej materii regulacji prawnych.

Reasumując poczynione rozważania Sąd, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.a) i c) w związku z art.135 ppsa, uchylił w pkt 1 wyroku zaskarżoną decyzję SKO z dnia [...] października 2009 r. (nr [...]) i decyzję Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2007 r. (nr [...]). Organ I instancji ponownie rozpatrując niniejszą sprawę, uzupełni akta o urzędowy dokument geodezyjny, określający linie graniczne pasa drogowego; rozważy, czy w ogóle zasadnym jest prowadzenie postępowania dla udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez postawienie przez Skarżącego rusztowania, czy też biorąc pod uwagę, że było już ono postawione bez zezwolenia, postępowanie w tym zakresie jako bezprzedmiotowe winno ulec umorzeniu. Po drugie, w przedmiotowym postępowaniu należy poddać krytycznej analizie argumenty podnoszone przez Skarżącego odnośnie zaistnienia w sprawie przesłanek z art. 40 ust. 14 ustawy o drogach, mając na uwadze zaprezentowany powyżej sposób rozumienia pojęcia awarii, który nie może być poszerzany w drodze wykładni celowościowej. Wprost przeciwnie, jako wyjątek od zasady wyrażonej w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach winien być rozumiany w sposób ścisły. Po trzecie, organy administracji publicznej winny również rozważyć, czy w niniejszej sprawie nie doszło do zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia, co skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 40 ust. 12 ustawy w odrębnym postępowaniu.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt 2 wyroku, zasądzając od SKO na rzecz Skarżącego kwotę 357 zł. Na powyższą sumę złożyły się: 240,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego (§ 18 ust. 1 pkt 1 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu, Dz. U. 2002 r., nr 163, poz. 1348 ze zm.), 100,00 zł tytułem zwrotu opłaconego wpisu sądowego od skargi oraz 17,00 zł tytułem zwrotu opłaty od pełnomocnictwa.