Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1112/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II SA/Sz 785/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wyrokiem z dnia 30 stycznia 2014r., sygn. akt II SA/Sz 785/13, po rozpoznaniu skargi F. Spółki z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia, po wznowieniu postępowania, decyzji dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] marca 2013 r.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. udzielono skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję, którą odmówił zmiany decyzji z dnia [...] marca 2009r., w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier.

Wnioskiem z dnia 15 października 2012 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w S. o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia [...] lutego 2011 r., powołując się na art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60) oraz wskazując wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Postanowieniem z dnia 17 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w S. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej powołaną wyżej decyzją ostateczną.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r., wydaną na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 O.p., Dyrektor Izby Celnej w S. odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] lutego 2011 r. Stwierdził, po dokonaniu analizy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. C 213/11, C-214/11 i C-217/11, że powołany wyrok nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji ostatecznej, z uwagi na fakt, że nie ma on wpływu na treść tej decyzji. Zdaniem organu Trybunał nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Uznał natomiast, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, czego konsekwencją może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy.

Zdaniem organu, powołany przez stronę wyrok, nawet jeżeli przyjąć, że dotyczy przepisów ustawy o grach hazardowych potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, nie zawiera wykładni przesądzającej o technicznym charakterze tych przepisów, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegających notyfikacji pozostawiając dokonanie ustalenia w tym zakresie polskim sądom. W tej sytuacji nie sposób uznać, aby wyrok ten miał wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w S. po rozpatrzeniu odwołania skarżącej zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2013 r.

Organ odwoławczy po przedstawieniu obszernej analizy w tym zakresie (posiłkując się kryterium: ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, liczbą kasyn gry; obrotu automatów o niskich wygranych na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; wpływu warunków ekonomicznych na obrót automatów o niskich wygranych; możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania przedmiotowych automatów w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych) stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyrażonych m.in. w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie miało wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. W ocenie organu, z dokonanej analizy wynika, że po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, zaś na spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym ww. automatów, miał ogromny wpływ światowy kryzys gospodarczy trwający od 2007 r.

Dalej organ II instancji podniósł, że istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry, jako automaty do gier hazardowych; nie można też wykluczyć możliwości przekształcenia ich w automaty zręcznościowe, które nie podlegają regulacji wymienionej ustawy. Natomiast możliwość modyfikacji automatów udowadnia, że ograniczenia w ich eksploatacji nie mają faktycznego wpływu na poziom sprzedaży tych automatów.

Z tych też powodów organ II instancji uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a zatem wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., nie ma wpływu na treść ostatecznej decyzji organu z dnia 28 lutego 2011 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. uwzględniając skargę F. Sp. z o.o. stwierdził na wstępie, że ocena wpływu orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść weryfikowanej decyzji nie może być dokonana bez ustalenia czy przepisy art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., stanowiące podstawę wydanie weryfikowanej decyzji, mają charakter przepisów technicznych podlegających obowiązkowi notyfikacji i co z tym związane mogły stanowić podstawę prawną do wydania weryfikowanej decyzji. Sąd I instancji podniósł, że TSUE wskazał, że tego rodzaju przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem dopiero po ustaleniu wskazanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływu orzeczenia na treść wydanej decyzji.

Zdaniem Sądu I instancji stanowisko przyjęte przez organ, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., jest nieprawidłowe.

Sąd I instancji przeanalizował skutki wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Stwierdził, że w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wyniesie 3.640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3.640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane).

Sąd I instancji przytoczył dane zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dotyczące ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach 2009 do 2011, i tak na koniec roku 2009 – było to 55.047 sztuk, 2010 - 19.190 sztuk, 2011 - 14.157 sztuk. Zatem - mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych, zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

Zdaniem Sądu I instancji w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Nie ma, w ocenie Sądu I instancji, wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska.

Wobec powyższego, Sąd I instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Z powyższych powodów przyjęcie przez organy, że pomimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej określonej w art. 240 § 1 pkt 11 o.p. dotychczasowa (weryfikowana) decyzja nie może podlegać uchyleniu z uwagi na zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., jest w oczywisty sposób nieprawidłowa. Przepis ten, zgodnie z powyżej wyrażoną oceną prawną, nie mógł stanowić podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji i przyjęcia na tej podstawie, że mogłaby zostać wydana jedynie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy w sposób dotychczasowy - art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) o.p.

Sąd I instancji wskazał ponadto, że skoro skarżąca spółka złożyła wniosek o zmianę zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie jego złożenia. Z powyższych powodów organy powinny rozpoznać wniosek skarżącej spółki na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie jego złożenia.

Dyrektor Izby Celnej w S. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania kasacyjnego według norm.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez:

- błędną wykładnię art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37) w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11,C -214/11 i C-217/11, polegającą na przyjęciu, że przepis ten, wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwsze Dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych, innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., przy uwzględnieniu treści pkt 4 preambuły do Dyrektywy 98/34/WE, prowadzi do wniosku, że przepis ten nie podlega regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie skutkuje naruszeniem procedury, o której mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy.

- niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji przepisów ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), w sytuacji gdy w dacie wydania decyzji, tj. 7 marca 2013 r., obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Powyższe miało wpływ na treść wyroku, bowiem przyjęcie przez Sąd I instancji, iż przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, nie powoduje przyjętego przez Sąd I instancji skutku w postaci rozpoznania sprawy na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, tj. przepisów ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

- błędną wykładnię art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, poprzez przyjęcie, że stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym", ustawy która utraciła moc obowiązującą tj. ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem bezpośredni skutek braku notyfikacji określonego przepisu ani w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ani orzecznictwa TSUE nie prowadzi do "obowiązywania przepisów ustawy, która utraciła moc obowiązującą", a Sąd I instancji nie zakwestionował, do czego był zobligowany, obowiązywania art. 144 u.g.h.

II. prawa formalnego poprzez:

- naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 poz. 270, dalej jako p.p.s.a.). poprzez przyjęcie, przez Sąd I instancji, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd I instancji nie wykazał zależności pomiędzy stwierdzonym uchybieniem, tj. brakiem notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a wpływem na wynik sprawy, bowiem wymagałoby to również rozważenia kwestii, czy. zakwestionowany przepis mógł być zwolniony od podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy, a skutkiem odmowy zastosowania przepisów jest rozpoznanie wniosku na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia 29 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

- naruszenie art. 141 § 4 w z art. 153 p.p.s.a., poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym" ustawy, która utraciła moc obowiązującą, tj. ustawy z dnia 29 ustawy o grach i zakładach wzajemnych

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zaistniały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Dyrektora oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty procesowe skargi kasacyjnej. Konieczność odniesienia się w tej kolejności do zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że analiza sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa wtedy, gdy zastanie przesądzone, że w postępowaniu przed organami celnymi i Sądem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów procesowych, albo stronie nie udało się skutecznie zakwestionować ustaleń faktycznych sprawy w ramach skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna Dyrektora ma usprawiedliwione podstawy, przy czym nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

W ocenie NSA nietrafne są zarzuty procesowe skargi kasacyjnej. W ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Dyrektor podnosi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Tak postawiony zarzut jest formalnie wadliwy, a rodzaj wady uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu dokonanie weryfikacji skarżonego wyroku z punktu widzenia podniesionych w nim naruszeń. Skarga kasacyjna będąc sformalizowanym środkiem prawnym dla swej skuteczności wymaga spełnienia warunków wynikających z przepisów prawa. Art. 176 § 1 i 2 p.p.s.a. określa niezbędne warunki formalne takiej skargi. Jednym z nich jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Z treści art. 174 pkt 2 ustawy wynika, że podstawą kasacyjną może być naruszenie przepisów postępowania. Skoro strona wskazuje taką podstawę kasacyjną swojej skargi, to w jej ramach nie może kwestionować naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. i właściwymi przepisami dyrektywy nr 98/34/WE. Wskazane przepisy nie są przepisami procesowymi. Do przepisów procesowych odnosi się treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., zatem w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 tej ustawy należało wskazywać naruszenie przez Sąd I instancji tego przepisu w powiązaniu z przepisami procesowymi stosowanymi przez organy celne. Jednak Dyrektor tego nie czyni, tylko wadliwie w ramach tej postawy zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ w związku z przepisami szczególnymi, które także mają charakter materialny. Z tego powodu tak zbudowany zarzut kasacyjny musi być uznany za wadliwy, gdyż podnosząc naruszenie prawa formalnego nie może tego naruszenia uzasadniać obrazą przepisów materialnych. Naczelny Sąd Administracyjny będąc związany granicami skargi nie może wykroczyć poza ramy zarzutu formułowanego przez stronę i wobec tego musi przyjąć, że tak postawiony zarzut nie może odnieść prawnego skutku.

Zdaniem NSA nietrafny jest również drugi z zarzutów procesowych. W nim Dyrektor podnosi naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie wyroku, w którym ten Sąd stwierdza, że w sprawie objętej kontrolowanymi decyzjami powinna mieć zastosowanie ustawa z 1992 r., bowiem art. 135 ust. 2 u.g.h. jako nienotyfikowany nie może być stosowany. Faktem jest, że Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku zaprezentował taki pogląd, jednak w ocenie Sądu II instancji wada w zakresie prezentowanego stanowiska nie może być wiązana z treścią art. 141 § 4 p.p.s.a. Wskazany przepis określa niezbędne elementy (składniki) wyroku pierwszoinstancyjnego, zatem jest to przepis regulujący materię formalną, po prostu wymienia te elementy, z których musi składać się uzasadnienie. Z jego treści nie wynika i wynikać nie może ich merytoryczna poprawność. Braki w tym zakresie są wadami w działalności Sądu I instancji, ale nie mogą być one podstawą skutecznego zarzutu z art. 141 § 4 p.p.s.a. Ten tryb nieprawidłowości wyroku należałoby kwestionować przez odwołanie się do przepisów procesowych, a więc p.p.s.a., jednak takich, które wiążą się z merytoryczną działalnością sądu, lub odpowiednich przepisów prawa materialnego, regulujących oceniane stosunki prawne, a nie poprawnością formalną uzasadnienia. Z tego właśnie względu zarzut podnoszący naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za chybiony.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego inaczej należy widzieć podnoszone w skardze kasacyjnej zarzuty materialne. Wprawdzie i one są ujęte w sposób formalnie wadliwy, bo nie wskazują właściwych przepisów naruszonych przez Sąd I instancji, bo przecież WSA w S. nie mógł naruszyć art. 135 ust. 2 u.g.h. w sposób opisany w skardze kasacyjnej, bo Sąd I instancji nie stosuje przepisów u.g.h., a tylko kontroluje tryb ich stosowania przez organy. Z tego względu profesjonalna skarga kasacyjna powinna precyzyjnie określić takie przepisy, a skarga Dyrektora tego nie czyni, niemniej ta wada nie uniemożliwia merytorycznego rozpoznania skargi (zob. uchwała dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1). Z tego powodu NSA odnosi się do tych zarzutów i stwierdza, że są one zasadne.

Bez wątpienia nietrafne jest stanowisko Sądu I instancji prezentowane w skarżonym wyroku, które zakłada, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, a skoro ten przepis nie podlegał notyfikacji, to nie może być stosowany. Pogląd taki nie znajduje prawnego uzasadnienia, zatem stanowisko skargi kasacyjnej kwestionujące taki sposób rozumienia art. 135 ust. 2 u.g.h. należy uznać za zasadne.

Podstawą takiego twierdzenia jest przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepis przejściowy nie może być przepisem technicznym, gdyż nie odnosi się do właściwości i cech produktu jakim jest automat do gry o niskich wygranych, a skierowany jest do podmiotu prowadzącego określony rodzaj działalności, reglamentowanej przez państwo. Z treści art. 135 ust. 2 u.g.h. wynika, że zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być zmieniane w zakresie miejsca urządzania tych gier, chyba że zmiana ma polegać na zmniejszeniu liczby punktów gry na automatach. Istotą tego ograniczenia nie jest, jak twierdzi Sąd I instancji, ograniczenie obrotu automatami, gdyż treść przepisu nie rozstrzyga takiej materii, ale czasowe dostosowanie funkcjonujących w obrocie prawnym zezwoleń wydanych na podstawie przepisów ustawy z 1992 r. do nowej sytuacji prawnej, powstałej po wejściu w życie u.g.h. Uchwycenie tej istoty art. 135 ust. 2 u.g.h. ma fundamentalne znaczenie dla oceny skarżonych decyzji. Z treści tego przepisu w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że wszystkie podmioty, które uzyskały w "starym" stanie prawnym zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo realizować takie uprawnienie pomimo wejścia w życie u.g.h., która zmienia warunki podmiotowe dla takiej działalności, z tym zastrzeżeniem, że z zakresu możliwych zmian jakim mogą podlegać stare zezwolenia, wyłączono zmianę miejsca prowadzenia gier, dopuszczając tylko jedno odstępstwo polegające na likwidacji miejsca ich urządzania. Art. 135 ust. 2 u.g.h. podobnie jak wszystkie przepisy przejściowe ma na celu ochronę praw ukształtowanych na gruncie ustawy z 1992 r. w zmienionej sytuacji prawnej, zatem po wejściu w życie u.g.h. wyznaczone w tych przepisach czasowe granice zachowania nabytych uprawnień musiały być dostosowane do zmienionych formalnych warunków prowadzenia działalności, zwłaszcza rezygnacji w u.g.h. z zezwoleń i przejścia w tym zakresie na system koncesyjny. Dokonanie takiego zabiegu legislacyjnego nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z ich właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakresu realizacji uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów.

Dla Naczelnego Sądu Administracyjnego poza sporem pozostaje ustalenie, że techniczny charakter przepisów przejściowych u.g.h. nie wynika z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W tym orzeczeniu Trybunał wskazał tylko, że takie przepisy mogą być potencjalnie techniczne, a ustalenie tego charakteru wymaga oceny tych przepisów z punktu widzenia cech "techniczności" przepisów wynikających z dyrektywy 98/34/WE. W kontekście tych uwag stwierdzić należy, że trafne jest stanowisko skargi kasacyjnej wskazujące na brak technicznego charakteru art.135 ust 2 u.g.h. Przepis ten uznany został przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a jego techniczny charakter został uzależniony do ustaleń, które muszą być wiązane z istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktu. Jednak skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd II instancji podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla także, że na ocenę charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. musi mieć wpływ także i to, że na gruncie ustawy z 1992 r. zmiana zezwoleń dokonywana była na podstawie art. 155 k.p.a., tym samym żaden podmiot posiadający zezwolenie nie miał prawem zagwarantowanego uprawnienia do jego zmiany, co najwyżej miał prawo wystąpić z wnioskiem o jej dokonanie, jednak taki wniosek nie pociągał za sobą obowiązku zmiany zezwolenia. Gdyby taki obowiązek istniał w ustawie z 1992 r. wówczas inaczej należałoby oceniać treść art. 135 ust. 2 u.g.h. Ponieważ obowiązek taki nie istniał, to przyjmowanie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. również i z tego powodu jest niezasadne.

Oczywiście jako zupełnie chybione i sprzeczne z przepisami u.g.h. należy uznać stanowisko Sądu I instancji wskazujące na możliwość stosowania do zmiany zezwolenia przepisów ustawy z 1992 r.

Mając powyższe na uwadze i treść art. 188 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.