Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 650/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2010-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.1 par.2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art.145,art.151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art.6
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art.2,art.7,art.193,art.79,art.191
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art.140 par.1,art.141 par.1
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 19 grudnia 2003 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o grach i zakładach wzajemnych
article: art.8,art.118,art.129 ust.2,art.117
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art.38a
journal: Dz.U. 2007 nr 65 poz 437
law: Ustawa z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej - tekst jednolity
article: art.3
journal: Dz.U. 1997 nr 102 poz 643
law: Ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Raszkowska Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Protokolant Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej w O. umorzył postępowanie w sprawie wniosku "F." Spółki z o.o. w W. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego. W uzasadnieniu wskazano, iż pismem z dnia 27 lutego 2009r. Spółka wstąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w O. z wyżej wskazanym wnioskiem. W ramach prowadzonego postępowania organ w dniu 1 października 2009r. wystosował do Spółki wezwanie do uzupełnienia złożonego wniosku w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania w zakresie 50 wskazanych we wniosku lokalizacji o dodatkową dokumentację lub o zmianę propozycji punktów gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na to, iż wskazane przez Spółkę punkty nie spełniają warunków określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych bądź udzielono już zezwolenia innemu podmiotowi na urządzanie gier na automatach we wskazanym we wniosku lokalu, a także o wskazanie numeru domu, lokalu lub działki przedmiotowego punktu. Do dnia wydania decyzji Spółka nie wypowiedziała się w przedmiotowej sprawie i nie dostarczyła wskazanej we wniosku dokumentacji. W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej przedmiotowy wniosek Spółki został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej w O., bowiem w myśl art. 238 ust.1 wskazanej ustawy postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia jej w życie, prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych prowadzone są przez właściwe organy Służby Celnej. Pismem z dnia 28 października 2009r. Spółka uaktualniła złożony uprzednio wniosek o wykaz punktów gier. Następnie zaś w dniu 21 grudnia 2009r. wniosła o wyłączenie z wniosku 8 lokalizacji, które zostały wskazane jako punkty gier na automatach o niskich wygranych we wnioskach Spółki o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]" oraz przedstawiła zaktualizowany wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych. Rozpatrując wniosek stron wskazano, iż w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a w myśl art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 cytowanej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Jednocześnie wskazano, iż zgodnie z art. 8 ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji Podatkowej, która w art. 208 § 1 stanowi, iż w przypadku gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Bezprzedmiotowość może zaś powstać zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i po jego wszczęciu. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie brak jest podstawy prawnej umożliwiającej wydanie zezwolenia na urządzanie przez firmę F. sp. z o.o. w W. gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko – mazurskiego i umorzył przedmiotowe postępowanie.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła "F." Sp. z o.o. w W., wnosząc o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku z dnia 27 lutego 2009r., bądź uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania I instancji. Strona zarzuciła zaskarżonej decyzji, iż została ona wydana na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o udzielenie zezwolenia został złożony ponad 6 miesięcy przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, powinna zakończyć się przed wejściem w życie niniejszej ustawy. Podniesiono również zarzut prowadzenia postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzenia z dnia 6 kwietnia 2004r. zmieniającego powyższe rozporządzenie nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność. W uzasadnieniu podniesiono, iż co prawda art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określa dłuższy niż wskazany w art. 35 § 3 kpa termin rozpatrzenia sprawy przez organ, to nie zmienia to faktu, iż organ związany jest brzmieniem art. 35 § 1 kpa zobowiązującym organ do załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki. Podkreślono, iż w toku prowadzonego postępowania strona odwołująca dokonywała bez zbędnej zwłoki koniecznych ze względu na specyfikę działalności gospodarczej modyfikacji wniosku, podczas gdy organ przez kilka miesięcy nie podejmował w przedmiotowej sprawie żadnych znaczących czynności zmierzających do merytorycznego rozpoznania sprawy, co należy uznać za sprzeczne z art. 35 § 1 kpa. W ocenie strony odwołującej nierozpatrzenie sprawy w terminie było następstwem zaniedbań leżących po stronie organu koncesyjnego. Przekazanie sprawy Dyrektorowi Izby Celnej nie oznacza przerwania biegu terminu do rozpatrzenia przedmiotowego wniosku, ani też możliwości zanegowania dotychczasowych ustaleń poczynionych przez uprzednio właściwy organ koncesyjny. Powtarzanie przez Dyrektora Izby Celnej w O. czynności już dokonanych w tym postępowaniu przez Dyrektora Izby Skarbowej w O. nie służy dokładnemu zbadaniu okoliczności sprawy, lecz były ukierunkowane na to, aby przedłużyć postępowanie do czasu wejścia w życie ustawy hazardowej, a następnie umorzyć postępowania. Taki sposób prowadzenia postępowania w ocenie strony odwołującej stanowi rażące naruszenie ustanowionej w art. 8 kpa zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie strony do organów Państwa oraz wynikającej z art. 12 kpa zasady szybkości i prostoty działania. W ocenie strony takie bezprawne przewlekanie postępowania przez organ kłóci się z przepisami Konstytucji RP i narusza konstytucyjną zasadę sprawiedliwości społecznej. Ponadto zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004r. projekt ustawy o grach hazardowych powinien być notyfikowany do Komisji Europejskiej z uwagi na zawarte w nim przepisy techniczne. Brak notyfikacji, która w tym przypadku jest obowiązkowa, powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, a także, iż jednostki mogą powoływać się na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, uznając iż została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa podatkowego. W uzasadnieniu wskazano, iż biorąc pod uwagę literalne brzmienie art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za zasadne należy uznać umorzenie postępowania w niniejszej sprawie. Odnosząc się do wskazanego przez stronę w odwołaniu naruszenia niektórych zasad konstytucyjnych organ podniósł, że przestrzeganie tych zasad oznacza działanie oraz opieranie podejmowanych decyzji na ogólnie obowiązującym kanonie prawa zakreślonym przez ustawodawcę, a takie działanie organu miało miejsce w niniejszej sprawie. Wskazano, iż bezzasadny jest zarzut celowego przedłużania postępowania przez organ. Podkreślono, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy niezbędne było zebranie całego materiału dowodowego, a wniosek Spółki z dnia 27 lutego 2009r. był kilkakrotnie uzupełniany i modyfikowany, zaś wszelkie zmiany wniosku wymagały dodatkowej analizy nadesłanej dokumentacji. Niezbędna była weryfikacja zgłoszonych przez Spółkę lokali, dlatego też zarzut celowego przedłużania przedmiotowego postępowania do czasu wejścia w życie ustawy hazardowej jest nieuzasadniony, bowiem nie istniała możliwość wcześniejszego wydania decyzji zgodnie z wnioskiem strony. Wskazano także, iż obowiązek notyfikowania aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne spoczywał w tym przypadku na Ministrze Finansów, co wynika wprost z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej. Biorąc zatem pod uwagę fakt, iż inicjatywa ta należała do ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz fakt, iż ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji przed Komisją Europejską, należy uznać, że właściwe organy państwa odpowiedzialne za wskazany wyżej proces notyfikacji stwierdziły ponad wszelką wątpliwość niewystępowanie zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Jednocześnie podkreślono, iż rozwiązania zawarte w ustawie o grach hazardowych regulują wyłącznie rynek gier i zakładów wzajemnych i na tej podstawie ustawa ta nie podlegała procedurze notyfikacji.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła "F." sp. z o.o. w W., żądając jej uchylenia w całości bądź stwierdzenia nieważności. Strona skarżąca wniosła też o zwrócenie się przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z art. 2 i 7 Konstytucji RP. Zaskarżonej decyzji zarzucono, że została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004r. nie notyfikowano do Komisji Europejskiej jako projektu zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność, tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 kpa lub art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Zaskarżonej decyzji zarzucono również naruszenie art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji Podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zezwoleń w zakresie w jakim narusza zasadę zaufania do państwa i prawa oraz zasadę sprawiedliwości społecznej – w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o udzielenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych został złożony ponad 6 miesięcy przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym, powinna zakończyć się przed wejściem w życie niniejszej ustawy, tym samym wniosek mógłby zostać uwzględniony, a sprawa z przyczyn nie leżących po stronie strony nie została w terminie ustawowym rozpatrzona przez właściwy organ administracji publicznej. Ponadto podniesiono zarzut naruszenia przepisów art. 8, art. 11 i art. 12 § 1 kpa oraz art. 34 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez prowadzenie postępowania w przedmiotowej sprawie w sposób świadomie opieszały oraz niewyjaśnienie w sposób przekonujący i budzący zaufanie do organów celnych podstaw zwłoki w procedowaniu złożonego wniosku z dnia 27 lutego 2009r., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem nierozpatrzenie sprawy w terminie ustawowym uniemożliwiło uwzględnieniu wniosku w związku ze zmianą stanu prawnego, tj. wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE oraz implementującym ją do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004r., prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi zaś w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE są m.in. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy też regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Zgodnie z powołanymi przepisami notyfikacji dokonuje się w terminie umożliwiającym uwzględnienie uwag i wprowadzenie koniecznych zmian. W niniejszej sprawie skarżona decyzja została wydana na podstawie ustawy, w stosunku do której do dnia dzisiejszego nie dopełniono obowiązku notyfikacji. Powołując się na orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazano, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, a także iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu. Wskazano przy tym, iż przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jak i art. 118 tejże ustawy również stanowią przepisy techniczne w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r., bowiem pośrednio ograniczają świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier. Tym samym są one bezskuteczne. Skarżąca spółka podniosła, że bezskuteczny jest również przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogujący ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Należy zatem stwierdzić, iż zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej, a zatem narusza art. 156 § 1 pkt 2 kpa lub art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Strona skarżąca powołała się także na niezgodność art. 129 ust. 2 o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w zakresie w jakim narusza zasadę zaufania do państwa i prawa oraz zasadę sprawiedliwości społecznej. Wskazano również, iż bezprawne przewlekanie postępowania jest niezgodne z zasadą działania organów na podstawie i w granicach prawa, wynikającą z art. 7 Konstytucji RP i rażąco narusza przepisy postępowania. Organ prowadząc postępowanie powinien kierować się dyrektywami szybkości i prostoty, aby wydać decyzję merytoryczną bez zbędnej zwłoki, nie później niż po upływie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia. W piśmie z dnia 11 września 2009r. organ nie wskazał żadnych miarodajnych powodów, uzasadniających konieczność przedłużenia postępowania, zwłaszcza w obliczu ewidentnej kilkumiesięcznej bezczynności organu. W ocenie strony skarżącej sposób prowadzenia postępowania przez organ stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego wynikających z art. 8 kpa oraz z art. 12 kpa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym rozstrzygnięciu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w O. skarżona decyzja została wydana w oparciu o obowiązujące w tym stanie faktycznym przepisy prawa. Organy rozpoznające niniejszą sprawę zasadnie uznały, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nierozstrzygnięte przed dniem 1 stycznia 2010r. należało umorzyć. Podkreślono, że Dyrektor Izby Celnej w O. jako organ administracji celnej, zgodnie z zasadą praworządności odnajdującą swoje podstawy w art. 7 Konstytucji RP, a następnie odzwierciedloną w art. 120 Ordynacji podatkowej zobligowany jest do działania na podstawie i w granicach prawa, tzn. opierania podejmowanych decyzji na ogólnie obowiązującym kanonie prawa zakreślonym przez ustawodawcę. Skarżona decyzja została wydana w oparciu o obowiązujące w tym stanie faktycznym przepisy prawa materialnego – przepisy ustawy o grach hazardowych. Zaznaczono również, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny konstytucyjności aktów prawnych. Jedynie Trybunał Konstytucyjny ma prawo orzekać o zgodności ustaw i przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP. Ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym nie leży w kompetencji Dyrektora Izby Celnej, nie w jego kompetencji leży także interpretacja norm zawartych w dyrektywie 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r., a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Organ kierował się treścią obowiązujących przepisów podejmując właściwe rozstrzygnięcie. W myśl art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych właściwie zostało ocenione, iż w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie przez firmę "F." sp. z o.o. gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa brak jest podstaw prawnych umożliwiających wydanie rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem strony. Organ zaznaczył również, iż w wyniku przejęcia kompetencji w zakresie spraw związanych m.in. z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych, zobowiązany był do dokładnego zapoznania się z całością dokumentów zebranych w niniejszej sprawie i ewentualnie podjęcia decyzji w kwestii uzupełnienia materiału dowodowego zgodnie z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zatem zarzut prowadzenia postępowania w sposób świadomie opieszały należy uznać za bezpodstawny. Biorąc bowiem pod uwagę okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy decyzja o konieczności weryfikacji zgłoszonych przez Spółkę lokali była w pełni uzasadniona. Jednocześnie zaznaczono, iż wniosek Spółki z dnia 27 lutego 2009r. był kilkakrotnie uzupełniany i modyfikowany, a wszelkie zmiany wniosku wymagały dodatkowej analizy nadesłanej dokumentacji.

Pismem z dnia "[...]" strona skarżąca podtrzymała w całości wniesioną skargę i przedstawiła w sposób szczegółowy mechanizm notyfikacji projektu ustawy w myśl Dyrektywy 98/34/WE, powołując się przy tym na orzecznictwo ETS, m.in. w sprawach C-194/94 CIA, C-443/98 Unilever, a także w sprawie C-267/03.

Kolejnym pismem z dnia "[...]" strona w uzupełnieniu złożonej skargi wniosła o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawniej art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 34 TFEU, a przedmiotowy zakaz chociaż uzasadniony względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFEU, ponieważ cele te mogą być osiągnięte przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, a także o wykładnię art. 49 TFEU (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFEU (dawny art. 49 TWE) w sytuacji, w której przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia przez państwo członkowskie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowi przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. Jednocześnie strona skarżąca wniosła o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni Dyrektywy 98/34 ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej Dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt 11 cytowanej Dyrektywy. Ponadto uzupełniając zarzut sprzeczności art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej nakazu umarzania postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, w zakresie w jakim narusza zasadę zaufania do państwa i prawa, zasadę sprawiedliwości społecznej oraz zasadę ochrony praw nabytych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną. Przy czym wskazać należy, iż Sąd administracyjny nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości, czy też słuszności.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt I OSK 1080/06, LEX nr 342503 oraz wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 942/05, LEX nr 265749).

Jak wynika z akt niniejszej sprawy skarżąca Spółka złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w proponowanych przez siebie punktach gier na terenie województwa w dniu 27 lutego 2009r., a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zaskarżone decyzje zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r.

W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w przedmiotowej sprawie.

Organ zasadnie także zastosował przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż decyzja organu została wydana zgodnie z przepisami prawa.

Odnosząc się do zarzutów skargi podnieść należy, iż niezasadne jest twierdzenie strony co do przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co spowodowało rozstrzyganie sprawy już w nowym stanie prawnym. Przede wszystkim warto zaznaczyć, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Wyjaśnić zaś należy, iż w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności – skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania. Z akt administracyjnych sprawy wynika, iż strona skarżąca nie skorzystała z wyżej wskazanych środków prawnych. W związku z tym nie może obecnie skutecznie powoływać się na naruszenie przepisów Konstytucji RP, ani też wywodzić, iż uchybienia w tym zakresie – jeśli takie nastąpiły - miały wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać przy tym należy, iż w toku prowadzonego postępowania Spółka wielokrotnie modyfikowała swój wniosek, co miało wpływ na bieg postępowania, zaś zgodnie z art. 139 § 4 Ordynacji podatkowej do terminów załatwienia sprawy określonych w § 1-3 tego artykułu nie wlicza się okresów opóźnień spowodowanych z winy strony.

Odnosząc się do wniosku skarżącej Spółki o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 129 ust.. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 i 7 Konstytucji RP wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd nie podziela jednak wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy. Należy przy tym nadmienić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości okoliczność, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, Lex nr 162438; wyrok SN z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784). Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. 1997r., Nr 102, poz. 643) ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008r., sygn. akt III SA/Po 821/07, LEX nr 491905). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 u art. 191 Konstytucji RP.

Podnieść należy, iż art. 2 oraz art. 7 Konstytucji RP wyrażają zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę praworządności. Przy czym skarżąca upatruje naruszenie tych zasad w tym, iż w jej ocenie organ bezprawnie przedłużał postępowanie w efekcie czego weszły w życie nowe regulacje, skutkujące umorzeniem postępowania. Wyjaśnić jednak należy, iż taka argumentacja nie stanowi uzasadnienia wątpliwości co zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, lecz wyraża wątpliwość co do zgodności działań organu z przepisami ustawy i Konstytucji RP, a to nie stanowi podstawy do wystąpienia z pytaniem prawnym. Jak wskazano wyżej w tym zakresie stronie służyły stosowne środki prawne w trakcie postępowania przed organem, z których nie skorzystała. Nie można także podzielić stanowiska skarżącej odnośnie naruszenia zasady ochrony praw nabytych, czy też interesów w toku. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Z tym samych powodów nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie ochrony interesów w toku. Wyjaśnić przy tym należy, iż wprawdzie art. 36 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r, o grach i zakładach wzajemnych umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim wypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił bowiem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienie strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Przy czym na marginesie należy wskazać, iż ustawa o grach hazardowych nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, jak również narusza zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Jak wskazano zaś wyżej strona skarżąca w przedmiotowej sprawie nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie.

Odnosząc się natomiast do wniosku strony o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako bezzasadną, należało oddalić.